ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року м.Черкаси Справа № 925/250/24

Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Г.М.Скиби, за участю секретаря судового засідання А.М.Буднік, у приміщенні суду у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження розглянув справу за позовом керівника Уманської окружної прокуратури в інтересах держави у особі Виконавчого комітету Буцької селищної ради, Черкаська область, Уманський район, смт.Буки, вул.Центральна,28

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд", м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького,37

про визнання недійсними додаткових угод №№4, 5, 6 до договору №08-ЕГТ-21/Е та стягнення 33678,50 грн надмірно сплачених коштів,

за участю повноважних представник сторін:

прокурор: Буджерак М.Р. прокурор відділу - за посадою;

від позивача: участі не брав;

від відповідача: Костенко В.В. за довіреністю.

Керівник Уманської окружної прокуратури звернувся в Господарський суд Черкаської області із позовом в інтересах держави у особі Виконавчого комітету Буцької селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" з вимогами про:

визнання недійсними додаткових угод від 24.02.2021 №4, від 01.09.2021 №5, від 29.11.2021 №6 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.12.2020 №08-ЕГТ-21/Е, укладеного між Виконавчим комітетом Буцької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд";

стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" (м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького,37; ) на рахунок Виконавчого комітету Буцької селищної ради (вул.Центральна,28, смт.Буки, Уманський район, Черкаська область, 20114, , р/рUA0104810) 33678,50 грн, сплачених за непоставлений товар за договором про постачання електричної енергії споживачу від 22.12.2020 №08-ЕГТ-21/Е,

та відшкодування судових витрат.

Ухвалою суду від 01.03.2024 відкрито провадження у справі, призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження у підготовче засідання 02.04.2024.

Представник позивача був належним чином повідомлений про дату, час та місце цього засідання, однак участі повноважного представника не забезпечив. Позивач письмово просить провести засідання за відсутності представника. Вимоги підтримує письмово.

19.03.2024 за вх.№4841/24 до суду від позивача надійшла заява від 19.03.2024 про виконання ухвали суду.

22.03.2024 за вх.№5086/24 до суду від відповідача надійшов відзив від 22.03.2024 на позовну заяву (а.с.150-174), в якому просить залишити без розгляду позовну заяву прокурора у зв`язку правомірністю внесення змін до основного договору в частині збільшення ціни товару, у зв`язку з відсутністю повноважень прокурора для захисту інтересів виконкому сільської ради у господарських відносинах та недоведеністю підстав, визначених у ст.23 Закону України "Про прокуратуру", на які посилається прокурор.

01.04.2024 за вх.№5584/24 до суду від відповідача надійшло клопотання від 01.04.2024 про залишення позову без розгляду (а.с.209-214).

02.04.2024 за вх.№5708/24 до суду від Уманської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив від 02.04.2024, в якому просить задовольнити позовні вимоги прокурора в повному обсязі.

В судовому засіданні 29.04.2024:

Прокурор вимоги підтримав. Просить позов задовольнити повністю, оскільки в порушення умов тендерної документації та граничної ціни товару, що придбавається, постачальник необґрунтовано в кілька прийомів підвищив вартість електричної енергії для бюджетного споживача.

Позивач вимоги прокурора підтримав письмово.

Відповідно до ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, у зв`язку з чим суд розглянув справу за наявними в ній матеріалами без участі учасників справи, які не з`явились.

Представник відповідача вимоги заперечив та вказав, що додаткові угоди №№4, 5 , 6 до основного договору №08-ЕГТ-21/Е укладені внаслідок коливання цін на енергоносії на ринку України, що підтверджено висновками Торгово-Промислової палати України, тому порушень зі свого боку не вбачає. Додаткові угоди підписано сторонами добровільно та добросовісно, при розумінні своїх дій кожним з учасників. Пропонує залишити позов прокурора без розгляду, оскільки у прокурора відсутні повноваження для захисту господарських інтересів органу місцевого самоврядування. Подано письмовий відзив на позов. Доводи відзиву підтримані.

В позасудовому порядку спір сторонами не вирішено.

Інших доказів сторонами не надано.

За результатами судового розгляду проголошено та приєднано до справи вступну та резолютивну частину судового рішення відповідно до приписів ст.ст.233, 240 Господарського процесуального кодексу України.

Судом встановлено та перевірено доказами такі взаємовідносин сторін та обставини:

На офіційному порталі публічних закупівель "Прозорро" Буцька селищна рада 11.11.2020 розмістила оголошення №UA-2020-11-11-006903-а про проведення відкритих торгів за предметом закупівель "Електрична енергія" з очікуваною вартістю закупівель 1299221,37 грн.

В реєстрі тендерних пропозицій приймали участь 2 учасники:

- ТОВ "Енерджигазтрейд" з остаточною ціновою пропозицією 1282890,54 грн;

- ТОВ "Енергогазрезерв" з остаточною ціновою пропозицією 1288393,96 грн.

03.12.2020 переможцем закупівель визначено ТОВ "Енерджигазтрейд" та замовником визначено намір укласти договір про закупівлю електроенергії з даним товариством.

