ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" квітня 2024 р. Справа№ 924/272/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Барсук М.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін

від прокуратури: Жовтун Н.Б. (посвідчення від 01.03.2023 №070110)

від позивача 1: не з`явився

від позивача 2 : не з`явився

від відповідача: Симбірцев Є.В. (довіреність б/н від 22.12.2023)

розглянувши матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ"

на рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2023

у справі №924/272/23 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Керівника Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1. Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області,

2. Західного офісу Держаудитслужби

до товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 197476, 03 грн,-

В С Т А Н О В И В:

Керівник Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі 1.Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області, 2. Західного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" у якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позову (та зменшення розміру позовних вимог) прокурор просить визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 31.01.2022, № 3 від 29.08.2022, № 4 від 28.09.2022, № 5 від 31.10.2022 до договору № 3 від 05.01.2022, укладеного між Меджибізькою селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" та стягнути з відповідача на користь позивача-1 грошові кошти в сумі 197476,03 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.10.2023 позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 31.01.2022 до договору №3 від 05.01.2022, укладеного між Меджибізькою селищною радою та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ".

Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 29.08.2022 до договору №3 від 05.01.2022, укладеного між Меджибізькою селищною радою та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ".

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 28.09.2022 до договору №3 від 05.01.2022, укладеного між Меджибізькою селищною радою та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ".

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 31.10.2022 до договору №3 від 05.01.2022, укладеного між Меджибізькою селищною радою та товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ".

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на користь Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області грошові кошти в сумі 197476, 03 грн.

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на користь Хмельницької обласної прокуратури 13698,14 грн судового збору.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції зазначив, що недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватись сторонами відповідно до умов укладеного договору № 3 про постачання електричної енергії споживачу від 05.01.2023. Отже, додаткові угоди укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними. а безпідставно перераховані кошти підлягають стягненню на підставі ст. 670 ЦК України.

Не погоджуючись з судовим рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №924/272/23. Рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №924/272/23 скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Керівника Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області, Західного офісу Держаудитслужби до товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 197476, 03 грн відмовити повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що:

1) суд не врахував, що підставою збільшення вартості за додатковою угодою № 2 є законодавча зміна тарифів оператора системи передачі та оператора системи розподілу;

2) законодавством не встановлено обмежень щодо кількості змін ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%;

3) підстава для підвищенні ціни згідно з додатковими угодами № 3, № 4 та № 5 підтверджується висновками торгово-промислових палат;

4) суд безпідставно відхилив клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, про визнання обов`язковою участю представника позивача-1, а також заперечення на зміну предмету позову.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.

З огляду на те, що вказана апеляційна скарга подана 10.11.2023 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у суду першої інстанції матеріалів справи №924/272/23 та відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з суду першої інстанції.

Листом Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2023 витребувано з господарського суду міста Києва матеріали справи №924/272/23.

23.11.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/272/23.

08.12.2023 через систему «Електронний суд» Північного апеляційного господарського суду від представника Західного офісу Держаудитслужби надійшла заява про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника.

22.12.2023 через канцелярію суду від Керівника Летичівської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечував проти її задоволення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 поновлено ТОВ "ЕНЕРГУМ" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №924/272/23, відкрито апеляційне провадження у справі №924/272/23, зупинено дію оскаржуваного рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №924/272/23 до закінчення апеляційного провадження у даній справі, призначено справу до розгляду на 06.02.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2024 відкладено судове засідання на 12.03.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.03.2024 розгляд справи відкладено на 16.04.2024, оскільки судове засідання не відбулось, в зв`язку з оголошенням повітряної тривоги.

15.03.2024 через систему «Електронний суд» від представника позивача 2 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника, з врахуванням пояснень, яке міститься в матеріалах справи.

