ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"15" квітня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/4982/23

Господарський суд Одеської області у складі:

судді С.В. Літвінова

при секретарі Т.О. Липі

розглянувши у підготовчому засіданні справу за позовом Державного підприємства Львіввугілля ( 80000, м. Сокаль Львівської обл., вул. Б. Хмельницького, 26) в особі Відокремленого підрозділу "Управління" Західвуглепостач" Державного підприємства "Львіввугілля" (80051, с.Острів Сокальського р-ну Львівської обл., вул. Центральна,112) до відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "СФІНКС-ОЛВІН" (вул. Космонавтів, 36, Одеса, Одеська область, 65078) про стягнення 1 256 004,77 грн.

за участю представників:

від позивача: Забуранна А.О.;

від відповідача: Підкова Л.В.;

ВСТАНОВИВ:

Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Одеській області звернулось до господарського суду Одеської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ" про изнання додаткових угод недійсними та стягнення 1 648 209 грн.

Ухвалою суду від 20.11.2023 позовну заяву залишено без руху.

27.11.2023 позивач звернувся до суду із заявою про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.09.2023 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

11.12.2023 відповідач звернувся до суду з клопотанням про зупинення провадження у справі до опублікування правового висновку Великої Палати Верховного Суду по справі № 922/2321/22 та про продовження процесуального строку на надання відзиву.

28.12.2023 позивач надав заперечення на клопотання про зупинення.

26.02.2024 відповідач надав відзив на позов в якому проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав зазначених у відзиві.

Крім того, відповідач звернувся до суду з клопотанням про застосування положення ч.9 ст. 129 ГПК України.

04.03.2024 відповідач надав відповідь на відзив.

14.03.2024 відповідач надав до суду заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.03.2024 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

28.03.2024 позивач надав до суду заяву про зменшення позовних вимог відповідно якої просить суд:

- визнати недійсними Додаткову угоду №3 від 05.03.2021, Додаткову угоду №4 від 07.05.2021; Додаткову угоду №5 від 07.05.2021; Додаткову угоду №6 від 29.09.2021; Додаткову угоду №7 від 04.10.2021; Додаткову угоду №8 від 05.10.2021; Додаткову угоду №9 від 02.12.2021; Додаткову угоду №10 від 06.12.2021; Додаткову угоду №11 від 09.12.2021; Додаткову угоду №14 від 31.01.2021, до укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія» та Територіальним управлінням Державної судової адміністрації України в Одеській області Договору № 410-20 про постачання електричної енергії від 21.12.2020 року;

- стягнути надлишково сплачені Територіальним управлінням Державної судової адміністрації України в Одеській області кошти в сумі 1 256 004 грн.77 коп.

Крім того, просить суд стягнути 45 680 грн.07 коп. у якості відшкодування витрат по сплаті судового збору та повернути Територіальному управлінню Державної судової адміністрації України в Одеській області 5 883 грн. 06 коп. надлишково сплаченого судового збіру.

У судовому засіданні 15.04.2024 було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані докази, суд встановив:

За результатами проведення процедури закупівлі у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія» з однієї сторони та Територіальним управлінням Державної судової адміністрації України в Одеській області, (далі ТУ ДСА в Одеській області, Позивач, Споживач), в особі начальника управління Лукаша Тараса Валерійовича, який діє на підставі Положення, 21.12.2020 року укладено договір № 410-20 про постачання електричної енергії (далі Договір).

Договір укладено за взаємною згодою Сторін, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та абз.3,4 п.3.1.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії», які затверджені Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 р.

За Договором Постачальник продає Електричну енергію (Код згідно ДК 021:20-5 - Електрична енергія), Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Також, за Договором:

- кількість електричної енергії визначено в обсязі 1 785 000 кВт*год;

строк постачання електричної енергії: 01.01.2021 - 31.12.2021 року;

ціна договору становить 3 240 331,92 грн., у т.ч. ПДВ- 540 055,32 грн.

Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією. Ціна, порядок обліку та оплати електричної енергії визначено в розділі 5 Договору.

Ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника.

П.п. 5.1 Договору також встановлено, що інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до Споживача диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, інформаційно відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін.

Розрахунковим періодом за Договором є календарний місяць.

Додатком 2 до Договору «Комерційна пропозиція ПВЦ-Індивідуальна комерційна пропозиція» (п.1) встановлено, що ціна на електричну енергію на дату проведення аукціону складає 1,51276 грн за 1 кВт*год без ПДВ.

Також Постачальник та Споживач дійшли згоди, що у разі зміни складових ціни на електричну енергію внаслідок змін до законодавства або прийняття нового законодавства, що впливає на порядок формування або розмір ціни, зміни (у т.ч. збільшення) державних регульованих цін, в разі їх встановлення НКРЕКП, що включені в ціну на електроенергію, інфляції або будь-які інші зміни складових ціни, що не залежать від Постачальника в періоді наступному за розрахунковим, проводиться перерахунок вартості електричної енергій без додаткового узгодження з Клієнтом і застосовують з моменту введення їх в дію згідно чинного законодавства.

Згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», а також відповідно до п. 13.2 Договору, умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Зазначено, що Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Згідно з ч. 6, 9 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304- 04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», Сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду в якому відбулися такі зміни;

покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів), при цьому, підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін;

зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Договором встановлено, що Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Відтак, на момент укладення та підписання Договору про постачання електричної енергії договірними сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

В той же час, на адресу Позивача було скеровано листи-повідомлення відповідно до котрих, з огляду на різке зростання цін на електричну енергію на ринку електричної енергії (коливання цін) та стійку тенденцію майбутнього росту вартості електроенергії, повідомлялось про збільшення однієї із складових ціни на електричну енергію, а саме, ціни електроенергії як товару.

В межах Договору, між Позивачем та Відповідачем укладено додаткові угоди (із додатками Специфікації цін) щодо зміни, у зв`язку із збільшенням ціни на електричну енергію на ринку електричної енергії, вартості електроенергії в бік її збільшення, а також щодо кількості товару (обсягів постачання електроенергії) у зв`язку із зміною ціни за одиницю товару, зокрема:

Додатковою угодою №1 від 25.02.2021 зменшено ціну електроенергії з 1,51276 грн до 1.49393 грн за 1 кВт/год. та загальну 3199 998.06грн. кількість товару не змінено. Зміни застосовуються між сторонами з 01.01.2021.

Додатковою угодою №2 від 03.03. 2021:

-збільшено ціну електроенергії до 1.60893 за 1 кВт/год. та визначено кількість товару

657 415 кВт/год.;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.01.2021;

підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин зазначено експертний висновок №ЧК-27 від 25 січня 2021 року, виданий Чернігівською регіональною торгово-промисловою палатою;

-підвищення відбулось на 6,357254%, (6,35%) (З 1,51276 кВт/год (договірна вартість) до 1.60893 кВт/год).

Додатковою угодою №3 від 05.03.2021:

збільшено ціну електроенергії до 1.73543 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 536 601;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.01.2021;

підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку №293/21 від 09 лютого 2021, видану Харківською торгово-промисловою палатою;

-підвищення відбулось на 7.19731% (7.86%), (з 1.60893 кВт/год до 1.73543 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №4 від 07.05.2021:

збільшено ціну електроенергії до 1.87458 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 429 854;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.02.2021;

підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 361/21 від 16.02.2021,

видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна за лютий 1698.79 Мвт/год (1.68976 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.11702%, (8.01%), (з 1.73543 грн. за 1 кВт/год до 1.87458 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №5 від 07.05.2021:

-збільшено ціну електроенергії до 2.027645 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 329 354;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.02.2021;

-підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені

відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 362/21 від 16.02.21 видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна за лютий 1698.79 Мвт/год (1.68976 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.0189% (8.16%), (з 1.87458 грн. за 1 кВт/год до 2.027645 грн. за 1 кВт/год.).