За результатами проведених торгів 22.12.2020 між позивачем та відповідачем укладено договір №08-ЕГТ-21/Е про постачання електричної енергії сільській раді (споживачеві) на суму 1282980,54 грн (п.5.2 договору).

Постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб його енергоустановок; споживач отримує електроенергію та оплачує постачальнику вартість електроенергії та інші супутні платежі.

Очікуваний обсяг закупівель енергії за договором складає 541 342 кВт/год.

Пунктом 5.1 Договору №08-ЕГТ-21/Е передбачено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.

Ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладення договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі електричної енергії становить 2,37 грн, що включає в себе:

- вартість 1 кВт електричної енергії - 1,975 грн:

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,395 грн.

Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника (додаток 2 до Договору).

Відповідно до пунктів 5.4, 5.5 Договору сторони узгодили, що ціна договору розрахована згідно очікуваної вартості предмету закупівлі, відповідає остаточній тендерній пропозиції учасника. Умови цього договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі крім випадків, передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

В п.5.8 договору сторони погодили, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення Постачальник має право письмово звернутися до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена.

Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої Торгово-промисловою палатою України, регіональною Торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП "Держзовнішінформ", біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Також згідно з ч.6 ст.67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 вих.№3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", Сторони можуть використовувати інформацію із сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

04.01.2021 між сторонами договору укладено додаткову угоду №1 до основного Договору №08-ЕГТ-21/Е, відповідно до якої у зв`язку із прийняттям рішення Буцькою селищною радою від 20.11.2020 №1-16/VIII "Про утворення виконавчого комітету Буцької селищної ради, затвердження його чисельного та персонального складу" сторону договору Буцьку селищну раду замінено на виконавчий комітет Буцької селищної ради, який є правонаступником зобов`язань, прав, обов`язків, майна юридичної особи публічного права Буцької селищної ради.

Інші умови договору залишились чинними та незмінними.

Пізніше між виконавчим комітетом Буцької селищної ради та ТОВ "Енерджигазтрейд" 05.02.2021 укладено додаткову угоду №2 до договору №08-ЕГТ-21/Е. Указаною угодою сторони дійшли згоди зменшити вартість договору на суму 955980,54 грн (з ПДВ) та зменшити кількість товару на 403367,3165 кВт/год.

Сторони дійшли згоди внести зміни до діючої редакції договору, а саме:

викласти в наступній редакції п.2.3 договору "Найменування товару: код ДК 021:2015 - 09310000-5 - електрична енергія. Кількість товару: 137974,6835 кВт/год (137,974 МВт/год)";

викласти у наступній редакції п.5.2 договору: "Загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 327000 грн (з урахуванням ПДВ 54500,00 грн)".

Інші умови договору залишились чинними та незмінними.

Додаткову угоду №3 від 16.02.2021 до договору №08-ЕГТ-21/Е укладено у зв`язку із завершенням процесу децентралізації та бюджетним перерозподілом, який відбувся з початком нового фінансового року з 01.01.2021. При цьому сума та обсяг закуповуваного товару залишилась незмінною.

Згідно додаткової угоди №4 від 24.02.2021 до договору №08-ЕГТ-21/Е сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення на 9% від попередньої ціни до здорожчання такого товару на ринку енергоносіїв України без збільшення загальної вартості договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, у зв`язку з чим пункти 2.3. та 5.1 договору викласти у наступній редакції:

2.3 "Найменування товару: код ДК 021:2015 - 09310000-5 - електрична енергія. Кількість товару: 128 886, кВт/год (128,886 МВт/год)".

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії за цінами, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору.

Ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладання цього договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 2,37 грн (з ПДВ), у тому числі:

ціна електричної енергії - 1,975 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,395 грн.

Ціна 1 кВт/год електричної енергії з 01.02.2021 з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 2,55 грн (з ПДВ), у тому числі:

ціна електричної енергії - 2,125 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,425 грн.

Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.

В подальшому, 01.09.2021 між виконавчим комітетом Буцької селищної ради та ТОВ "Енерджигазтрейд" укладено додаткову угоду №5 до договору №08-ЕГТ-21/Е про наступне:

У зв`язку з різкою зміною біржових котирувань ціни електричної енергії за даними ДП "Оператор ринку»", сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.09.2021 у бік збільшення на 25,95% від попередньої ціни до здорожчання такого товару без збільшення загальної вартості за рахунок зменшення обсягів закупівлі, у зв`язку з чим внести відповідні зміни до договору, а саме:

Пп.5.5.7. п.5.5., пп.7 п.13 додатку № 2 до договору доповнити новим абзацом наступного змісту:

"Зміна істотних умов договору на підставі п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", можлива також у зв`язку із зміною біржових котирувань. У цьому випадку зміна ціни електричної енергії відбувається шляхом множення діючої ціни електричної енергії (без урахування тарифів на послуги з розподілу електричної енергії) на відсоток, що не перевищує відсоток зміни біржових показників: цінових індексів BASE на РДН в ОЕС України за даними ДП "Оператор ринку".

