УХВАЛА

23 квітня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/7314/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Волковицька Н. О. - головуючий, Мачульський Г. М., Случ О. В.,

секретар судового засідання - Росущан К. О.,

розглянувши касаційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.10.2023 (суддя Нечай О. В.) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2024 (Сітайло Л. Г. - головуючий, судді Буравльов С. І., Шапран В. В.) у справі

за позовом Бердянської окружної прокуратури Запорізької області в інтересах держави в особі:

1) Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України,

2) Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

до 1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Бердянської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Бердянського морського порту),

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія"

про визнання недійсними рішення, договору та стягнення 679 932,00 грн,

(у судове засідання з`явився прокурор Єреп В. В.),

ВСТАНОВИВ:

1. Керівник Бердянської окружної прокуратури Запорізької області (далі - прокурор) в інтересах держави, в особі Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України та Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - ДП "АМПУ") в особі Бердянської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Бердянського морського порту) (далі - Бердянська філія ДП "АМПУ") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремонтно-будівельне управління "Промбудколія" (далі - ТОВ "РБУ "Промбудколія") про визнання недійсним рішення з визначення переможця, оформленого протоколом №4 засідання постійно діючої робочої групи з визначення результатів допорогових закупівель через електронну систему закупівель "Prozorro" за кодом ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи Бердянської філії ДП "АМПУ" (визначення переможця) від 28.03.2017, а також визнання недійсним договору від 12.04.2017 №28-В-БЕФ-17 щодо закупівлі послуг "Поточний ремонт стрілочного переведення №76 (інв. №711)", укладеного між ДП "АМПУ" в особі Бердянської філії ДП "АМПУ" та ТОВ "РБУ "Промбудколія". Також, просив стягнути з ТОВ "РБУ "Промбудколія" на користь ДП "АМПУ" в особі Бердянської філії ДП "АМПУ" 679 932,00 грн, а з ДП "АМПУ", одержані ним за рішенням суду 679 932,00 грн, стягнути в дохід держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор зазначив, що порушення ТОВ "РБУ "Промбудколія" законодавства про захист економічної конкуренції шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, призвело до спотворення результатів електронних торгів, у зв`язку з чим рішення з визначення переможця, оформленого протоколом №4 засідання постійно діючої робочої групи з визначення результатів допорогових закупівель через електронну систему закупівель "Prozorro" за кодом ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи Бердянської філії ДП "АМПУ" (визначення переможця) від 28.03.2017, є таким, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства та підлягає визнанню недійсним на підставі частини 1 статті 203, частини 1 статті 215 та частини 3 статті 228 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), що, в свою чергу, свідчить про незаконність укладеного за підсумками проведення спірної закупівлі договору від 12.04.2017 №28-В-БЕФ-17 щодо закупівлі послуг "Поточний ремонт стрілочного переведення №76 (інв. №711)". При цьому, в якості правових наслідків недійсності договору, укладеного за результатами публічної закупівлі, позивачем зазначено про необхідність повернення відповідачем-2 одержаних ним коштів у розмірі 679 932,00 грн відповідачу-1 за вказаним правочином, в той час як отримані відповідачем-1 за рішенням суду кошти у вказаному розмірі підлягають стягненню в дохід держави.

2. Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.10.2023 у справі №910/7314/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2024, позов прокурора в інтересах держави, в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишено без розгляду. В іншій частині в позові відмовлено.

Рішення судів аргументовані тим, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Водночас Східний офіс Держаудитслужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, не проводив моніторинг спірної процедури закупівлі та не виявляв порушення законодавства у спірних правовідносинах. Відтак, у нього не виникло право на звернення до суду з даним позовом, тому у спірних правовідносинах Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області не набув статусу позивача.

Інтерес держави у підтриманні законності у сфері публічних закупівель відновлено шляхом накладення штрафу на учасників закупівель, які порушили законодавство про захист економічної конкуренції, та заборони таким учасникам брати участь у процедурах закупівель упродовж наступних трьох років.

Такі протиправні дії під час проведення торгів не завдали шкоди матеріальним інтересам ані безпосередньо держави, ані створеного нею органу державної влади - позивача-1, оскільки у процедурі закупівлі взяли участь лише ці дві особи (не обмежено конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання), а тендерна пропозиція переможця є нижчою за очікувану вартість закупівлі. Зважаючи також на те, що тендер фінансувався не за кошти державного бюджету, цілком раціональним є використання коштів державного підприємства та відсутність порушення прав та законних інтересів органу управління замовника закупівлі - позивача-1.

