ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" квітня 2024 р. Справа№ 920/441/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Барсук М.А.

при секретарі: Реуцька Т.О.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Греськів І.І. (посвідчення від 01.03.2023 №076132)

від позивача 1: не з`явився

від позивача 2 : не з`явився

від відповідача: Василевська О.В. (довіреність від 27.12.2023 №19Др-5-1223)

розглянувши матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут"

на рішення господарського суду Сумської області від 25.08.2022

у справі №920/441/21 (суддя Заєць С.В.)

за позовом керівника окружної прокуратури міста Суми в інтересах держави в особі позивачів:

1. Північно-східного офісу Держаудитслужби;

2. Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу "Ровесник"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 159 506 грн 42 коп.,-

В С Т А Н О В И В:

Керівник окружної прокуратури міста Суми звернувся до Господарського суду Сумської області в інтересах Північно-східного офісу Держаудитслужби та Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу "Ровесник" з позовом у якому просить визнати недійсними додаткові угоди до договору постачання природного газу №41АВ407-370-20 від 25.02.2020, укладені між ДПОЗ санаторного типу "Ровесник" та ТОВ "СУМИГАЗ ЗБУТ" та стягнути з відповідача на користь ДПОЗ санаторного типу "Ровесник" безпідставно надмірно сплачені кошти в сумі 159 506,42 грн.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 25.08.2022 позовні вимоги задоволено частково. Визнано недійсними укладені між ДПОЗ санаторного типу "Ровесник" та ТОВ "СУМИГАЗ ЗБУТ" додаткові угоди до договору постачання природного газу №41АВ407-370-20 від 25.02.2020: №3 від 06.05.2020; №4 від 25.09.2020; №5 від 22.10.2020; №6 від 27.10.2020; №7 від 02.11.2020; №8 від 17.11.2020; №9 від 19.11.2020. Стягнуто з ТОВ "Сумигаз збут" на користь Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу "Ровесник" кошти в сумі 159506, 42 грн. В частині позовних вимог, щодо визнання недійсною додаткову угоду №2 від 31.03.2020 до договору постачання природного газу №41АВ407-370-20 від 25.02.2020, укладену між ДПОЗ санаторного типу "Ровесник" та ТОВ "СУМИГАЗ ЗБУТ" - відмовлено.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції зазначив, що при укладені додаткових угод №3-9 до договору на постачання природного газу для потреб неприбуткових споживачів від 25.02.2020 № 44АВ407-370-20, сторони не дотримались вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінили істотні умови договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ТОВ "Сумигаз Збут" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Сумської області від 25.08.2022 у справі №920/441/21 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Апеляційну скаргу обгрунтовано тим, що:

1) сторонами не порушено вимог Закону України «Про державні закупівлі» оскільки зміна купівельної ціни не перебільшила 10% відсотків від початкової ціни за договором та була зумовлена коливанням цін на ринку природного газу. Також відповідач зазначає, що разом з проектами договору направляв споживачу документальне обґрунтування збільшення ціни природного газу;

2) судом не враховано того, що загальна ціна договору не змінилась;

3) зменшення обсягу постачання зумовлено тим, що споживачем спожито менший від встановленого обсяг природного газу;

4) відповідач вважає за необхідне відступити від викладеної у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 позиції оскільки у межах даної справи не було встановлено факту недопоставки обсягу замовленого газу;

5) судом залишено поза увагою законодавчо встановлену свободу договору.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 26.09.2022 апеляційну скаргу у справі №920/441/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" на рішення господарського суду Сумської області від 25.08.2022 у справі №920/441/21 залишено без руху.

19.01.2023 через систему «Електронний суд» Північного апеляційного господарського суду скаржником на виконання вимог ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху подано клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2022 апеляційну скаргу у справі №910/441/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.

З огляду на те, що вказана апеляційна скарга була подана 09.12.2022 безпосередньо до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність витребування у суду першої інстанції матеріалів справи №910/441/21 та відкладення вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за вказаною апеляційною скаргою до надходження матеріалів даної справи з суду першої інстанції.

Листом Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2022 витребувано з господарського суду Сумської області матеріали справи №910/441/21.

21.12.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/441/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" на рішення господарського суду Сумської області від 25.08.2022 року у справі №910/441/21 та призначено до розгляду на 07.02.2023 о 10 год. 45 хв.