У судове засідання 16.04.2024 представники позивачів 1 та 2 не з`явились, про причини неявки позивач 1 суд не повідомив, хоча про час та місце справи сторони повідомлялись належним чином, а саме шляхом направлення процесуальних документів до їх електронних кабінетів через систему «Електронний суд», що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про доставку електронного документа, а також рекомендованим листом з повідомленням («Укрпошта»). (а.с.18-22,59-61,75-77 т.3)

Відповідно до ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового ухвалу на офіційну електронну адресу особи.

Частинами 5 та 7 ст. 6 ГПК України визначено, що суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, колегія суддів, зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивачів 1,2 у судовому засіданні 16.04.2024.

Представник відповідача, у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Представник прокуратури, у судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги та матеріали справи, заслухавши пояснення представників прокуратури та відповідача, з урахуванням правил ст.ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 24 листопада 2021 року Меджибізькою селищною радою Хмельницького району Хмельницької області опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-24-003152-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія у кількості 570 000 кВт/год з кінцевим строком подання тендерних пропозицій - 15.12.2021. (а.с.17-18 т.1)

У відкритих торгах взяли участь 5 учасників.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 21.12.2021 переможцем торгів визнано TOB "ЕНЕРГУМ". (а.с.19 т.1)

05 січня 2022 року між Меджибізькою селищною радою Хмельницького району Хмельницької області, як споживачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ", як постачальником укладено договір № 3 (а.с.21-32 т.1) про постачання електричної енергії споживачу (далі договір), відповідно до п. 2.1 якого за цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2022 по 31.12.2022 року товар код ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2 849 898,99 грн з ПДВ.

Ціна за одиницю товару визначається у Додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника".

Згідно з п. 5.5 договору сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару , згідно з п. 5.14 договору. У разі зміни складової ціни товару тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладення та підписання сторонами додаткової угоди до договору згідно з п. 5.8 цього Договору.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пп. 5.8.1 договору).

Згідно з пп. 5.8.3 договору додаткова угода про внесення змін до договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку № 1 до договору.

У п. 13.6 договору сторони погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього договору, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до Додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" (а.с.33-34 т.1) сторонами погоджено кількість електричної енергії 570000 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл 2,75115899 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ - 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,16651899.

У Додатку № 1 зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143 грн; загальна вартість договору з ПДВ 2849898,99 грн.

31 січня 2022 між споживачем та постачальником укладено додаткову угоду № 2 до договору (а.с.39 т.1), відповідно до п. 1 якої керуючись постановами НКРЕКП від 01.12.2021 та від 17.12.2021 №2611 на підставі пункту 7 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.8 договору сторони погодили внести зміни в договір та викласти Додаток № 1 в новій редакції. Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду, а саме з 01.01.2022.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: кількість електричної енергії 544553,22 грн кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за - 2,75115899 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл - 1,26442 грн, базову ціну товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,36121899 (а.с.40 т.1).

29 серпня 2022 року сторонами укладено додаткову угоду № 3 (а.с.103 т.2), відповідно до п. 1 якої у зв`язку із збільшенням ціни на ринку відповідно до інформації, розміщеної на сайті Державного підприємства "Оператор ринку" за посиланням https://www/oree.com.ua за липень 2022 та керуючись п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 5.6 договору, сторони погодили внести зміни в договір та викласти Додаток № 1 в новій редакції. Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду, а саме з 01.08.2022.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угод № 3 надано Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 01.08.2022 № 0-239 (а.с.106 т.2), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за червень 2022 2262,82 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за липень 2022 2640,45 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни 16,69 %.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди (а.с.104 т.2) сторони погодили: кількість електричної енергії 528309,354 грн кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл - 3,02594 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл - 1,26442 грн, базову ціну товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,636.

