РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

23.04.2024Справа № 910/18622/23

За позовом Кушніра Іллі Ігоровича в інтересах Акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Орландо";

до ОСОБА_2 ;

про відшкодування 779 691,22 грн.

Суддя Мандриченко О. В.

Секретар судового засідання Рябий І. П.

Представники:

Від позивача: Маркова Т.Л., адвокат, ордер серії АІ № 1491979 від 09.11.2023;

Від відповідача: Білічак Х.В., адвокат, ордер серії АА № 1395583 від 12.03.2024.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Кушнір Ілля Ігорович звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах Акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Орландо", в якому просить стягнути з ОСОБА_2 779 691,22 грн збитків.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що внаслідок неправомірних дій ОСОБА_2 як голови Наглядової ради Фонду, які полягали у складенні та поданні податкової декларації з податку на прибуток підприємств за 1 півріччя 2023 року без визначення податкового зобов`язання Фонду з податку на прибуток у розмірі 7 796 912,22 грн, а також у несплаті зазначеного податку до 21.08.2023, Фонд зобов`язаний сплатити штраф за порушення податкового законодавства в розмірі 779 691,22 грн на підставі п. 123.1 ст. 123 Податкового кодексу України.

Судом встановлено, що відповідачем у даній справі є фізична особа, що не має статусу підприємця.

Так, ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 вирішено звернутися до Відділу з питань реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації із запитом щодо доступу до персональних даних фізичної особи ОСОБА_2 .

26.12.2023 до суду надійшов лист Відділу з питань реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації, в якому зазначено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 з 10.04.2008.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.01.2024 позовну заявуКушніра Іллі Ігоровича в інтересах Акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Орландо" залишено без руху, встановлено позивачу строк та спосіб усунення недоліків позовної заяви.

11.01.2024 до суду від позивача надійшли документи на виконання вимог ухвали суду від 09.01.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.01.2024 відкрито провадження у справі № 910/18622/23 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, а підготовче засідання призначити на 06.02.2024.

ОСОБА_2 22.01.2024 подала до господарського суду відзив на позовну заяву, в якому просила відмовити у задоволенні позовних вимог.

19.02.2024 Кушнір Ілля Ігорович подав до господарського суду відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.03.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/18622/23 до судового розгляду по суті.

Під час розгляду спору по суті у судовому засіданні 23.04.2024 представник позивача позовні вимоги підтримав та просив позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 23.04.2024 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити.

23.04.2024 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Кушнір Ілля Ігорович (далі також - позивач) є учасником Акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Орландо" (далі також - Фонд, АТ "Орландо"), яке, в свою чергу, є корпоративним інвестиційним фондом, який провадить діяльність із спільного інвестування на підставі Закону України "Про інститути спільного інвестування", який є платником податку на прибуток відповідно до п. 131.1.1. ст. 131 Податкового кодексу України.

ОСОБА_2 (далі також - відповідач) є головою Наглядової ради Фонду відповідно до рішення Наглядової ради АТ "Орландо" від 06.03.2020, оформленого протоколом № 06-03-1.

31.07.2023 Фондом, за підписом ОСОБА_2 , була подана податкова декларація з прибутку підприємств за І півріччя 2023 року.

Позивач вказує, що відповідачем у податковій декларації з податку на прибуток підприємств за 1 півріччя 2023 року було відображено, що прибуток Фонду в сумі 43 316 179 грн звільняється від оподаткування на підставі пп. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Податкового кодексу України, однак, як стверджує Кушнір Ілля Ігорович , доходи, які отримані Фондом в І півріччі 2023 року за договорами купівлі-продажу квартир, договорами купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах, договорами купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів, а також договорами позики, не є коштами спільного інвестування, а отже не можуть бути звільнені від оподаткування.

Таким чином, як вказує позивач, відповідач повинна була у податковій декларації з податку на прибуток підприємств за І півріччя 2023 року відобразити в рядку 06 податок на прибуток у розмірі 7 796 912,22 грн, а Фонд повинен був сплатити цей податок до бюджету, однак податок на прибуток у розмірі 7 796 912,22 грн не сплачений АТ "Орландо" у встановлений Податковим кодексом України строк, у зв`язку з чим, на думку Кушніра Іллі Ігоровича , та за наслідком перевірки контролюючого органу Фонду буде визнано суму грошового зобов`язання з податку на прибуток підприємства у розмірі 7 796 912,22 грн.

При цьому позивач вказує, що за результатом податкової перевірки та визначення контролюючим органом суми податкового зобов`язання Фонду за результатами 1 півріччя 2023 року Фонд повинен буде сплатити не тільки суму податку на прибуток 7 796 912,22 грн, але і штраф у розмірі 10 % суми податку на прибуток, у відповідності до п. 123.1. ст. 123 Податкового кодексу України, що складає 779 691,22 грн.

У зв`язку з наведеним, позивач вказує, що грошові кошти у розмірі 779 691,22 грн є реальними збитками та підлягають стягненню з ОСОБА_2 , як посадової особи Фонду.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, вказує, що доходи, які отримані Фондом в І півріччі 2023 року є коштами спільного інвестування, які звільняються від оподаткування.

Таким чином, відповідачем, як головою Наглядової ради Фонду, правомірно відображено в податковій декларації з податку на прибуток підприємств за І півріччя 2023 року прибуток у розмірі 43 316 179 грн як такий, що звільнений від оподаткування на підставі пп. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Податкового кодексу України.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставою виникнення цивільних прав і обов`язків, зокрема є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено право особи звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Одним із способів захисту порушених або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів, згідно зі статтею 16 Цивільного кодексу України, є відшкодування збитків.

Аналогічні норми містяться також в статті 20 Господарського кодексу України, якою встановлено, що кожний суб`єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.

Застосування цього способу захисту визначається положенням ст. 22 Цивільного кодексу України і проводиться як у договірних зобов`язаннях (ст. 611 Цивільного кодексу України), так і в позадоговірних зобов`язаннях (гл. 82 Цивільного кодексу України), якщо порушенням цивільного права особи їй завдано майнову шкоду, призведено до збитків.

В силу ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно з положеннями ст. 92, 97 Цивільного кодексу України управління товариством здійснюють його органи, до яких відносяться загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом. Орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов`язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень. Якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

Відповідно до частини 2 ст. 36 Закону України "Про інститути спільного інвестування", голова наглядової ради організовує її роботу, скликає засідання наглядової ради та головує на них, відкриває загальні збори, організовує обрання секретаря загальних зборів, якщо інше не передбачено статутом корпоративного фонду, здійснює інші повноваження, передбачені статутом.

Відповідно до п. 7.6. Статуту Фонду, голова Наглядової ради організовує її роботу, скликає засідання Наглядової ради та головує на них, відкриває загальні збори, організовує обрання секретаря загальних зборів, здійснює інші повноваження, передбачені статутом.

Згідно з п. 7.12. Статуту Фонду, голова та члени Наглядової ради товариства несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані товариству своїми діями (бездіяльністю), згідно із законом.

Частиною 5 ст. 65 Господарського кодексу України визначено, що керівник підприємства без доручення діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником Фонду є ОСОБА_2 .

Тобто, з наведеного вбачається, що відповідач є посадовою особою АТ "Орландо".

Відповідно до частини другої статті 89 Господарського кодексу України, в редакції чинні станом на дату звернення позивача до суду, посадові особи відповідають за збитки, завдані ними господарському товариству. Відшкодування збитків, завданих посадовою особою господарському товариству її діями (бездіяльністю), здійснюється у разі, якщо такі збитки були завдані: діями, вчиненими посадовою особою з перевищенням або зловживанням службовими повноваженнями; діями посадової особи, вчиненими з порушенням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства; діями посадової особи, вчиненими з дотриманням порядку їх попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення відповідних дій, встановленої товариством, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію; бездіяльністю посадової особи у випадку, коли вона була зобов`язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обов`язків; іншими винними діями посадової особи.

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (ч. 1, 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України).

При цьому, відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Із аналізу вищенаведених норм матеріального права вбачається, що однією з підстав виникнення зобов`язання є заподіяння шкоди (збитків) іншій особі (в тому числі, і посадовою особою Товариству), а для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків (шкоди); причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками (шкодою); наявності вини особи, яка заподіяла збитки (шкоду).

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає (подібний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 24.02.2021 у справі № 904/982/19).

Щодо складу цивільного правопорушення необхідно зазначити таке.