22.02.2023 через канцелярію суду від представника прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу. У відзиві на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що:

1) шляхом укладення додаткових угод ціна газу збільшилась на 108% від початкової ціни при фактичному зменшенні обсягу придбаного газу;

2) надані відповідачем документи не підтверджують факту збільшення ціни газу з моменту укладення договору і до моменту підписання додаткової угоди № 3;

3) при укладенні додаткових угод №№3-9 сторонами не дотримано вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки при укладенні кожної нової додаткової угоди належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено необхідність зміни ціни в період виконання умов договору;

4) враховуючи, що додаткові угоди №№ 2-9 визнаються недійсними (додаткова угода №2 визнається нікчемною), сторони повинні керуватись умовами договору щодо ціни природного газу за 1 000 куб.м, встановлені саме у договорі та додатковій угоді № 1 (4,2499012 грн.);

5) з матеріалів справи вбачається, що позивач ДПОЗ санаторного типу «Ровесник» станом на 30.12.2020 сплатив згідно актів за додатковими угодами №№3-9 суму в загальному розмірі 159 506,42 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" на рішення господарського суду Сумської області від 25.08.2022 у справі №920/441/21, справу призначено до розгляду на 28.02.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 зупинено апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" на рішення господарського суду Сумської області від 25.08.2022 у справі №920/441/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21. Зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про розгляд справи №905/1907/21 Великою Палатою Верховного Суду та усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі №920/441/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2024 поновлено провадження у справі №920/441/21, справу №920/441/21 призначено до розгляду на 19.03.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2024 р. розгляд справи відкладено на 15.04.2024 .

У судове засідання 15.04.2024 представники позивачів 1 та 2 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце справи сторони повідомлялись належним чином, а саме шляхом направлення процесуальних документів до їх електронних кабінетів через систему «Електронний суд», що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про доставку електронного документа, а також рекомендованим листом з повідомленням («Укрпошта»). (а.с.110,111 т.3)

Відповідно до ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового ухвалу на офіційну електронну адресу особи.

Частинами 5 та 7 ст. 6 ГПК України визначено, що суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу до їхніх електронних кабінетів, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особі, яка зареєструвала електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами, суд вручає будь-які документи у справах, в яких така особа бере участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення до електронного кабінету такої особи, що не позбавляє її права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, колегія суддів, зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивачів 1 та 2 у судовому засіданні 15.04.2024.

Представник відповідача, у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення яки відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Представник прокуратури, у судовому засіданні заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги та матеріали справи, заслухавши пояснення представників прокуратури та відповідача, з урахуванням правил ст.ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість ухвалу суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування ухвали, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 25 лютого 2020 року між Державним позашкільним оздоровчим закладом санаторного типу «Ровесник», як споживачем та ТОВ «Сумигаз Збут», як постачальником за результатами проведеної процедури закупівлі укладено Договір № 41АB407-370-20 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (а.с.38-42 т.1), відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується поставити споживачу у 2020 році природний газ в необхідних для нього об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

За п. 1.2. Договору річний плановий обсяг постачання газу до 167000 м3 . Планові обсяги постачання газу по місяцях: березень 35000 м3 , квітень 21800 м3 , жовтень 30200 м3 , листопад 40000 м3 , грудень 40000 м3 .

Згідно з п. 3.2. договору ціна 1 куб. метру газу без урахування податку на додану вартість становить 3,405 гривень, крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності становить 0,12416 гривень. Ціна 1 куб. метру газу з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності складає 3,529 гривні. Податок на додану вартість становить 0,706 гривень. Всього ціна газу за 1 куб. м. становить 4,235 гривні.

Пунктом п. 3.3 Договору передбачено, що ціна, зазначена в п. 3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору відповідно до підстав наведених у ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.

У відповідності до п. 3.6. договору загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого Споживачеві за даним Договором і складає 707245,00 грн., в тому числі ПДВ 117874,17 гривень.

Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу з 01.03.2020 до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного здійснення (п. 11.1. Договору).

У подальшому між ТОВ «Сумигаз збут» та ДПОЗ санаторного типу «Ровесник» укладено низку додаткових угод (а.с.45-74 т.), якими збільшено первісну ціну товару в договорі, що була визначена за результатами відкритих торгів, а саме:

- обсяг поставки зменшено до 166414,46 куб.м та збільшено вартість газу до 4,2499012 грн. з ПДВ у зв`язку зі збільшенням вартості доступу до потужності (Додатковою угодою № 1 від 30.03.2020);(а.с.45 т.1)

- визначено ціну за 1 м.куб. газу у розмірі 4,6748910 грн. з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 151285,88 куб.м (Додатковою угодою № 2 від 31.03.2020);(а.с.48 т.1)

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 5,1423800 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 137532,62 куб.м (Додатковою угодою № 3 від 06.05.2020); (а.с.51 т.1)

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 5,656 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 125043,32 куб.м (Додатковою угодою № 4 від 25.09.2020);(а.с.54 т.1)

