ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

29.04.2024р. Справа №905/20/24

Господарський суд Донецької області у складі судді Зекунова Е.В., за участю секретаря судового засідання Кухтик С.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби м.Одеса

до відповідачів ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" та Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ»

про визнання недійсними рішення уповноваженої особи, договору поставки та додаткової угоди, -

Представники сторін:

Прокурор: Зливка К. (в режимі відеоконференції)

Від позивача Південного офісу Держаудитслужби: Бойко К. (в режимі відеоконференції)

Від відповідача-1: не з`явився

Від відповідача-2: не з`явився

Від третьої особи: не з`явився

ОБСТАВИНИ САПРАВИ:

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом, в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби м.Одеса до відповідачів ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" та Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» (з урахуванням заяви про зміну позовних вимог викладено у письмових поясненнях від 29.02.2024) про:

- Визнання недійсним рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленого протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ».

- Визнання недійсним рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленого протоколом уповноваженої особи від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

- Визнання недійсним договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, укладеного між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» на суму 11 313 540 грн. з додатковою угодою до нього за №1 від 29.08.2023 на суму 2 262 708 грн.

Даний позов подано прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Південного офісу Держаудитслужби.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 08.01.2024 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №905/20/24 за правилами загального позовного. Підготовче засідання призначено на 07.02.2024 року; відповідачам встановлено строк для подання відзиву на позов протягом 15 днів з дня отримання ухвали.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 07.02.2024 відкладено підготовче засідання на 12.02.2024, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» () у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, зобов`язано сторін надати відзиви та пояснення.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 12.02.2024 відкладено підготовче засідання на 21.02.2024, зобов`язано сторін надати суду пояснення.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 21.02.2024 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 05.04.2024, відкладено підготовче засідання на 11.03.2024 року об 11:00 год., зобов`язано сторін надати пояснення.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 11.03.2024 зупинено провадження по справі №905/20/24 за позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до відповідачів ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" та Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» про визнання недійсними рішення уповноваженої особи, договору поставки та додаткової угоди до розгляду Першим апеляційним адміністративним судом апеляційної скарги на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12.01.2024 у справі №200/6009/23.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 03.04.2024 поновлено провадження у справі №905/20/24 за позовом Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до відповідачів ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" та Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» про визнання недійсними рішення уповноваженої особи, договору поставки та додаткової угоди, підготовче засідання призначено на 08.04.2024 о 12:30.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 08.04.2024 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 29.04.2024 року об 11:30 год.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 24.04.2024 було визначено - доручити забезпечення проведення відеоконференції 29.04.2024 об 11:30 год у справі №905/20/24 Господарському суду Одеської області, зал (свідок) для забезпечення участі у засіданні представника Південного офісу Держаудитслужби м.Одеса.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 26.04.2024 задоволено заяву Харківської обласної прокуратури про проведення судового засідання 29.04.2024 у режимі відеоконференції.

Станом на 29.04.2024 відповідач ДП "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" не надав відзив на позовну заяву.

Представник прокуратур брав участь у судовому засіданні 29.04.2024 в режимі відеоконференції, поза межами приміщення суду.

Представника Південного офісу Держаудитслужби м.Одеса брав участь у судовому засіданні 29.04.2024 в режимі відеоконференції проведення якої було доручено Господарському суду Одеської області.

Відповідачі та третя особа про час і місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, явка представників сторін обов`язковою не визнавалась.

Щодо повідомлення відповідача ДП "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" про розгляд справи.

Як зазначено в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичною адресою ДП "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" є: 85323, Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 1.

Судом були вчинені всі належні дії для своєчасного повідомлення відповідача про розгляд даної справи. Ухвали суду були надіслана відповідачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення на його юридичну адресу вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Вказані ухвали отримані представником ДП "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" Пархоменко Я., про що зазначено у повідомленнях про вручення поштових відправлень.

Також, суд зазначає, що відповідачем не внесено змін щодо своїх відомостей про реєстрацію (місцезнаходження).

Суд зауважує, що до повноважень господарських судів не віднесено установлення фактичного місцезнаходження юридичних осіб, якщо воно не співпадає з її офіційним зареєстрованим місцезнаходженням.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

Відповідно до частини 5 статті 6 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням ЄСІТС, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (далі - ЄСІТС).

Частиною 6 цієї статті у редакції, яка набрала чинності з 18.10.2023, адвокати, нотаріуси, державні та приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, органи державної влади та інші державні органи, органи місцевого самоврядування, інші юридичні особи реєструють свої електронні кабінети в ЄСІТС в обов`язковому порядку. Інші особи (це, зокрема, фізичні особи, у тому числі фізичні особи-підприємці) реєструють такі кабінети в добровільному порядку. Процесуальні наслідки, передбачені цим Кодексом у разі звернення до суду з документом особи, яка відповідно до цієї частини зобов`язана зареєструвати електронний кабінет, але не зареєструвала його, застосовуються судом також у випадках, якщо інтереси такої особи у справі представляє адвокат.

Відповідачем, станом на дату винесення рішення свій обов`язок, відповідно до приписів ст.6 Господарського процесуального кодексу України, зареєструвати електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модуль), що забезпечує обмін документами не виконано.

У ДП "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" відсутній зареєстрований електронний кабінет в підсистемі «Електронний суд» ЄСІТС.

Також необхідно зазначити, що за змістом ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Враховуючи вищевикладене, судом було вжито всіх можливих заходів для належного повідомлення ДП "МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ" про розгляд справи №905/20/24.

Згідно із ст.2 Господарського процесуального кодексу України однією із засад господарського судочинства є розумність строків розгляду справи.

З огляду на те, що під час розгляду справи судом було створено сторонам необхідні умови для доведення фактичних обставин справи, зокрема, було надано достатньо часу для реалізації кожним учасником спору своїх процесуальних прав, передбачених статтями 42, 46 ГПК України, зважаючи на наявність у матеріалах справи доказів, необхідних і достатніх для вирішення спору по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними матеріалами.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

01 травня 2023 року ДП «Мирноградвугілля» оголосило про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі деревини хвойних порід (опис предмета закупівлі: 2460 метри кубічні, стійка руднична 14-22 см L 2-4м) (закупівля №UA-2023-05-01-007767-a).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій встановлено, що пропозиції надали учасники: ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» з ціновою пропозицією 9 594 000,00 грн з ПДВ, ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» з ціновою пропозицією 11 313 540,00 грн. з ПДВ.

Найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ», але протоколом №4 від 05.06.2023 року вона була відхилена з посиланням на те, що додаток 3 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі не відповідає вимогам, встановленим замовником в тендерної документації: додаток 2 п. 2.5, а також згідно до пункту 41 цих Особливостей (не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей).

03.07.2023 ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" визнано переможцем закупівлі (протокол № 6).

17.07.2023 між ДП «Мирноградвугілля» (Покупець) та ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" (Постачальник) укладено договір № 13 ВК на поставку деревини за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4).

У відповідності до пункту 1.1 Договору, Постачальник зобов`язується поставити 2460 м.куб. (стійка руднична 14-22 см L 2-4м), за ціною 4 599,00 грн. без ПДВ за 1 м.куб., на суму 11 313 540,00 грн. без ПДВ.

Згідно пункту 2.1 Договору, сума Договору складає 11 313 540,00 грн. без ПДВ.

Оплата за узгоджену партію товару здійснюється за фактом постачання товару та за умови наявності відповідного фінансування протягом 220 календарних днів з моменту отримання товару (п.3.3 Договору).

Відповідно до п. 9.9 Договору термін його дії до 31.12.2023, а за фінансовими зобов`язаннями до повного та належного їх виконання.

Договір підписаний уповноваженими особами та скріплений печатками Сторін.

Звітом про результати закупівлі UA-2023-05-01-007767-a передбачено строк поставки товару до 31 грудня 2023 року.

28 серпня 2023 року сторони уклали додаткову угодою №1 до договору № 13 ВК від 17.07.2023, якою внесли зміни до істотних умов договору.

У пункті 1 Додаткової угоди зазначається, що на підставі підпункту 6 пункту 19 Особливостей, яким передбачено змінити істотні умови договору про закупівлю після його підписання та до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, у випадку зміни ціни у договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг щодо оподаткування пропорційно до зміни таких ставок, та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування сторони, Сторони дійшли взаємної згоди внести зміни до умов Договору.

У зв`язку із скасуванням пільги з оподаткування через втрату чинності п. 26-1 в підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу та зміною ставки на додану вартість (п.2 Додаткової угоди), Сторони внесли зміни до п.1.1, п.2.1 договору поставки, виклавши їх в наступній редакції:

Пункт 1.1 Договору За цим Договором Постачальник зобов`язується поставити деревину за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4) - Стійка руднична 14-22 см L 2-4м; 2460 м.куб., за ціною 4 599,00 грн. без ПДВ за 1 м.куб., разом на суму 11 313 540,00 грн. без ПДВ. Сума ПДВ 2 262 708,00 грн. Всього з ПДВ 13 576 248,00 грн.

Пункт 2.1 Договору - Сума Договору складає 13 576 248,00 грн., у тому числі ПДВ 2 262 708,00 грн.

Додаткова угода підписана уповноваженими особами Сторін та скріплена печаткою ДП «Мирноградвугілля».

Прокурор та Позивач - Південний офісу Держаудитслужби вважають, що рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ», визначення переможцем закупівлі ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" та договір № 13 ВК від 17.07.2023 прийнято з порушенням ст. ст. 5, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим вони підлягають визнанню недійсними з наступних підстав.

Щодо неправомірності відхилення найнижчої цінової пропозиції

Пропозицію ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» відхилено з посиланням на те, що вона начебто не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі у тендерній документації.

Причиною відхилення пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» у протоколі від 05.06.2023 № 4 вказано: «додаток 3 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі не відповідає вимогам, встановленим замовником в тендерної документації: додаток 2 п. 2.5».

Проте, у додатку 2 п. 2.5 тендерної документації зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим замовником (згідно з додатком 3).

У додатку 3 до тендерної документації встановлені необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Прокурор та Позивач стверджують, що пропозиція ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» повістю відповідає встановленим заказником технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.

Вони зазначають, що Замовник не вказав у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» умовам пункту 2.5 Додатка 2 до ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.09.2023 щодо надання пояснення, у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» умовам Додатка 3 до ТД, з посиланням на відповідні умови ТД, яким тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» не відповідає, із зазначенням конкретних невідповідностей, Замовник в електронній системі закупівель 18.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що пункт 2 Додатка 3 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» учасника ТОВ «ЛЕВАЙС- ТРЕЙДІНГ» викладено таким чином: «Документи, які свідчать про те, що Учасник закупівлі він є (являється) виробником товару або його офіційним представником, (дилером, дистриб`ютором тощо), а саме: оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату та/або довіреності та/або дистриб`юторського листа від виробника або офіційного представника виробника товару на території України». Але Замовник не вимагав цю інформацію. Учасник повинен був видалити цей пункт та розмістити через електронну систему закупівель Додаток 3, який відповідає умовам ТД.

Прокурор та Позивач вважають, що надане Замовником пояснення не обґрунтовує наявності підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ», що, як наслідок, стало підставою для відхилення його тендерної пропозиції відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.06.2023 № 4, оскільки Замовник у пункті 2.5 Додатка 2 до ТД вимагав від учасників надання у складі тендерної пропозиції інформації, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим замовником (згідно з Додатком 3), а не сам Додаток 3 до ТД.

На виконання вищезазначеної вимоги учасником ТОВ «ЛЕВАЙС- ТРЕЙДІНГ» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 04.05.2023 № 57, яка містить інформацію про технічні, якісні та кількісні характеристики запропонованого товару.

Також учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» під час оформлення тексту довідки від 04.05.2023 № 57 зроблено помилку, яка відповідно до пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, є формальною помилкою, що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, допущення якої не призведе до відхилення Замовником тендерних пропозицій учасників.

Запропонований товар повністю відповідає встановленим заказником про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, оскільки, зокрема, діаметр та довжина запропонованої деревини (діаметр 14-19 см L4 м) входить у встановлений заказником діапазон розмірів (діаметр 14-22 см L 2-4м), що підтверджується наданою ТОВ «ЛЕВАЙС- ТРЕЙДІНГ» довідкою №57 від 04.05.2023.

