ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року м. ОдесаСправа № 923/1209/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Діброви Г.І., Савицького Я.Ф.

розглянувши в порядку с письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Одеської області від 24.01.2024, повний текст складено та підписано 09.02.2024

у справі №923/1209/21

за позовом Акціонерного товариства ,,ХЕРСОНОБЛЕНЕРГО

до ОСОБА_1

про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 62 717, 30 грн,-

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2021 Акціонерне Товариство (далі АТ) Херсонобленерго звернулося до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до ОСОБА_1 про стягнення з останньої вартості необлікованої електричної енергії, внаслідок порушення ПРРЕЕ по акту про порушення № 132490 від 12.09.2019 у розмірі 62 717,30 грн., а також позивач просив стягнути з відповідача 10 906грн. додаткових збитків понесених ним на проведення експертизи на 2 270грн. судового збору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав про порушення відповідачем ПРРЕЕ, а саме установлення на лічильник електричної енергії СА4-198 №056498, переданого відповідачу на відповідальне збереження, магніту, який внаслідок своїх фізичних властивостей впливав на достовірність обліку електричної енергії, спожитої по об`єкту відповідача.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.01.2024 позовні вимоги задоволено у повному обсязі з підстав їх обґрунтованості. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства Херсонобленерго вартість необлікованої електричної енергії, внаслідок порушення ПРРЕЕ по акту про порушення № 132490 від 12.09.2019 року, у розмірі 62 717,30 грн. та судовий збір у розмірі 2 270,00 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, відповідач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги той факт, що висновок експерта наявний в матеріалах справи в сукупності з Актом про порушення №132490 від 12.09.2019 доводить відсутність події правопорушення. Так, у відповідному висновку експерт вказав, що індикатори магнітного поля, встановлені на лічильнику залишилися у незмінному вигляді та зреагували на дію магнітного поля тільки під час проведення експертного дослідження, отже до проведення експертизи магнітне поле на індикатори не впливало. Крім того, експерт вказав, що при прикладенні магніту до лівої сторони лічильника облік спожитої електричної енергії візуально значно уповільнився, а при прикладанні до задньої сторони - припинився повністю, разом з тим згідно акту про порушення, магніт був встановлений на лицьовій стороні лічильника, тобто таке його розміщення не впливало на роботу лічильника. Отже, відповідні на питання, які містяться в ньому прямо суперечать результатам проведених досліджень, при цьому в даній справі існувала необхідність проведення саме комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи для встановлення того факту, чи мав місце вплив магнітного поля на лічильник.

На думку скаржника суд першої інстанції залишив поза уваги і те, що зі змісту Акт про порушення №132490 від 12.09.2019 та вимог ПРРЕЕ, вказане в акті порушення відсутнє у п. 5.5.5 ПРРЕЕ, що є істотним дефектом акту, оскільки згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил

Апелянт вважає, що суд першої інстанції не перевірив правильність розрахунків позовних вимог та залишив поза уваги, що кількість робочих днів для розрахунку суми збитків була врахована незаконно, а також невірно розрахована потужність, оскільки представники позивача її не вимірювати, а тому не мали права використовувати дані потужності згідно договору.

Скаржник зазначає, що місцевий господарський суд хибно ототожнив такі види господарських санкцій як відшкодування збитків та оперативно-господарські санкції, які можуть застосовуватись у сфері господарювання та неправомірно послався на практику КГС ВС від 2019, залишивши поза уваги висновки викладені в постанові ВП ВС від 14.01.2020 у справі №910/17955/17.

Крім того, апелянт зазначає, що суд безпідставно зазначив відповідача як належного, тоді як ним є ФОП Бадалова, а ним припинено ФОП ще 13.02.2015.