Протиправна поведінка - це протиправне, шкідливе діяння фізичної або юридичної особи, що тягне застосування правовідновлюючих заходів.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці. Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Протиправна поведінка найчастіше виражається в активних діях, які спричинили збитки в майновій сфері особи чи немайнових відносинах.

Водночас, поведінка заподіювача шкоди може полягати не тільки в його активних діях, а й у бездіяльності. Бездіяльність визнається протиправною, якщо особа, яка зобов`язана вчинити певні дії, свідомо їх не виконує.

Бездіяльність - це пасивна поведінка особи, яка проявилася в невиконанні нею дій, які вона повинна та могла в даній ситуації здійснити.

У постанові Верховного Суду від 24.06.2020 у справі № 922/2187/16 міститься висновок, що особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. Між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема директором чи генеральним директором) у процесі діяльності складаються відносини довірчого характеру, у зв`язку з чим протиправна поведінка зазначеної особи може виражатись не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному чи недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди (наслідки об`єктивно походять від певної дії чи бездіяльності).

При цьому, саме на позивача покладено обов`язок доведення факту протиправної поведінки, розміру завданої шкоди та прямого причинного зв`язку між порушенням зобов`язання та шкодою.

За змістом ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України, суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

У відповідності до ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 3 ст.162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Приписами частини другої статті 80 Господарського процесуального кодексу України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Судом встановлено, що 31.07.2023 Фондом було подано податкову декларацію з прибутку підприємств за І півріччя 2023 року.

Як встановлено п. 48.5.1. п. 48.5. ст. 48 Податкового кодексу України, податкова декларація повинна бути підписана керівником платника податків або уповноваженою особою, а також особою, яка відповідає за ведення бухгалтерського обліку та подання податкової декларації до контролюючого органу. У разі ведення бухгалтерського обліку та подання податкової декларації безпосередньо керівником платника податку така податкова декларація підписується таким керівником. Достатнім підтвердженням справжності документа податкової звітності є наявність оригіналу підпису уповноваженої особи на документі у паперовій формі або наявність накладеного на електронний документ кваліфікованого електронного підпису або удосконаленого електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги".

Вказана податкова декларація підписана ОСОБА_2 , що вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами.

У податковій декларації з податку на прибуток підприємств за 1 півріччя 2023 року були відображені наступні показники: рядок 02 Фінансовий результат до оподаткування (прибуток або збиток), визначений у фінансовій звітності відповідно до міжнародних стандартів фінансової звітності (+, -) 43 316 179 грн; рядок 04 Об`єкт оподаткування (+, -) 43 316 179 грн; рядок 05 ПЗ Прибуток, звільнений від оподаткування, або збиток від діяльності, прибуток від якої звільнений від оподаткування (+, -) 43 316 179 грн; рядок 06 Податок на прибуток (позитивне значення): -.

Як вбачається з додатку ПЗ до рядка 05 ПЗ податкової декларації як підстава для застосування пільги з податку на прибуток був зазначений пп. 141.6.1. п. 141.6. т. 141 Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 134.1.1 ст. 134 Податкового кодексу України, прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які визначені відповідними положеннями цього Кодексу.

Як передбачено п. 134.1.1. ст. 134 Податкового кодексу України, об`єктом оподаткування є, зокрема, прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які визначені відповідними положеннями цього Кодексу.

За визначенням ст. 1 Закону України "Про інститути спільного інвестування", тут і далі в редакції, чинній на момент отримання Фондом доходів, які відображені в Податковій декларації з податку на прибуток підприємств за 1 півріччя 2023 року, діяльність із спільного інвестування - діяльність, яка провадиться в інтересах учасників (учасника) інституту спільного інвестування та за рахунок інституту спільного інвестування шляхом вкладення коштів спільного інвестування в активи інституту спільного інвестування; активи інституту спільного інвестування - сформована за рахунок коштів спільного інвестування сукупність майна, об`єктів незавершеного будівництва, майбутніх об`єктів нерухомості та спеціальних майнових прав на них, корпоративних прав, майнових прав і вимог та інших активів, передбачених законами та нормативно-правовими актами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку; інститут спільного інвестування - корпоративний або пайовий фонд.

Корпоративний фонд - юридична особа, яка утворюється у формі акціонерного товариства і провадить виключно діяльність із спільного інвестування (ст. 8 Закону України "Про інститути спільного інвестування").

Відповідно до ч. 10 ст. 7 Закону України "Про інститути спільного інвестування", недиверсифікований інститут спільного інвестування закритого типу, який здійснює виключно приватне розміщення цінних паперів інституту спільного інвестування серед юридичних та фізичних осіб, є венчурним фондом.

Згідно з ч. 1, 2, 4 ст. 48 Закону України "Про інститути спільного інвестування", активи інституту спільного інвестування можуть складатися з цінних паперів, коштів, у тому числі в іноземній валюті, банківських металів та інших активів, передбачених законодавством. Вартість нерухомості та цінних паперів, які не допущені до торгів на регульованому фондовому ринку, не може становити більше ніж 50 відсотків загальної вартості активів інституту спільного інвестування недиверсифікованого виду. Зазначене обмеження не застосовується до венчурних фондів. До складу активів венчурного фонду можуть входити боргові зобов`язання. Такі зобов`язання можуть бути оформлені векселями, заставними, договорами відступлення прав вимоги, позики та в інший спосіб, не заборонений законодавством. Венчурний фонд має право надавати кошти у позику. Позики за рахунок коштів венчурного фонду можуть надаватися тільки юридичним особам, за умови що не менш як 10 відсотків статутного капіталу відповідної юридичної особи належить такому венчурному фонду. Активи венчурного фонду можуть повністю складатися з коштів, нерухомості, об`єктів незавершеного будівництва, майбутніх об`єктів нерухомості та спеціальних майнових прав на них, корпоративних прав, прав вимоги та цінних паперів, що не допущені до торгів на фондовій біржі.

Як передбачено п. 1 розділу ІІ Положення про склад та структуру активів інституту спільного інвестування, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 10.09.2013 р. № 1753, активи ІСІ складаються з грошових коштів, у тому числі в іноземній валюті, на поточних та депозитних рахунках, відкритих у банківських установах, банківських металів, нерухомості, об`єктів незавершеного будівництва, майбутніх об`єктів нерухомості та спеціальних майнових прав на них, цінних паперів, визначених Законом України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", цінних паперів іноземних держав та інших іноземних емітентів, корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, майнових прав і вимог, а також деривативних контрактів та інших активів, дозволених законодавством України, з урахуванням обмежень, установлених Законом безпосередньо для конкретних типів та видів інвестиційних фондів. Зазначені активи формуються (оплачуються) за рахунок коштів спільного інвестування.

В свою чергу, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про інститути спільного інвестування", кошти спільного інвестування - кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, кошти та у випадках, передбачених цим Законом, інші активи, залучені від учасників інституту спільного інвестування, доходи від здійснення операцій з активами інституту спільного інвестування, доходи, нараховані за активами інституту спільного інвестування, та інші доходи від діяльності інституту спільного інвестування (відсотки за позиками, орендні (лізингові) платежі, роялті тощо). Кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, вважаються коштами спільного інвестування після внесення такого фонду до Реєстру.

При цьому, в ч. 4 ст. 49 Закону України "Про інститути спільного інвестування" визначено, що особливості бухгалтерського обліку інституту спільного інвестування встановлюються Комісією за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.

Положення про особливості бухгалтерського обліку операцій інститутів спільного інвестування затверджено рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку 26.11.2013 № 2669 (у редакції рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку 06.10.2015 № 1611), відповідно до п. 1 розділу I якого, бухгалтерський облік діяльності інститутів спільного інвестування здійснюється відповідно до Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", Міжнародних стандартів фінансової звітності.

Аналіз вищевикладених норм дозволяє дійти висновку, що законодавством визначений виключний перелік джерел походження коштів спільного інвестування, які звільняються від оподаткування. До таких належать кошти, внесені засновниками корпоративного фонду; кошти та інші активи, залучені від учасників інституту спільного інвестування; доходи від здійснення операцій з активами інституту спільного інвестування; доходи, нараховані за активами інституту спільного інвестування; інші доходи від діяльності інституту спільного інвестування (відсотки за позиками, орендні (лізингові) платежі, роялті тощо).

При цьому за змістом законодавства активи інституту спільного інвестування, далі також - ІСІ, в свою чергу, повинні бути придбані за рахунок коштів спільного інвестування для того, що б доходи від операцій з такими активами визнавалися коштами спільного інвестування для цілей звільнення від оподаткування.