Прокурор та Позивач стверджують, що в порушення абзацу 1 пункту 40 Особливостей, Замовником безпідставно розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТOB «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та на порушення абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію зазначеного учасника.

Оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 1 719 540,00 грн, ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Аналогічні положення передбачено в абз. 2 пп. 2 п. 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178.

Прокурор вважає, що у даному випадку зазначених підстав для відхилення найдешевшої тендерної пропозиції не було. Тому, усупереч зазначеним нормам найбільш економічно вигідну пропозицію ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» була безпідставно відхилена ДП «Мирноградвугілля».

Прокурор вказав, що дане порушення Закону України «Про публічні закупівлі» було встановлено Південним офісом Держаудитслужби за результатом процедури моніторингу закупівлі № UA-2023-05-01-007767-a та оформлено висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA 2023-05-01-007767-a (ідентифікатор моніторингу UA-M-2023-09-04-000023).

Щодо додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, який укладено між ДП «Мирноградвугілля» та ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

Прокурор, доводи якого підтримані Позивачем, вказав, що пунктом 2 додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до вказаного договору поставки, начебто, у зв`язку із скасуванням пільги з оподаткування через втрату чинності п. 26-1 в підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу та зміною ставки на додану вартість, Відповідачі внесені зміни до п. 1.1. договору поставки, яким збільшили суму договору на 2 262 708, 00 грн.

Вищевикладене обґрунтовано відповідачами підпунктом 6 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», яким передбачено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Прокурор стверджує, що підпункт 6 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 не може бути застосовано у даному випадку, оскільки у період з дати укладення договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, зміни у законодавстві щодо пільги з оподаткування не скасовувались, ставки податку на додану вартість не змінювались.

Прокурор також звернув увагу, що відповідно до реєстру пропозицій ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» надавало свою пропозицію із сумою 11 313 540, 00 грн. з урахуванням ПДВ проте, договір поставки від 17.07.2023 № 13 ВК укладено із сумою 11 313 540, 00 грн., але без ПДВ (п. 2.1. договору).

З огляду на вищевикладене, захищаючи інтереси держави у сфері публічних закупівель, заступник керівника Донецької обласної прокуратури звернувся до Господарського суду з позовом:

1.Визнати недійсним рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ».

2.Визнати недійсним рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоком уповноваженої особи від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

3.Визнати недійсним договір поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, укладений між Державного підприємства «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» на суму 11 313 540 грн.

4.Визнати недійсною додаткову угодою №1 від 29.08.2023 до договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК на суму 2 262 708 грн.

Доводи позивача - Південного офісу Держаудитслужби.

Позивач пояснив, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 № 215, Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень, відповідно до вимог статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 2, 5 Закону № 2939-XII, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, здійснено моніторинг відкритих торгів з особливостями Державного підприємства «Мирноградвугілля» за предметом: ДК 021:2015: 03410000-7 Деревина (стійка руднична 14-22см L 2-4м), яку проведено Державним підприємством «Мирноградвугілля» (оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2023-05-01-007767-a) щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.

26.09.2023 року в електронній системі публічних закупівель Prozorro опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA 2023-05-01-007767-a (ідентифікатор моніторингу UA-M-2023-09-04-000023).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей та частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, вимогам Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 40 Особливостей, порушення абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей

Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору ДП «Мирноградвугілля» не вчинив.

Доводи та вимоги позовної заяви Південний офіс Держаудитслужби підтримав повністю.

Доводи відповідача-2 ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ»

ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» у відзиві на позов пояснило, що на рівних підставах з іншими учасниками приймало участь у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, за результатами якої стало переможцем процедури та уклало з ДП «МИРНОГРАДУГІЛЛЯ» Договір постачання №13 ВК від 17.07.2023

На виконання цього Договору, ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» (далі також ТОВ «ТЕД») 29.08.2023 здійснило поставку стійки рудничної 14-22 см L 2-4м у кількості 81 м.куб., за ціною 4 599,00 грн. без ПДВ за 1 м.куб. На загальну суму 447 022,80 грн. з ПДВ.

Підтвердженням цього є видаткові накладні №673 від 29.08.2023 та №674 від 29.08.2023, що підписані уповноваженими представниками Покупця та Постачальника.

Станом 07.03.2024 року, ТОВ «ТЕД» не отримало жодної оплати за поставлений Товар, тобто відсутні будь-які перерахування коштів за поставлений Товар.

Відповідно до п.3.3. Договору, оплата за узгоджену партію товару здійснюється за фактом постачання товару та за умови наявності відповідного фінансування протягом 220 календарних днів з моменту отримання товару.

Отже, у ДП «МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ» відсутня прострочена заборгованість перед ТОВ «ТЕД», проте наявна заборгованість за поставлений Товар. ТОВ «ТЕД» очікує на оплату Товару від ДП «МИРНОГРАДУГІЛЛЯ» у визначений Договором строк.

Джерела права, акти їх застосування та мотиви, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються нормами Цивільного та Господарського кодексів України, приписами Закону України «Про публічні закупівлі».

За змістом ст.ст.4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.15 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України правомірність і обґрунтованість задоволення позовних вимог вимагає наявності та доведеності наступної сукупності елементів: наявність у Позивача захищуваного суб`єктивного права/охоронюваного законом інтересу, порушення (невизнання або оспорювання) такого права/інтересу з боку визначеного Відповідача та належність (адекватність характеру порушення та відповідність вимогам діючого законодавства) застосованого способу судового захисту. Відсутність або недоведеність будь-якого із вказаних елементів, що становлять предмет доказування для Позивача, унеможливлює задоволення позову.

Сутність розглядуваного спору полягає у встановленні наявності/відсутності підстав для визнання недійсними через недодержання при їх укладенні ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог ст.203 Цивільного кодексу України:

1. Рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ».

2. Рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоком уповноваженої особи від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

3. Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, укладеного між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

4. Додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК.

Приймаючи до уваги статус суб`єкту, який ініціював розгляд означеного спору, в процесуальному аспекті положень ч.2 ст.19 Конституції України предметом судової оцінки в розглядуваній справі, враховуючи зміст ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» та ч.5 ст.53 Господарського процесуального кодексу України, також є:

- порушення чи загроза порушення інтересів держави (кореспондується із згадуваною в п.31 постанови умовою звернення до суду, передбаченою ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України та ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України);

- нездійснення або неналежне здійснення захисту таких інтересів компетентним державним органом або відсутність такого органу/відсутність у нього повноважень відносно звернення до суду з позовною заявою.

