ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/1062/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

Представник Міністерства охорони здоров`я України - Дяк Ю.М.;

ТОВ «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» - Підкова Л.В.;

Прокурор відділу - Уліцька А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 06.11.2023

по справі №916/1062/23

за позовом: Київської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Міністерства охорони здоров`я України; Південного офісу Держаудитслужби; Державного закладу «Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій «Зелена гірка» Міністерства охорони здоров`я України

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ»

про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів

суддя суду першої інстанції Пінтеліна Т.Г.

місце винесення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

Повний текст рішення складено та підписано: 24.11.2023 року.

В С Т А Н О В И В:

Київська окружна прокуратура міста Одеси звернулася до господарського суду Одеської області з позовною заявою (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Суворовської селищної ради Ізмаїльського району Одеської області до Міністерства охорони здоров`я України, Південного офісу Держаудитслужби та Державного закладу «Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій «Зелена гірка» Міністерства охорони здоров`я України до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія», в якому просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 16.07.2020р до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» () та ТОВ «ООЕК» (;

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 15.09.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» (код СДРГІОУ 20995456) та ТОВ «ООЕК» ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 16.10.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» (код СДРГІОУ 20995456) та ТОВ ООЕК ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 19.10.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» () та ТОВ «ООЕК» ();

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 20.11.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» () та ТОВ «ООЕК» ();

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Одеська обласна енергопостачальна компанія на користь держави на розрахунковий рахунок Міністерства охорони здоров`я України) надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 81 686,44 грн.

Позов мотивований тим, що додаткові угоди до договору укладені з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 180 ГК України, ст. 653 ЦК України, оскільки за їх умовами сторони збільшили ціну за одиницю товару з 1,82023758 грн. за 1 кВт*год до 2, 436756 грн. за 1 кВт*год., чим фактично ціна збільшилася в рази з порівнянням з погодженою ціною під час закупівлі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.11.2023 позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 16.07.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» () та ТОВ «ООЕК» ().

Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 15.09.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» (код СДРГІОУ 20995456) та ТОВ «ООЕК» ().

Визнано недійсною додаткову угоду № 3 від 16.10.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» (код СДРГІОУ 20995456) та ТОВ «ООЕК» ().

Визнано недійсною додаткову угоду № 4 від 19.10.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» () та ТОВ «ООЕК» ().

Визнано недійсною додаткову угоду № 5 від 20.11.2020р. до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020р. між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» () та ТОВ «ООЕК» ().

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» на користь держави на розрахунковий рахунок Міністерства охорони здоров`я України надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 81 686, 44 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» 16 104, 00 грн. витрат на сплату судового збору на користь Одеської обласної прокуратури та перерахувати їх на рахунок № UA 0000564 в ДКСУ м. Київ МФО 820172 .

Обґрунтування рішення суду.

Судом встановлено, що оспорювані додаткові угоди до Договору про закупівлю електричної енергії № 194 від 16.03.2020 між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» () та ТОВ «ООЕК» () на постачання електричної енергії укладено з порушенням законодавства, а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод.

Крім того, в оскаржуваному судовому рішення судом зазначено, що оскільки судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем Державним закладом «Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій «Зелена гірка» Міністерства охорони здоров`я України коштів за поставлену електричну енергію, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість також позовних вимог щодо стягнення 81 686,44 грн. надмірно сплачених коштів.

Узагальнені вимоги та доводи апеляційної скарги:

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 06.11.2023 по справі № 916/1062/23 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог керівника Київської окружної прокуратури м.Одеси про визнання недійсними додаткових угод №1, 2, 3, 4, 5 до договору про закупівлю електричної енергії №194 від 16.03.2020 укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» та Державним закладом «Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій «Зелена Гірка» Міністерства охорони здоров`я, та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» на користь Міністерства охорони здоров`я України грошових коштів у розмірі 81 686, 44 грн. - відмовити.

Скаржник зазначає, що як вбачається зі змісту позову, прокурором не було доведено наявність виключного випадку, що став підставою для звернення до суду. Аналогічно і суд першої інстанції, ігноруючи приписи ст. 131-1 Конституції України, не навів в мотивувальній частині оскаржуваного рішення висновки щодо того, в чому саме полягає виключність випадку у правовідносинах між ТОВ «ООЕК» та Міністерством, що став підставою для звернення прокурора із позовом за захистом інтересів держави.

Міністерство охорони здоров`я не є органом, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, у розмінні положень ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

А отже, Міністерство охорони здоров`я не є належними позивачем у даній справі і підстави для представництва прокуратурою інтересів держави в особі Міністерства охорони здоров`я відсутні, а отже на думку скаржника позов прокурора поданий в інтересах держави в особі Міністерства підлягав залишенню без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Судом першої інстанції помилково не було враховано той факт, що уповноваженим органом державної влади, бездіяльність якого може бути підставою для звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави, є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба або ДАСУ).

Проте, в порушення ч.1 ст.74 ГПК України, прокурором не було доведено, а судом першої інстанції не було встановлено факт не здійснення чи неналежного здійснення Держаудитслужбою захисту інтересів держави під час реалізації своїх повноважень у спірних правовідносинах.

Більш того, судом першої інстанції не надано оцінку доводам ТОВ «ООЕК» про відсутність у прокурора права на звернення до суду на підставі приписів ст.23 Закону України «Про прокуратуру» в особі Держаудитслужби.

Крім того, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції було порушено положення ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржник зазначає, що з мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що судом першої інстанції було встановлено, що до спірних правовідносин має бути застосований Закон України «Про публічні закупівлі» в редакції від 08.02.2020.

Проте, на думку скаржника, судом першої інстанції не було враховано приписи ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 08.02.2020 у відповідності до якої договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Отже, як стверджує скаржник, суд першої інстанції безпідставно визнав оспорювані додаткові угоди недійсними, оскільки сам факт порушення ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить про нікчемність таких угод в силу приписів ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі».

Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару на 10%. Законодавець визначив, що підвищення ціни до 10% є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни;

Оскільки спірними додатковими угодами збільшення ціни відбулось не більше ніж на 10% порівняно з останніми змінами ціни договору, підстави для визнання їх недійсними відсутні.