Позивач надіслав відзив на апеляційну скаргу в якому спростовував її доводи, зазначав про те, що :

-несплата відповідачем вартості донарахованого обсягу не облікованої електричної енергії безпосередньо впливає на права та обов`язки позивача та є порушенням його майнових прав, тобто, права на отримання коштів за необліковану електричну енергію;

-висновок експерта правомірно був досліджений судом першої інстанції в сукупності з іншими доказами, при цьому відповідач не заявляв клопотання про проведення додаткової або повторної експертизи в суді першої інстанції;

-відповідач не реалізував свого права визначено ст.ст. 42,161, 165 ГПК України та двічі подаючи відзив до суду в жодному з них не зазначав про такі обставини, як неправильний розрахунок комісією обсягу та вартості не облікованої електричної енергії;

-недоречним є посилання відповідача на постанову ВП ВС у справі №910/17955/17, оскільки в даному випадку, на відміну від обставин встановлених у постанові ВП ВС, оператором системи застосовано формулу, відповідно до виду порушення, зафіксованого в Акті про порушення №132490 від 12.09.2019;

-саме відповідач є власником об`єкту, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , саме з відповідачем укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, саме відповідач взяла на себе обов`язки дотримуватись норм ПРРЕЕ при користуванні електричною енергією, підписала акти про опломбування та збереження пломб, а отже є відповідальною за вчинене порушення;

-Акт про порушення №132490 від 12.09.2019 складений у присутності належного кола осіб, що відповідає нормам ПРРЕЕ.

Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 24.01.2024, повний текст складено та підписано 09.02.2024 у справі №923/1209/21. Розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 ухвалено здійснювати у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Відповідач звернувся із клопотанням, в якому просив здійснювати розгляд цієї справи в порядку загального провадження, проте ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 в задоволенні означеного клопотання колегією суддів відмовлено.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 відмовити, рішення Господарського суду Одеської області від 24.01.2024 залишити без змін.

13.03.2024 від представника позивача надійшли додаткові пояснення по справі, які останній просив долучити до матеріалів справи.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши законність і обґрунтованість оскарженого рішення господарського суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.12.2008 між Відкритим акціонерним товариством "ЕК "Херсонобленерго" /новою назвою якого є акціонерне товариство "Херсонобленерго"/ (позивач, постачальник, АТ "Херсонобленерго") та фізичною особою-підприємець Піка Ніною Миколаївною (відповідач, споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 417, згідно з умовами якого, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі, згідно з умовами договору та додатками до договору, що є його невід?ємними частинами.

12.09.2019 в ході перевірки працівниками Новокаховського МВКО АТ Херсонобленерго дотримання споживачем ОСОБА_1 ПРРЕЕ на об?єкті Кафе "Пікова дама" (Хінкальна № 1), розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено порушення пп. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, що полягає, мовою оригіналу, в наступному:" пп.1 п. 5.5.5. ПРРЕЕ; пп. 5 п. 5.5.5. ПРРЕЕ інші дії споживача які призвели до зміни показників приладу обліку, а саме з метою безоблікового користування електричною енергією споживач встановив постійний магніт на електричний лічильник № 056498, СА4 -198, покази 09957, 4 держ. Повірка 2017-IV кв., внаслідок чого при навантаженні 5,5 кВт диск електролічильника не обертається, покази не змінюються. Електроенергія споживається, приладом обліку не враховується та не сплачується в повному обсязі. Акт складено згідно п. 8.2.4 та п. 8.2.5 ПРРЕЕ".

Лічильник електричної енергії СА4-198 зав. № року випуску був упакований у сейф пакет опломбований пломбою АТ ХОЕ № С54535951 та постійний магніт упакований у сейф пакет опломбований пломбою АТ ХОЕ № С54535952, ввідний автоматичний вимикач АВ 40А типу НК упакований в сейф пакет опломбований пломбою АТ ХОЕ 3 С54535955 зазначене було вилучено у Споживача, про що складено Акт про опломбування засобу вимірювальної техніки та встановлення індикаторів № 215125 від 12.09.2019.

Вказане порушення було виявлене в присутності представника споживача ОСОБА_2 та зафіксовано 12.09.2019 в Акті про порушення № 132490, який був підписаний з боку АТ Херсонобленерго 2 (двома) представниками, а саме: ОСОБА_3 - посвідчення № 3518, ОСОБА_4 - посвідчення № 3432. Акт про порушення складався за участю представника відповідача ОСОБА_2 , який був підписаний з її боку без зауважень. Примірник акту був вручений представнику споживача та був повідомлений про дату, місце та час проведення комісії з розгляду складеного акта про порушення (п. 11 Акту № 132490 від 12.09.2019).