Додатковою угодою №6 від 29.09.2021:

збільшено ціну електроенергії до 2. грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 277 233;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.07.2021;

-підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 1868/21 від 11.08.21 видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно якої середньозважена ціна за липень 1623.28 Мвт/год (1.62328 Кв/год).

Відтак, станом на дату укладення додаткової угоди було повідомлено про наявність факту коливання ціни на електричну енергію в бік зменшення, однак, не дивлячись на це, додаткова угода укладена про збільшення ціни електричної енергії.

-Підвищення відбулось на 8.97625%, (8.29%),(з 2.027645 грн. за 1 кВт/год. до 2. грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №7 від 04.10.2021:

збільшено ціну електроенергії до 2.3715 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 278 411;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.07.2021;

підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 1898/21 від 12.08.21, видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою, середньозважена ціна за липень 2 127.10 Мвт/год (2.12710 Кв/год);

підвищення відбулось на 8.14748%, (8,42%), (з 2. грн. за 1 кВт/год до 2.3715 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №8 від 05.10.2021:

збільшено ціну електроенергії до 2.15911 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 182785;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.07.2021;

-підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені

відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 2010-2/21 від 27.08.21, видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно якої середньозважена ціна за серпень 2 102.26 Мвт/год (2.10226 Кв/год).

Відтак, станом на дату укладення додаткової угоди було повідомлено про наявність факту коливання ціни на електричну енергію в бік зменшення, однак, не дивлячись на це, додаткова угода укладена про збільшення ціни електричної енергії.

-Підвищення відбулось на 8.56399%(8,54%), (з 2. грн. за 1 кВт/ год до 2.3715 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №9 від 02.12.2021:

збільшено ціну електроенергії до 2.80816 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 152 549;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.10.2021;

підставою є лист про прийняття постанови НКРЕКП 1227 від 30.07.2021 та Цінова довідка 2818/21 від 09.11.21 видана Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна за жовтень 2 793.44 Мвт/год (2.79344 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.3403%, (8.66%), (з 2.3715 грн. за 1 кВт/год до 2.80816 грн. за 1 кВт/год.).

Додатковою угодою №10 від 06.12.2021:

збільшено ціну електроенергії до 3.05434 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 137 926;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.10.2021;

підставою є лист про прийняття постанови НКРЕКП 1227 від 30.07.2021 та Цінова довідка 2862-1/21 від 11.11.21 видана Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна за листопад 3 374.95 Мвт/год (3.37495 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.40106%, (8.76%), (з 2.80816 грн. за 1 кВт/год. до 3.05434 грн. за 1 кВт/год.).

Додатковою угодою №11 від 09.12.2021:

збільшено ціну електроенергії до 3.32510 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 117 841;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.10.2021;

-лист про прийняття постанови НКРЕКП 1227 від 30.07.2021 та Цінова довідка 2862/21 від 11.11.21 середньозважена ціна за листопад 3 374.95 Мвт/год (3.37495 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.06439%, (8.86%), (з 3.05434 грн. за 1 кВт/год. 3.32510 грн. за 1 кВт/год.).

Додатковою угодою №13 від 27.02.2022, на підставі частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з продовженням дії Договору на строк

достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2022 збільшено ціну договору на 639 996, 86 грн., з урахуванням ПДВ, що не перевищує 20 відсотків суми визначеної в договорі.

Додатковою угодою №14 від 31.01.2021:

-збільшено ціну електроенергії до 3.37681 грн. за 1 кВт/год;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.01.2022;

-підставою є Лист постанова 2454 від 01.12.2021.

-підвищення відбулось на 1.609371% (з 3.32510 грн. за 1 кВт/год. до 3.37681 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №15 від 09.03.2021 встановлено кількість електричної енергії в обсязі 1 218 835 кВт/год., зменшено ціну на 230 750,95 грн., встановлено ціну договору 3 609 229,37 грн.