Як встановлено судом та визнано відповідачем Фонд в 1 півріччі 2023 року отримував дохід від операцій з активами, які складалися з нерухомості (квартири, інші приміщення); майнових прав і вимог (права вимоги за інвестиційними договорами, права вимоги за форвардними контрактами).

Таким чином, склад активів Фонду повністю відповідав чинному законодавству.

Позивач у позові зазначає, що Фонд отримував попередню оплату за активи за попередніми договорами купівлі-продажу квартир, які були в наступному зараховані в рахунок оплати за основними договорами купівлі-продажу квартир, а також за договорами купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах, договорами купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів. Така попередня оплата визнавалася Фондом як кошти спільного інвестування від операцій з активами ІСІ, які звільняються від оподаткування.

Зазначені обставини визнані відповідачем у відзиві на позов та не підлягають доказуванню.

Позивач з посиланням на листи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 09/04/10726 від 04.10.2023 "Щодо попереднього договору, у тому числі купівлі-продажу квартири", № 09/04/10779 від 04.10.2023 "Щодо попередньої оплати за договорами", № 09/04/10780 від 04.10.2023 "Щодо деяких питань, пов`язаних із набранням чинності Законом № 2518: укладення інвестиційних договорів із забудовниками", № 09/04/10851 від 05.10.2023 "Щодо неможливості укладання інвестиційних договорів з метою залучення інститутами спільного інвестування фінансових ресурсів фізичних та юридичних осіб для будівництва об`єкта нерухомості (та передачі у майбутньому об`єкта (частини об`єкта) таким фізичним та юридичним особам) ", № 09/04/10723 від 04.10.2023 "Щодо відступлення права вимоги", № 09/04/10919 від 09.10.2023 "Щодо деривативних контрактів (форвардів та опціонів) ", далі - Листи НКЦПФР, у позові та відповіді на відзив стверджує, що кошти, що будуть отримані ІСІ на виконання правочинів щодо активів ІСІ, мають визнаватися коштами спільного інвестування у момент визнання доходів за такими договорами відповідно до положень МСФЗ; кошти, отримані ІСІ (не від засновників/учасників таких ІСІ) як попередня оплата за операціями з активами ІСІ, сформованими (оплаченими) за рахунок коштів спільного інвестування, мають визнаватися коштами спільного інвестування у момент визнання доходів за такими операціями відповідно до положень МСФЗ; якщо такі кошти були використані до визнання доходів за такими операціями для оплати нових активів, такі нові активи не є активами ІСІ, та відповідно доходи, отримані від операцій з такими новими активами не є коштами спільного інвестування.

Таким чином, відповідно до позиції позивача кошти, які були отримані Фондом як попередня оплата на виконання договорів купівлі-продажу квартир, договорів купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах, договорів купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів, не є коштами спільного інвестування до моменту визнання доходу (передача квартир, передача прав вимоги), а активи, які в наступному придбані за такі кошти, не є активами ІСІ.

Суд не погоджується з такою позицією з огляду на наступне.

Як зазначено вище, ІСІ здійснюють бухгалтерський облік діяльності відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності.

В обліку доходів, який виникає в результаті продажу товарів, використовується Міжнародний стандарт фінансової звітності 15 "Дохід від договорів з клієнтами" (МСФЗ 15). Відповідно до пункту 6 МСФЗ 15 суб`єкт господарювання застосовує цей стандарт до договору (крім перелічених у пункті 5) тільки якщо контрагентом за цим договором є клієнт.

Клієнт - це сторона, яка уклала з суб`єктом господарювання договір про отримання товарів чи послуг, які є результатом звичайної діяльності цього суб`єкта господарювання, в обмін на компенсацію. Відповідно до пункту 31 МСФЗ 15 суб`єкт господарювання визнає дохід від звичайної діяльності, коли (або у міру того, як) суб`єкт господарювання задовольняє зобов`язання щодо виконання, передаючи обіцяний товар або послугу (тобто актив) клієнтові. Актив передається, коли (або у міру того, як) клієнт отримує контроль над таким активом.

Таким чином, відповідно до Міжнародних стандартів фінансової звітності суб`єкт господарювання визнає дохід в момент, коли суб`єкт господарювання виконує зобов`язання по передачі товару покупцю. При цьому для визнання доходу для цілей бухгалтерського обліку не має значення момент надходження коштів (грошей) за товар, який передається покупцю.

Міжнародні стандарти фінансової звітності або інше законодавство не пов`язують момент визнання отриманих грошових коштів коштами спільного інвестування з моментом визнання доходу в бухгалтерському обліку.

У Законі України "Про інститути спільного інвестування" викладена лише одна вимога щодо моменту визнання отриманих грошових коштів коштами спільного інвестування. Так, відповідно до п. 13 ст. 1 якого, кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, вважаються коштами спільного інвестування після внесення такого фонду до Реєстру. Інших положень законодавства стосовно моменту визнання отриманих коштів коштами спільного інвестування не існує. Законодавством не передбачений спеціальний порядок відокремлення цих коштів до моменту їх перетворення у кошти спільного інвестування, так само як і не встановлений спеціальний порядок обліку цих коштів.

Правове регулювання операцій купівлі-продажу передбачає можливість попередньої оплати, яка є частиною оплати товару.

Відповідно до ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Частинами 2, 4 ст. 692 Цивільного кодексу України встановлено, що покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару. Договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу.

Відповідно до ч. 1 ст. 694 Цивільного кодексу України, договором купівлі-продажу може бути передбачений продаж товару в кредит з відстроченням або з розстроченням платежу.

Спеціальне законодавство стосовно ІСІ не встановлює виключень із цього правила. Тому посилання позивача на особливості спеціального законодавства стосовно ІСІ недоречне, адже ніяких особливостей в цій частині спеціальне законодавство не передбачає.

Як зазначено вище, коштами спільного інвестування є доходи від операцій з активами ІСІ. При цьому, відсутні положення законодавства, які б визначали операцією з активами ІСІ лише таку операцію, за якою вже настав момент визнання доходу. Будь-яка операція триває певний період, який починається з укладення договору та закінчується припиненням всіх зобов`язань за цим договором або обмежується дією договору. Якщо в будь-який період тривалості операції відбувається рух активу ІСІ, то це означає операцію з активом ІСІ. Відповідно, кошти, отримані від такої операції, є коштами спільного інвестування.

Верховний Суд у постанові від 04.07.2023 у справі № 826/20668/13-а формував правову позицію стосовно пов`язаності визнання придбаних активів інвестиційного фонду активами ІСІ із послідовністю операцій з такими активами. Верховний Суд дійшов висновку, що чинним законодавством не встановлено вимог щодо черговості подій операцій з купівлі-продажу (оплата чи передача права власності).

Таким чином, грошові надходження за актив є коштами спільного інвестування незалежно від того, що передача активу відбувається після надходження коштів за такий актив, тобто черговість операцій не має значення.

Враховуючи викладене, кошти, які отримані Фондом від операцій з активами Фонду (квартири, приміщення, права вимоги), визнаються коштами спільного інвестування, незалежно від послідовності дій в межах проведення операції - чи то отримання коштів як попередня оплата, чи то передача права власності на актив (визнання доходу).

З огляду на це, суд доходить висновку, що будь-які грошові кошти вважаються коштами спільного інвестування в момент їх отримання, якщо ці ц кошти отримані від операцій з активами ІСІ. Таким чином, кошти, які були отримані Фондом як попередня оплата на виконання попередніх та основних договорів купівлі-продажу квартир, договорів купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах, договорів купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів, за якими передача активів та визнання доходу відбулася в 1 півріччі 2023 року, є коштами сильного інвестування.

Відповідно, нові активи, які придбані за рахунок таких коштів спільного інвестування, є активами ІСІ, а доходи, отримані від операцій з такими новими активами є також коштами спільного інвестування.

Стосовно операцій за договорами купівлі-продажу квартир.

Позивач у позові зазначає, що в 1 півріччі 2023 року передача активів Фонду покупцям та, відповідно, формування доходу Фонду, здійснювалася на підставі договорів купівлі-продажу квартир. Зазначені договори укладені Фондом з покупцями на виконання попередніх договорів купівлі-продажу квартир. Кошти, які отримував Фонд за попередніми договорами як попередню оплату квартир, Фонд визнавав коштами спільного інвестування до дати передачі квартир в 1 півріччі 2023 року (тобто до моменту визнання доходу).

Фонд укладав попередні договори, коли квартири ще не перебували в активах Фонду (до реєстрації права власності Фонду на квартири).