29.10.2019 на засіданні комісії по розгляду Актів про порушення на підставі складеного Акту про порушення №132490 від 12.09.2019 комісія АТ "Херсонобленерго" постановила провести нарахування після отримання експертного висновку щодо підтвердження факту впливу споживача на лічильник фізичним полем, що є обов?язковою умовою відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ у разі незгоди споживача з порушенням. Споживач на засідання комісії не з?явився. Споживач про засідання комісії був повідомлений у відповідності до ПРРЕЕ.

06.02.2020 супровідним листом № 37/06-007278 від 05.02.2020 на адресу Споживача поштовим зв?язком було направлено повідомлення про перенесення засідання комісії в зв?язку з проведенням експертизи на 10.03.2020, що підтверджується реєстром відправлень.

19.11.2019 за супровідним листом № 438 направлено до Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" для проведення електротехнічного експертного дослідження, лічильник електричної енергії СА4-198 зав. № року випуску, який був упакований у пластиковий пакет опломбовано пломбою АТ ХОЕ № С54535951 та постійний магніт, який був упакований у пластиковий пакет опломбований пломбою АТ ХОЕ № C54535952.

Перед експертом поставлені наступні запитання:

1. Чи є наданий на дослідження металевий предмет постійним магнітом?

2. Чи можливий вплив на роботу приладу обліку електричної енергії CA4-198 № 056498 за допомогою наданого металевого предмету, при встановлені його на даний лічильник відповідно до наданої схеми в акті про порушення ПРРЕЕ № 132490 від 12.09.2019?

3. Чи дозволяє встановлення на лічильник СА4-198 № 056498 наданого металевого предмету, відповідно до схеми акту про порушення ПРРЕЕ № 132490 від 12.09.2019, безоблікове користування електроенергією?

За результатами експертного електротехнічного дослідження ТОВ "Незалежний Інститут Судових Експертиз" листом від 29.01.2020 року № 9460 повідомив позивача про результати проведеної експертизи. Висновком № 9460 від 29.01.2020 встановлено:

1. Наданий на дослідження металевий предмет є постійним магнітом.

2. За допомогою наданого металевого предмету, при встановленні його на даний лічильник відповідно до наданої схеми в акті про порушення ПРРЕЕ № 132490 від 12.09.2019, здійснюється вплив на роботу лічильника електричної енергії СА4-198 зав. № року випуску.

3. Встановлення на лічильник електричної енергії СА4-198 № року випуску наданого металевого предмету, відповідно до схеми акту про порушення ПРРЕЕ " 132490 від 12.09.2019, дозволяє здійснювати безоблікове користування електроенергією.

10.03.2020 на засіданні комісії по розгляду Актів про порушення на підставі складеного Акту про порушення було прийнято рішення оформлене протоколом № 201 від 10.03.2020 та визначено обсяг недорахованої електричної енергії в кількості 22764 кВт/год. на загальну суму 62 717, 30 грн. Засідання комісії проводилося без присутності Споживача, повідомленого про час та місце засідання комісії по розгляду Актів. Споживачу було направлено засобами поштового зв?язку лист № 37/06-007278 від 05.02.2020 про запрошення на комісію, що підтверджується поштовим реєстром відправлення "УКРПОШТИ" від 06.02.2020.

Витяг з Протоколу засідання комісії № 201 від 10.03.2020 з додатковим рахунком по Акту № 132490 року на суму 62 717, 30 грн., супровідним листом № 45/06-026604 від 15.04.2021 було направлено засобами поштового зв?язку на адресу ОСОБА_1 , що підтверджується поштовим реєстром відправлення "УКРПОШТИ" від 16.04.2021.

Однак, позивач вказує, що до теперішнього часу борг по акту про порушення у розмірі 62 717,30 грн. відповідачем не сплачено, що стало підставою для звернення позивача до суду за захистом.

Місцевим господарським судом під час розгляду справи ухвалою від 11.07.2023 витребувались у ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі /e-mail: / належним чином посвідчені відомості:

- РНОКПП, який присвоєний ФОП Бадаловій Рузанні Яківні;

- відомості чи видавались ФОП Бадаловій Рузанні Яківні ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами на адресу: АДРЕСА_1 ; якщо видавалися, то на який строк дії.