Щодо визнання недійсними рішень уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлених протоколами уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 та від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, а також Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Частиною 1 ст. 215 ЦК України встановлено,що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені ст. 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частина 3 ст. 215 ЦК України визначає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно доводів прокурора та позивача, детально викладених у позові та поясненнях, внаслідок здійсненого Південним офісом Держаудитслужби моніторингу відкритих торгів з особливостями Державного підприємства «Мирноградвугілля» за предметом: ДК 021:2015: 03410000-7 Деревина (стійка руднична 14-22см L 2-4м), проведеного Державним підприємством «Мирноградвугілля» (оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2023-05-01-007767-a) щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, оформленого висновком від 26.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA 2023-05-01-007767-a (ідентифікатор моніторингу UA-M-2023-09-04-000023) були встановлені порушення законодавства про публічні закупівлі.

Позивач та прокурор стверджують, що уповноважена особа «ДП «Мирноградвугілля» незаконно прийняла рішення про відхилення пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ», тому Рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» підлягає визнанню недійсним. Вважають, що аналогічно підлягають визнанню недійсними похідні від нього рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» від 03.07.2023 № 6, також договір поставки від 17.07.2023 № 13 ВК між ДП «Мирноградвугілля» та ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

Тобто, підставами для визнання недійсними рішень уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлених протоколами уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 та від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, а також Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК прокурор та позивач вважають висновки Південного офісу Держаудитслужби за результатом процедури моніторингу закупівлі від 25.09.2023.

Частиною 4 ст. 75 ГПК України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 24.05.2018 у справі №922/2391/16 та від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу.

Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акту.

У судовому засіданні встановлено, що 25 жовтня 2023 року Державне підприємство «Мирноградвугілля» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 26 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12 січня 2024 року у справі №200/6009/23 адміністративний позов Державного підприємства «Мирноградвугілля» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від 26 вересня 2023 року

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18 березня 2024 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 січня 2024 року у справі №200/6009/23 залишити без змін.

Оскільки у розгляді справи №200/6009/23 приймали участь Державне підприємство «Мирноградвугілля» та Південний офіс Держаудитслужби, які є сторонами у справі №905/20/24, то вищезазначені преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, так, як їх істинність вже встановлено у судовому рішенні.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

На підставі статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі.

Як визначено частиною четвертою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

На підставі частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону №922 - VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно до статті 5 Закону № 922 - VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922 - VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як свідчать матеріали справи, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі 26.09.2023 Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.

У висновку зазначено порушення ДП «Мирноградвугілля» за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій вимог абзацу 4 підпункту 1 пункту 41 Особливостей та частини першої статті 5 Закону. За результатами аналізу питання відповідності законодавства: повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося ТД, вимогам Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 40 Особливостей.

Аналіз вищевикладених нормативно-правових актів свідчить, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922- VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Зазначена норма Закону є імперативною, відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника.

Як свідчать матеріали справи, у пункті 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовника (ДП «Мирноградвугілля») визначений зміст і спосіб подання тендерної пропозиції учасниками.

Замовником, серед іншого, зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів в сканованому вигляді в форматі PDF або JPEG - кожний документ окремим файлом з:

1. Інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (згідно з додатком 2);

2. Інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (згідно з додатком 2);

3. Інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) згідно з додатком 3;

У пункті 6 (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовником визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію або документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (додаток 3). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічна специфікація до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до підпункту 3.4 пункту 3 (відхилення тендерних пропозицій) розділу V "Оцінка тендерної пропозиції" Тендерної документації для правильного оформлення пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми, терміни та специфікації, наведені у тендерній документації. Неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає основним вимогам, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.

У пункті 2.5 Додатку 2 зазначено, що учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим замовником (згідно з додатком 3).

У додатку 3 "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Деревина за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4)" Тендерної документації відображена інформація (вимоги) щодо місця, кількості, обсягу поставки товарів у процедурі закупівлі UA-2023-05-01-007767-a.

Зокрема, встановлені наступні вимоги та порядок подання вказаної інформації: найменування товару або еквівалент стійка руднична 14-22 см L 2-4м; кількість 2 460 м3. Товар, який поставляється, має бути новим, який не перебував у експлуатації, терміни та умови його зберігання не порушені. Наявність документального підтвердження на товар, який пропонується постачати: зразок сертифікату (паспорту) якості або інший документ, що підтверджує якість товару умовам зазначеним у тендерній документації.

- Стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 22 см довжиною від 2 до 4 метрів.

- Стійка повинна бути очищена від сучків нарівні з боковою поверхню.

- Скіс пропилу не повинен перевищувати 2см.

- Не допускаються: сухостій, гнилі сучки, серцевина, кривизна та заболонна гниль.

- Механічні пошкодження допускаються глибиною не більше 0,05 діаметру стійки у місці пошкодження.

- На стійці не повинно бути слідів впливу вогню.

Проте, під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a ТОВ ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ, ДП «Мирноградвугілля» виявлено невідповідності в інформації та документах, які надані учасником на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, а саме, - надана "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" (додаток 3 Тендерної документації) не відповідає вимогам, встановленим Замовником.

Відповідно до вимог Тендерної документації (додаток 2 п. 2.5) учасник має надати інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам предмета закупівлі, установленим позивачем (згідно з додатком 3), про що учаснику направлено вимогу про усунення невідповідностей.

Дане порушення зумовлено тим, що учасником процедури закупівлі UA-2023-05-01- 007767-a ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» недотримано форми та змісту додатку 3 Тендерної документації, зокрема зазначено інформацію у пункті 2 технічної специфікації, яка не передбачена додатком, а саме: оригінал або копію укладеного договору та/або дилерського сертифікату та/або довіреності та/або дистриб`юторського листа від виробника або офіційного представника виробника товару на території України), а також наведено іншу інформацію про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі (стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 19 см, замість стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 22 см).

На підставі пункту 40 Особливостей, в редакції 18.04.2023 (діяла станом на дату оголошення процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a), якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до абзацу четвертого підпункту 1 пункту 41 Особливості Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Аналогічні вимоги встановлені Замовником у тендерній документації, відповідно до підпункту 2.9 пункту 2 розділу V "Оцінка тендерної пропозиції.