При цьому сторони вважають, що належним обґрунтуванням і документальним підтвердженням або доказом зміни біржових котирувань є факт зміни цінових індексів BASE на РДН в ОЕС України за даними ДП "Оператор ринку" (https://www.oree.com.ua), що підтверджується ціновою довідкою/експертним висновком та ін. Торгово-промислової палати».

П.2.3., п.5.1 договору викласти в новій редакції:

"2.3 Найменування товару: код ДК 021:2015 - 09310000-5 - електрична енергія. Кількість товару: 114508,8654 кВт*год (114508,8654 МВт*год)".

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору.

Ціна 1 кВт*год електричної енергії з 01.02.2021 з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 3,12 грн (з ПДВ), у тому числі:

ціна електричної енергії - 2,60 грн;

податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,53 грн.

В подальшому, 29.12.2021 між виконавчим комітетом Буцької селищної ради та ТОВ "Енерджигазтрейд" укладено додаткову угоду №6 до договору №08-ЕГТ-21/Е про наступне:

1. В зв`язку з коливанням ціни електричної енергії на ринку, що підтверджується даними ДП "Оператор ринку" та експертним висновком №О-1101 від 01.11.2021 Черкаської торгово-промислової палати, сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару з 01.11.2021 у бік збільшення від попередньої ціни, без збільшення загальної вартості договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі, в межах до 10 відсотків за одиницю товару, у зв`язку з чим внести зміни до договору, а саме:

"2.3 Найменування товару: код ДК 021:2015 - 09310000-5 - електрична енергія. Кількість товару: 110241,113 кВт/год (110,241113 МВт/год)".

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до договору.

Ціна 1 кВт/год електричної енергії з 01.02.2021 з урахуванням тарифу на послуги з передачі становить 3,396 грн (з ПДВ), у тому числі:

- ціна електричної енергії - 2,83 грн;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,566 грн.

За наслідками виконання Договору та укладення додаткових угод Споживачем фактично отримано, спожито та сплачено за постачання електроенергії:

у січні 2021 року - 9,129 МВт/год за ціною 1975 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 21 849,04 грн, (з ПДВ 3641,51 грн) (за ціною, визначеною Договором у первинній редакції);

у лютому 2021 року - 7,855 МВт/год за ціною 2125 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 20 030,26 грн, (з ПДВ 3338,38 грн) (за додатковою угодою №4);

у березні 2021 року - 6,165 МВт/год за ціною 2125 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 15720,76 грн, (з ПДВ 2620,13 грн) (за додатковою угодою №4);

у квітні 2021 року - 7,639 МВт/год за ціною 2125 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 19 479,46 грн, (з ПДВ 3246,58 грн) (за додатковою угодою №4);

у травні 2021 року - 5,109 МВт/год за ціною 2125 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 13 027,96 грн, (з ПДВ 2171,33 грн) (за додатковою угодою №4);

у червні 2021 року - 4,638 МВт/год за ціною 2125 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 11 826,9 грн, (з ПДВ 1971,15 грн) (за додатковою угодою №4);

у липні 2021 року - 3,042 МВт/год за ціною 2125 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 7 757,1 грн, (з ПДВ 1 292,85 грн) (за додатковою угодою №4);

у серпні 2021 року - 3,532 МВт/год за ціною 2125 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 9 006,6 грн, (з ПДВ 1501,1 грн) (за додатковою угодою №4);

у вересні 2021 року - 4,471 МВт/год за ціною 2600 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 13 949,52 грн, (з ПДВ 2324,92 грн) (за додатковою угодою №5);

у жовтні 2021 року - 5,834 МВт/год за ціною 2600 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 18 202,08 грн, (з ПДВ 3033,68 грн) (за додатковою угодою №5);

у листопаді 2021 року - 7,635 МВт/год за ціною 2830 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 25 928,46 грн, (з ПДВ 4321,41 грн) (за додатковою угодою №6);

у грудні 2021 року - 10,994 МВт/год за ціною 2830 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 37 335,62 грн (з ПДВ 6222,6 грн) (за додатковою угодою №6).

Наведені обставини підтверджуються актами приймання-передачі електричної енергії від 10.02.2021 №53, від 01.03.2021 №81, від 01.04.2021 №210, від 29.04.2021 №319, від 04.06.2021 №494, від 05.07.2021 №615, від 09.08.2021 №753, від 01.09.2021 №819, від 11.10.2021 №1034, від 08.11.2021 №1067, від 01.12.2021 №1204, від 21.12.2021 №1331, що підписані між сторонами договору.

Необґрунтоване підвищення ціни електроенергії та зменшення внаслідок цього об`ємів поставок електроенергії бюджетній установі стали причиною звернення прокурора та позивача в господарський суд за захистом порушеного права, відновлення права шляхом визнання недійсними додаткових угод №№4,5,6 до договору та стягнення вартості недопоставленої електроенергії.

Відповідач вимоги заперечив та вказав, що діяв в межах тендерних пропозицій та положень ЗУ "Про публічні закупівлі". Заперечує повноваження прокурора на представництво виконкому ради у спірних господарських відносинах.

Заслухавши доводи прокурора, оцінюючи пояснення учасників та докази у справі в їх сукупності та за внутрішнім переконанням, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають до задоволення.