08.09.2023 на адресу за суду першої інстанції надійшло повідомлення від ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на виконання вимог ухвали суду від 11.07.2023, в яких останнім зазначено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована в Державному реєстрі фізичних осіб платників податків з реєстраційним номером облікової картки платника податків НОМЕР_1 та відповідно до бази Ліцензійного реєстру ФОП Бадаловій Р.Я.(ІПН НОМЕР_1 ) за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_1 кафе, видавалась ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (строк дії з 19.06.2020 до 19.06.2021). Станом на 08.09.2023 року у ФОП Бадалової Р.Я. діючи ліцензії відсутні.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд погодився із доводами позивача, визнав заявлені позовні вимоги обґрунтованими та задовольнив їх у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає наступне.

Предметом спору у даній справі є вимога АТ «Херсонобленерго» стягнути з ОСОБА_1 62 717,30 грн з підстав порушення останнім підпункту 3 пункту 8.4.2 цих ПРРЕЕ.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами ст.509 Цивільного кодексу України, які кореспондуються з положеннями ст.173 Господарського кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).

Згідно з ст.179 Господарського кодексу України, майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частиною 7 ст.179 Господарського кодексу України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до преамбули Закону України "Про електроенергетику" цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно правових актів, у т. ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Стаття 1 Закону України "Про електроенергетику" визначає постачання електричної енергії як господарську діяльність, пов`язану з наданням електричної енергії споживачеві за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

Відповідно до ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Згідно з ст.ст.56, 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначені Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ).

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (п.1.1.1 ПРРЕЕ).

Оператор системи має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії (підпункт 3 пункту 5.1.1.); контролювати додержання споживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів (підпункт 11 пункту 5.1.1.); складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (підпункт 12 пункту 5.1.1.).

Споживач електричної енергії зобов`язаний: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (підпункт 1 пункту 5.5.5.); здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору (підпункт 4 пункту 5.5.5.); не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (підпункт 20 пункту 5.5.5.), оперативно повідомляти оператора системи про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії (підпункт 25 пункту 5.5.5.).

Відповідно до підпунктів 1-5 пункту 8.2.4 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки); 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах вимірювальної техніки (вузлах обліку) (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії), та/або пристроїв (шафи обліку, захисної панелі тощо), на яких встановлені такі пломби та які закривають доступ до струмоведучих частин схеми (вузла) обліку (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо); 4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів); 5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Як зазначалось раніше, Акт № 132490 від 12.09.2019 був підписаний з боку АТ «Херсонобленерго» 2 (двома) представниками, а саме: Петров О.В. - посвідчення № 3518, ОСОБА_4 - посвідчення № НОМЕР_2 . Акт про порушення складався за участю представника відповідача - Баданової Рузани Яківни, який був підписаний з її боку без зауважень.

Зважаючи на те, що законодавцем чітко не визначено поняття "представник споживача", представником споживача є будь-яка особа, яка в момент проведення представниками оператора системи передачі перевірки з приводу дотримання споживачем ПРРЕ на об`єкті останнього, знаходилась на території споживача, мала доступ до закритих приміщень на об`єкті споживача або представилась працівникам енергопостачальної компанії як представник споживача.

В зв`язку з тим, що Правила роздрібного ринку електричної енергії теж не передбачають необхідності закріплення повноважень представника споживача в окремому документі. Акт № 132490 від 12.09.2019 складено у відповідності до вимог ПРРЕЕ (в редакції чинній на момент складання Акту) та є дійсним. Крім того, саме Акт є достатнім, належним та допустимим доказом наявності у відповідача порушення ПРРЕЕ, оскільки акт підписаний з урахуванням вимог п.8.2.5 ПРРЕЕ, а саме повноваженими представниками позивача.

Таким чином, акт складено у присутності представника споживача - Баданової Рузани Яківни, яка була присутня при технічній перевірці на місці виявленого порушення, мала вільний доступ до електроустановок відповідача та допустила представників позивача до перевірки. Вказані обставини також додатково були встановлені дослідженим судом першої інстанції відеозаписом порушення.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду, що акт № 132490 від 12.09.2019 є належним доказом.

Згідно з пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (абзац 1 пункту 8.2.6.). Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу абзац 9 пункту 8.2.6.). У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; в такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії (абзац 10 пункту 8.2.6.).

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку (п. 8.2.7 Правил).

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки (п. 8.4.2. Правил).