Позивач вважає, що розмір надмірно отриманих Постачальником грошових коштів має бути розраховано, виходячи із розміру спожитої електроенергії 1 218 835 кВт/год помноженої на вартість за 1 кВт/год, встановленої Додатковою угодою №2 від 03.03.2021, яка складає 1,930716 з ПДВ, а тому сума, яка мала б бути сплачена за договором становить 2 353 224,23 грн, а не 3609229 грн.

Отже, сума надмірно отриманих Постачальником грошових коштів складає: 1 256 004 грн.77 коп. (3 609 229 грн - 2 353 224 грн. 23 коп = 1 256 004 грн. 77 коп.).

Позивач вказує, що підвищення сторонами Договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

У період виконання Договору про постачання електричної енергії дванадцять разів вносились зміни стосовно вартості одиниці електричної енергії та зміни кількості товару. Одинадцять разів вносились зміни стосовно збільшення вартості одиниці електричної енергії.

Таким чином, збільшення ціни за одиницю товару понад 10 відсотків відбулось укладенням Додаткової угоди №3 від 05.03.2021 року та всіх послідуючих угод. Отже, саме з цієї угоди відбулось перевищення максимального ліміту щодо зміни ціни, а тому Додаткова угода №3, та послідуючі угоди, є недійсними.

Ціна за одиницю товару мала бути встановлена Додатковою угодою №2, визначеної в комерційній пропозиції 1,930716 кВт/год. та застосовуватись протягом строку дії договору.

Відтак, позивач вважає, що з урахуванням положень Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

-ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Позивач стверджує, що додаткові угоди, які перевищили 10% суми визначеної в договорі про закупівлю, є недійсними оскільки порушують п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У вдповіді на відзив позивач звертає увагу суду що в мотивувальній частині Постанови Великої Палати Верховного суду № 916/2321/23, зокрема, зазначено: (п.п. 61-64, 90 Постанови № 922/2321/22 від 24.01.2024) «в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Враховуючи вищевикладене, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів із відповідним позовом (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог) про изнання додаткових угод недійсними та стягнення 1 256 004,77 грн.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані докази, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків:

У відповідності до статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Правочин, різновидом якого є договори основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, стаття 12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Частиною 1 статті 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у випадку його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення права пов`язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно із частиною 1 статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (п.2 ч.5 ст. 41 Закону).

відповідно до п. 13.2 Договору, умови Договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного

обсягу видатків замовника;

збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно

збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Зазначено, що Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. Згідно з ч. 6, 9 ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії», з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 р. № 3304- 04/33869-06 «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», Сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду в якому відбулися такі зміни:

- покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання;

- зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

-зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів), при цьому, підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін;

зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 5.5 Договору встановлено, що розрахунковим періодом, за цим договором є календарний місяць.

Так, до Договору № 410-20 між Сторонами укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни:

Додатковою угодою №1 від 25.02.2021 зменшено ціну електроенергії з 1,51276 грн до 1.49393 грн за 1 кВт/год. та загальну 3199 998.06грн. кількість товару не змінено. Зміни застосовуються між сторонами з 01.01.2021.

Додатковою угодою №2 від 03.03. 2021:

-збільшено ціну електроенергії до 1.60893 за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 657 415 кВт/год.;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.01.2021;

підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин зазначено експертний висновок №ЧК-27 від 25 січня 2021 року, виданий Чернігівською регіональною торгово-промисловою палатою;

-підвищення відбулось на 6,357254%, (6,35%) (З 1,51276 кВт/год (договірна вартість) до 1.60893 кВт/год).