Згідно з постановою Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 №14 "Про судове рішення у цивільній справі", рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до положень постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №6 "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З урахуванням режиму воєнного стану та ймовірності повітряної тривоги в місті Черкаси у Господарському суді Черкаської області встановлено особливий режим роботи й запроваджено відповідні організаційні заходи.

Справу розглянуто у розумні строки, ураховуючи вищевказані обставини та факти.

Суд відзначає, що у пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантується "процесуальна" справедливість, тобто змагальні провадження, у процесі яких у суді на рівних засадах заслуховуються аргументи сторін (рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) "Star Cate Epilekta Gevmata and Others v. Greece" від 06.07.2010 №54111/07).

Щодо статусу прокурора та учасників в господарському процесі.

Згідно із вимогами ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка, зокрема, здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч.4, ч.5 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Обираючи форму представництва, прокурор визначає, в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту. Про це йдеться у рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 у справі про представництво інтересів в арбітражному судочинстві, яке відповідно до ст.89 Закону України "Про Конституційний Суд України" є обов`язковим. Згідно з вказаним рішенням інтереси держави можуть збігатися, так і не збігатися з інтересами державних органів. Поняття "інтереси держави" є оціночним і у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає, в чому саме відбулося або має відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

На підставі викладеного суд критично оцінює клопотання відповідача про залишення позову прокурора без розгляду, оскільки прокурор обґрунтував підстави та право на звернення прокурора в суд з позовом за захистом інтересів місцевої територіальної громади та використання коштів місцевого бюджету, тому клопотання відповідача від 01.04.2024 за вх.суду №5584/24 про залишення позову без розгляду належить залишити без задоволення та розглянути спір по суті.

Сторони у спірних відносинах (за договорами постачання енергоносіїв) є самостійними юридичними особами, що підтверджено витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Позивач є виконавчим органом місцевого самоврядування відповідно до приписів Конституції України та Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та суб`єктом господарювання у спірних правовідносинах. Позивач може діяти лише в спосіб, визначений Законом, і не інакше приписи ст.19 Конституції України.

Відповідач є суб`єктом господарювання на ринку енергоносіїв та надання супутніх послуг в Україні.

Місце проведення господарської діяльності сторін відповідає місцю їх реєстрації згідно даних ЄДРПОУ положення ст.93 Цивільного кодексу України.

Прокурор 23.02.2024 звернувся в Господарський суд Черкаської області із позовом в інтересах виконкому Буцької сільської ради до відповідача про визнання недійсними додаткових угод №№4, 5, 6 до договору №08-ЕГТ-21/Е від 22.12.2020 та стягнення 33678,50 грн надмірно сплачених коштів за неотриману електричну енергію.

Відповідно до положень ст.ст.6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договір №08-ЕГТ-21/Е від 22.12.2020 між сторонами укладено за результатами тендеру на проведення закупівель електроенергії як різновиду товару за бюджетні кошти, та комерційної пропозиції, розробленої з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та у відповідності до вимог Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312.

Суд вважає, що сторонами досягнуто згоди по всіх істотних умовах договору про постачання електричної енергії кінцевому споживачеві. Договір не заперечений сторонами, не визнаний судом недійсним, не розірваний сторонами та є дійсним на момент спірних правовідносин. Договір про постачання енергоносіїв охоплюється положеннями гл.54 Цивільного кодексу України як різновид відносин купівлі-продажу з особливостями постачання електроенергії замкнутими мережами. Суд враховує презумпцію правомірності правочину (приписи ст.204 Цивільного кодексу України).

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до Цивільного кодексу України:

п.1 ч.2 ст.11. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини;

ч.1, 2 ст.509. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу;

ст.525. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом;

ст.526. Зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться;

ст.599. Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином;

ст.610. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання);

ст.611. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом;

ст.629. Договір є обов`язковим для виконання сторонами;

ст.655. За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму;

ч.2 ст.712. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін;

ч.ч.1, 2 ст.714 За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно із ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Пункт 3 ч.1 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначає, що електропостачальник має право на своєчасне та в повному обсязі отримання коштів зі споживачів за продану електричну енергію та послуги з постачання електричної енергії відповідно до укладених договорів.

Пунктом 1 ч.3 ст.58 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що споживач зобов`язаний сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів.

Частиною 4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з частиною 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім виключного переліку випадків, передбаченого цією частиною статті.

Обґрунтування прокурором настання негативних наслідків для позивача:

Внаслідок укладення додаткової угоди №4 ціна електричної енергії за 1 МВт/год зросла з 2370 грн до 2550 грн (з ПДВ), або на 7,59% у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору №08-ЕГТ-21/Е.

Внаслідок укладення додаткової угоди №5 ціна електричної енергії за 1 МВт/год зросла з 2370 грн до 3120 грн (з ПДВ), тобто на 31,6% у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору №08-ЕГТ-21/Е.

Внаслідок укладення додаткової угоди №6 ціна електричної енергії за 1 МВт/год зросла з 2370 грн до 3396 грн (з ПДВ), тобто на 43,3% у порівнянні з ціною, визначеною та погодженою сторонами у момент укладення Договору №08-ЕГТ-21/Е.