Як зазначено у п.8.4.4 ПРРЕЕ, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311 затверджено Кодексу комерційного обліку електричної енергії, який визначає основні положення щодо організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії, права та обов`язки учасників ринку, постачальників послуг комерційного обліку та адміністратора комерційного обліку щодо забезпечення комерційного обліку електричної енергії, отримання точних і достовірних даних комерційного обліку та їх агрегації (об`єднання), порядок проведення реєстрації постачальників послуг комерційного обліку, точок комерційного обліку та реєстрації автоматизованих систем, що використовуються для комерційного обліку електричної енергії.

Згідно з п.п. 53 п. 1.2.1. Кодексу комерційного обліку поняття "пошкодження пломб" є узагальненим і має більш широке значення, до складу якого входять: відсутність чи пошкодження цілісності пломб та/або індикаторів, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, зокрема відсутність чи пошкодження пломб з відбитками тавр про повірку, чи підтверджений факт підробки (фальсифікації) пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постанові від 15.01.2019 у справі № 906/233/17 зроблено висновок, що для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції відповідно до вимог Методики (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.2019 у справі № 912/793/18, від 27.06.2019 у справі № 923/611/17 та від 15.08.2019 у справі № 914/2129/17).

Відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб не може бути безумовною (подібні висновки наведено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 у справі № 905/2632/17 та від 12.03.2019 у справі № 908/1358/17).

Тому для застосування до споживача оперативно-господарської санкції внаслідок порушення ПРРЕЕ необхідним є надання оцінки виявленому порушенню у світлі конкретних обставин справи у їх сукупності щодо доведеності факту порушення та правильності здійснених розрахунків.

В силу частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 104 ГПК України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Як вбачається з матеріалів справи, висновком ТОВ "Незалежний Інститут Судових Експертиз" № 9460 від 29.01.2020 встановлено:

1. Наданий на дослідження металевий предмет є постійним магнітом.

2. За допомогою наданого металевого предмету, при встановленні його на даний лічильник відповідно до наданої схеми в акті про порушення ПРРЕЕ № 132490 від 12.09.2019, здійснюється вплив на роботу лічильника електричної енергії СА4-198 зав. № року випуску.

3. Встановлення на лічильник електричної енергії СА4-198 № року випуску наданого металевого предмету, відповідно до схеми акту про порушення ПРРЕЕ " 132490 від 12.09.2019, дозволяє здійснювати безоблікове користування електроенергією.

Пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ, визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно до п.8.4.1 ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Як передбачено п.8.4.2 ПРРЕЕ, визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення порушень які зазначені у п.п 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Відповідно до п. 8.4.7 ПРРЕЕ, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з:

вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВттод) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт год);

величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (/УДоб, кВтгод);

кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день).

Кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил, розкладається на складові відповідно до кількості днів (ДІ, день) у кожному календарному місяці (ціновому періоді), протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням цих Правил.

Відповідно до п.8.4.8 ПРРЕЕ, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил).

З урахуванням п.п 3. п. 8.4.8 ПРРЕЕ. якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення;

У відповідності до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт*год) то враховується за формулою: Wдоб =P*t доб *Кв, де: Р - потужність, визначена як дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи, tДоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача Ідоб приймається рівним 8 год, Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

Колегією суддів встановлено, що розрахунковий добовий обсяг визначений у відповідності до п. 8.4.10 ПРРЕЕ.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що наявність у лічильнику електричної енергії СА4-198 № року випуску металевого предмету, завдяки якому здійснюється вплив на роботу лічильника електричної енергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Дослідивши розрахунок обсягу та вартості недоврахованої (необлікованої) електричної енергії, колегія суддів вважає, що він відповідає вимогам глави 8.4 розділу 8 ПРРЕЕ та здійснений за формулою наведеною у п.п.8.4.10. ПРРЕЕ.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ст.ст.525, 615 Цивільного кодексу України одностороння відмова від виконання зобов`язання і одностороння зміна умов договору не допускаються.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з п.5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, серед іншого, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування: не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до п. 1.2.1 ПРРЕЕ, на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі. Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначена відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії. Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 2 частина 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії"); крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 4 частина 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджених Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 р.), ПРРЕЕ є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку і в яких зазначено права, обов`язки та відповідальність учасників роздрібного ринку електричної енергії.