Додатковою угодою №3 від 05.03.2021:

збільшено ціну електроенергії до 1.73543 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 536 601;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.01.2021;

підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку №293/21 від 09 лютого 2021, видану Харківською торгово-промисловою палатою;

-підвищення відбулось на 7.19731% (7.86%), (з 1.60893 кВт/год до 1.73543 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №4 від 07.05.2021:

збільшено ціну електроенергії до 1.87458 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 429 854;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.02.2021;

підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 361/21 від 16.02.2021, видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна за лютий 1698.79 Мвт/год (1.68976 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.11702%, (8.01%), (з 1.73543 грн. за 1 кВт/год до 1.87458 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №5 від 07.05.2021:

-збільшено ціну електроенергії до 2.027645 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 329 354;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.02.2021;

-підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 362/21 від 16.02.21 видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна за лютий 1698.79 Мвт/год (1.68976 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.0189% (8.16%), (з 1.87458 грн. за 1 кВт/год до 2.027645 грн. за 1 кВт/год.).

Додатковою угодою №6 від 29.09.2021:

збільшено ціну електроенергії до 2. грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 277 233;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.07.2021;

-підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 1868/21 від 11.08.21 видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно якої середньозважена ціна за липень 1623.28 Мвт/год (1.62328 Кв/год).

Відтак, станом на дату укладення додаткової угоди було повідомлено про наявність факту коливання ціни на електричну енергію в бік зменшення, однак, не дивлячись на це, додаткова угода укладена про збільшення ціни електричної енергії.

-Підвищення відбулось на 8.97625%, (8.29%),(з 2.027645 грн. за 1 кВт/год. до 2. грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №7 від 04.10.2021:

збільшено ціну електроенергії до 2.3715 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 278 411;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.07.2021;

підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 1898/21 від 12.08.21, видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою, середньозважена ціна за липень 2 127.10 Мвт/год (2.12710 Кв/год);

підвищення відбулось на 8.14748%, (8,42%), (з 2. грн. за 1 кВт/год до 2.3715 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №8 від 05.10.2021:

збільшено ціну електроенергії до 2.15911 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 182785;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.07.2021;

-підставою є Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами додаткової угоди до договору були обумовлені відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин надано Цінову довідку 2010-2/21 від 27.08.21, видану Харківською торгово-промисловою палатою, згідно якої середньозважена ціна за серпень 2 102.26 Мвт/год (2.10226 Кв/год).

Відтак, станом на дату укладення додаткової угоди було повідомлено про наявність факту коливання ціни на електричну енергію в бік зменшення, однак, не дивлячись на це, додаткова угода укладена про збільшення ціни електричної енергії. Підвищення відбулось на 8.56399%(8,54%), (з 2. грн. за 1 кВт/ год до 2.3715 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №9 від 02.12.2021:

збільшено ціну електроенергії до 2.80816 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 152 549;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.10.2021;

підставою є лист про прийняття постанови НКРЕКП 1227 від 30.07.2021 та Цінова довідка 2818/21 від 09.11.21 видана Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна за жовтень 2 793.44 Мвт/год (2.79344 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.3403%, (8.66%), (з 2.3715 грн. за 1 кВт/год до 2.80816 грн. за 1 кВт/год.).

Додатковою угодою №10 від 06.12.2021:

збільшено ціну електроенергії до 3.05434 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 137 926;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.10.2021;

підставою є лист про прийняття постанови НКРЕКП 1227 від 30.07.2021 та Цінова довідка 2862-1/21 від 11.11.21 видана Харківською торгово-промисловою палатою, згідно з якою середньозважена ціна за листопад 3 374.95 Мвт/год (3.37495 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.40106%, (8.76%), (з 2.80816 грн. за 1 кВт/год. до 3.05434 грн. за 1 кВт/год.).