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було враховано той факт, що починаючи з 2014 року учасники публічних закупівель під час здійснення процедур з публічних закупівель та укладання відповідних правочинів і внесення до них змін керувались роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 16.04.2014 №3302-05/11961-07, від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, від 24.11.12020 №3304-04/69987-06. Вказані роз`яснення допускали неодноразове внесення змін до договору, сума яких може перевищувати 10%.

Отже, на думку скаржника, у спірних правовідносинах держава не лише не забезпечила якість норми закону (п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»), але і протягом тривалого періоду надавала роз`яснення (через Міністерство) відносно можливості неодноразового збільшення ціни за одиницю товару, сума яких може перевищувати 10%.

На думку скаржника, безпідставними є посилання суду першої інстанції, як на підставу для визнання оспорюваних додаткових угод недійсними, на порушення відповідачем порядку повідомлення про зміну умов договору за 20 днів до дати їх введення в дію.

Скаржник зазначає, що наведені мотиви щодо невиконання відповідачем умов Договору в частині неповідомлення за 20 днів про внесення змін до умов договору є необґрунтованими та, з огляду на положення ст.215 ЦК України, не спростовують дійсність укладених між сторонами додаткових угод.

Судом помилково застосовані положення ч. 1 ст. 670 ЦК України, оскільки виходячи із суті правовідносин між сторонами договору, постачання електроенергії здійснюється у обсязі, який був фактично використаний споживачем;

Скаржником зазначається, що в порушення процесуальних норм судом першої інстанції не було розглянуто заяву відповідача про розстрочку виконання рішення суду та не викладено рішення з цього питання в резолютивній частині рішення, як це передбачено приписами п.2 ч.6 ст.238 ГПК України.

Судом першої інстанції було неправильно здійснено розподіл судових витрат.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

31.01.2024 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Київської окружної прокуратури міста Одеси, відповідно до якого просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюк І.Г. судді Аленін О.Ю., Богатир К.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2023.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/1062/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2023 доручено Господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/1062/23 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» на рішення Господарського суду Одеської області від 06.11.2023 по справі №916/1062/23 до надходження матеріалів справи з суду першої інстанції.

21.12.2023 матеріали справи №916/1062/23 надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» на рішення Господарського суду Одеської області від 06.11.2023 по справі №916/1062/23- залишено без руху.

Встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» строк для надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів направлення апеляційної скарги разом з листом опису вкладення про направлення апеляційної скарги на адресу Київській окружній прокуратурі м. Одеси та Міністерству охорони здоров`я України, з зазначенням номеру поштового відправлення - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху

Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ», що у разі невиконання вимог даної ухвали у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається скаржнику.

28.12.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» надійшла заява про усунення недоліків. До вказаної заяви було додано листи опису вкладення про направлення апеляційної скарги на адресу Київській окружній прокуратурі м. Одеси та Міністерству охорони здоров`я України, з зазначенням номеру поштового відправлення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» на рішення Господарського суду Одеської області від 06.11.2023 по справі №916/1062/23.

Призначено апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» на рішення Господарського суду Одеської області від 06.11.2023 по справі №916/1062/23до розгляду на 27.02.2024 о 15:00 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2024 клопотання представника Міністерства охорони здоров`я України про відкладення розгляду справи та проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено. Відкладено розгляд справи № 916/1062/23 на 09.04.2024 о 15:30 год.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду 09.04.2024 оголошено перерву до 30.04.2024 о 14:00 год.

В судових засіданнях представник ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав.

Представник прокуратури та Міністерства охорони здоров`я України заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, просили судове рішення залишити без змін.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

30.04.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду переглядає рішення Господарського суду Одеської області в межах доводів та вимог апеляційних скарг, передбачених статтею 269 ГПК України.

Фактичні обставини справи встановлені судом.

Державним закладом «Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій «Зелена гірка» Міністерства охорони здоров`я України» (надалі - ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України») 04.02.2020 оголошено про проведення відкритих торгів, ДК 021:2015 під кодом: 09310000-5 «електрична енергія» за кошти державного бюджету з очікуваною вартістю 886 453,63 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-02-04- 002935-а).

Запланований обсяг електричної енергії складав 319300 кВт*год.

Учасниками вказаних відкритих торгів було зареєстровано 2 суб`єкти господарської діяльності:

1. ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» (надалі - ТОВ «ООЕК») з ціновою пропозицією 581 201,86 грн. з ПДВ;

2. ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» з ціновою пропозицією 585 033,46 грн. з ПДВ.

За результатами розгляду тендерних пропозицій (протокол № 3 від 26.02.2020) тендерним комітетом ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» вирішено укласти договір про закупівлю товарів за державні кошти за кодом ДК 021:2015-09310000-5 Електроенергія 319300 кВт*год. з ТОВ «ООЕК» за ціновою пропозицією 581201,86 грн.

У подальшому між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» () та ТОВ «ООЕК» () укладено договір № 194 від 16.03.2020 про постачання електричної енергії споживачу у кількості 319300 кВт*год на суму 581201,86 грн., у тому числі ПДВ 96866,98 грн.

Предметом вказаного договору є: електрична енергія за кодом ДК 021:2015- 09310000-5 «електрична енергія», за ціною 1,82023758 грн. з ПДВ за 1 кВт*год (у договорі не відображено), та за ціною 1,516864652 грн. без ПДВ за обсяг електричної енергії: 319300 кіловат-годин (п.1.2. Договору), загальною вартістю 581201,86 грн.

Відповідно до п.10.1. цей Договір набирає чинності з моменту його підписання, та діє до повного використання коштів, передбачених затвердженими кошторисами на відповідний рік, але не довше 31.12.2020.

Згідно п.5.1. Договору строк постачання електричної енергії з дати укладення договору до 31.12.2020. Місце постачання електричної енергії згідно Додатку 1 «Заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу», а саме санаторій та їдальня, розташовані по вул. Ак. Вавілова, 14, вул. Дача Ковалевського, 89, вул. Макаренка, 37 у місті Одесі.

У подальшому до Договору № 194 від 16.03.2020 укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, а саме:

- Додаткова угода № 1 від 16.07.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 296 104 кВт*год. та з 16.03.2020 збільшено ціну з 1,82023758 грн. (з ПДВ) до 1,962827 грн. (з ПДВ) за 1 кВт*год. при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п. 1, п.п. 2.1. п.2. Додаткової угоди № 1 від 16.03.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 16.03.2020 становить 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 296 104 кВт*год.