Вказані обставини свідчать, що учасником процедури закупівлі ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» при поданні документів було змінено форму та зміст Додатку 3 Тендерної пропозиції: зазначено в п. 2 технічної специфікації інформацію, що не передбачена Додатком 3, а також фактично змінено предмет закупівлі: його технічні та якісні характеристики.

При цьому Південний офіс Держаудитслужби безпідставно зазначив, що учасником ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» під час оформлення тексту довідки від 04.05.2023 № 57 зроблено формальну помилку.

Суд звертає увагу, що відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922- VIII опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій зазначаються у тендерній документації. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У пункті 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації Замовником встановлено перелік формальних помилок зокрема таких:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

уживання великої літери;

уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/ аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Отже, до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Такий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 19.05.2022 у справі №200/11480/20-а.

Проте, учасником торгів ТОВ «Левайс Трейдінг» було фактично змінено технічні характеристики предмета закупівлі - стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 19 см, замість стійка руднична (сосна, ялина) діаметром від 14 до 22 см, що не може бути віднесено до формальних помилок.

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов висновку, що ДП «Мирноградвугілля» вірно встановило факт невідповідності пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» умовам Тендерної документації, отже з боку ДП «Мирноградвугілля» відсутні порушення законодавства в сфері публічних закупівель при відхиленні пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ під час проведення процедури закупівлі. Отже, як наслідок, висновок Південного офісу Держаудитслужби від 26 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a є необґрунтованими.

Вищевказані обставини стали підставою для визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 26 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12.02.1024.

Обґрунтовуючи доводи позовної заяви, прокурор та Південний офіс Держаудитслужби посилалися на обставини викладені у висновку від 26.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a. Інших доводів та доказів, які можуть стати підставою для скасування спірних рішень уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», ні прокурором, ні позивачем не наведено та не надано.

Приймаючи до уваги, що господарський суд дійшов висновку що ДП «Мирноградвугілля» правомірно встановило невідповідність пропозиції ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДІНГ» умовам Тендерної документації, то суд вважає правомірними та обґрунтованими рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоколом уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким відхилено пропозицію ТОВ «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ», а також рішення уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлене протоком уповноваженої особи від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, яким прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

Тому відсутні правові підстави для визнання недійсними рішень уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформлених протоколами уповноваженої особи від 05.06.2023 № 4 та від 03.07.2023 № 6

Щодо визнання недійсним договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, укладеного між Державного підприємства «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

З вищевикладених судом обставин, суд вважає необґрунтованими вимоги позовної заяви про визнання недійсним Договору №13 ВК з причин відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕВАЙС-ТРЕЙДИНГ» відображених у висновку Південного офісу Держаудитслужби від 26.09.2023.

Проте, суд вбачає наявними правові підстави для визнання недійсними окремих пунктів Договору №13 ВК з причин невідповідності умови цього договору, змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі

Судом встановлено, що 01.05.2023 ДП «Мирноградвугілля» оголосило про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі деревини хвойних порід (опис предмета закупівлі: 2460 метри кубічні, стійка руднична 14-22 см L 2-4м) (закупівля № UA-2023-05-01-007767-a).

Протоколом розкриття тендерних пропозицій встановлено, що ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» надало цінову пропозицію - 11 313 540,00 грн. з ПДВ

Рішенням уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля», оформленим протоком уповноваженої особи від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» про закупівлю деревини хвойних порід (опис предмета закупівлі: 2460 метри кубічні, стійка руднична 14-22 см L 2-4м) (закупівля № UA-2023-05-01-007767-a) за ціною пропозиції - 11 313 540,00 грн. з ПДВ.

17.07.2023 між ДП «Мирноградвугілля» (Покупець) та ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" (Постачальник) укладено договір № 13 ВК на поставку деревини за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4).

Пунктом 1.1 Договору Сторони узгодили, що Постачальник зобов`язаний поставити 2460 м.куб. (стійка руднична 14-22 см L 2-4м), за ціною 4 599,00 грн. без ПДВ за 1 м.куб., на суму 11 313 540,00 грн. без ПДВ.

Пунктом 2.1 Договору встановлено, що сума Договору складає 11 313 540,00 грн. без ПДВ.

Цей Договір підписаний уповноваженими особами Сторін без зауважень та заперечень.

З матеріалів справи вбачається, що за умовами тендерної пропозиції ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" зобов`язалося поставити ДП «Мирноградвугілля» товар (деревину) в обсязі 2460 м.куб. за ціною за 1 м.куб. -4 599,00 грн. з урахуванням ПДВ; на загальну суму 11 313 540,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Саме з такою ціною (11 313 540,00 грн. з ПДВ) було прийняте рішенням, оформлене протоком уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля» від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

Проте, 17.07.2023 ДП «Мирноградвугілля» (Покупець) та ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" (Постачальник) уклали договір № 13 ВК на поставку деревини, безпідставно узгодивши вартість товару за ціною за 1 м.куб. - 4 599,00 грн. без урахування ПДВ.

Фактично, внаслідок цих узгоджених дій Покупця та Продавця, сума Договору зафіксована у розмірі 11 313 540,00 грн. без урахування ПДВ., що не відповідає умовам тендерної пропозиції ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ".

На виконання цього Договору, ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» 29.08.2023 здійснило поставку Замовнику стійки рудничної 14-22 см L 2-4м у кількості 81 м.куб., за ціною 5 518,80 грн. з ПДВ за 1 м.куб. На загальну суму 447 022,80 грн. з ПДВ.

Підтвердженням цього є видаткові накладні №673 від 29.08.2023 та №674 від 29.08.2023, що підписані уповноваженими представниками Покупця та Постачальника..

Однак, умовами тендерної пропозиції ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, була зафіксована поставка деревини за ціною 4 599,00 грн. разом з ПДВ за 1 м.куб.

Згідно пояснень Відповідача-2, станом на 07.03.2024 року ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» не отримало жодної оплати за поставлений Товар

Пунктом 3.3. Договору передбачено, що оплата за узгоджену партію товару здійснюється за фактом постачання товару та за умови наявності відповідного фінансування протягом 220 календарних днів з моменту отримання товару.