Додатковою угодою №11 від 09.12.2021:

збільшено ціну електроенергії до 3.32510 грн. за 1 кВт/год. та визначено кількість товару 1 117 841;

-зміни застосовуються між сторонами з 03.10.2021;

-лист про прийняття постанови НКРЕКП 1227 від 30.07.2021 та Цінова довідка 2862/21 від 11.11.21 середньозважена ціна за листопад 3 374.95 Мвт/год (3.37495 Кв/год);

-підвищення відбулось на 8.06439%, (8.86%), (з 3.05434 грн. за 1 кВт/год. 3.32510 грн. за 1 кВт/год.).

Додатковою угодою №13 від 27.02.2022, на підставі частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з продовженням дії Договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2022 збільшено ціну договору на 639 996, 86 грн., з урахуванням ПДВ, що не перевищує 20 відсотків суми визначеної в договорі.

Додатковою угодою №14 від 31.01.2021:

-збільшено ціну електроенергії до 3.37681 грн. за 1 кВт/год;

-зміни застосовуються між сторонами з 01.01.2022;

-підставою є Лист постанова 2454 від 01.12.2021.

-підвищення відбулось на 1.609371% (з 3.32510 грн. за 1 кВт/год. до 3.37681 грн. за 1 кВт/год).

Додатковою угодою №15 від 09.03.2021 встановлено кількість електричної енергії в обсязі 1 218 835 кВт/год., зменшено ціну на 230 750,95 грн., встановлено ціну договору 3 609 229,37 грн.

Отже, з вказаного вище вбачається, що сторонами з дня укладання основного договору безпідставно підвищено ціну на електричну енергію з 1,51276 грн. до 3,37681 грн за 1 кВт*год, тобто на 83,5 %.

При цьому, обсяг електроенергії, що закупається, зменшилася з 1785000 кВт*год до 1218835 кВт*год.

Крім того, як зазначалося вище, укладанні додаткових угод здійснено взагалі без будь-якого обгрунтування підвищення ціни.

Отже, належного обгрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період з моменту укладання договору до 21.12.2022 ТОВ «Одеська обласна енергопостачальна компанія» не надало, та, як наслідок, укладання Додаткових угод №3 від 05.03.2021, №4 від 07.05.2021; №5 від 07.05.2021; №6 від 29.09.2021; №7 від 04.10.2021; №8 від 05.10.2021; Додаткову угоду №9 від 02.12.2021; №10 від 06.12.2021; №11 від 09.12.2021; №14 від 31.01.2021, до Договору № 410-20 від 21.12.2020 про постачання електричної енергії, якими збільшено ціну електричної енергії є безпідставними.

Перемога у тендері (закупівлі за державні кошти) та укладання договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладання додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою у постачальника.

Укладання додаткових угод в дуже малий проміжок часу, дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни до договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10% одноразового збільшення, який суттєво дотримано не був - тобто укладання спірних додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні ч. 1 ст. 203 ЦК України.

Та з урахуванням вимог чинного законодавства вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

Як вже зазначалося вище, на підставі додаткових угод з дня укладання договору, Постачальником підвищено ціну на електричну енергію з 1,51276 грн. до 3,37681 грн за 1 кВт*год, тобто на 83,5 %.

Стаття 19 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг відповідно до укладеного договору про закупівлю, у тому числі відповідні коди за Єдиним закупівельним словником. У разі поділу договору про закупівлю на лоти такі відомості повинні надаватися стосовно кожного лота;

4) вид закупівлі;

5) застосовані критерії оцінки;

6) кількість учасників закупівлі та найменування і місцезнаходження учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

7) ціни тендерних пропозицій/пропозицій учасників (ціна пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі) та сума, визначена в договорі про закупівлю;

8) дата оприлюднення оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, за якою укладено договір про закупівлю (у разі проведення закупівлі за рамковими угодами), оприлюдненого в електронній системі закупівлі відповідно до статті 10 цього Закону;

9) дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюдненого в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону;

10) дата оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону;

11) підстави прийняття рішення про неукладення договору про закупівлю, у разі якщо в результаті проведення тендеру/спрощеної закупівлі не було укладено договір про закупівлю;