Так, відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до глави 8.4

Згідно п.8.2.5 Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

З урахуванням вищенаведених норм передбачається, що споживач електроенергії несе відповідальність згідно із законодавством за порушення Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком суду першої інстанції, про доведеність позивачем вчинення відповідачем порушення п.п. 1 та п.п. 5 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, що відображене у акті № 133397 від 28.11.2019 року, а тому вимога позивача про стягнення з відповідача вартості спожитої необлікованої електричної енергії у розмірі 62 717,30 грн, є обґрунтованою та підлягає задоволенню в повному обсязі.

Доводи відповідача стосовно того, що суд першої інстанції проігнорував недопустимість висновку експерта та необхідність проведення комплексної, а не одноособової експертизи колегія суддів відхиляє, як безпідставні та зазначає, що відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції не заявляв клопотання про проведення про проведення додаткової або повторної експертизи, у зв`язку з чим суд, з урахуванням стандарту доказування, визначеного ст.. 79 ГПК України, дійшов висновку про наявність порушення ПРРЕЕ на об`єкті Споживача.

Щодо посилань відповідача на те, що суд першої інстанції не перевірив правильність розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, колегія суддів зазначає наступне.

Так, як вже було зазначено вище, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу розрахована за формулою наведеною у п. 8.4.10. ПРРЕЕ.

Зокрема, у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт*год) то враховується за формулою: Wдоб =P*t доб *Кв, де: Р - потужність, визначена як дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи, tДоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача Ідоб приймається рівним 8 год, Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

У даному випадку оператором системи застосовано формулу, відповідну до виду порушення, зафіксованого у Акті про порушення №132490 від 12.09.2019.

Колегія суддів також наголошує, що у рішенні комісії (протокол №201 від 10.03.2020 року) відображено усі відомості, що вимагають Правила роздрібного ринку електричної енергії, а саме: відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; посилання на відповідні пункти ПРРЕЕ; механізм розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; інформація щодо членів комісії.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта з приводу того, що якщо суд вирішив задовольнити позов за відсутності завдання збитків позивачу, то неіснуючі збитки слід було стягнути з належного відповідача або відмовляти в позові до відповідача, оскільки суд неправильно визначив належного відповідача, як представника відповідача.

Відповідно до статті 714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), чинні на час виникнення спірних правовідносин, регулювали відносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Відповідно до пунктів 1.3 та 5.1 ПКЕЕ постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов`язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено й у статті 50 Цивільного кодексу України, у якій передбачено, що право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю.

Фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус ФОП сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право і дієздатністю, та не обмежує їх.

Набуття статусу ФОП не означає, що усі подальші правовідносини за участю цієї особи мають ознаки господарських, а спори з її участю належать до господарських, адже фізична особа продовжує діяти як учасник цивільних відносин, зокрема, укладаючи правочини для забезпечення власних потреб, придбаваючи нерухоме та рухоме майно.

За статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відтак підприємець - це юридичний статус фізичної особи, який засвідчує право цієї особи на заняття самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. (Аналогічний висновок викладеній у постанові Верховного Суду від 16.09.2020 у справі №916/122/20).

Статтею 319 ЦК України передбачено, зокрема, що власність зобов`язує. Власник не може використовувати право власності на шкоду правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію та природні якості землі.

Згідно ст.. 320 ЦК України власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом.

Власник зобовґязаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом. Власник на свій розсуд володіє, користується та розпоряджається належним йому майном, здійснює свою владу щодо управління ним і вправі вчиняти будь-які дії, що не суперечать закону (ст.. 320 ЦК України).

В судовому засіданні були досліджені докази - Акти про встановлення засобів вимірювальної техніки, Акти про пломбування та встановлення індикаторів, акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності, відповідно до яких саме відповідач взяла на себе обов`язок дотримуватись правил користування електричною енергією, зберігати засіб комерційного обліку та відповідати за належний облік електричної енергії на об`єкті.

Відповідно до п.п. 5.5.5. глави 5.5. розділ V ПРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: 1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); 5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; 9) невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання; 19) своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень.