Кошти за попередніми договорами отримані Фондом, коли квартири ще не перебували в активах Фонду (до реєстрації права власності Фонду на квартири). Передача квартир покупцям відбулася в 1 півріччі 2023 року за 43 договорами купівлі-продажу квартир.

Фінансування Фондом будівництва житлових будинків на підставі інвестиційних договорів із забудовниками здійснювалося за рахунок коштів, виручених від надходжень авансових платежів за квартири за попередніми договорами.

Зазначені обставини визнані відповідачем у відзиві на позов та не підлягають доказуванню.

Позивач з посиланням на Листи НКЦПФР у позові та відповіді на відзив стверджує, що актив має перебувати в складі активів ІСІ (сформовано коштами спільного інвестування) до того, як з таким активом буде здійснюватися операція, для того щоб така операція була операцією з активом ІСІ; не є коштами спільного інвестування кошти, отримані ІСІ (не від засновників/учасників таких ІСІ) від операцій з активами, які ще не перебувають у складі активів таких ІСІ; кошти, отримані ІСІ (не від засновників/учасників таких ІСІ) за попередніми договорами купівлі-продажу активів ІСІ, до укладання основних договорів та визнання доходів за ними не є коштами спільного інвестування.

Таким чином, відповідно до позиції позивача, оскільки Фонд укладав попередні договори, коли квартири ще не перебували в активах Фонду (до реєстрації права власності Фонду на квартири), то такі квартири не є активом Фонду, а доходи від операцій з такими активами не є коштами спільного інвестування, а отже не можуть бути звільнені від оподаткування.

Суд не погоджується з такою позицією з огляду на наступне.

Укладення договорів купівлі-продажу регулюється нормами Цивільного кодексу України. Частиною першою ст. 656 Цивільного кодексу України визначено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

Таким чином, цивільне законодавство передбачає можливість укладення договорів стосовно товару, який буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому, і відсутній у продавця на момент укладення договору.

Спеціальне законодавство стосовно ІСІ не встановлює виключень із цього правила. Тому посилання позивача на особливості спеціального законодавства стосовно ІСІ недоречне, адже ніяких особливостей в цій частині спеціальне законодавство не передбачає.

Крім того, чинним законодавством не заборонено отримувати аванси за майно на підставі попередніх договорів, які зараховуються в оплату за основними договорами купівлі-продажу. Попередній договір є одним з різновидів цивільних договорів, а тому йому властиві всі родові ознаки договорів. При цьому, для попереднього договору, наряду з іншими його умовами, повинні бути визначені ті, які є суттєвими для основного договору.

Така правова позиція викладена в постановах Великої Палата Верховного Суду від 07.07.2020 у справі № 296/10217/15-ц, постановах Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 686/6823/14-ц, від 15.07.2020 у справі № 205/5667/16-ц).

Виходячи з позиції, що зміст попереднього договору, як і будь-якого іншого договору, становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, не суперечить закону сплата авансу за попереднім договором, який зараховується в оплату за основним договором.

Як встановлено судом та не оспорюється сторонами, за умовами попередніх договорів купівлі-продажу квартир Фонд отримував грошові кошти у вигляді авансових (забезпечувальних) платежів за квартири, які стали власністю Фонду в майбутньому на підставі інвестиційного договору із забудовником. Кошти, отримані за попередніми договорами, зараховані в оплату вартості таких квартир в момент укладення основних договорів купівлі-продажу, про що зазначено в таких договорах купівлі-продажу.

Операція Фонду з продажу квартири починається з укладення попереднього договору, коли актив (квартира) ще не перебуває у складі активів Фонду, але у Фонду є підстави для набуття такого активу на підставі інвестиційного договору із забудовником.

При цьому, на момент укладення основних договорів купівлі-продажу та передачі квартир у власність покупців, право власності на зазначені квартири зареєстроване за Фондом в установленому порядку, про що зазначено в таких договорах купівлі-продажу. Суми, сплачені за попереднім договором, є саме авансом за майно, яке буде передано за основним договором. За основним договором Фонд передає майно, яке є активом Фонду, а отже операція за основним договором, є операцією з активом Фонду.

Враховуючи викладене, квартири є активом Фонду, тобто активом ІСІ. Відповідно, є коштами спільного інвестування кошти, які отримані Фондом на підставі попередніх договорів купівлі-продажу від продажу квартир, які стали власністю Фонду, та після укладення договорів купівлі-продажу квартир зараховані в оплату вартості таких квартир.

З огляду на це, суд доходить висновку, що дохід, отриманий Фондом від операцій з продажу квартир в 1 півріччі 2023 року за договорами купівлі-продажу квартир, є коштами спільного інвестування, який звільняється від оподаткування.

Стосовно операцій з продажу прав вимоги за інвестиційними договорами.

Позивач у позові зазначає, що в 1 півріччі 2023 року передача активів Фонду покупцям та, відповідно, формування доходу Фонду, здійснювалася на підставі договорів купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах, які Фонд укладав з кінцевими покупцями об`єктів інвестування, які є фізичними особами. Оплата прав вимоги за договорами купівлі-продажу прав вимоги здійснювалася на умовах попередньої оплати або з розстроченням платежу та за ціною, яка перевищувала вартість набуття права вимоги за інвестиційними договорами. Перехід права власності на права вимоги до покупців відбувся після повної оплати прав вимоги. Кошти, які отримував Фонд за договорами купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах як попередню оплату прав вимоги, Фонд визнавав коштами спільного інвестування до дати передачі прав вимоги в 1 півріччі 2023 року (тобто до моменту визнання доходу). Передача прав вимоги відбулася в 1 півріччі 2023 року за 17 договорами купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах. Фінансування Фондом будівництва житлових будинків на підставі інвестиційних договорів із забудовниками здійснювалося за рахунок коштів, виручених від надходжень за продаж прав вимоги, авансових платежів за квартири за попередніми договорами.

Зазначені обставини визнані відповідачем у відзиві на позов та не підлягають доказуванню.

Позивач з посиланням на Листи НКЦПФР у позові та відповіді на відзив стверджує, що відступлення на користь певної особи права вимоги, що є активом ІСІ, за нефінансовою (немонетарною) статтею (право вимоги постачання майнових прав на об`єкт нерухомості/об`єкта нерухомості /укладання договору), має здійснюватися за вартістю набуття або формування такого права вимоги в активах ІСІ; при укладанні угод щодо купівлі-продажу права вимоги або відступлення права вимоги необхідно дотримуватись вимог щодо специфічного суб`єктного складу для таких договорів. Так, якщо первинний договір (права вимоги за яким є предметом купівлі-продажу або відступлення) передбачає специфічний суб`єктний склад, то він не має порушуватись за результатами купівлі-продажу права вимоги або відступлення права вимоги; закон встановлює спеціальний суб`єктний склад інвестиційних договорів на інвестування об`єктів житлового будівництва, і до таких суб`єктів не належать фізичні та юридичні особи.

Таким чином, відповідно до позиції позивача є протиправними операції Фонду по відступленню прав вимоги немайнового характеру (право вимоги постачання об`єктів інвестування) за ціною, яка перевищувала вартість набуття прав вимоги, на користь фізичних осіб з порушенням суб`єктного складу інвестиційних договорів, а кошти, виручені від таких операцій, не є коштами спільного інвестування, а отже не можуть бути звільнені від оподаткування.

Суд не погоджується з такою позицією з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 510 Цивільного кодексу України, сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор. Якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 512 Цивільного кодексу України, кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Відповідно до ст. 514 Цивільного кодексу України, до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

За умовами ч. 1 ст. 513 Цивільного кодексу України, правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.

Поряд із цим згідно із ч. 3 ст. 656 Цивільного кодексу України, предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 632 Цивільного кодексу України, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

За змістом частини 1 ст. 691 Цивільного кодексу України, покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу.

Як установлено у ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16.03.2021 у справі № 906/1174/18 навела такі ознаки, притаманні договору відступлення права вимоги: 1) предметом договору є відступлення права вимоги виконання обов`язку у конкретному зобов`язанні; 2) зобов`язання, у якому відступлене право вимоги, може бути як грошовим, так і не грошовим (передача товарів, робіт, послуг тощо); 3) відступлення права вимоги може бути оплатним чи безоплатним; 4) форма договору відступлення права вимоги має відповідати формі договору, у якому виникло відповідне зобов`язання; 5) наслідком договору відступлення права вимоги є заміна кредитора у зобов`язанні.

Право вимоги є об`єктом цивільних прав, а саме майном, яке може вільно відчужуватися від однієї особи до іншої, в тому числі на підставі договору купівлі-продажу.