12) дата укладення договору про закупівлю;

13) наявність/відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону (у разі проведення процедур закупівель);

14) зведена інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону (у разі проведення процедур закупівель);

15) повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Розмір надмірно отриманих Постачальником грошових коштів має бути розраховано, виходячи із розміру спожитої електроенергії 1 218 835 кВт/год помноженої на вартість за 1 кВт/год, встановленої Додатковою угодою №2 від 03.03.2021, яка складає 1,930716 з ПДВ, а тому сума, яка мала б бути сплачена за договором становить 2 353 224,23 грн, а не 3609229 грн.

Отже, сума надмірно отриманих Постачальником грошових коштів складає: 1 256 004 грн.77 коп. (3 609 229 грн - 2 353 224 грн. 23 коп = 1 256 004 грн. 77 коп.).

Відповідно до частин 1, 2 статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина 1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина 2) тощо.

Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Отже, наведеними законодавчими приписами визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, та загальні підстави, за яких правочин може бути визнаний недійсним, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність (оспорюваний правочин) (частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України).

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 27.06.2023 у справі № 916/97/21.

Крім того, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.05.2023 у справі № 906/743/21, від 03.08.2023 у справі № 909/654/19, від 19.10.2022 у справі № 912/278/21.

При цьому невідповідність правочину актам законодавства як підстава його недійсності повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним правочином (чи його частиною) імперативного припису законодавства. Саме по собі відступлення сторонами від положень законодавства, регулювання їх іншим чином не свідчить про суперечність змісту правочину цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 29.08.2022 у справі № 909/635/22.

Таким чином, для визнання недійсним у судовому порядку правочину необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію. Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 27.06.2023 у справі № 916/97/21, від 18.05.2023 у справі № 906/743/21, від 01.11.2022 у справі № 910/7853/21, від 14.06.2022 у справі № 903/1173/15, від 09.11.2021 у справі № 906/1388/20, від 09.07.2020 у справі № 910/14180/18, від 09.06.2020 у справі № 912/116/19, від 05.09.2019 у справі № 914/4455/15.

Як встановлено судом, Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Одеській області уклало договір із Товариством з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" № 410-20 від 21.12.2020 про постачання електричної енергії, за результатами процедури закупівлі на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 23.11.2023 у справі № 917/1009/22, від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Частинами 1, 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21, від 19.07.2022 у справі № 927/568/21, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22.

Згідно з частинами 1, 2 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило би заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"). Однак ця норма передбачає випадки, коли допустима зміна істотних умов договору про закупівлю.

Частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Системний аналіз приписів Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" свідчить про те, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Водночас зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялися, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку, передбаченому статтею 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали би договір або уклали б його на інших умовах.

Разом з тим у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета, визначена Законом України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку. Такий висновок викладений у постанові Великої Палатою Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

З огляду на викладене, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10%, а саме на 83,5%, від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні Договору за результатами процедури закупівлі, суд дійшов висновку про невідповідність таких угод приписам Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі", та, відповідно, про наявність підстав для визнання їх недійсними.

Згідно з частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи, що оспорювані додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором, мали регулюватись додатком № 2 до Договору, підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, та встановивши, що внаслідок виконання Споживачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами Постачальником було отримано грошові кошти на загальну суму 1256004,77 грн, які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, і підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову і у вказаній частині щодо стягнення грошових коштів.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно із частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Приписи статті 79 ГПК України встановлюють, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1-3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (пункт 87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005 р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

У рішенні від 03.01.2018 р. Віктор Назаренко проти України (Заява № 18656/13) ЄСПЛ наголосив, що принцип змагальності та принцип рівності сторін, які тісно пов`язані між собою, є основоположними компонентами концепції справедливого судового розгляду у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції. Вони вимагають справедливого балансу між сторонами: кожній стороні має бути надана розумна можливість представити свою справу за таких умов, що не ставлять її чи його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони матимуть змогу висловити свої думки щодо кожного документа в матеріалах справи (рішення у справі Беер проти Австрії (Beer v. Austria), заява № 30428/96, пункти 17,18, від 06 лютого 2001 року).

Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати в розмірі сплаченого судового збору покладаються на відповідача, оскільки позов задоволено.

Щодо клопотання відповідача не покладати на нього весь судовий збір відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України, то суд відмовляє в задоволенні цього клопотання, виходячи з наступного.

Відповідач посилається на те, що позивач-2 зловживав правами, оскільки підписував додаткові угоди до договору без заперечень.

Відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З огляду на викладене, покладення витрат зі сплати судового збору на відповідача повністю або частково відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України є правом, а не обов`язком суду.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, ст. 7 суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати недійсними Додаткову угоду №3 від 05.03.2021, Додаткову угоду №4 від 07.05.2021; Додаткову угоду №5 від 07.05.2021; Додаткову угоду №6 від 29.09.2021; Додаткову угоду №7 від 04.10.2021; Додаткову угоду №8 від 05.10.2021; Додаткову угоду №9 від 02.12.2021; Додаткову угоду №10 від 06.12.2021; Додаткову угоду №11 від 09.12.2021; Додаткову угоду №14 від 31.01.2021, до укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія» (ідентифікаційний код юридичної особи 42114410, місцезнаходження юридичної особи: вул. Мала Арнаутська, 88 м. Одеса, 65007) та Територіальним управлінням Державної судової адміністрації України в Одеській області (вул. Бабеля, 2, м. Одеса, 65005, ) Договору № 410-20 про постачання електричної енергії від 21.12.2020 року.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія» (ідентифікаційний код юридичної особи 42114410, місцезнаходження юридичної особи: вул. Мала Арнаутська, 88 м. Одеса, 65007), на користь Територіального управління Державної судової адміністрації України в Одеській області, (вул. Бабеля, 2, м. Одеса, 65005, (Отримувач ТУ ДСА України в Одеській області, Рахунок: UА 0005435, Код: 26302945, МФО 820172, Банк ДКСУ м. Київ) надлишково сплачені Територіальним управлінням Державної судової адміністрації України в Одеській області кошти в сумі 1 256 004 грн.77 коп. (один мільйон двісті п`ятдесят шість тисяч чотири грн. 77 коп.).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеська Обласна Енергопостачальна Компанія» (ідентифікаційний код юридичної особи 42114410, місцезнаходження юридичної особи: вул. Мала Арнаутська, 88 м. Одеса, 65007), на користь Територіального управління Державної судової адміністрації України в Одеській області, вул. Бабеля, 2, м. Одеса, 65005, , (Отримувач ТУ ДСА України в Одеській області, UА 0005435, Код: 26302945, МФО 820172, Банк ДКСУ м. Київ) 45 680 грн.07 коп. (сорок п`ять тисяч шістсот вісімдесят грн. 07 коп.) у якості відшкодування витрат по сплаті судового збору».

5. Повернути Територіальному управлінню Державної судової адміністрації України в Одеській області, вул. Бабеля, 2, м. Одеса, 65005, , (Отримувач ТУ ДСА України в Одеській області, UА 0005435, Код: 26302945, МФО 820172, Банк ДКСУ м. Київ) з Державного бюджету України (ГУК в Одеській обл./Приморський р-н/ 22030101, , Казначейство України (ЕАП), р/р UA3015758, МФО 899998, КБК 22030101) через Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області (65023, м. Одеса, вул. Садова, буд 1- А, ) судовий збір в сумі 5 883 грн. 06 коп. (п`ять тисяч вісімсот вісімдесят три грн. 06 коп.), сплачений згідно платіжної інструкції №3632 від 08.11.2023, оригінал якого знаходиться в матеріалах справи № 916/4982/23.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 25 квітня 2024 р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Літвінов