Тому, у ДП «МИРНОГРАДВУГІЛЛЯ» відсутня прострочена заборгованість перед ТОВ «ТЕД», проте наявна заборгованість за поставлений Товар.

Договір про публічні закупівлі вважається виконаним і звіт про його виконання підлягає оприлюдненню після того як сторони повністю виконали свої права та обов`язки. Тобто, був поставлений весь товар/роботи/послуги та за них була здійснена повна оплата.

Отже, Договір № 13 ВК 17.07.2023 є невиконаним ні повністю, ні частково обома його сторонами .

У випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.( Постанова Верховного суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду 26.05.2023 у справі № 905/77/21)

Оскільки Договір № 13 ВК 17.07.2023 є невиконаним, звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним цього Договору та додаткової угоди до нього, без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину є допустимим та ефективним способом захисту.

Оспорюваний договір поставки укладений за результатами проведення торгів та виконання положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є, зокрема, порушення установлених Законом України "Про публічні закупівлі" вимог при укладенні договору за наслідком закупівлі.

Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Структура Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості) передбачає відповідність умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, вони не повинні відрізнятися.

Згідно пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей

Відповідно до пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначається проект договору про закупівлю, з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Таким чином, проект договору про закупівлю є частиною тендерної документації.

В свою чергу, згідно пункту 18 Особливостей, Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

За приписами ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За змістом частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Таким чином, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, а відтак умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Якщо вирішуючи спір, суд встановить, що зміст договору суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, вправі визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац другий частини п`ятої статті 216 ЦК України).

Дослідженню та оцінці, у цій частині даної справі, підлягає саме дотримання Замовником та Підрядником, за наслідком проведення торгів, вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності істотних умов договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції, оскільки ці умови не повинні відрізнятися

За змістом статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним

З огляду на наведене, суд погоджується з доводами прокурора про те, що на момент укладення Договору поставки від 17.07.2023 №13 ВК, умови пунктів 1.1 та 2.1 Договору в частині ціни товару та загальної суми цього Договору, відрізняються від умов тендерної пропозиції Товариства «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» у закупівлі № UA-2023-05-01-007767-a. При укладенні Договору Сторони безпідставно збільшили ціну товару та загальну суму Договору на 20 %,

Факт відхилення умов Договору №13 ВК від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі доведений обставинами справи, тому наявні правові підстави для визнання недійсними пунктів 1.1. та 2.1 Договору поставки від 17.07.2023 №13 ВК в частині визначення ціни товару та вартості Договору, у силу їх невідповідності вимогам частини 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим до виконання (стаття 629 ЦК України).

Щодо тлумачення умов пунктів 1.1 та 2.1 Договору №13 ВК.

За змістом частини першої статті 637 ЦК України тлумачення умов договору здійснюється відповідно до статті 213 цього Кодексу.

Згідно з частиною третьою цієї норми при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з`ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін.

Якщо за правилами, встановленими частиною третьою цієї статті, відсутня можливість визначити справжню волю особи, яка вчинила правочин, до уваги беруться мета правочину, зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальша поведінка сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення (частина четверта статті 213 ЦК України).

Таким чином, частинами третьою та четвертою статті 213 ЦК України визначено загальні способи, що застосовуються при тлумаченні.

Підставою для тлумачення судом угоди є наявність спору між сторонами угоди щодо її змісту, невизначеність та незрозумілість буквального значення слів, понять тексту всієї угоди або її частини, що не дає змоги з`ясувати дійсний зміст угоди або її частини.

Метою тлумачення правочину є з`ясування того, що в ньому дійсно виражено, викликане неповнотою або недостатньою ясністю окремих його частин (умов), чи в цілому.

З урахуванням визнання господарським судом недійсними пунктів 1.1, 2.1 Договору № 13 ВК в частині ціни товару та вартості Договору, суд дійшов висновку, що надалі, пункти 1.1 та 2.1 Договору № 13 на поставку деревини за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4) мають тлумачитися так, що у відповідності до пунктів 1.1, 2.1 Договору, Постачальник зобов`язується поставити 2460 м.куб. (стійка руднична 14-22 см L 2-4м), за ціною 4 599,00 грн. з урахуванням ПДВ за 1 м.куб., на загальну суму 11 313 540,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Щодо визнання недійсною додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК.

Судом встановлено, що 28 серпня 2023 року ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" та Державне підприємство «Мирноградвугілля» уклали додаткову угодою №1 до договору № 13 ВК від 17.07.2023, якою внесли зміни до істотних умов договору.

У пункті 1 Додаткової угоди зазначається, що на підставі підпункту 6 пункту 19 Особливостей, яким передбачено змінити істотні умови договору про закупівлю після його підписання та до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, у випадку зміни ціни у договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг щодо оподаткування пропорційно до зміни таких ставок, та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування сторони, Сторони дійшли взаємної згоди внести зміни до умов Договору.

У зв`язку із скасуванням пільги з оподаткування через втрату чинності п. 261 в підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу та зміною ставки на додану вартість (п.2 Додаткової угоди), Сторони внесли зміни до п.1.1, п.2.1 договору поставки, виклавши їх в наступній редакції:

Пункт 1.1 Договору За цим Договором Постачальник зобов`язується поставити деревину за кодом CPV за ДК 021:20-7 (деревина хвойних порід за кодом CPV за ДК 021:20-4) - Стійка руднична 14-22 см L 2-4м; 2460 м.куб., за ціною 4 599,00 грн. без ПДВ за 1 м.куб., разом на суму 11 313 540,00 грн. без ПДВ. Сума ПДВ 2 262 708,00 грн. Всього з ПДВ 13 576 248,00 грн.

Пункт 2.1 Договору - Сума Договору складає 13 576 248,00 грн., у тому числі ПДВ 2 262 708,00 грн.

Додаткова угода підписана заступником директора ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" ОСОБА_1 та в.о.генерального директора ДП «Мирноградвугілля» Волошиним Сергієм Вікторовичем, скріплені печатками Сторін.

Отже, зміни до Договору поставки, оформлені додатковою угодою №1 від 29.08.2023, обґрунтовані Сторонами (Відповідачами) нормами підпункту 6 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, начебто, у зв`язку із скасуванням пільги з оподаткування через втрату чинності п. 26-1 в підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу та зміною ставки на додану вартість.