Відступлення права вимоги може відбуватись, зокрема, на підставі договору купівлі-продажу, дарування, міни. Право вимоги може бути відступлене від однієї особи (первісного кредитора) іншій особі (новому кредитору) на підставі договору купівлі-продажу права вимоги. При цьому до такого договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення цивільного законодавства як про договір купівлі-продажу, так і про відступлення права вимоги.

Право вимоги, яка відступається (продається), може мати так звану номінальну вартість та реальну вартість. Номінальною вартістю права вимоги в такому разі є розмір самої вимоги, що відступається (продається) за відповідним договором відступлення. Реальна вартість права вимоги, як і будь-якого майна, формується з урахуванням ринкових умов, а саме попиту на такий вид вимоги, ліквідності такої вимоги, що залежить від імовірності її задоволення, зокрема, через наявність спору щодо вимоги або складний фінансовий стан боржника, а в процедурах банкрутства - через запровадження мораторію на задоволення вимог кредиторів, черговість задоволення таких вимог, недостатній обсяг ліквідної маси боржника для їх повного задоволення. Реальна вартість права вимоги має динамічний характер (може змінюватися в будь-який момент залежно від низки обставин), на відміну від номінальної вартості, яка визначається лише розміром самої вимоги кредитора до боржника.

Якщо право вимоги відступається за плату (так званий продаж боргів), то сторони у відповідному договорі мають визначити ціну продажу цього майнового права. Сторони договору відступлення права вимоги мають право на власний розсуд визначити ціну, за якою право вимоги продається, з огляду на реальну вартість права вимоги, що відступається (продається), яка може бути як більшою, так і меншою за номінальну вартість такої вимоги.

Тобто сторони договору відступлення права вимоги не обмежені номінальною вартістю права вимоги та встановлюють ціну, за якою таке право вимоги продається, з огляду на реальну вартість права грошової вимоги, яка залежить від попиту на такий вид грошової вимоги та ліквідності конкретної вимоги, що відступається (продається).

Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.08.2023 у справі № 910/8115/19.

З огляду на це, договір купівлі-продажу права вимоги є не окремим правовим механізмом, відмінним від договору відступлення права вимоги, а лише однією із можливих договірних форм відступлення права вимоги.

При цьому, ціна відступлення (продажу) права вимог, в тому числі негрошового характеру, встановлюється в договорі за домовленістю сторін з урахуванням ринкових умов. Чинним законодавством не передбачено, що відступлення права вимоги негрошового характеру повинно здійснюватися за вартістю набуття/придбання, або повинна відповідати номінальній вартості боргу або вартості придбання.

Що стосується посилання позивача на зміну суб`єктного складу інвестиційних договорів внаслідок укладення договорів купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах на користь фізичних осіб, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про інвестиційну діяльність", інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність", об`єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях економіки, цінні папери (крім векселів), цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об`єкти власності, а також майнові права.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про інвестиційну діяльність", суб`єктами (інвесторами і учасниками) інвестиційної діяльності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави. Інвестори - суб`єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об`єкти інвестування. Інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності.

Права та обов`язки суб`єктів інвестиційної діяльності встановлені ст. 7, 8 Закону України "Про інвестиційну діяльність".

Всі суб`єкти інвестиційної діяльності незалежно від форм власності та господарювання мають рівні права щодо здійснення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено законодавчими актами України.

Розміщення інвестицій у будь-яких об`єктах, крім тих, інвестування в які заборонено або обмежено цим Законом, іншими актами законодавства України, визнається невід`ємним правом інвестора і охороняється законом. Інвестор самостійно визначає цілі, напрями, види й обсяги інвестицій, залучає для їх реалізації на договірній основі будь-яких учасників інвестиційної діяльності, у тому числі шляхом організації конкурсів і торгів. Інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об`єктами та результатами інвестицій, включаючи реінвестиції та торговельні операції на території України, відповідно до законодавчих актів України. Інвестор має право на придбання необхідного йому майна у громадян і юридичних осіб безпосередньо або через посередників за цінами і на умовах, що визначаються за домовленістю сторін, якщо це не суперечить законодавству України, без обмеження за обсягом і номенклатурою. Згідно зі ст. 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність» основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб`єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода) або проспект цінних паперів (рішення про емісію цінних паперів).. Укладання договорів, вибір партнерів, визначення зобов`язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб`єктів інвестиційної діяльності.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (чинній до 10.10.2022), інвестування та фінансування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов`язань за якими здійснюється шляхом передачі об`єкта (частини об`єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об`єктів визначаються виключно законами.

Відповідно до п. 3 ч. 7 Прикінцевих положень Закону України "Про гарантування речових прав на об`єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому" (чинній після 10.10.2022), інвестування та фінансування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов`язань за якими здійснюється шляхом передачі об`єкта (частини об`єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об`єктів визначаються виключно законами.

Таким чином, законодавством не передбачені вимоги до специфічного суб`єктного складу інвестиційних договорів.

Законом передбачений лише обмежений перелік правових механізмів фінансування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів. В їх числі здійснення фінансування через інститути спільного інвестування.

Між тим, зазначені правові норми передбачають обмеження щодо інвестування та фінансування будівництва об`єктів житлового будівництва з використанням коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб. Інших обмежень, в тому числі щодо сторін договорів, ці норми не передбачають.

У разі набуття у Фонду прав вимоги за інвестиційними договорами нові кредитори (фізичні та юридичні особи) не здійснюють інвестування та фінансування за інвестиційними договорами, адже, як встановлено судом та не оспорюється сторонами, оплата об`єктів інвестування здійснювалося саме Фондом до моменту укладення договору купівлі-продажу права вимоги, а не новими кредиторами.

Враховуючи викладене, є правомірним відступлення Фондом права вимоги немайнового характеру (право вимоги постачання об`єктів інвестування) за ціною, яка перевищувала вартість набуття прав вимоги, на підставі договорів купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах, які укладені з фізичними або юридичними особами.

З огляду на це, суд доходить висновку, що дохід, отриманий Фондом від операцій з продажу прав вимоги в 1 півріччі 2023 року за договорами купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах, є коштами спільного інвестування, який звільняється від оподаткування.

Стосовно операцій з форвардними контрактами суд вказує наступне.

Позивач у позові зазначає, що в 1 півріччі 2023 року передача активів Фонду покупцям та, відповідно, формування доходу Фонду здійснювалася на підставі договорів купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів. Фондом укладалися договори купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів на користь третіх осіб, внаслідок чого такі треті особи набували права та обов`язки покупців базового активу. Фондом здійснювалася оплата базового активу за форвардними контрактами на користь забудовників. Оплата прав вимоги здійснювалася покупцями на умовах попередньої оплати або з розстроченням платежу. Перехід права власності на права вимоги за форвардними контрактами до покупців відбувався після повної оплати. В наступному поставка базового активу на користь покупців здійснювалась на підставі форвардних контрактів, які містили всі умови поставки базового активу. Кошти, які отримував Фонд за договорами купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів як попередню оплату прав вимоги, Фонд визнавав коштами спільного інвестування до дати передачі прав вимоги в 1 півріччі 2023 року (тобто до моменту визнання доходу). Передача прав вимоги за форвардними контрактами відбулася в 1 півріччі 2023 року за 12 договорами купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів. Оплата базового активу на користь забудовників здійснювалося Фондом за рахунок коштів, виручених від надходжень за продаж прав вимоги за форвардними контрактами, забезпечувальних авансових платежів за квартири за попередніми договорами, за продаж прав вимоги за договорами купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах.

Зазначені обставини визнані відповідачем у відзиві на позов та не підлягають доказуванню.

Позивач з посиланням на Листи НКЦПФР у позові та відповіді на відзив стверджує, що деривативний контракт та договір купівлі-продажу базового активу є послідовними в укладенні та виконанні, сторони, що уклали змішаний договір (який включає елементи деривативного контракту та договору купівлі-продажу базового активу) та перейшли до оплати та/або поставки базового активу, що є предметом такого змішаного договору, до такого договору не можуть більше застосовуватися положення щодо деривативних контрактів, оскільки складова змішаного договору, яка містить елементи деривативного контракту, вже виконана; якщо ІСІ є стороною змішаного договору, який містить елементи деривативного контракту (форварду), то проведення оплати та / або поставки активу, який є базовим активом деривативного контракту (як елементу змішаного договору), вказує на те, що ця складова змішаного договору вже виконана і до відносин сторін, що виникають під час оплати / поставки такого активу, мають застосовуватися відповідні норми законодавства (відмінні від норм, що застосовуються до деривативних контрактів).