- Додаткова угода № 2 від 15.09.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 286 919 кВт*год. при незмінній загальній ціні договору та з 01.08.2020 збільшено ціну з 1,962827 грн. (з ПДВ) за 1 кВт*год. до 2,06462304 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ). А саме, згідно п.1., п.2.1. п.2. Додаткової угоди № 2 з 01.08.2020 ціна договору становить 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 286 919 кВт*год.

- Додаткова угода № 3 від 16.10.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 273 289 кВт*год. та з 19.08.2020 збільшено ціну з 2,06462304 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ) до 2,2059095 грн. (з ПДВ) за 1 кВт*год. при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.1., п.2.1. п.2. Додаткової угоди № 3 від 16.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 19.08.2020 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 273 289 кВт*год.

- Додаткова угода № 4 від 19.10.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 263 458 кВт*год. та з 01.09.2020 збільшено ціну з 2,2059095 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ) до 2,34972 грн. (з ПДВ) за 1 кВт*год. при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п. 1., п. п.2.1. п.2. Додаткової угоди № 4 від 19.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 01.09.2020 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 263 458 кВт*год.

- Додаткова угода № 5 від 20,11.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 260 597 кВт*год. при незмінній загальній ціні договору та з 01.12.2020 збільшено ціну з 2,34972 за 1 кВт*год. (з ПДВ) до 2,436756 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ). А саме, згідно п. 1., п.п.2.2. п.2. Додаткової угоди № 5 від 20.11.2020 з 01.12.2020 ціна договору становить 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 260 597 кВт*год.

Однак, прокурор доводить , що додаткові угоди №№ 1,2,3, 4, 5 до Договору № 194 від 16.03.2020 укладено з порушенням вимог ст. З, п. п. 2, 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі - у редакції Закону, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, тобто у редакції Закону від 08.02.2020), ст.180 ГК України, ст. 653 ЦК України, а відповідно мають бути визнані недійсними за наступних підстав.

Сторони уклали Договір № 194 від 16.03.2020 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Так, підписанням основного договору № 194 від 16.03.2020 ТОВ «ООЕК» засвідчило можливість та погодження виконати домовленість, вказану у Договорі та додатках до нього, тобто добровільно взяло на себе зобов`язання поставити Споживачу електричну енергію обсягом 319 300 кВт*год, загальною вартістю 581 201,86 грн.

Крім того, ТОВ «ООЕК» під час участі у тендерній процедурі надано лист «Тендерна пропозиція» від 26.02.2020 № 26/02-3-1 та лист-згоду з проектом договору від 18.02.2020 № 18/02-3-17, згідно яких товариство взяло на себе зобов`язання постачати електричну енергію в обсязі - 319 300 кВт*год за ціною за одиницю товару - 1,82023758 грн. з ПДВ, загальною вартістю 581 201,86 грн. (в т.ч. ПДВ). При цьому, ТОВ «ООЕК» зазначив, що підтверджує свою згоду з умовами даної закупівлі, з проектом договору, що викладений у додатку до тендерної документації, та його істотними умовами.

Згідно з тендерною пропозицією, листом-згодою з проектом договору ТОВ «ООЕК» взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію Замовнику за ціною, передбаченою в договорі, з 16 березня 2020 року по 31 грудня 2020 року. Проте, будучи обізнаним про ринкові ціни на електричну енергію, Відповідач, задля перемоги у відкритих торгах, занизив пропоновану ціну за електричну енергію, а в подальшому, шляхом укладання додаткових угод, домігся збільшення ціни.

Пунктом 3.2. Договору № 194 від 16.03.2020р. передбачено, що ціна Договору є орієнтованою і буде визначатися виходячи з фактичних обсягів спожитої електричної енергії та роздрібних тарифів, які щомісячно встановлюються НКРЕ України, нарахуванням інших платежів, передбачених законодавством.

Підпунктом 1.1. Додатку 2 до Договору («Комерційна пропозиція № 0 Г1ВЦ -Індивідуальна комерційна пропозиція») визначено складові тарифу.

Так, з дати початку дії нового ринку електричної енергії (ринку (на добу наперед, внутрішньодобового ринку та балансуючого ринку) ціна на електричну енергію (грн. за 1 кВт*год без ПДВ) для Споживача визначається за формулою: ціна за спожиту електричну енергію споживачем + орієнтована ціна закупівлі електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період, грн./кВт*год. + тариф на послуги з передачі електричної енергії, встановлений регулятором (НКРЕП), грн./кВт*год. + ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії Споживачу, що становить 0,11 грн./кВт*год.

При цьому у комерційній пропозиції вказано, що орієнтована ціна закупівлі електричної енергії в наступних розрахункових періодах змінюється відповідно до п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» на підставі довідки з ДП «Держзовнішінформ» або Торгово-промислової палати України», або Державної служби статистики України, що надається Постачальником у разі зміни ціни. Зміна ціни за спожитку електричну енергію узгоджується сторонами шляхом укладання додаткової угоди до Договору. Датою зміни ціни за спожиту електричну енергію вважається дата укладання додаткової угоди.

Також у комерційній пропозиції зазначено, що тариф на послуги з передачі електричної енергії може бути змінено відповідно до п.7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в разі затвердження Постановою НКРЕП, що оформлено укладанням додаткової угоди до Договору. Датою зміни ціни на спожиту електричну енергію вважається дата введення Постановою НКРЕП в дію нового тарифу.

Пунктом 1 Додатку 2 до Договору («Комерційна пропозиція») визначено, що у разі зміни складових ціни на електричну енергію внаслідок внесення змін до законодавства або прийняття нового законодавства, що впливає на порядок формування або розмір ціни ( у т. ч. збільшення) державних регульованих цін, що включені в ціну на електроенергію, коливання курсу іноземної валюти, інфляції або будь-які інші зміни складових ціни, що не залежать від Постачальника, - в періоді наступному за розрахунковим проводиться перерахунок вартості електричної енергії.

Порядок формування ціни, встановлений в п.1 комерційної пропозиції, може бути змінений. Про зміну Клієнт буде повідомлений не пізніше ніж за 20 днів до дати початку дії таких змін, шляхом офіційного оприлюднення на веб- сайті Постачальника. Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції (якщо комерційна пропозиція публічна) та викладення її в новій редакції або індивідуального направлення Клієнту Повідомлення про зміни до комерційної пропозиції та викладення її в новій редакції.