28 вересня 2023 року сторонами укладено додаткову угоду № 4 (а.с.107 т.2) відповідно до п. 1 якої у зв`язку із збільшенням ціни на ринку відповідно до інформації, розміщеної на сайті Державного підприємства "Оператор ринку" за посиланням https://www/oree.com.ua за серпень 2022 та керуючись п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 5.6 договору, сторони домовились внести зміни в договір, а саме викласти Додаток № 1 в новій редакції. Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду, а саме з 01.09.2022.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угод № 4 надано Експертний висновок Київської торгово-промислової палати від 02.09.2022 № Ц-353 (а.с.111 т.2), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС за липень 2022 2640,45 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за серпень 2022 2993,06 грн/МВт.год, зміна 13,35 %.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди (а.с.109-110 т.2) сторони погодили: кількість електричної енергії 513705,567 грн кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл - 3,32823 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл - 1,26442 грн, базову ціну товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,93829.

31 жовтня 2022 року між сторонами укладено додаткову угоду № 5 (а.с.112 т.2) відповідно до п. 1 якої у зв`язку із збільшенням ціни на ринку відповідно до інформації, розміщеної на сайті Державного підприємства "Оператор ринку" за посиланням https://www/oree.com.ua за вересень 2022 та керуючись п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 5.6 договору, сторони домовились внести зміни в договір, а саме викласти Додаток № 1 в новій редакції. Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду , а саме з 01.10.2022 року.

В обґрунтування наявності підстав для внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угод № 5 надано Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.10.2022 № 0-382 (а.с.116 т.2), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за серпень 2022 2993,06 грн/МВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за вересень 2022 3503,26 грн/МВт.год, коливання середньозваженої ціни 17,05%.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди (а.с.113 т.2) сторони погодили: кількість електричної енергії 501052,78 грн кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл - 3,66072 грн, тариф на передачу - 0,34564 грн, тариф на розподіл - 1,26442 грн, базову ціну товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 5,27078.

Відповідно до довідки Хмельницької торгово-промислової палати за №22-05/10 від 05.01.2023 (а.с.100 т.2), отриманої на запит Летичівської прокуратури, ціна за 1 МВт/год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 05.01.2022 (дата укладення договору) становила 2758,54 грн, а станом на 30.01.2022 (дата укладення додаткової угоди №2) становила 2215,11 грн, коливання ціни між датами -19,7%.

Протягом 2022 року відповідач поставив позивачу-1 електроенергію у кількості 389984 кВт/годна на суму 2147396,03 грн, що підтверджується актами приймання-передачі електричної енергії (а.с.49-60 т.1): № 1 від 15.02.2022, № 2 від 14.03.2022, № 3 від 11.04.2022, № 4 від 17.05.2022, № 5 від 13.06.2022, № 7 від 13.07.2022, № 7 від 17.08.2022, № 8 від 30.09.2022, № 9 від 20.10.2022, № 11 від 18.11.2022, № 11 від 14.12.2022, № 12 від 27.12.2022.

Позивач-1 перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у розмірі 2147396,03 грн, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями платіжних доручень.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що:

- спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки постачальником належним чином документально не підтверджено та не обґрунтовано наявності підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення договору до моменту внесення змін, не підтверджено коливання ціни товару у сторону збільшення (в частині визнання недійсними спірних додаткових угод до договору);

- враховуючи те, що позивач-2 сплатив кошти за електроенергію відповідно до ціни, вказаної у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, а також те, що фактично відповідачем недопоставлено позивачу електроенергію вартістю 197476,03 грн. прокурор просив також стягнути з відповідача вказані коштів.

За наслідками розгляду справи, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог з огляду на те, що спірні додаткові угоди укладені з порушення Закону України «Про державні закупівлі», а також те, що визнання їх недійсними виключає існування правових підстав для утримання відповідачем різниці між фактичною вартістю товару та сплаченою позивачем-2 на виконання недійсним додаткових угод з урахуванням спожитого обсягу природного газу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів та при цьому керується наступним.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Згідно з ч. 4, 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

У цій справі прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області та Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до частин 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з вимогами пунктів 8 та 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Матеріали справи свідчать про те, на виконання вимог ст. 23 "Про прокуратуру" прокуратура зверталась до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з листом від 28.12.022 № 53-3992вих22 (а.с.42 т.1), у якому повідомляла про можливі порушення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та просила вжити відповідних заходів.