При цьому Споживачем за ціною, визначеною додатковою угодою №4 спожито за період лютий - серпень 2021 року 37,98 (7,855 + 6,165 + 7,639 + 5,109 + 4,638 + 3,042 + 3,532) МВт/год електричної енергії та сплачено 96849,04 (20 030,26 + 15720,76 + 19 479,46 + 13 027,96 + 11 826,9 + 7 757,1 + 9 006,6) грн.

За ціною, визначеною додатковою угодою №5 спожито за період вересень - жовтень 2021 року 10,305 (4,471 + 5,834) МВт/год електричної енергії та сплачено 32 151,6 (13 949,52 + 18 202,08) грн.

За ціною, визначеною додатковою угодою №6 спожито за період листопад 2021 року 18,629 (7,635 + 10,994) МВт/год електричної енергії та сплачено 63264,08 (25 928,46 + 37 335,62) грн.

Обґрунтування прокурором правових підстав недійсності додаткових угод:

Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922) договір про закупівлю - це публічний господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає оплатне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього викладені у ст.41 Закону №922, де, зокрема, зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до ч.5 ст.41 Закону №922 (в редакції, чинній на момент укладення Договору, додаткових угод №№2-4) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Прокурор обґрунтовано зазначає, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. До такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 (п.122). Відповідно до висновку Верховного Суду у цій же постанові (п.124) про застосування ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (зміст якої відповідає змісту ст.41 у редакції Закону №922, чинній на час виникнення та існування правовідносин між відповідачами) передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Крім того, згідно з ч.2 ст.631 Цивільного кодексу України договір набирає чинності з моменту його укладення, якщо інше не визначено законом або договором.

Відповідно до ч.3 ст.41 Закону №922 (в редакції, чинній на момент укладення Договору, додаткових угод №№2-4) забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно з ч.3 ст.653 Цивільного кодексу України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Оскільки в умовах Договору відсутнє застереження щодо можливості зміни моменту виникнення зобов`язання до зміни самого договору, у разі зміни Договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну.

Відповідно до вимог ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Пунктом 5.18. Договору встановлено, що розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць, в якому здійснюється постачання електричної енергії.

Крім того, згідно з п. 13.2. Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

Відповідно до п. 3.1.1 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.04.2018 № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" електропостачальники мають інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору про постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в установленому порядку про будь-яке збільшення ціни і про право споживачів припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Як зазначалось вище, до Договору №08-ЕГТ-21/Е між Сторонами укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

Так, в умовах додаткової угоди №4 в якості обґрунтування необхідності внесення змін до Договору міститься посилання на п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-139 від 10.02.2021.

В обґрунтування необхідності збільшення ціни за одиницю товару Постачальник (відповідач) надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №0-139, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за січень (в цілому) 2021 року складала 1462,52 грн за МВт/год, а середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за І декаду лютого (01- 10 лютого) 2021 року складала 1698,79 грн за МВт/год, тобто коливання середньозваженої ціни у бік зростання становить 16,15 %.

Прокурор звертає увагу сторін, що у вказаному висновку відсутня інформація, яка підтверджує саме коливання ціни на ринку з 22.12.2020 (дата укладення договору №08-ЕГТ-21/Е) по 24.02.2021 (дата укладення додаткової угоди №4) та міститься лише інформація про зміну середньозваженої ціни електричної енергії.

При цьому зазначено, що експертний висновок виготовлений за заявкою замовника (відповідача) на підставі інформаційного сайту https://www.oree.com.ua/ДП "Оператор ринку" та має довідковий характер.

Слід також врахувати, що додаткову угоду №4 до договору №08-ЕГТ-21/Е укладено 24.02.2021, а ціну на електричну енергію підвищено вже з 01.02.2021, а не з 24.02.2021 (з дати укладення додаткової угоди), тобто Постачальник передчасно змінив ціну за 1 кВт/год електричної енергії.

Прокурор вказує, що опрацювуючи інформацію, оприлюднену на веб-сайті ТБ "Українська енергетична біржа", за посиланням: https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/electric-power/prices/, встановлено наступне:

Станом на 22.12.2020 (дата укладення Договору №08-ЕГТ-21/Е) середньозважена ціна на електричну енергію в ОЕС України становила 1106,2 грн за 1 МВт/год.

Станом на 24.02.2021 (дата укладення додаткової угоди №4) середньозважена ціна на електричну енергію в ОЕС України становила 1147,38 грн за 1 МВт*год.

Таким чином, згідно з інформацією ТБ "Українська енергетична біржа" за період з 22.12.2020 по 24.02.2021 ціна на електричну енергію збільшилась на 3,72 %.

За таких обставин за період з дати укладення Договору по дату укладення додаткової угоди №4 відбулось незначне коливання ціни на електричну енергію на ринку в сторону збільшення, що суттєво нижче, ніж погоджене сторонами в додатковій угоді №4.