Укладений між відповідачами правочин не в повній мірі відповідає основним принципам закупівель за публічні кошти, водночас відсутні підстави вважати, що оспорюваний правочин не відповідає інтересам держави і суспільства, вчинений на шкоду інтересам держави як власника майна і підлягає визнанню недійсним.

Враховуючи приписи частини 1 статті 216 ЦК України, у випадку визнання договору недійсним, ДП "АМПУ", в особі Бердянської філії ДП "АМПУ" буде змушене компенсувати ТОВ "РБУ "Промбудколія" вартість робіт, які були виконані останнім на виконання умов договору, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення процедури закупівлі. Пред`явлення такої вимоги не спрямоване на захист державних інтересів, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. Прокурором не доведено, що в результаті визнання договору недійсним майнові права держави буде захищено та відновлено.

Підставою позову є не виконання робіт з завищенням цін або їх можливе виконання з використанням менших ресурсів, а виключно порушення вимог антиконкурентного законодавства, оскільки в даному випадку прокурор вдається до правового пуризму (надмірного формалізму із наданням переваги формі над змістом), що суперечить принципу правової визначеності, як складової верховенства права і не враховує реальних наслідків недійсності оспорюваного правочину, які потенційно можуть завдати державі більше шкоди аніж надати вигоди.У разі визнання договору недійсним відповідач-1 вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки роботи виконані.

3. Заступника керівника Запорізької обласної прокуратури звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати і задовольнити позовні вимоги.

Підставами касаційного оскарження є пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

Скаржник стверджує, що суди попередніх інстанцій застосували приписи ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», статей 7, 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 1, 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та в постановах Касаційного господарського суду від 21.05.2019 у справі № 912/895/18, від 20.11.2019 у справі № 912/2887/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18, від 01.09.2020 у справі № 911/1534/19, від 09.09.2020 у справі № 921/524/18, від 30.09.2020 у справі № 907/64/19, від 06.10.2020 у справі № 905/121/19, від 17.12.2020 у справі № 905/120/19, від 17.02.2021 у справі № 911/1497/18, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 13.09.2022 у справі № 918/1222/21.

Органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, є Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області. Східний офіс Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області повідомили прокурора, зокрема, що спірна процедура закупівлі є завершеною, а договір, який укладений за результатами її проведення, виконаний. У зв`язку з цим, в Управління не має правових підстав для проведення моніторингу вказаної закупівлі. Разом з тим, право органів державного фінансового контролю на звернення до суду при встановленні фактів порушення цивільного, господарського чи іншого законодавства обмежено нормами пунктів 8, 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». За наведених підстав, вказані органи Держаудитслужби повідомили, що підстави звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю, укладеного за результатами проведеної закупівлі, - відсутні.

Щодо підстави оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, заявник стверджує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: статей 1, 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 4, 6, 10, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статей З, 13, 203, 215, 228 ЦК України у спірних правовідносинах (зокрема, наявності/відсутності порушення державних інтересів внаслідок порушення основоположного принципу публічних закупівель - добросовісної конкуренції серед учасників, та, як наслідок, спотворення торгів, укладення оспорюваного договору про закупівлю у зв`язку зі вчиненням антиконкурентних узгоджених дій).

Для правильного вирішення цього спору підлягає встановленню не факт належного виконання договору про закупівлю, а дотримання приписів діючого на час його укладення законодавства, відповідність державним інтересам контракту, підписаного внаслідок спотворення торгів, що полягало у заміні конкуренції на координацію поведінки їх учасників. Окрім того, має бути вирішено питання чи є заходом відповідальності визнання правочину недійсним та чи звільняється від його застосування суб`єкт господарювання внаслідок порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників закупівлі та накладення на нього штрафу за антиконкурентні узгоджені дії.

Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку, що учасники закупівлі є пов`язаними особами. У рішенні від 06.05.2020 у справі № 58/7-ш встановлено, що переможець цих торгів - ТОВ «РБУ «Промбудколія» та інший «технічний» учасник - приватне підприємство «Владікос» (далі - ПП «Владікос») у спірний період мали зв`язок через засновників, працівників. Судами не було досліджено вказані встановлені у справі № 908/1256/20 обставини, що мають преюдиційне значення у справі № 910/7314/23, та вказують на порушення ТОВ «РБУ «Промбудколія» вимог статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та, тягне недійсність договору від 12.04.2017 № 28-В-БЕФ-17 (зі схожих мотивів виходив Верховний Суд у постанові від 18.01.2024 у справі № 910/114/19).

Верховний Суд у постанові від 27.03.2019 № 905/1250/18 вказав, що оспорюваний договір про закупівлю, , яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсним відповідно до частини першої статті 203 та частини першої статті 215 ЦК України як такий, що суперечить цьому Закону та інтересам держави і суспільства, оскільки не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця торгів було визначено не в результаті конкурентного відбору.

Для оцінки відповідності оспорюваного правочину щодо відповідності приписам за статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 203 ЦК України не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі заподіяння шкоди (збитків).

Наслідки, що настають Для порушника за вчинення узгоджених антиконкурентних дій, та наслідки, що застосовуються за результатами визнання правочину недійсним, за своєю юридичною суттю є різними юридичними категоріями. Застосування особливих наслідків недійсності - це фактично повернення в первісний майновий стан однієї із сторін недійсного правочину, яка не мала умислу вчинити правочин, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, та стягнення за рішенням суду в дохід держави з іншої сторони, яка мала умисел вчинити правочин, визнаний судом недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, одержаного нею за правочином або належного їй на відшкодування виконаного.

Очевидним є порушення інтересів держави в публічній сфері, оскільки вчинення ТОВ «РБУ «Промбудколія» антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання товарів за рахунок публічних коштів за відсутності добросовісної конкуренції серед учасників та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання товарів з максимальною економією та ефективністю, вільним змаганням суб`єктів господарювання, із залученням мінімального обсягу коштів.

4. Під час підготовки справи до розгляду Суд з`ясував, що ухвалою Верховного Суду від 02.08.2023 Великою Палатою Верховного Суду прийнято до розгляду справу № 918/1043/21 за касаційною скаргою приватного підприємства «Фірма «ДАН» на рішення господарського суду Рівненської області від 26.04.2022 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду у справі за позовом Невірківського ліцею Великомежиріцької сільської ради до Підприємства про визнання недійсним договору та стягнення 199 850,40 грн та призначено її до розгляду.

Позов у справі № 918/1043/21 обґрунтований тим, що за укладеним договором поставки мережевого обладнання від 21.12.2019 № 38 позивач, не будучи обізнаним з реальною вартість товару, купив у відповідача товар за ціною, яка значно перевищує його реальну вартість, що свідчить про введення його в оману відповідачем. Зважаючи на те, що позивач як сторона договору розпорядився бюджетними коштами, уклавши невигідний для держави спірний договір; спірний договір суперечить інтересам держави і суспільства, Позивач просив визнати його недійсним на підставі статей 203, 215, частини 3 статті 228, частини 1 статті 230 ЦК України та стягнути на свою користь сплачені за спірним договором кошти.

Обґрунтовуючи підстави передачі цієї справи № 918/1043/21 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів, зокрема, вказувала на наявність виключної правової проблеми у застосуванні частини третьої статті 228 ЦК України з урахуванням статей 203, 216 цього Кодексу та статті 208 Господарського кодексу України (далі - ГК України), вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, а також на необхідність відступити від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 20.07.2022 у справі № 923/196/20, щодо застосування односторонньої реституції замість двосторонньої (частина третя статті 216 ЦК України).

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

5. Ураховуючи вищевикладене, з метою дотримання єдності судової практики та зважаючи на предмет та підстави позову, враховуючи, що правовий висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 918/1043/21 (зокрема, щодо застосування статей 203, 215, 216, 228 ЦК України), колегія суддів дійшла висновку про зупинення касаційного провадження у справі до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 918/1043/21.

Керуючись статтями 228, 230, 234, 235 ГПК України, Суд

УХВАЛИВ:

Зупинити касаційне провадження у справі № 910/7314/23 за касаційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 918/1043/21.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий Н. О. Волковицька

Судді Г. М. Мачульський

О. В. Случ