Листом від 04.01.2023 № 132217-17/45-2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило прокурора, що підстави для проведення моніторингу спірної процедури закупівлі відсутні. (а.с.43 т.1)

Листом від 03.03.2023 № 132217-17/759-2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило прокурора, що станом на 03.03.2023 моніторинг спірної процедури закупівлі не проводився. (а.с.147 т.1)

Отже, зі змісту вказаних листів слідує, що позивач-2 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомив прокурор.

Незвернення Західного офісу Держаудитслужби до суду з відповідним позовом свідчить про неналежне виконання останнім покладених на нього повноважень щодо належного захисту інтересів держави.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах № 924/1237/17, № 906/296/18, № 927/1058/21.

Законність можливості представництва органу Держаудитслужби в суді також підтверджується висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23).

З огляду на викладене в сукупності, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Західного офісу Держаудитслужби в суді та обґрунтовано відхилив клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області слід зазначити наступне.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Позиція Верховного Суду щодо правомірності подання прокурором позову в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, відображена в постановах Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №926/1392/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.

В обґрунтування підстав звернення з цим позовом в особі Меджибізької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області прокурор зазначає, що стороною спірних додаткових угод є Меджибізька селищна рада, яка є одержувачем бюджетних коштів, закупівля продукції здійснювалась за бюджетні кошти, при цьому, незважаючи на те, що відповідачем поставлено значно меншу кількість товару, заходи щодо відновлення порушеного права, а саме щодо стягнення безпідставно отриманих коштів, радою не вживаються.

Прокурор звертався до Меджибізької селищної ради з листом від 05.01.2023 № 53-79вих-23 (а.с.46 т.1), у якому повідомляв про можливі порушення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та просив вжити відповідних заходів.

У відповідь на вказаний лист Меджибізька селищна рада листом від 09.01.2023 (а.с.48 т.1) повідомила, що заходи представницького характеру не вживались та вживатись не будуть у зв`язку з відсутністю бюджетних асигнувань на сплату судового збору.

Листом від 23.02.2023 Меджибізька селищна рада повідомила, що не заперечує щодо наміру здійснення прокурором представництва інтересів в суді.(а.с.145 т.1)

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

Враховуючи, що Меджибізька селищна рада є стороною правочину, до якого були укладені оспорювані додаткові угоди, втім, не звернулася до суду з позовом про визнання їх недійсними та повернення надмірно сплачених коштів після отримання інформації від Прокурора про наявні порушення, що підтверджує бездіяльність компетентного органу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Меджибізької селищної ради.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.05.2023 зі справи № 927/366/22.

Відповідно до положень ст. 215 ЦК України з позовом про визнання правочину недійсним може звернутися одна із сторін або інша заінтересована особа, яка заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом.

Вказане у сукупності свідчить про те, що компетентні органи були достеменно обізнані з фактом порушення законодавства у сфері публічних закупівель і у них було достатньо часу для вжиття заходів реагування на порушення інтересів держави, проте вони таких заходів не вжили.

У порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор повідомив позивачів про намір подати до суду цей позов.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що прокурором доведено бездіяльність позивачів, як підставу для звернення прокурора з цим позовом до суду.

Велика Палата Верховного Суду при розгляді справи №755/10947/17 зазначила, що незалежно від того, чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

24 січня 2024 року Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23) в аналогічній справі про визнання недійсними додаткових угод за позовом прокурора (про зменшення обсягу та збільшення вартості), у якій викладено висновок щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII щодо можливості зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 %.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (ч. 4 ст. 236 ГПК України).