Таким чином, відповідно до позиції позивача є протиправними операції Фонду з відступлення права вимоги за форвардними контрактами, оскільки Фондом здійснювалася оплата базового активу на підставі форвардних контрактів без укладення окремих договорів купівлі-продажу базового активу, і до таких контрактів не застосовуються положення щодо деривативних контрактів, а кошти, виручені від таких операцій, не є коштами спільного інвестування, а отже не можуть бути звільнені від оподаткування.

Суд не погоджується з такою позицією з огляду на наступне.

Як встановлено судом та не оспорюється сторонами, Фонд здійснював оплату базових активів на користь забудовників на підставі форвардних контрактів без укладення окремих договорів купівлі-продажу базового активу.

Форвардні контракти, дохід від продажу права вимоги за якими отриманий Фондом в 1 півріччі 2023 року, придбавалися Фондом під час дії Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" в попередній редакції.

Між тим, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення залучення інвестицій та запровадження нових фінансових інструментів" від 19.06.2020 № 738-IX, який набрав чинності з 01.01.2021, Закон України "Про цінні папери та фондовий ринок" викладений в новій редакції з назвою Закон України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки".

Продаж прав вимоги за форвардними контрактами здійснювався Фондом під час дії Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" в новій редакції.

Частиною 5 ст. 3 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" (в редакції станом на момент придбання форвардних контрактів) передбачено, що в Україні у цивільному обороті можуть бути, зокрема, похідні цінні папери - цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов`язаний з правом на придбання чи продаж протягом строку, встановленого договором, цінних паперів, інших фінансових та/або товарних ресурсів.

Частиною 26 ст. 48 Закону України "Про цінні папери та фондовий ринок" (в редакції станом на момент придбання форвардних контрактів) передбачено, що вимоги до похідних (деривативів) у структурі активів інститутів спільного інвестування встановлюються Комісією.

Згідно з п. 14.1.45 ст. 14 Податкового кодексу України, дериватив - документ, що засвідчує право та/або зобов`язання придбати чи продати у майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах. Порядок випуску та обігу деривативів установлюється законодавством.

До деривативів належать форвардний контракт - цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов`язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов`язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором (пп 14.1.45.3 ст. 14 Податкового кодексу України).

Форвардний контракт виконується шляхом постачання базового активу та його оплати коштами або проведення між сторонами контракту грошових розрахунків без постачання базового активу. Усі умови форварду визначаються сторонами контракту під час його укладення. Укладення форвардів та їх обіг здійснюються поза організатором торгівлі стандартизованими строковими контрактами.

Відповідно до Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1999 № 632, форвардний контракт - двостороння угода за стандартною (типовою) формою, яка засвідчує зобов`язання особи придбати (продати) базовий актив у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу під час укладання форвардного контракту.

Умови форвардного контракту визначаються за згодою сторін. Форвардний контракт повинен мати такі реквізити: назва контракту; сторони контракту; базовий актив контракту та його характеристики (емітент, вид цінного паперу, його номінальна вартість, термін обігу, інші відомості для цінних паперів; вид валюти - для коштів; асортимент - для інших товарів); кількість базового активу; вартість контракту; ціна виконання; термін виконання; порядок оплати придбаного (проданого) базового активу; відповідальність сторін у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, встановлених цим контрактом; порядок розгляду спорів, що виникають під час укладення та виконання контракту; адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) та паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.

Згідно з пункту 1 Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів базовий актив - товари, цінні папери, кошти та їх характеристики, що є предметом виконання зобов`язань за деривативом.

Відповідно до частини 1 ст. 31 Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", деривативний контракт - це договір, умови якого передбачають обов`язок однієї або кожної із сторін такого договору щодо базового активу та/або умови якого встановлюються залежно від значення базового показника, а також можуть передбачати обов`язок проведення грошових розрахунків.

За змістом частин 1, 4 ст. 33 Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", форвард належить до деривативних контрактів. Форвард - це деривативний контракт, що укладається на організованому ринку або поза ним, за яким одна сторона зобов`язується у визначений момент у майбутньому передати базовий актив іншій стороні, а інша сторона зобов`язується купити базовий актив за ціною та на інших умовах, визначених сторонами під час укладення договору.

Відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки", договір про заміну сторони деривативного контракту - договір про купівлю-продаж права вимоги за деривативним контрактом або інший договір, наслідком якого є заміна сторони деривативного контракту.

Закон України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" прямо вказує на те, що деривативні контракти (в тому числі форварди) можуть виконуватися як у вигляді розрахунків, так і у вигляді фізичної поставки (ст. 7 вказаного Закону).

Аналіз вищевикладених положень законодавства дозволяє дійти висновку, що форвардний контракт є цивільно-правовим договором на передачу базового активу, який виконується шляхом постачання базового активу, а не шляхом укладення окремого договору на постачання базового активу. Всі умови постачання базового активу містяться саме в форвардному контракті, а не в окремому договорі купівлі-продажу. Нормативно розмежовані умови форвардного контракту - вартість самого контракту як деривативу та ціна виконання як ціна базового активу. Умови, які стосуються постачання базового активу (термін виконання, порядок оплати придбаного базового активу, ціна виконання) повинні міститися саме в форвардному контракті, а не в окремому договорі.

З огляду на це, за змістом законодавства виконання форварду відбувається шляхом фізичної поставки базового активу, а не шляхом укладення окремого договору на поставку базового активу.

Слід окремо зазначити, що право на укладання/зміну/розірвання договору щодо майна, нематеріальних активів та майнових прав, а також право вимоги на укладання/зміну/розірвання договору щодо майна, нематеріальних активів та майнових прав визначено як окремий базовий актив рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 29.07.2021 № 585, тому деривативний контракт з таким базовим активом (право на укладення договору або право вимоги на укладення договору) виконується шляхом укладення окремого договору.

З огляду на викладене, є хибною твердження позивача про те, що у разі оплати базового активу за деривативним контрактом, такий деривативний контракт вважається виконаним. Форвардний контракт виконується шляхом постачання базового активу та його оплати, і доки не виконані всі ці умови (і оплата, і постачання базового активу), деривативний контракт не вважається виконаним.

А відтак деривативний контракт, за яким проведена оплата базового активу, але не здійснена передача базового активу, не вважається виконаним. І до обігу такого деривативного контракту застосовується законодавство щодо деривативних контрактів. З огляду на це, за деривативним контрактом до моменту його виконання існує право вимоги, яке може бути продане із заміною сторони деривативного контракту.

Враховуючи викладене, є правомірним відступлення Фондом права вимоги за форвардними контрактами після оплати базового активу на підставі таких форвардних контрактів без укладення окремих договорів купівлі-продажу базового активу.

З огляду на це, суд доходить висновку, що дохід, отриманий Фондом від операцій з продажу прав вимоги за договорами купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів в 1 півріччі 2023 року, є коштами спільного інвестування, який звільняється від оподаткування.

Стосовно залучення коштів від фізичних та/або юридичних осіб, які не є засновниками/учасниками Фонду, для здійснення діяльності зі спільного інвестування суд вказує таке.

Позивач у позові зазначає, що Фонд укладав попередні та основні договори купівлі-продажу квартир, договори купівлі-продажу прав вимоги та заміни сторони в інвестиційних договорах, договори купівлі-продажу прав вимоги за форвардними контрактами та заміни сторони форвардних контрактів з особами (покупцями), які не є засновниками / учасниками Фонду. Фонд направляв кошти, виручені від авансових платежів за квартири за попередніми договорами, надходжень за продаж прав вимоги на придбання наступних активів Фонду (об`єктів інвестування, базового активу) на підставі інвестиційних договорів, форвардних контрактів із забудовниками.

Зазначені обставини визнані відповідачем у відзиві на позов та не підлягають доказуванню.

Позивач з посиланням на Листи НКЦПФР у позові та відповіді на відзив стверджує, що ІСІ не може залучати кошти від фізичних та/або юридичних осіб, які не є засновниками/учасниками таких ІСІ, для здійснення діяльності зі спільного інвестування.

Таким чином, відповідно до позиції позивача, дохід, який отриманий Фондом від операцій, за якими надійшли кошти від фізичних та/або юридичних осіб, які не є засновниками/учасниками Фонду, в 1 півріччі 2023 року, не є коштами спільного інвестування. Отже активи Фонду, які придбані за рахунок авансових платежів за квартири за попередніми договорами, надходжень за продаж прав вимоги не є активами ІСІ, а доходи від операцій з такими активами, в свою чергу, не є коштами спільного інвестування, а отже не можуть бути звільнені від оподаткування.