Аналогічні вимоги встановлені у Постанові НКРЕКП від 14.04.2018 № 312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», відповідно до п.3.1.1 якої електропостачальники мають інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни і про право споживачів припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Крім того, згідно п.2.4. Додатку № 2 до Договору розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Київською окружною прокуратурою м. Одеси встановлено, що при укладанні додаткових угод до Договору допущено порушення вимог вказаного законодавства, а також умов Договору, у зв`язку з чим вони підлягають визнанню недійсними.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Щодо підстав звернення Прокурора до суду.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Конвенцією ООН проти корупції (ратифікована Законом України від 18.10.2006р. № 251-V) визначено пріоритетні завдання держави, зокрема, в частині забезпечення проведення ефективної скоординованої політики протидії корупції (ч.1 ст.5), надання такому органу (створеному з метою протидії корупції) можливості виконувати свої функції ефективно (ч.2 ст.6), запобігання зловживанню процедурами, які регулюють діяльність приватних юридичних осіб ( ч.2 ст.12), та попередження, припинення, розслідування та розкриття коругіційних правопорушень в публічній і приватній сферах суспільних відносин, а відтак наявність ознак 'такого правопорушення у відповідному правочині є порушенням інтересів держави.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.

У даному спорі уповноваженим державою органом здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах є Південний офіс Держаудитслужби з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43). Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час існування спірних правовідносин) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: (1) дані автоматичних індикаторів ризиків; (2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель; (3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель; (4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; (5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю в сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи (частина сьома статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Якщо замовник не усунув визначене в висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного в частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства в сфері публічних закупівель (частина одинадцята статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати в випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (пункти 8 - 10, 15 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні»).

З урахуванням наведеного, Південний офіс Державної аудиторської служби України є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.05.2019р. у справі 911/1497/18).

Так, Київською окружною прокуратурою м. Одеси на адресу Південного офісу Держаудитслужби направлена інформація від 28.02.2023 за № 1280вих-23 про встановлення порушень законодавства під час виконання договірних відносини за проведеною закупівлею забюджетні кошти (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-02-04-002935-а).

З відповіді Південного офісу Держаудитслужби № 151531-17/1144-2023 від 07.03.2023 вбачається, що підстави для проведення моніторингу на даний час відсутні, оскільки процедуру закупівлі виконано у повному обсязі, відповідно перевірка вказаних фактів не проводилась та заходи щодо усунення порушень, у тому числі у судовому порядку, не вживались.

Тобто, Південним офісом Держаудитслужби як органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо припинення та визнання недійсними додаткових угод до договору не вживались.

Колегія суддів зауважує, що з листа Держаудитслужби дійсно випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі не планував проводити перевірку і не збирався звертатися до суду, що кваліфікується судом як бездіяльність органу.

Наведене цілком узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постановах у справах № № 924/1237/17, 826/9672/17, 924/1256/17, 906/296/18, 925/682/18, 909/545/18 та 927/1058/21, де позивачем була визначена саме Держаудитслужба.

Щодо визначення уповноваженим державою органом, який здійснює відповідні функції у спірних правовідносинах, Міністерства охорони здоров`я України.

Згідно п. 1 Розділу 1 Статуту Державного закладу «Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій «Зелена гірка» Міністерства охорони здоров`я України», затвердженого Наказом МОЗ України від 25.03.2019 № 657, він є державним закладом охорони здоров`я лікувально-профілактичного профілю, заснований на державній власності, що належить до сфери управління Міністерства охорони здоров`я України і є підзвітним йому.

Законом України «Про центральні органи виконавчої влади», визначені повноваження та порядок діяльності центральних органів виконавчої влади.

Міністерство охорони здоров`я України, як центральний орган виконавчої влади, згідно ст.ст. 1, 6 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. Повноваження міністерств, інших центральних органів виконавчої влади поширюється на всю територію держави.

Положенням про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267 передбачено, що Міністерство охорони здоров`я є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.

Пунктом 2 Розділу 1 Статуту визначено, що Заклад є державною бюджетною неприбутковою установою, уповноваженим органом управління є Міністерство охорони здоров`я України (далі - Уповноважений орган управління).

Згідно із п.п. 4, 5, 6, 8 ч.5 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 267, Міністерство охорони здоров`я з метою організації своєї діяльності здійснює контроль за діяльністю підприємств, установ, організацій, що належать до сфери його управління, здійснює контроль за використанням фінансових і матеріальних ресурсів, забезпечує ефективне і цільове використання бюджетних коштів, забезпечує самопредставництво інтересів МОЗ у судах.

Таким чином у спірних правовідносинах Міністерство охорони здоров`я України є уповноваженим органом на здійснення контролю за дотриманням державних інтересів в частині законності використання коштів державного бюджету.

Як визначено ст. 1 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» управління об`єктами державної власності - здійснення Кабінетом Міністрів України та уповноваженими ним органами (в т.ч. Міністерством охорони здоров`я України), іншими суб`єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням і розпорядженням ними, у межах, визначених законодавством України, з мстою задоволення державних та суспільних потреб.

Відтак, Міністерство охорони здоров`я України є центральним органом виконавчої влади, яке здійснює повноваження органу управління відносно ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» та виступає головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує політику у сфері охорони здоров`я.

За змістом положень ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України щодо обсягу наданих прав Міністерство є головним розпорядником бюджетних коштів.

За інформацією ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України № 70 від 27.02.2023 джерелом фінансування Договору № 194 від 16.04.2020 є державний бюджет (загальний фонд).

На підставі з ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, Київська окружна прокуратура направила на адресу Міністерства охорони здоров`я України листа за № 1268вих-23 від 28.02.2023 щодо надання інформації про встановлення порушень законодавства під час виконання договірних відносин за проведеною закупівлею за бюджетні кошти UA-2020-02-040-002935-а та вжиті заходи реагування, у т.ч. у судовому порядку, з проханням надання відповіді у можливо стислі строки, але не пізніше 10.03.2023 з підстав обмежених строків позовної давності для стягнення з постачальника зайво сплачених бюджетних коштів, що унеможливить їх повернення.