В умовах додаткової угоди №5 в якості обґрунтування необхідності внесення змін до Договору міститься посилання відповідача на п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та цінову довідку Харківської торгово- промислової палати вих.№1915/21 від 19.08.2021, відповідно до якої змінилися індекси BASE (період базового навантаження (постачання електричної енергії протягом 24-годинного періоду від 00:00 до 24:00)) на Електричну енергію на ринку "на добу наперед" (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України за І декаду серпня (01.08-10.08) 2021 року відносно грудня (01.12-31.12) 2020 року, січня (01.01-31.01) 2021 року, лютого (01.02-28.02) 2021 року, березня (01.03- 31.03) 2021 року, квітня (01.04-30.04) 2021 року, травня (01.05-31.05) 2021 року, червня (01.06-30.06) 2021 року, липня (01.07-31.07) 2021 року.

По-перше, у вказаній довідці відсутня інформація, яка підтверджує саме коливання ціни на ринку з 22.12.2020 (дата укладення Договору №08-ЕГТ-21/Е) по 01.09.2021 (дата укладення додаткової угоди №5 до Договору) та міститься лише інформація про зміну середньозваженої ціни електричної енергії з грудня 2020 року.

При цьому зазначено, що цінова довідка виготовлена на замовлення ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" на підставі офіційного веб-сайту ДП "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua/ та носить фактографічно-інформаційний характер.

По-друге, в Договорі №08-ЕГТ-21/Е взагалі відсутня інформація про таку істотну умову для зміни Договору, як збільшення біржових показників: індексів BASE на РДН в ОЕС України, чого прямо вимагає п.7 ч.5 ст.41 Закону №922.

По-третє, п.7 ч.5 ст.41 Закону №922 встановлює, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку зміни біржових котирувань, але тільки у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Натомість Договір №08-ЕГТ-21/Е (у редакції на момент його укладення) не містив порядку зміни ціни у випадку зміни біржових котирувань.

Зміну істотних умов Договору на підставі зміни біржових показників: цінових індексів BASE на РДН в ОЕС України, Сторони доповнили лише додатковою угодою №3, що порушує ст.58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (дана позиція роз`яснена в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 вих.№3302-06/34307-06).

В умовах додаткової угоди №6 в якості обґрунтування необхідності внесення змін до Договору міститься посилання на п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та експертний висновок Черкаської торгово- промислової палати №0-1101 від 01.11.2021, відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за вересень (в цілому) 2021 року складала 2230,78 грн за МВт/год, а середньозважена ціна на РДН, ОЕС України, за жовтень (в цілому) 2021 року складала 2793,44 грн за МВт/год, тобто коливання середньозваженої ціни у бік зростання становить 25,22 %.

З вказаного вище експертного висновку вбачається, що дослідження ринку цін на електричну енергію проводилось за вересень (в цілому) 2021 року, та за жовтень (в цілому) 2021 року, тобто за 29 днів до укладення додаткової угоди №6, що відповідно не може підтверджувати коливання ціни на електроенергію після укладання Договору.

Водночас, у вказаному висновку відсутня інформація, яка підтверджує саме коливання ціни на ринку з 22.12.2020 (дата укладення договору) по 29.11.2021 (дата укладення додаткової угоди №6) та міститься лише інформація про зміну середньозваженої ціни електричної енергії.

При цьому зазначено, що експертний висновок виготовлений на замовлення ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" на підставі Інформаційного сайту https://www.oree.com.ua/ДП "Оператор ринку" та має довідковий характер.

Крім того, враховуючи, що додаткову угоду №6 укладено 29.11.2021, а ціну на електричну енергію підвищено вже з 01.11.2021, а не з 29.11.2021, тобто з дати укладення додаткової угоди, Постачальник передчасно змінив ціну за 1 кВт/год електричної енергії.

Разом з тим, згідно з ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Оскільки додаткові угоди №№4, 5, 6 укладені з порушенням вимог ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними, тому в силу приписів ст.216 Цивільного кодексу України спірні додаткові угоди до договору №08-ЕГТ-21/Е не створюють юридичних наслідків.

У зв`язку з цим при оцінці змісту додаткової угоди №6 на предмет її відповідності вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даною угодою прокурор пропонує обчислювати від базової ціни товару, визначеної у Договорі.

Відповідно, за наслідками укладення додаткової угоди №6 ціна електричної енергії за Договором №08-ЕГТ-21/Е зросла з 2370 грн (з ПДВ) за 1 МВт/год до 3396 грн (з ПДВ) за 1 МВт/год, тобто на 43,29 %, що суттєво перевищує визначену п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" десятивідсоткову межу.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямими порушенням принципів публічної процедури закупівлі.

Крім того, під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Згідно з п.42.4. постанови Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №913/368/19 у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Суд погоджується з доводами прокурора, що зазначені додаткові угоди до Договору №08-ЕГТ-21/Е укладено на підставі експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати, які не встановлюють наявності факту коливання ціни на електричну енергію, оскільки вони не містять відомостей щодо динаміки коливання ціни на електричну енергію, в них відсутній аналіз вартості ціни електричної енергії на дату укладення Договору та додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни електричної енергії на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п.2. ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, єдиним біржовим майданчиком в Україні, що забезпечує ринок інформацією про біржові котирування є ТБ "Українська енергетична біржа" (www.ueex.com.ua), а не ДП "Оператор ринку", як зазначено в Додатковій угоді №5 та ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати №1915/21 від 19.08.2021.

Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар коливалася та змінилася на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання додаткової угоди, то лише тоді можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.

Однак ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" на підтвердження підстав для збільшення ціни за одиницю товару надавало експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 10.02.2021 №0-139, який підтверджує коливання ціни на електричну енергію на майданчику РДН за січень (в цілому) 2021 року відносно І декади лютого (01-10 лютого) 2021 року, експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 01.11.2021 №0-1101, який підтверджує коливання ціни на електричну енергію на майданчику РДН за вересень (в цілому) 2021 року відносно жовтня (в цілому) 2021 року, цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №1915/21 від 19.08.2021, в якій взагалі йдеться про збільшення біржових показників в грудні 2020.

Суд погоджується з доводами прокурора, що вказані висновки та цінова довідка ТПП за своїми змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ДП "Оператор ринку", в якому не міститься точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Подані відповідачем висновки не відображають об`єктивну картину щодо зміни цін на електроенергію на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку.

Проаналізувавши розмішену на сайті ДП "Оператор ринку" інформацію щодо середньозважених цін упродовж 2021 року (посилання www. oree. com. ua/indexphp/web_monitoring_dtorg_year/index_year_dam), прокурор робить висновок, що за період з січня по грудень 2021 року (упродовж якого три рази збільшувалась ціна за Договором) мало місце як збільшення, так і зменшення цін на електричну енергію, однак сторонами не ініціювалось укладення додаткових угод про зменшення ціни за одиницю товару.

Прокурор вважає, що надане ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" обґрунтування коливання цін на ринку не може слугувати належним підтвердженням необхідності внесення змін до Договору №08-ЕГТ-21/Е.

Прокурор вказує, що підвищення сторонами Договору ціни шляхом неодноразового укладання додаткових угод та "каскадного" підвищення ціни за одиницю товару суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо виходити з тлумачення сторонами п.2, п.7 ч.5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Натомість в спростування позиції прокурора ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни та збільшення біржових показників за період дії договору не надало, тому як наслідок, укладання додаткових угод №4, №5, №6 до Договору №08-ЕГТ-21/Е, якими збільшено ціну електричної енергії, є безпідставним.

З урахуванням викладеного, вказані додаткові угоди №4, 5, 6 до договору №08-ЕГТ-21/Е від 22.12.2020 підлягають визнанню недійсними на підставі ч.1 ст.203, ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України, оскільки укладені з порушенням положень частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суперечать інтересам держави та потребують негайного вжиття необхідних і достатніх заходів реагування, спрямованих на їх усунення.

Позовні вимоги в цій частині підлягають до задоволення.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.08.2021 у справі №912/994/20, від 10.04.2019 у справі №463/5896/14 (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження №12-3 04гс 18).

Крім того, у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду виклала висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" наступного змісту.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Таким чином, у будь-якому випадку додаткові угоди, якими збільшується ціна товару більш ніж на 10% від його ціни, визначеної умовами первинного договору у зв`язку з коливанням ціни на ринку, є укладеними всупереч п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові підстави стягнення надмірно сплачених коштів.

Відповідно до ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 2 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст.669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України у випадку, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Слід зауважити, що передбачені Закону України "Про публічні закупівлі" процедури закупівель визначені з метою забезпечення добросовісної конкуренції серед учасників, досягнення економії та ефективності, а тому базуються на таких принципах (ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі").

Максимальна економія публічних коштів та ефективність їх використання забезпечується шляхом конкурентного визначення постачальника товарів і послуг, виконання робіт. Змістом діяльності з проведення публічних закупівель законодавцем визначено проведення відбору переможця процедури закупівель за основним критерієм "ціна". Ціна послуги, товару має визначальне значення, а її необґрунтоване збільшення є прямим порушенням вимог законодавства та спробою уникнути наслідків публічного аукціону. Приведення ціни договору у відповідність до існуючих ринкових цін на електричну енергію повністю нівелює зміст інституту публічних закупівель та його мету, оскільки сама закупівля здійснюється для отримання пропозицій, що є кращими (нижчими) за ринкові.

Таким чином, підписання додаткових угод №№4, 5 , 6 до договору №08-ЕГТ-21/Е від 22.12.2020 про безпідставне збільшення ціни товару призводить до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. Таким чином, держава втрачає можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але електричну енергію за ціною, запропонованою переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати електричну енергію за ціною, яка є вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Отже, Виконавчий комітет Буцької селищної ради вправі вимагати від ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" повернення грошових коштів за електричну енергію, поставлену за завищеною ціною.

Розрахунок загального розміру безпідставно сплачених та утримуваних коштів:

Оскільки додаткові угоди №№4, 5, 6 підлягають визнанню недійними, тому ціна електричної енергії за Договором має становити величину, визначену у його первинній редакції, а саме 1 975,00 грн (без ПДВ).

На підставі додаткової угоди №4 за період з лютого по серпень 2021 року включно Споживачу поставлено 37,98 МВт*год електричної енергії за ціною 2125 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 80707,50 грн (без ПДВ), або 96849,00 грн (з ПДВ).