Враховуючи викладене, та те що позовні вимоги у даній справі також обґрунтовані з посиланням на п. 2 ч. 5 статті 41 Закону № 922-VIII щодо можливості зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 %, колегія суддів дійшла висновку про необхідність здійснення апеляційного перегляду з урахуванням викладеної у постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23) правової позиції.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки (ч.ч. 1, 2 ст. 334 ЦК України ).

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону № 922-VIIIв редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як видно з пояснювальної записки до проекту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Таким чином, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Великої палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23).

Підставою для укладення вказаної додаткової угоди № 2 зазначено постанови НКРЕКП від 01.12.2021 та від 17.12.2021 №2611, пункт 7 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.8 договору.

01.12.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанову № 2454, згідно якої ПАТ "НЕК "Укренерго" встановлено тариф на послуги з передачі електроенергії на рівні 345, 64 грн/МВт год. та структуру тарифу. Вказана постанова оприлюднена на офіційному сайті Регулятора 01.12.2021.

Також 17.12.2021 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийняла постанову № 2611, за якою АТ "Хмельницькобленерго" встановлено тарифи на послуги з розподілу електроенергії з застосуванням стимулюючого регулювання та структуру тарифів, яка оприлюднена на офіційному сайті Регулятора 17.12.2021.

Вказане свідчить про те, що станом на момент укладення Договору №3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2611, 2454, які стали підставою для внесення змін, шляхом укладення додаткової угоди № 2 вже існували оскільки були прийняті 01.12.2021 та 17.12.2021.

З огляду на викладене, зміни в тарифах на електроенергію (послуги з передачі і розподілу), які внесені повноважним державним органом, набрали чинності ще до укладення основного договору та мали бути враховані в ньому, а внесення змін, які відбулися ще до підписання договору, свідчить про порушення вимог п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також суд зазначає, що враховуючи дату подання тендерної пропозиції (14.12.2021) та дату постанови НКРЕКП, якою встановлено тариф на послуги з передачі електроенергії, відповідач був обізнаний про зміну в тарифах ще на момент подання тендерної пропозиції, однак не враховував їх, формуючи свою тендерну пропозицію та визначаючи ціну.

Отже, на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказана постанова, з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості, могла бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.

Тобто така зміна відбулась ще до укладення договору, а не в період з моменту укладення договору до моменту внесення змін в договір.

Крім того, станом на дату укладення додаткової угоди №2 згідно з довідкою Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/10 від 05.01.2023, отриманої на запит Летичівської прокуратури, ціна за 1 МВт/год на ринку на добу наперед (РДН) станом на 05.01.2022 (дата укладення договору) становила 2758,54 грн, а станом на 30.01.2022 (дата укладення додаткової угоди №2) становила 2215,11 грн, коливання ціни між датами -19,7%, тобто ціна зменшилась на 19,7%.

При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на момент укладення Меджибізькою селищною радою Хмельницького району Хмельницької області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" договір № 3 від 05.01.2022 сторонами погоджені всі істотні умови, зокрема кількість електричної енергії 570000 кВт/год, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,16651899 (з ПДВ 4,99982279), а також загальну ціну 2849898,99 грн з ПДВ.

Натомість, внаслідок укладення додаткової угоди № 2 від 31.01.2022 змінено істотні умови договору, зокрема сторонами зменшено кількість товару з 570000 кВт/год до 544553,22 грн кВт/год, та збільшено ціну за одиницю товару - з 4,16651899 (з ПДВ 4,99982279) до 4,36121899 (з ПДВ 5,233462788).

Вказаною додатковою угодою від 31.01.2022 змінено ціну і обсяг поставки з 01.01.2022, тобто тоді коли фактична поставка товару відбулась.

Водночас як зазначено вище з посиланням на висновки Великої Палати Верховного Суду, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Оспорювана додаткова угода місить положення, відповідно до яких змінено ціну одиниці товару, поставленого до моменту їх укладення.

Разом з тим, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України.