Однак, станом на 15.03.2023 відповідь з Міністерства охорони здоров`я України до Київської окружної прокуратури міста Одеси не надійшла. Наведене свідчить про небажання Міністерством самостійно реалізувати процесуальні повноваження на звернення до суду задля поновлення порушених інтересів держави.

Колегія суддів вважає вірним зауваження суду першої інстанції, що відомості веб-порталу «Ргоzогго» є відкритими, відтак Міністерство охорони здоров`я України могло ще у 2020 році дізнатися про порушення законодавства про публічні закупівлі в діяльності ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України.

Зазначене є доказом нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень та вказує на наявність підстав для застосування представницьких повноважень прокурором.

З урахуванням викладеного, Міністерство охорони здоров`я України здійснює контроль за діяльністю та використанням коштів ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України», яке перебувають в його управлінні, є головним розпорядником коштів, передбачених в державному бюджеті на фінансування діяльності Закладу, є компетентним органом з повним обсягом цивільної дієздатності та має повноваження звертатися до суду для захисту порушених інтересів держави, у тому числі у сфері публічних закупівель, а тому прокурором визначеного його у якості позивача у даному позові.

Зазначені у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди державним інтересам у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Щодо наявності підстав для звернення прокурора в інтересах держави в особі Державного закладу «Дитячий спеціалізований (спеціальний) санаторій «Зелена гірка» Міністерства охорони здоров`я України».

ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України», реалізуючи надану бюджетну компетенцію щодо раціонального, ощадливого та ефективного використання державних фінансів, діяв не як приватний суб`єкт господарювання, а реалізовував державну політику у сфері публічних закупівель, репрезентуючи в господарських правовідносинах державний як приватний, так і публічний інтерес.

ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» уклав Договір та спірні додаткові угоди до нього як замовник відповідно до п.3 ч. ст.2 Закону «Про публічні закупівлі» - розпорядник бюджетних коштів.

Зазначене дає підстави вважати, що: 1) укладаючи та здійснюючи оплату за спірними додатковими угодами, Заклад фактично використовував кошти відповідного державного бюджету; 2) Заклад реалізовував делеговані йому владні повноваження з розпорядження і використання бюджетними коштами.

Наслідком порушення вимог Закону «Про публічні закупівлі» є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

Тому нераціональне використання ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України», в тому числі при укладенні, виконанні додаткових угод до Договору, має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави), оскільки Заклад є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів.

З матеріалів справи вбачається, що ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» володіє майном на праві оперативного управління, створено не для отримання прибутку, а для виконання важливих соціальних функцій, безпосередньо здійснює розпоряджання та використання бюджетними коштами та є замовником закупівлі у розумінні Закону «Про публічні закупівлі».

На підставі ст.23 Закону України «Про прокуратуру» Київська окружна прокуратура міста Одеси звернулась листами від 17.11.2022 № 6351вих-22, від 07.12.2022 № 6759вих-22 до ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України», у яких повідомила про встановлені порушення законодавства під час виконання договірних відносин за проведеною закупівлею за бюджетні кошти UA-2020-02- 040-002935-а.

Однак, відповідями ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» від 23.11.2022 № 275 та від 12.12.2022 № 285 повідомлено, що порушень вимог законодавства при укладанні вказаних додаткових угод не було.

Отже, не дивлячись на наявність повноважень з метою захисту інтересів держави, обізнаність про виявлені порушення законодавства та безпідставне витрачання бюджетних коштів, Міністерством охорони здоров`я України та ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» не вживались заходи для усунення порушень законодавства та інтересів держави при укладанні договору постачання енергії, а також повернення надміру сплачених коштів до бюджету.

Вказане свідчить про нездійснення Міністерством охорони здоров`я України та ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України», яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Зазначене є доказом нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень та вказує на наявність підстав для застосування представницьких повноважень прокурором, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

На виконання вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» Київська окружна прокуратура м. Одеси спрямувала повідомлення на адресу позивача Міністерства охорони здоров`я України № 1749вих-23 від 15.03.2023, на адресу Південного офісу Держаудитслужби № 1748вих-23 від 15.03.2023, на адресу ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» № 1748вих-23 від 15.03.2023 про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом.

Наведене свідчить про те, що Міністерство охорони здоров`я України, Південний офіс Держаудитслужби України, ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України», будучи обізнаними про порушення законодавства при виконанні вищевказаних договорів про постачання електричної енергії, протягом тривалого часу не вжили заходів щодо звернення з відповідним позовом до суду з метою захисту інтересів держави.

Сам факт не звернення Міністерства охорони здоров`я України, Південного офісу Держаудитслужби та ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України з цим позовом до суду свідчить про те, що зазначені суб`єкти неналежно виконують свої повноваження відносно вжиття заходів щодо повернення до бюджету надмірно сплачених коштів в сумі 81 686,44 грн.

Вказане спростовує доводи Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про те, що Прокурор не дотримався процедури, визначеної статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», не обґрунтував в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, оскільки судом було встановлено як дотримання зазначеної процедури, так і належне обґрунтування підстав для звернення та обставин порушення інтересів держави.

Поряд з цим, колегія суддів відмічає, що при поданні цього позову Прокурор не замінює Позивачів та не є їх альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь Прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.

Щодо позовних вимог по суті.

Звертаючись до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Щодо недійсності додаткової угоди № 1 від 16.07.2020

Між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» та ТОВ «ООЕК» укладено договір № 194 від 16.03.2020 про постачання електричної енергії споживачу на суму 581 201,86 грн. (у т.ч. ПДВ 96866,98 грн.) за обсяг електричної енергії 319 300 кіловат-годин. Тобто вартість 1 кВт*год становила 1,82023758 грн. з ПДВ за 1 кВт*год.

У подальшому між ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» та ТОВ «ООЕКЦ укладено додаткову угоду до вказаного Договору № 1 від 16.07.2020, на підставі якої зменшено річний обсяг закупівлі до 296 104 кВт*год. та з 16.03.2020 збільшено ціну з 1,82023758 грн. (з ПДВ) до 1,962827 грн. (з ПДВ) за 1 кВт*год. при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п. 1, п.п. 2.1. п.2. Додаткової угоди № 1 від 16.03.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 16.03.2020 становить 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 296 104 кВт*год.