Підпунктом 6 пункту 19 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 встановлено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Прокурор та позивач стверджують, що Відповідачі незаконно застосували норми підпункт 6 п. 19 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 при укладенні спірної додаткової угоди, оскільки у період з дати (01.05.2023) оголошення ДП «Мирноградвугілля» про проведення відкритих торгів (закупівля № UA-2023-05-01-007767-a) до укладення додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК зміни у законодавстві щодо пільги з оподаткування не скасовувались, ставки податку на додану вартість не змінювалися.

Як вбачається з матеріалів справи, спір в цій справі виник у зв`язку із виконанням договору №13 ВК від 17.07.2023 про закупівлю товарів за державні кошти.

За приписами частин 4-5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Чинне законодавство однозначно відносить ціну до істотних умов договору (купівля-продаж, поставка, контрактація, підряд, оренда тощо), оскільки без безпосереднього зазначення ціни в договорі він вважатиметься недійсним.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

З урахуванням положень ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладення договору) зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

29 серпня 2023 року ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" та ДП «Мирноградвугілля» уклали додаткову угоди №1 до Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, в якій відповідачі дійшли згоди про збільшення ціни товару та загальної вартості договору, збільшивши ціну за 1 м.куб. деревини на 20%, внаслідок чого сума договору підвищилася на 2 262 708,00 грн. та стала складати 13 576 248,00 грн.

Підставою для укладання додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до Договору поставки від 17.07.2023 Відповідачі вказують скасуванням пільги з оподаткування через втрату чинності п. 26-1 в підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу та зміною ставки на додану вартість.

Додаткова угода підписана заступником директора ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" Моргуном Артемом Костянтиновичем та в.о.генерального директора ДП «Мирноградвугілля» Волошиним Сергієм Вікторовичем, скріплені печатками Сторін.

Відповідно до ст.652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону Про державні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Однак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції. (аналогічна правова позиція викладена у постанові ОП КГС ВС у справі №927/491/19 від 18.06.2021).

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

В даному випадку, відповідно до відомостей веб-порталу Prozorro ДП «Мирноградвугілля» 01.05.2023 оголосило про проведення відкритих торгів з особливостями щодо закупівлі деревини хвойних порід (опис предмета закупівлі: 2460 метри кубічні, стійка руднична 14-22 см L 2-4м) (закупівля № UA-2023-05-01-007767-a); Договір № 13 ВК на поставку деревини між ДП «Мирноградвугілля» та ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" укладений 17.07.2023; додаткова угода №1 до договору № 13 ВК укладена від 29.08.2023.

Саме з такою ціною (2460 метрів кубічних деревина загальною вартістю 11 313 540,00 грн. з ПДВ) була оформлена тендерна пропозиція переможця конкурсу ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ», а згодом прийняте рішенням, оформлене протоком уповноваженої особи Державного підприємства «Мирноградвугілля» від 03.07.2023 № 6 у закупівлі UA-2023-05-01-007767-a про відповідність тендерної пропозиції учасника та про намір укласти договір із учасником ТОВ «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ».

Станом на дату укладення Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК та додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до Договору зміст пункту 26-1 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України (редакції ПКУ від 02.07.2023 та 24.08.2023) був викладений у наступній редакції:

«Тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим - сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.

Для цілей цього пункту до програмної продукції відносяться:

результат комп`ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп`ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;

примірники (копії, екземпляри) комп`ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп`ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп`ютерної програми чи в іншій формі;

будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп`ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;

криптографічні засоби захисту інформації.»

Підрозділ 2 розділу XX доповнено пунктом згідно із Законом № 5091-VI від 05.07.2012; із змінами, внесеними згідно із Законом № 5412-VI від 02.10.2012; в редакції Закону № 2245-VIII від 07.12.2017\

Зокрема, зі змісту пункту 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України вбачається, що операції з постачання програмної продукції тимчасово, з 01 січня 2013 року до 01 січня 2023 року, звільняються від оподаткування ПДВ.

До програмної продукції, яка звільняється від оподаткування ПДВ, відносять будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп`ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу.

Якщо операції з постачання послуг із технічної підтримки програмної продукції, зокрема встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків, включаються (є складовою частиною постачання такої продукції) до вартості програмної продукції, в т.ч. до вартості змін, оновлень, доповнень та/або розширення функціоналу комп`ютерних програм, прав на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу, то такі операції звільняються від оподаткування ПДВ.

Послуги з технічної підтримки програмної продукції, які передбачають виключно постачання послуг із встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків, консультування щодо користування програмною продукцією, які не передбачають внесення будь-яких змін до програмної продукції, та вартість яких не включає зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп`ютерних програм, а також право (права) на отримання таких змін, оновлень, додатків, доповнень та/або розширення функціоналу комп`ютерних програм протягом певного періоду часу, оподатковуються ПДВ на загальних підставах.

Тобто, пунктом 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України передбачені пільги від оподаткування ПДВ операцій з постачання програмної продукції.

Пункт 261 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України у період проведення закупівлі UA-2023-05-01-007767-a, укладення та дії Договору №13 ВК взагалі не передбачав пільг від оподаткування ПДВ операцій з поставки деревини за кодом CPV за ДК 021:20-7, тому не може бути використаний у якості підстави для зміни істотних умов Договору передбачених підпунктом 6 пункту 19 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 та частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, внаслідок внесення до додаткової угоди №1 від 29.08.2023 до Договору поставки від 17.07.2023 завідомо неправдивих відомостей, посадовими особами ТОВ "ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ" та Державного підприємства «Мирноградвугілля» було незаконно збільшено вартість товару по Договору у закупівлі № UA-2023-05-01-007767-a на суму на 2 262 708,00 грн.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Частинами 1-3 та 5 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідачі не надали суду жодних доказів, що обумовлювали прийняття рішення про зміни істотних умов Договору передбачених підпунктом 6 пункту 19 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 та частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому додаткова угода №1 від 29.08.2023 до Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК визнається судом недійсною, оскільки зміст цього правочину суперечить законодавству про публічні закупівлі та інтересам держави.

Підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Такі випадки встановлено ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Вказаною нормою передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

З зазначеної норми вбачається, що підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді складаються з чотирьох елементів:

1) наявність інтересів держави у спірних відносинах;

2) порушення / загроза порушення зазначених інтересів;

3) наявність / відсутність компетентного суб`єкта владних повноважень, який має захищати зазначені інтереси держави;

4) нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом владних повноважень (у разі його наявності).

Інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпеченні доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів.

Зазначене кореспондується з положеннями п. п. 4, 6 ч. 1 ст. 7 БК України, за якими бюджетна система України ґрунтується на принципах ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів;

Порушення зазначених інтересів держави полягає незаконному відхиленні «ДП «Мирноградвугілля» найбільш економічно вигідної пропозиції, якої відповідала всім кваліфікаційним критеріям Замовника. Вказане призвело до обмеження конкуренції та незаконного перевитрачання державних коштів.

Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання умов договору поставки.

Компетентним суб`єктом владних повноважень щодо захисту зазначених інтересів держави має виступати Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, таким органом є Державна аудиторська служба України. На неї покладається здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, дотриманням законодавства про закупівлі.

Такий контроль здійснюється у формі моніторингу публічних закупівель, який унормовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За ч. 1 вказаної статті моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.

За результатом моніторингу Державна аудиторська служба України може зобов`язати учасника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону) та притягнути до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 11 ст. 8 Закону).

З метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їхнім управлінням в областях провести до 01.12.1023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Відповідно до витягу з переліку процедур для здійснення моніторингу процедур закупівель, здійснення даної процедури закупівлі UA-2023-05-01-007767-a доручено Південному офісу Держаудитслужби (м. Одеса).

Нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що незважаючи на те, що контролюючий орган розпочав та провів моніторинг спірної закупівлі, він не реалізував свого права на оскарження незаконного договору у судовому порядку.

Про виявлені порушення та можливість оскарження у судовому порядку рішень уповноваженої особи та укладеного договору, а також притягнення винних посадових осіб замовника до адміністративної відповідальності обласною прокуратурою 15.12.1023 повідомлено Південний офіс Держаудитслужби листом № 12-890 вих-23.

Однак, листом від 11.12.2023 № 151531-17/5525-2023 повідомило обласну прокуратуру, що порядок проведення моніторингу процедур закупівель та специфіку реалізації результатів моніторингу визначено безпосередньо статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», яка не передбачає вжиття таких заходів, як звернення органів державного фінансового контролю до суду щодо спонукання до вчинення певних дій, зокрема визнання недійсними рішень уповноважених осіб та/або визнання недійсними договорів про закупівлю послуг за державні кошти.

Зазначене свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Конституція України передбачає, що представництво прокурорами інтересів держави в суді має здійснюватися у «виключних випадках».

Офіційне тлумачення зазначеного терміну надано Другим сенатом Конституційного Суду України (далі - Суд) в абзаці 9 пункту 2.2 мотивувальної частини рішення № 4-р(ІІ)/2019 від 05.06.2019 (щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України»).

Суд зазначив, що про виключні випадки йдеться, зокрема, у частині третій статті 23 Закону України «Про прокуратуру», за якою «прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу».

Таким чином, обставини, зазначені у частині третій статті 23 Закону України «Про прокуратуру», вже і є виключним випадком та обумовлюють наявність підстав для представництва інтересів держави в суді.

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» до звернення до суду обласною прокуратурою було направлено Південному офісу Держаудитслужби повідомлення про представництво їх інтересів в суді.

Відповідно до ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Згідно з п.4 ч.3 ст.129 Конституції України та статями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Враховуючи вищевикладене, надавши відповідну юридичну оцінку всім доказам на які посилається прокурор, позивач та відповідач-2, як на підставу своїх вимог та заперечень, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Щодо судового збору.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються Законом України «Про судовий збір».

Статтею 1 Закону України «Про судовий збір» визначено, що судовий збір - збір, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу судами документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.

Згідно з п.2 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір» за подання до господарського суду позовної заяви немайнового характеру сплачується судовий збір у розмірі 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Як передбачено ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2023 рік», прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня 2023 року складає 2684 гривні (позовна заява подана прокурором у 2023 році).

Подана прокурором до суду позовна заява містила 5 вимог немайнового характеру, отже, розмір судового збору складав 5х2684,000грн=13420,00грн.

До позову в якості доказу сплати судового збору додано платіжну інструкцію №288 від 18.12.2023 на суму 13420,00 гривень.

В подальшому, прокурором у поясненнях від 29.02.2024 №12-130ВИХ-24 (вх.№1988/24 від 06.03.2024) викладено клопотання про залишення судом без розгляду однієї вимоги, яке було прийняте судом.

Таким чином, позовні вимоги у даній справі складаються з 4 немайнових вимог, а тому розмір судового збору становить 10 736,00грн. (4х2684,000грн.).

Згідно п.1 ч.1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Отже, після надходження відповідного клопотання судом буде розглянута вимога про повернення судового збору.

Судові витрати у відповідності до п.3 ч.4 ст. 129 ГПК України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню частково, тому витрати зі сплати судового збору в сумі 5 368,00 грн. покладаються на відповідачів пропорційно.

Керуючись ст.ст.12, 13, 73, 74, 76, 77, 79, 86, 91, 129, 236-238, 240, 241, 247, 252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити - частково.

Визнати недійсними пункти 1.1 та 2.1 Договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК, укладеного між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» в частині визначення сторонами вартості товару та загальної суми Договору без урахування податку на додану вартість.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 29.08.2023 до договору поставки від 17.07.2023 № 13 ВК укладеного між Державним підприємством «Мирноградвугілля» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ»

Стягнути з Державного підприємства «Мирноградвугілля» (; 85323, Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 1) на користь Донецької обласної прокуратури (; 87500, Донецька область м.Маріуполь, вул.Університетська будинок 6) судовий збір у сумі 2684,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙДІНГ ЕНД ДЕЛІВЕРІ» (; 04053, м.Київ, вул.Вознесенський узвіз, буд.23А, офіс 20) на користь Донецької обласної прокуратури (; 87500, Донецька область м.Маріуполь, вул.Університетська будинок 6) судовий збір у сумі 2684,00 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

У судовому засіданні 29.04.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Згідно з ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено та підписано 29.04.2024.

Суддя Е.В. Зекунов