Натомість враховуючи недійсність додаткової угоди №4 за вказаний період підлягало до сплати 37,98 МВт/год * 1975,00 грн = 75010,50 грн (без ПДВ), або 90012,60 грн (з ПДВ).

Розмір безпідставно сплачених відповідачеві та утримуваних ним коштів за додатковою угодою №4 становить 96849, 00 - 90012,60 грн = 6836,40 грн (з ПДВ).

На підставі додаткової угоди №5 за період з вересня по жовтень 2021 року включно Споживачу поставлено 10,305 МВт/год електричної енергії за ціною 2600,00 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 26793,00 грн (без ПДВ), або 32151,60 грн (з ПДВ).

Натомість враховуючи недійсність додаткової угоди №5 за вказаний період підлягало до сплати 10,305 МВт/год * 1975,00 грн = 20352,37 грн (без ПДВ), або 24422,85 грн (з ПДВ).

Розмір безпідставно сплачених коштів за додатковою угодою №5 становить 32151, 6 грн - 24422, 85 грн = 7728,75 грн (з ПДВ).

На підставі додаткової угоди №6 за період з листопада по грудень 2021 року Споживачу поставлено 18,629 МВт/год електричної енергії за ціною 2830,00 грн за 1 МВт/год (без ПДВ) на загальну суму 52720,07 грн (без ПДВ), або 63264,08 грн (з ПДВ).

Натомість враховуючи недійсність додаткової угоди №6 за вказаний період підлягало до сплати 18,629 МВт/год * 1975,00 грн = 36792,27 грн (без ПДВ), або 44150,73 грн (з ПДВ).

Розмір безпідставно сплачених коштів за додатковою угодою №6 становить 63264,08 грн - 44150,73 грн = 19113,35 грн (з ПДВ).

Загальний розмір безпідставно сплачених коштів за Договором, які підлягають стягненню з ТОВ "ЕНЕРДЖИГАЗТРЕЙД" на користь Виконавчого комітету Буцької селищної ради становить 6836,4 грн + 7728, 75 грн + 19113,35 грн = 33678,5 грн, що є предметом спору.

Вимоги в цій частині підлягають до задоволення.

Відповідно до ст.ст.74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права.

Суд критично оцінює заперечення відповідача проти позову, викладені у письмовому відзиві (вх.суду №5086/24 від 22.03.2024, а.с.150-174), оскільки заперечення боржника не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства та не спростовують доводів прокурора та позивача. Заперечення відповідача не враховуються при прийнятті рішення судом.

Законом України №475/97 від 17.07.1997 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - Конвенція) та Перший протокол до Конвенції, а відтак в силу статті 9 Конституції України вони є частиною національного законодавства України.

Згідно зі ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права, згоду на застосування якого надано Верховною Радою України (п.4 ст.11 Господарського процесуального кодексу України):

- принцип правової певності та юридичної визначеності, в тому числі недопустимість ревізування рішень судів, які набрали законної сили з підстав бажання зацікавленої особи в переоцінці доказів (рішення "Агрокомплекс проти України" №23465/03 від 08.03.2012);

- принцип загальної оцінки судом відносин сторін та відсутності обов`язку суду давати оцінку кожній вимозі сторін (рішення "Серявін проти України" №4909/04 від 10.02.2010, рішення "Трофімчук проти України" №4241/03 від 28.10.2010);

- принцип повноти та межі обґрунтування рішення судом в залежності від характеру рішення (рішення "Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія А, №303-А, п.29);

- принцип поваги до права на володіння своїм майном (рішення "Желтяков проти України" №4994/04 від 09.09.2011).

Відповідно до приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України при задоволенні позову судові витрати покладаються на відповідача. Належить стягнути на користь прокуратури Черкаської області 12112 грн судового збору.

Керуючись ст.ст.129, 231, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

1.1. Визнати недійсними додаткові угоди від 24.02.2021 №4, від 01.09.2021 №5, від 29.11.2021 №6 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.12.2020 №08-ЕГТ-21/Е, укладеного між Виконавчим комітетом Буцької селищної ради (Черкаська область, Уманський район, смт.Буки, вул.Центральна,28, , номер рахунку в банку невідомий) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд" (м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького,37, , номер рахунку в банку невідомий).

1.2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд", м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького,37, , номер рахунку в банку невідомий

на користь місцевого бюджету через виконавчий комітет Буцької селищної ради, Черкаська область, Уманський район, смт.Буки, вул.Центральна,28, , номер рахунку в банку невідомий

33678,50 грн надмірно сплачених коштів.

1.3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджигазтрейд", м.Черкаси, вул.Байди Вишневецького,37, , номер рахунку в банку невідомий

на користь Черкаської обласної прокуратури (м.Черкаси, бул.Шевченка,286, , номер рахунку в банку невідомий)

12112 грн судового збору.

2. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення суду може бути оскаржене безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду в порядку та у строки, встановлені статтями 256-258 та п.17.5 розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складено і підписано 01.05.2024.

Суддя Г.М.Скиба