Тобто з 16.03.2020 (дата набрання чинності додатковою угодою № 1 до договору) ціну на товар за додатковою угодою № 1 збільшено на 7,8 % у порівнянні з ціною, встановленою Договором, укладеним за результатами відкритих торгів.

В умовах додаткової угоди № 1 від 16.07.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни на електричну енергію у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на Експертний висновок № ЧК-138 від 13.04.2020, виданий Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою, згідно з яким середньозважена ціна електричної енергії ОЕС на РДН України у порівнянні за лютий 2020 року та березень 2020 року зросла на 9,42 %. А саме, у лютому 2020 року вказана ціна становила 1271,42 грн., а у березні 2020 року становила 1391,23 грн.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, що даний Експертний висновок до додаткової угоди не долучений. Розрахунок підвищеної ціни до угоди також не долучено. Тобто у самій угоді та інших документах (листах Постачальника тощо) не зазначено, які саме цифри (їх обґрунтування) враховано при встановленні тарифу 1,962827 грн. за 1 кВт*год. (відсоток коливання ціни та обґрунтування застосування саме цього відсотку, ПДВ, тариф на передачу тощо), що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

Вказані зміни щодо збільшення тарифу внесено Додатковою угодою № 1 від 16.07.2020 до Договору з дати укладання та набуття ним чинності, а саме з 16.03.2020. Тобто ціну, визначену за результатами проведеного тендеру, у жодному разі не застосовано, що свідчить про умисне заниження ціни Постачальником під час участі у відкритих торгах, оскільки жодних перепон в одержанні інформації про ціну на ринку на електричну енергію на час участі у тендерні та укладанні Договору у нього не було, та у нього були всі можливості надати пропозицію із ціною, більшою ніж ним було запропоновано на відкритих торгах.

Колегія суддів зазначає, що експертний висновок Чернігівської регіональної ТПП № ЧК- 138 від 13.04.2020 не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ньому відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період з дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв`язку з чим не містить належного обгрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на електричну енергію у період з дати укладання договору станом на 16.03.2020 та станом на 16.07.2020 (дата укладання додаткової угоди № 1 до Договору) Додаткову угоду № 1 від 16.07.2020 до Договору № 194 від 16.03.2020 укладено в порушення приписів п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, за даними офіційного сайту ДП «Оператор ринку» (http:www.oree.com.ua) за станом на березень 2020 року середньозважена ціна РДН ОЕС України становила 1370,54 грн., а за липень 2020 року - 1195,77 грн., (скриншоти даних сайту додаються). Тобто, з часу укладання договору до часу укладання додаткової угоди № 1 від 16.07.2020 (період застосування збільшеного тарифу), відбулось навпаки зменшення ціни на електроенергію.

Таким чином у період з березня по червень 2020 року вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) ціни на електричну енергію.

Тобто, у будь-якому випадку, якщо порівнювати період з дати укладання договору або в цілому помісячно здійснювати відстеження коливання ціни на електричну енергію до дати укладання додаткової угоди № 1 середньо-ринкова ціна зменшувалась, а не збільшувалась. При цьому Споживач не звертався до Постачальника щодо зменшення ціни, а навпаки погодився із безпідставним збільшенням ціни.

Крім того, жодними документами Постачальника не обґрунтовано для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також Постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Крім того, в порушення умов Договору (п.1. комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді № 1 визначено, що вона згідно ч. З ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 16.03.2020, у той час як додаткова угода підписана 16.07.2020, та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

Крім того, в порушення вказаного пункту Договору про зміну порядку формування ціни Постачальник не повідомив Споживача за 20 днів до дати дії таких змін (зміни почали діяти з 16.03.2020, у той час як додаткову угоду укладено 16.07.2020).

Отже, Додаткова угода № 1 від 16.07.2020 до Договору № 194 від 16.03.2020 з вказаних вище підстав підлягає визнанню недійсною.

Щодо недійсності додаткової угоди № 2 від 15.09,2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 286 919 кВт*год. при незмінній загальній ціні договору та з 01.08.2020 збільшено ціну з 1,962827 грн. (з Г1ДВ) за 1 кВт*год. до 2,06462304 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ). А саме, згідно п.1., п.2.1. п.2. Додаткової угоди № 2 з 01.08.2020 ціна договору становить 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 286 919 кВг*год.

Тобто з 01.08.2020 (дата набрання чинності додатковою угодою № 2) ціну на товар збільшено на 5,6 % у порівнянні з ціною, встановленою додатковою угодою № 1.

Так, листом від 01.09.2020 за № 13/03-641 ТОВ «ООЕК» звернувся до Споживача з пропозицією зміни ціни у бік її збільшення у зв`язку із збільшенням тарифу відповідно до постанови НКРЕКП від 11.07.2020 № 1329, до якої долучив проект додаткової угоди № 2 та комерційної пропозиції.

В умовах додаткової угоди № 2 від 15.09.2020 міститься посилання на підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на зміну тарифу на послуги з передачі електричної енергії та встановлення на рівні 240,23 грн./МВт*год (без урахування ПДВ) відповідно до постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року № 1329 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668», яка є складовою ціни за 1 кВт*год електроенергії за Договором.

Так, у комерційній пропозиції (Додаток 2 до Договору) до Додаткової угоди № 1 від 16.07.2020 не зазначено конкретно який саме тариф постанови і НКРЕКП застосовується з 16.03.2020 (як і у самому Договорі) на відміну від комерційної пропозиції (додаток 2 до договору), долученої до додаткової угоди № 2 від 15.09.2020, тому ціна на електричну енергію 2,06462304 грн. за 1 кВт*год, також є необґрунтованою.

Крім того, в порушення умов Договору (п.1. комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді № 2 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01.08.2020р., у той час як додаткова угода підписана 15.09.2020р. та датою зміни ціни повинна бути дата укладання додаткової угоди.

З урахуванням викладеного, угодою № 2 від 15.09.2020р. необґрунтовано підвищено в цілому тариф на електричну енергію до 2,06462304 кВт*год, оскільки жодних розрахунків цієї ціни до угоди не долучено. Разом з цим, вочевидь до складових тарифу, визначених цією угодою, увійшла незаконно підвищена складова тарифу - ціна закупівлі електричної енергії, яку необгрунтовано встановлено з підстав коливання ціни на ринку додатковою угодою № 1.