Суд не погоджується з такою позицією з огляду на наступне.

За визначенням п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про інститути спільного інвестування", діяльність із спільного інвестування - діяльність, яка провадиться в інтересах учасників (учасника) інституту спільного інвестування та за рахунок інституту спільного інвестування шляхом вкладення коштів спільного інвестування в активи інституту спільного інвестування.

Як зазначено вище, коштами спільного інвестування є кошти/активи, внесені засновниками ІСІ та/або залучені від учасників ІСІ, а також інші доходи від здійснення операцій з активами ІСІ та/або нараховані за активами ІСІ. Тобто активи ІСІ формуються за рахунок коштів ІСІ, і такими коштами не є не тільки кошти засновників (учасників), а і інші доходи від операцій з активами ІСІ.

Чинним законодавством не передбачено, що всі активи ІСІ повинні бути придбані за рахунок коштів засновників/учасників ІСІ. Активи ІСІ можуть придбаватися за рахунок інших коштів ІСІ, до яких належать не тільки кошти засновників/учасників - доходи від здійснення операцій з активами ІСІ, доходи, нараховані за активами ІСІ, інші доходи від діяльності ІСІ.

Також жодною нормою закону не передбачені обмеження для ІСІ укладати договори на продаж активів ІСІ з особами, які не є засновниками/учасниками ІСІ.

Більше того, ч. 3 ст. 4 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (діяла до жовтня 2022) а також ч. 3 п. 7 прикінцевих положень ЗУ "Про гарантування речових прав на об`єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому" (діє з жовтня 2022 року) прямо передбачають законодавчу необхідність залучення коштів фізичних та юридичних осіб для фінансування будівництва об`єктів житлового будівництва через інститути спільного інвестування.

Правова позиція стосовно коштів спільного інвестування викладена Верховним Судом у постанові від 04.07.2023 у справі № 826/20668/13-а.

Верховний Суд зазначив, що активами інституту спільного інвестування є сукупність майна, корпоративних прав та вимог, яка формується за рахунок коштів спільного інвестування, а саме за рахунок: коштів, залучених від інвесторів ICI; доходів від здійснення операцій з активами ICI; доходів, нарахованих за активами ICI. З наведеного випливає, що коштами спільного інвестування є не тільки кошти, залучені від інвесторів ICI, а і доходи від здійснення операцій з активами ICI, і доходи, нараховані за активами ICI. Відтак, цінні папери, які є майном, що формується як за рахунок коштів, залучених від інвесторів ICI, так і за рахунок доходів від здійснення операцій з активами ICI, доходів, нарахованих за активами ICI, є активами інституту спільного інвестування, сформованими за рахунок коштів спільного інвестування.

Враховуючи викладене, активи Фонду, які придбані за рахунок авансових платежів за квартири за попередніми договорами, надходжень за продаж прав вимоги є активами ІСІ, а доходи від операцій з такими активами, в свою чергу, є коштами спільного інвестування.

З огляду на це, суд доходить висновку, що дохід, який отриманий Фондом від операцій, за якими надійшли кошти від фізичних та/або юридичних осіб, які не є засновниками/учасниками Фонду, в 1 півріччі 2023 року, є коштами спільного інвестування, який звільняється від оподаткування

Стосовно доходу від надання позик.

Позивач у позові зазначає, що Фондом отриманий в 1 півріччі 2023 року дохід від відсотків по наданим Фондом позиках, а саме за Договором позики № 08/09-О від 08.09.2022 та Договором позики № 08/08-О/ОР від 08.08.2022. Позики були надані Фондом за рахунок коштів, що отримані Фондом від операцій, за якими надійшли кошти від фізичних та/або юридичних осіб, які не є засновниками/учасниками Фонду.

Зазначені обставини визнані відповідачем у відзиві на позов та не підлягають доказуванню.

Позивач з посиланням на Листи НКЦПФР у позові та відповіді на відзив стверджує, що доходи від діяльності Фонду у вигляді відсотків за позиками також не є коштами спільного інвестування, оскільки позики були надані Фондом за рахунок коштів, що отримані Фондом від операцій, за якими надійшли кошти від фізичних та/або юридичних осіб, які не є засновниками/учасниками Фонду. Таким чином, відповідно до позиції позивача, дохід, який отриманий Фондом від відсотків по наданим Фондом позикам в 1 півріччі 2023 року, не є коштами спільного інвестування, а отже не може бути звільнений від оподаткування.

Суд не погоджується з такою позицією з огляду на наступне.

Як зазначено вище, кошти, які надійшли Фонду від фізичних та/або юридичних осіб, які не є засновниками/учасниками Фонду, від операцій з активами Фонду, є коштами спільного інвестування, а тому доходи від відсотків по позикам, наданим Фондом за рахунок таких коштів, є також коштами спільного інвестування.

З огляду на це, суд доходить висновку, що дохід, який отриманий Фондом від відсотків по наданим Фондом позикам в 1 півріччі 2023 року, є коштами спільного інвестування, який звільняється від оподаткування.

У позові позивач посилається на наступні листи НКЦПФР від 04.10.2023 "Щодо попереднього договору, у тому числі купівлі-продажу квартири"; № 09/04/10779 від 04.10.2023 "Щодо попередньої оплати за договорами"; № 09/04/10780 від 04.10.2023 "Щодо деяких питань, пов`язаних із набранням чинності Законом № 2518: укладення інвестиційних договорів із забудовниками"; № 09/04/10851 від 05.10.2023 "Щодо неможливості укладання інвестиційних договорів з метою залучення інститутами спільного інвестування фінансових ресурсів фізичних та юридичних осіб для будівництва об`єкта нерухомості (та передачі у майбутньому об`єкта (частини об`єкта) таким фізичним та юридичним особам)"; № 09/04/10723 від 04.10.2023 "Щодо відступлення права вимоги"; № 09/04/10919 від 09.10.2023 "Щодо деривативних контрактів (форвардів та опціонів) ".

Суд вважає таке посилання необґрунтованим, оскільки ці листи не є офіційними роз`ясненнями Комісії, носять виключно інформаційний характер, не породжують жодних обов`язків учасників ринку інституційних інвесторів.

Відповідно до п. 23 ч. 2 ст. 7 Закону України "Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків", Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань у випадках і межах, встановлених законом роз`яснює порядок застосування законодавства про ринки капіталу та організовані товарні ринки, у тому числі законодавства про систему накопичувального пенсійного забезпечення, і законодавства про акціонерні товариства.

Як передбачено ст. 6 Закону України "Про державне регулювання ринків капіталу та організованих товарних ринків", Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку як колегіальний орган утворюється у складі Голови Комісії та шести членів Комісії. Основною формою роботи Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку як колегіального органу є засідання. Рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку вважається прийнятим, якщо за нього проголосувала більшість від загального кількісного складу.

Відповідно до підпункту 2.2.2 пункту 2.2 розділу ІІ Регламенту Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого наказом Голови Комісії від 23.05.2013 № 302 (зі змінами), рішення Комісії - це акт, який приймається у колегіальному порядку з питань, віднесених до компетенції НКЦПФР.

Комісія приймає рішення у вигляді нормативно-правових актів, актів персонального характеру, актів оперативно-розпорядчого характеру, актів рекомендаційного, роз`яснювального, інформаційного характеру та нормативно- технічних документів.

Рішеннями Комісії затверджуються роз`яснення та розпорядження Комісії.

Зважаючи на викладене, роз`яснення Комісії (офіційна позиція з будь-якого питання) викладається в роз`ясненні НКЦПФР та затверджується рішенням Комісії.

Листи НКЦПФР, з питань застосування законодавства, носять інформаційний характер і не породжують обов`язків учасників ринку інституційних інвесторів.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що доходи, які отримані Фондом в першому півріччі 2023 року, є коштами спільного інвестування, які звільняються від оподаткування.

Таким чином, відповідачем, як головою Наглядової ради Фонду, правомірно відображено в податковій декларації з податку на прибуток підприємств за 1 півріччя 2023 року прибуток в сумі 43 316 179 грн як такий, що звільнений від оподаткування на підставі п.п. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Податкового кодексу України.