Відповідно до п.5.5.1 глави 5.5. розділу V Кодексу комерційного обліку, власники (користувачі) електроустановок, об`єктів або окремих елементів об`єкта, території (приміщення), де встановлені ЗКО, пломби та індикатори впливу (зокрема електричного/магнітного поля) на ЗКО, а також інше обладнання вузлів обліку, відповідають за їх збереження і цілісність (зокрема дотримання обумовлених проєктом параметрів зовнішнього середовища, захист від пошкоджень та зовнішнього втручання) відповідно до акта пломбування (документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).

Відповідальність за експлуатацію та технічний стан ЗКО та іншого обладнання ВОЕ покладається на їх власників, якщо інше не встановлено законом (п.п.5.5.6 глави 5.5. розділу V Кодексу комерційного обліку).

Відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник. (п.2.3.4 глави 2.3 розділу ІІ ПРРЕЕ).

Колегія суддів зазначає, що за об`єктом відповідача м. Нова Каховка, пр.-т Дніпровський, 19а договір про надання послуг з розподілу електричної енергії укладено саме з Пікою Ніною Миколаївно, призначення об`єкту - кафе.

Відповідно до п. 4.27. ПРРЕЕ у разі звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний повідомити електропостачальника та оператора системи або основного споживача про намір припинити дію відповідних договорів не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання договорів і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого споживачем дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно.

Дія договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії достроково припиняється у разі отримання оператором системи від нового або від попереднього власника (користувача) об`єкта споживача документального підтвердження факту зміни власника (користувача) цього об`єкта.

Дія договору про постачання електричної енергії достроково припиняється у разі отримання електропостачальником від оператора системи або нового чи попереднього власника (користувача) об`єкта споживача документального підтвердження факту укладення договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії між оператором системи і новим власником (користувачем) цього об`єкта.

У такому разі дія відповідних договорів припиняється в частині постачання та розподілу електричної енергії на об`єкт, а в частині виконання фінансових зобов`язань сторін (які виникли на дату припинення дії договорів) їх дія продовжується до дати здійснення повного взаєморозрахунку між сторонами.

У разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення споживачем електропостачальника та (за наявності відповідного договору) оператора системи або основного споживача про звільнення приміщення та/або остаточне припинення користування електричною енергією споживач зобов`язаний здійснювати оплату спожитої на таких об`єктах електричної енергії та інших платежів виходячи з умов відповідних договорів.

Колегія судді зазначає, що матеріали справи не місять повідомлень ОСОБА_1 скерованих АТ «Херсонобленерго» щодо припинення користування нею об`єктом. Повідомлення щодо розірвання договору також відсутні.

У зв`язку з цим - об`єкт за адресою АДРЕСА_1 обліковувався за ФОП Ніка Н.М.

Тож, 12.09.2019 року представниками АТ «Херсонобленерго» проведено обстеження електроустановок Споживача та виявлено, що на лічильнику електричної енергії встановлений сторонній предмет (магніт), що уповільнював рух обертового механізму лічильника електричної енергії, у зв`язку із чим і було складено Акт про порушення.

При цьому, ОСОБА_2 яка була на об`єкті в момент перевірки та мала доступ до закритих приміщень позивача, не є користувачем електричної енергії, оскільки за вимогами п.п. 3.1.6 ПРРЕЕ для укладення договору на постачання електричної енергії споживач повинен бути стороною діючого договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, а як вказано вище, ОСОБА_2 не має укладених договорів з позивачем.

Натомість саме відповідач є власником даного об`єкта, саме з відповідачем укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії; саме відповідач взяла на себе обов`язок дотримуватись норм ПРРЕЕ при користуванні електричною енергією, підписала акти про опломбування та збереження пломб, що підтверджено матеріалами справи.

Тобто, споживач, у даному випадку - відповідач, причетний до виявленого представниками оператора системи порушення ПРРЕЕ як власник майна та особа, відповідальна за збереження ЗВТ та дотримання норм ПРРЕЕ пр. и користуванні електричною енергією. Відтак, в силу п.8.2.6 відповідачу донараховано певні обсяги за формулою, визначеною п.8..4.10 ПРРЕЕ.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 24.01.2024 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 24.01.2024 у справі №923/1209/21 без змін.

Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і згідно з ч.5 ст.12, ч.2 ст.282 та п.2 ч.3 ст.287 касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у підпунктах а-г п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови

складено та підписано

29.04.2024

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Я.Ф. Савицький