Отже, Додаткова угода № 2 від 15.09.2020 до Договору № 194 від 16.03.2020 з вказаних вище підстав, а також з підстав недійсності додаткової угоди № 1 від 16.07.2020р, яка є похідною в частині розрахунку ціни в цілому для додаткової угоди № 2 від 15.09.2020р., обґрунтовано визнана судом першої інстанції недійсною.

Щодо недійсності додаткової угоди № 3 від 16.10.2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 273 289 кВт*год. та з 19.08.2020р. збільшено ціну з 2,06462304 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ) до 2,2059095 грн. (з ПДВ) за 1 кВт*год. при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.1., п.2.1. п.2. Додаткової угоди № 3 від 16.10.2020 ціна цього договору на 2020 рік з 19.08.2020року 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 273 289 кВт*год.

Тобто з 19.08.2020 (дата набрання чинності додатковою угодою № 3 до договору) ціну на товар збільшено на 5,6 % у порівнянні із ціною на товар, встановленою додатковою угодою № 2.

Так, листом від 12.10.2020 за № 13/02-742 Постачальник звернувся до Споживача з пропозицією щодо внесення змін до Договору № 194 від 16.03.2020 з підстав коливання ціни на ринку електричної енергії у бік її збільшення, на підтвердження чого долучив Експертний висновок № ЧК-356 від 07.09.2020, виданий Чернігівською торгово- промисловою палатою.

В умовах додаткової угоди № 3 від 16.10.2020р. міститься посилання на підставу для зміни ціни на електричну енергію у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на вказаний Експертний висновок, згідно з яким середньозважена ціна електричної енергії ОЕС на РДН України у липні 2020 року відносно серпня 2020 року зросла на 8,53 %. А саме, у липні 2020 року вказана ціна становила 1195,77 грн., а у серпні 2020 року становила 1297,74 грн.

Як вірно зауважено судом першої інстанції, зазначений Експертний висновок до додаткової угоди не долучений. Розрахунок підвищеної ціни до угоди також не долучено. Тобто у самій угоді та інших документах (листах Постачальника тощо) не зазначено, які саме цифри (їх обґрунтування) враховано при встановленні тарифу 1,962827 грн. за 1 кВт*год. (відсоток коливання ціни та обґрунтування застосування саме цього відсотку, ПДВ, тариф на передачу тощо), що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

Колегія суддів зазначає, що вказаний висновок за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублює дані із сайту «Оператор ринку», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірної додаткової угоди. Разом з тим, він не відображає об`єктивну картину щодо зміни ціни на електроенергію на «ринку на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Експертний висновок Чернігівської регіональної ТПП № ЧК- 356 від 07.09.2020 не містить відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, у ньому відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії за період з дати укладання договору у порівнянні з аналогічним наступним періодом, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни на ринку до дати укладання додаткової угоди або набрання нею чинності, у зв`язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на електричну енергію у період з дати укладання договору станом на 16.03.2020 та станом на 16.10.2020 (дата укладання додаткової угоди № 3 до Договору) Додаткову угоду № 1 від 16.07.2020 до Договору № 194 від 16.03.2020 укладено в порушення приписів п.2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, Додаткова угода № 3 від 16.10.2020 до Договору № 194 від 16.03.2020 з вказаних вище підстав обґрунтовано визнано судом першої інстанції недійсною.

Щодо недійсності додаткової угоди № 4 від 19.10.2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 263 458 кВт*год. та з 01.09.2020р. збільшено ціну з 2,2059095 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ) до 2,34972 грн. (з ПДВ) за 1 кВт*год. при незмінній загальній ціні Договору. А саме, згідно п.1., п. п.2.1. п.2. Додаткової угоди № 4 від 19.10.2020р. ціна цього договору на 2020 рік з 01.09.2020 року 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 263 458 кВт*год.

Тобто з 01.09.2020 (дата набрання чинності додатковою угодою № 4 до договору) ціну на товар збільшено на 3,9 % у порівнянні із ціною на товар, встановленою додатковою угодою № 3.

Так, листом від 12.10.2020 № 13/02-743 Постачальник звернувся до Споживача з пропозицією внесення змін до Договору № 194 від 16.03.2020 з підстав коливання ціни на ринку електричної енергії у бік її збільшення, на підтвердження чого долучив Експертний висновок № ЧК-419 від 06.10.2020, виданий Чернігівською регіональною Торгово-промисловою палатою.

Згідно вказаного Експертного висновку середньозважена ціна електричної енергії на РДН ОЕС України у серпні 2020 року у порівнянні з вереснем 2020 року зросла на 14,3 %. А саме, у серпні 2020 року вказана ціна становила 1297,74 грн., а у вересні 2020 року 1483,37 грн. Вказаний експертний висновок було враховано в умовах додаткової угоди, як підставу для збільшення ціни.

Колегія суддів зауважує, що дані, викладені в експертному висновку Чернігівської регіональної ТПП № ЧК-419 від 06.10.2020р, не можуть підтверджувати наявність коливання ціни станом на 01.09.2020 (дата набрання чинності оспорюваною додатковою угодою до Договору).

Зазначена позиція також знайшла своє відображення та підтвердження у Постанові Верховного Суду України 23.01.2020 у справі № 907/788/18 та у постанові 07.09.2022 по справі № 927/1058/21, яку суд приймав з аналогічних підстав.

Так, в порушення умов Договору (п.1. комерційної пропозиції (додаток 2 до Договору) у додатковій угоді № 1 визначено, що вона згідно ч.3 ст.631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 01.09.2020р., у той час як додаткова угода підписана 19.10.2020.

Також, в порушення вказаного пункту Договору про зміну порядку формування ціни Постачальник не повідомив Споживача за 20 днів до дати дії таких змін (зміни почали діяти з 01.09.2020р., у той час як додаткову угоду укладено 19.10.2020р.).

Отже, Додаткова угода № 4 від 19.10.2020 до Договору № 194 від 16.03.2020 з вказаних вище обґрунтовано визнана судом першої інстанції недійсною.

Щодо недійсності додаткової угоди № 5 від 20.11.2020.

На підставі вказаної угоди Сторонами зменшено річний обсяг закупівлі до 260 597 кВт*год. при незмінній загальній ціні договору та з 01.12.2020р. збільшено ціну з 2,34972 за 1 кВт*год. (з ПДВ) до 2,436756 грн. за 1 кВт*год. (з ПДВ). А саме, згідно п.1., п.п.2.2. п.2. Додаткової угоди № 5 від 20.11.2020р. з 01.12.2020р. ціна договору становить 581201,86 грн. (з ПДВ) для закупівлі електричної енергії в обсязі 260 597 кВт*год.