При цьому суд також вказує, що згідно з пп. 141.6.1. п. 141.6. т. 141 Податкового кодексу України, звільняються від оподаткування кошти спільного інвестування, а саме: кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, кошти та інші активи, залучені від учасників інституту спільного інвестування, доходи від здійснення операцій з активами інституту спільного інвестування, доходи, нараховані за активами інституту спільного інвестування, та інші доходи від діяльності інституту спільного інвестування (відсотки за позиками, орендні (лізингові) платежі, роялті тощо). Для цілей цього підпункту під активами інституту спільного інвестування розуміється сформована (оплачена) за рахунок коштів спільного інвестування сукупність майна, корпоративних прав, нерухомості (в тому числі у вигляді неподільного об`єкта незавершеного будівництва/майбутнього об`єкта нерухомості та/або подільного об`єкта незавершеного будівництва), майнових прав, вимог та інших активів, передбачених законами та нормативно-правовими актами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

При цьому, п. 47.1.1. ст. 47 Податкового кодексу передбачено, що відповідальність за неподання, порушення порядку заповнення документів податкової звітності, порушення строків їх подання контролюючим органам, недостовірність інформації, наведеної у зазначених документах, несуть, зокрема, юридичні особи, резиденти або нерезиденти України, які відповідно до цього Кодексу визначені платниками податків, а також їх посадові особи.

Згідно з п. 109.1. ст. 109 Податкового кодексу України, податковим правопорушенням є протиправне, винне (у випадках, прямо передбачених цим Кодексом) діяння (дія чи бездіяльність) платника податку (в тому числі осіб, прирівняних до нього), контролюючих органів та/або їх посадових (службових) осіб, інших суб`єктів у випадках, прямо передбачених цим Кодексом. Діяння вважаються вчиненими умисно, якщо існують доведені контролюючим органом обставини, які свідчать, що платник податків удавано, цілеспрямовано створив умови, які не можуть мати іншої мети, крім як невиконання або неналежне виконання вимог, установлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Особа може бути притягнута до фінансової відповідальності за вчинення податкового правопорушення за умови наявності в її діянні (дії або бездіяльності) вини, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Особа вважається винною у вчиненні правопорушення, якщо буде встановлено, що вона мала можливість для дотримання правил та норм, за порушення яких цим Кодексом передбачена відповідальність, проте не вжила достатніх заходів щодо їх дотримання. Вжиті платником податків заходи щодо дотримання правил та норм податкового законодавства вважаються достатніми, якщо контролюючий орган не доведе, що, вчиняючи певні дії або допускаючи бездіяльність, за які передбачена відповідальність, платник податків діяв нерозумно, недобросовісно та без належної обачності. Особа не може бути притягнута до фінансової відповідальності за вчинення податкового правопорушення інакше, як на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом. Особа не може бути притягнута двічі до відповідальності одного виду за вчинення одного і того самого податкового правопорушення. Підставою для притягнення особи до фінансової відповідальності за вчинення податкового правопорушення та стягнення штрафу є податкове повідомлення-рішення, що відповідає вимогам, визначеним пунктом 58.1 статті 58 цього Кодексу (п. 121.1. - 121.5 ст. 121 Податкового кодексу України).

За змістом п. 123.1. ст. 123 Податкового кодексу України, вчинення платником податків діянь, що зумовили визначення контролюючим органом суми податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, зменшення суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків на підставах, визначених підпунктами 54.3.1, 54.3.2 (крім випадків зменшення суми податку на доходи фізичних осіб, задекларованої до повернення з бюджету у зв`язку із використанням права на податкову знижку), 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, - тягне за собою накладення на платника податків штрафу в розмірі 10 відсотків суми визначеного податкового зобов`язання та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, завищеної суми бюджетного відшкодування.

При цьому суд вказує, що відповідно до пп. 54.3.2. п. 54.3. ст. 54 Податкового кодексу України, контролюючий орган зобов`язаний самостійно визначити суму грошових зобов`язань, зменшення (збільшення) суми бюджетного відшкодування та/або зменшення (збільшення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, передбачених цим Кодексом або іншим законодавством, або зменшення суми податку на доходи фізичних осіб, задекларовану до повернення з бюджету у зв`язку із використанням платником податку права на податкову знижку, якщо дані перевірок результатів діяльності платника податків, крім електронної перевірки, свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов`язань та/або іншого зобов`язання, контроль за сплатою якого покладено на контролюючі органи, суми бюджетного відшкодування та/або від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток або від`ємного значення суми податку на додану вартість платника податків, або завищення суми податку на доходи фізичних осіб, що підлягає поверненню з бюджету у зв`язку із використанням платником податку права на податкову знижку, заявлених у податкових (митних) деклараціях, уточнюючих розрахунках.

Тобто, виключно контролюючий орган має право визначити суму грошових зобов`язань.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідним контролюючим органом не визнавалося, що вказана податкова декларація складена та подана з порушенням порядку заповнення документів податкової звітності чи з внесенням недостовірної інформації.

Більш того, відповідним контролюючим органом не виносилося відповідних рішень щодо того, що відповідачем, як посадовою особою АТ "Орландо", неправомірно зазначено у податковій декларації відомості в рядках 02, 04, 05 ПЗ та відомості у додатку ПЗ до рядка 05 ПЗ податкової декларації з податку на прибуток підприємств щодо віднесення грошових коштів у розмірі 43 316 179,00 грн до коштів спільного інвестування, у зв`язку з чим вказані грошові кошти не підлягають оподаткуванню.

А відтак і штраф у розмірі 779 691,22 грн, який позивач вважає реальними збитками та просить стягнути з відповідача, на АТ "Орландо" не накладався та, відповідно, вказаною юридичною особою не сплачувався.

Частина 2 ст. 39 Закону України "Про акціонерні товариства" визначає виключну компетенцію загальних зборів акціонерів, до якої, зокрема, належить розгляд звіту наглядової ради або ради директорів, прийняття рішення за результатами розгляду такого звіту, розгляд висновків аудиторського звіту суб`єкта аудиторської діяльності та затвердження заходів за результатами розгляду такого звіту та затвердження результатів фінансово-господарської діяльності за відповідний рік та розподіл прибутку товариства або затвердження порядку покриття збитків товариства.

Крім того, п. 13 ст. 6 Статуту Фонду визначено, що до виключної компетенції загальних зборів належать, зокрема, прийняття рішення за результатами звіту Наглядової ради, компанії з управління активами та зберігача ІСІ.

Проте, в матеріалах справи відсутні відповідні рішення Загальних зборів АТ "Орландо" щодо розгляд звіту наглядової ради та прийняття рішення за результатами звіту Наглядової ради, компанії з управління активами та зберігача ІСІ.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

При цьому суд також вказує, що матеріали справи не містять і відповідного рішення Загальних зборів АТ "Орландо" щодо заподіяння Товариству діями відповідача збитків і розподілу збитків Товариства та щодо притягнення голови Наглядової ради АТ "Орландо" до відповідальності за складання та подання податкової декларації за І півріччя 2023 року, яка, в свою чергу, подана з порушенням податкового законодавства.

Водночас судом враховано, правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 911/2129/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.02.2020 у справі №904/3852/18, згідно з якими для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

У постанові від 04.12.2018 у справі №910/21493/17, спір у якій також пов`язаний з відшкодуванням збитків, завданих юридичній особі її посадовою особою, Верховний Суд зазначив, що особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. Між господарським товариством та його посадовою особою (зокрема директором чи генеральним директором) у процесі діяльності складаються відносини довірчого характеру, у зв`язку з чим протиправна поведінка зазначеної особи може виражатись не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному чи недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.

Однак, з урахуванням вищенаведеного, згідно із наданих сторонами доказів та встановлених вище обставин, не вбачається зловживання директором своїми посадовими обов`язками, його особиста заінтересованість в цьому випадку судом не встановлена.

Отже, матеріалами справи не підтверджується наявність в діях відповідача елементів складу цивільного правопорушення, що виключає притягнення його до цивільної відповідальності у вигляді відшкодування збитків у заявленій позивачем сумі та є підставою для відмови у задоволенні позову.

Згідно з частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до частини 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Як вказано в статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено що, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

В статті 79 Господарського процесуального кодексу України вказано, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Кушніра Іллі Ігоровича в інтересах Акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Орландо" до ОСОБА_2 про відшкодування 779 691,22 грн не підлягають задоволенню.

З огляду на наведене, судові витрати у справі покладаються на позивача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Надаючи оцінку іншим доводам учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України, у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97 від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", №49684/99 від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019 Верховного Суду по справах №910/13407/17 та №915/370/16.

З огляду на вищевикладене, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як законодавчо необґрунтовані та безпідставні.

Керуючись ст. 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 02.05.2024.

Суддя О.В. Мандриченко