Щодо позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №3 від 29.08.2022, № 4 від 28.09.2022 та № 5 від 31.10.2022, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до умов договору ціна за одиницю товару становила 4,16651899 (з ПДВ 4,99982279), відповідно до додаткової угоди № 3 базова ціна товару ціну товару склала 4,636 без ПДВ та 5,5632 з ПДВ, тобто збільшилась на 11,26%, що суперечить п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічно перевищення ціни більше ніж на 10 % визначених в пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у порівнянні з договором виникло за наслідками укладення додаткової угоди № 4 (враховуючи недійсність додаткової угоди № 3 ціна збільшилась на 18,5%) та додаткової угоди № 5 (враховуючи недійсність додаткової угоди № 4 ціна збільшилась на 26,5% ).

З урахуванням викладеного, а також вказаної в постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що додаткові угоди № 3 від 29.08.2022, № 4 від 28.09.2022 та № 5 від 31.10.2022 підлягають визнанню недійсними.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так й іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Враховуючи вищевикладене та висновки, що викладені у постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання спірних додаткових угод недійсними на момент їх укладення, свідчать про те, що вони суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак - про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.

Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна його відчужувачу не відновлює права позивача, то судом може бути застосований інший ефективний спосіб захисту порушеного права в рамках заявлених позовних вимог (пункт 56 постанови Великої Палати Верховного суду від 22.09.2022 у справі №125/2157/19).

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка товару, і його оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

Оскільки оспорювані додаткові угоди №2 від 31.01.2022, № 3 від 29.08.2022, №4 від 28.09.2022 та №5 від 31.10.2022 щодо зміни ціни до договору № 3 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами договору щодо ціни газу, поставленого цим договором, мали регулюватись первісною його редакцію, згідно з яким ціна становила 4,99982279 грн.

За договором №3 відповідачем поставлено споживачу згідно з актами приймання-передачі електричної енергії: № 1 від 15.02.2022, № 2 від 14.03.2022, № 3 від 11.04.2022, № 4 від 17.05.2022, № 5 від 13.06.2022, № 7 від 13.07.2022, № 7 від 17.08.2022, № 8 від 30.09.2022, № 9 від 20.10.2022, № 11 від 18.11.2022, № 11 від 14.12.2022, № 12 від 27.12.2022 (а.с.49-60 т.1), відповідач поставив, а позивач-1 прийняв електричну енергію у кількості 389984 кВт/год.

Враховуючи умови договору, позивач-1 мав сплатити за триману електричну енергію 1 949850,89 грн (4,99982279 грн *389984 кВт/год).

В той же час, як вбачається з долучених до матеріалів справи платіжних доручень, позивачем-1 сплачено за поставлену електроенергію грошові кошти у розмірі 2147396,03 грн.

Відповідно кошти у сумі 197545,14 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу.

Таким чином, грошові кошти в сумі 197476,03 грн. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу-2, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

Посилання скаржника на відхилення судом його клопотання про виклик позивача-2 у судове засідання правильних висновків суду першої інстанції не спростовують з огляду на те, що відповідачем не наведено об`єктивних причин неможливості розгляду справи без участі вказаної особи, враховуючи і те, що в тому числі її бездіяльність стала причиною для представництва прокурором інтересів держави в суді у даній справі.

Також колегія суддів зазначає про безпідставність тверджень скаржника про те, що судом першої інстанції необґрунтовано відхилено його заперечення на заяву прокурора про зміну предмету позову, оскільки відповідачем не наведено в чому полягала незаконність такої заяви та яким чином її прийняття до розгляду призвела до прийняття неправильного вирішення справи.

Дослідивши матеріали наявні у справі, в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дав належну оцінку доказам у справі та виніс законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищезазначене.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржником не доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надано, а тому погоджується із рішенням Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №924/272/23, отже підстав для його скасування або зміни в межах доводів та вимог апеляційної скарги не вбачається.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою покладаються на апелянта.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №924/272/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.10.2023 у справі №924/272/23 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4.Матеріали справи №924/272/23 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 29.04.2024

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Барсук