Тобто з 01.12.2020 (дата набрання чинності додатковою угодою № 5) ціну на товар збільшено на 3,7 % у порівнянні з ціною, встановленою додатковою угодою № 4.

Так, листом від 10.11.2020 за № 13/03-864 Постачальник звернувся до Споживача щодо внесення змін до Договору № 194 від 16.03.2020 у зв`язку із встановленням тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на рівні 312,76 грн/МВт*год, що є складовою ціни за 1 кВт*год електроенергії за Договором. У листі було зазначено, що вказана Постанова набирає чинності з 01.12.2020р.

В умовах додаткової угоди № 5 від 20.11.2020р. міститься посилання підставу для зміни ціни товару на ринку у бік її збільшення, без збільшення загальної вартості договору, на зміну тарифу на послуги з передачі електри енергії та встановлення на рівні 312,76 грн/МВт*год (без урахування П відповідно до постанови НКРЕКП від 04.1 1.2020 року № 1998 Про внесе] змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668, яка є складовою ціни.

При цьому, оскільки розрахунку тарифу за 1 кВт*год не додано ні до Договору від 16.03.2020 за № 194, ні до жодних вказаних вище додаткових угод, у тому числі додаткової годи № 5 від 20.11.2020р., встановити правомірність врахування збільшеного тарифу на підставі вказаної постанови НКРЕКП не вбачається можливим. Вказане виключає можливість надання оцінки законності та обгрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.

Отже, угодою № 5 від 20.11.2020 необґрунтовано підвищено в цілому тариф на електричну енергію до 2,436756 кВт*год, оскільки жодних розрахунків цієї ціни до угоди не долучено. Разом з цим, вочевидь до складових тарифу, визначених цією угодою, увійшла незаконно підвищена складова тарифу - ціна закупівлі електричної енергії, яку необґрунтовано встановлено з підстав коливання ціни на ринку попередніми додатковими угодами № 1-4.

Отже, Додаткова угода № 5 від 20.11.2020 до Договору № 194 від 16.03.2020 з вказаних вище підстав, а також з підстав недійсності додаткових угод № 1 від 16.07.2020р., № 2 від 15.09.2020р., № 3 від 16.10.2020, № 4 від 19.10.2020р., які є похідними в частині розрахунку ціни в цілому для додаткової угоди № 5 від 20.11.2020р., обґрунтовано визнано судом першої інстанції недійсною..

Враховуючи наведені вище висновки Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, про те, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за встановлених обставин справи додаткові угоди № 1 від 16.07.2020, № 2 від 15.09.2020, № 4 від 19.10.2020, № 5 від 20.11.2020, суперечать нормам ЦК України та Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягали визнанню недійсними.

Враховуючи те, що Додаткові угоди №№ 1-5 укладено без достатніх на те підстав, то ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України мав сплатити Постачальнику за фактично одержаний обсяг електричної енергії на підставі договору № 194 від 16.03.2020р., а саме за 202335 кВт*год за тарифом 1,82023758 кВт*год підлягало до сплати 368 297,771 грн., у той час як сплачено 449 984,21 грн. Відповідно сума переплати становить 81 686,44 грн. (449 984,21 -368 297,77).

Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки правові підстави для зміни ціни одиниці товарів за договорами у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, додаткові угоди № 1,2, З, 4, 5 є такими, що суперечать наведеним вище приписам законодавства, а тому мають бути визнані недійсними на підставі положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України, а надміру сплачені кошти підлягають поверненню.

Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постановах Верховного Суду від 13.03.2024 у справі №927/535/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, яка ухвалена саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Належних доводів на спростування вказаних висновків подана апеляційна скарга не містить.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта з приводу того, що сторонами не було допущено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод, оскільки жодна з додаткових угод не збільшувала ціну за товар від 10 відсотків і вище.

Як вже було вказано вище та узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду викладеними у постанові від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Однак, у даному випадку сторонами у порушення наведених законодавчих приписів, шляхом укладення додаткових угод, перевищено гранично визначений процент збільшення ціни за одиницю товару від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Відхиляють судом апеляційної інстанції й твердження скаржника про те, що всі підвищення ціни були підтвердженими документально у відповідності з вимогами чинного законодавства, оскільки як вже було наголошено вище, навіть за умови документального підтвердження підвищення ціни, вона не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Що ж стосується доводу скаржника про те, що зміна умов договору відбувається за погодженням сторін, а, отже, оцінка достатності підстав для внесення змін до Договору належала саме до компетенції сторін, як постачальника та споживача (замовника), то колегія суддів зазначає про те, що право сторін Договору на внесення змін до нього не може відбуватися з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно, свобода договору не може превалювати над дотримання вимог закону.

Стосовно доводів скаржника, що судом першої інстанції не розглянуто клопотання відповідача про розстрочення виконання рішення суду, колегія суддів зазначає наступне.

Так, під час розгляду справи у суді першої інстанції представником позивача заявлено клопотання у разі задоволення позову, надати відповідачу розстрочку виконання рішення.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.12.2023 розгляд заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про розстрочку виконання рішення було призначено на "20" грудня 2023 р. о 12:30 год.

Водночас, у зв`язку з надходженням запиту апеляційної інстанції та направленням матеріалів справи до Південно-західного апеляційного господарського суду судове засідання призначене на 20.12.2023 не відбулось, таким чином заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська обласна енергопостачальна компанія» про розстрочку виконання рішення перебуває на розгляді суду першої інстанції.

Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції було неправильно здійснено розподіл судових витрат, оскільки ініціатором укладення Додаткових угод виступило саме ТОВ «ООЕК», а отже приписи ч. 9 ст. 129 ГПК України по оплаті судового збору на відповідача та на ДЗ «ДССС «Зелена гірка» МОЗ України» в рівних частинах не підлягають застосуванню.

Інші доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в матеріалах даної справи та спростовуються доводами викладеними в мотивувальній частині даної постанови.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284, 339-343 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 06.11.2023 у справі № 916/1062/23 залишити без змін..

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 01.05.2024.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя К.В. Богатир