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 6,2216 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 113675,74 куб.м (Додатковою угодою № 5 від 22.10.2020); (а.с.57 т.1)

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 6,84376 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 103341,58 куб.м (Додатковою угодою № 6 від 27.10.2020); (а.с.60 т.1)

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 7,528136 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 93946,89 куб.м (Додатковою угодою № 7 від 02.11.2020); (а.с.63 т.1)

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 8,28094 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 85406,37 куб.м (Додатковою угодою № 8 від 17.11.2020); (а.с.66 т.1)

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 8,8498912 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 79915,67 куб.м (Додатковою угодою № 9 від 19.11.2020); (а.с.71 т.1)

- змінено суму договору (Додатковою угодою №10 від 28.12.2020); (а.с.72 т.1)

- продовжено строк дії договору та визначено обсяги поставки газу на 2021 рік (Додатковою угодою № 11 від 29.12.2020); (а.с.73 т.1)

- змінено суму договору та строк його дії (Додатковою угодою №12 від 31.01.2021). (а.с.74 т.1)

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до первісної редакції договору від 25.02.2020 ціна закупівлі товару склала 4,235 грн (з ПДВ) (п.3.2. договору) за 1 тис.м3 природного газу.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що внаслідок укладення додаткових угод, збільшилась ціна за кубічний метр газу з 4,235 грн до 8,8498912 грн, тобто на 4,6148912 грн та зменшився обсяг поставки природного газу для позивача за договором на постачання природного газу від 25.02.2020 № 4IАB407-370-20 з 167000 куб. м. до 85406,37 куб.м, що на 81593,63 куб.м. менше від початкової кількості. Прокурор вважає, що спірні додаткові угоди були укладені без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу, чим порушено норми Закону України «Про публічні закупівлі» та положення договору. Оскільки відповідач поставив відповідно договору менший обсяг газу, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений підлягає стягненню з останнього.

При розгляді справи, суд першої інстанції керувався тим, що прокурором доведено наявність підстав для представництва інтересів держави, натомість відповідачем не надано документальних підтверджень необхідності внесення змін до договору, додаткові угоди №№3-9 не відповідають вимогам ч. 5 ст.41 Закону України «Про державні закупівлі» у чинній на момент їх укладення редакції, а відповідно підлягають визнанню недійсними, а отримана сума переплати підлягає поверненню на користь платника.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Відповідно до частин 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Вимогами частин 1 статті 8 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно зі змістом пунктів 8 та 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Таким чином, Північно-Східний офіс Держаудитслужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Незвернення Північно-Східного офісу Держаудитслужби до суду з відповідним позовом свідчить про неналежне виконання останнім покладених на нього повноважень щодо належного захисту інтересів держави.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах № 924/1237/17, № 906/296/18, № 927/1058/21.

Законність можливості представництва органу Держаудитслужби в суді також підтверджується висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Так, загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Матеріали справи свідчать про те, що сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою зазначеного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Додаткова угода № 1 та Додаткові угоди № 10-12 не входять до предмету дослідження у даній справі, оскільки спір щодо них у даній справі відсутній.

Матеріали справи свідчать про те, що сам договір та додаткові угоди до нього укладені в період дії різних редакцій Закону України «Про публічні закупівлі»: Договір від 25.02.2020 та Додаткова угода № 2 від 31.03.2020 укладені в редакції Закону України «Про публічні закупівлі» до внесення змін Законом № 114-ІХ від 19.09.2019, а додаткові угоди № 3-9, укладені між сторонами уже в редакції Закону з внесеними змінами Законом № 114-ІХ від 19.09.2019, які між собою істотно відрізняються.

Враховуючи викладене, правовий аналіз оспорюваних угод має здійснюватися відповідно до редакцій Закону України «Про публічні закупівля» які діяли на час їх укладення.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент укладення договору та Додаткової угоди № 2, а саме Закону від 17.03.2020 № 530) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Так, за змістом ч. 1 ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним, у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

У відповідності до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Таким чином, Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на день укладення Додаткової угоди № 2) встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за п. 2 ч. 4 - у випадку коливання цін на ринку товару, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на день укладення Додаткової угоди № 2) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на день укладення Додаткової угоди № 2) виключень з цього правила не містить.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору» у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, приписи Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час укладення додаткової угоди № 2), з урахуванням роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 та від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-06, передбачають, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»). Однак вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії

Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

При цьому, чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Окрім того, у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 зазначено, що незважаючи на те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Разом з тим, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Таким чином не будь-яка довідка чи висновок уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

На підтвердження обґрунтованості ініціювання процедури підписання додаткової угоди № 2 та збільшення ціни товару відповідач посилався на лист державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» від 17.03.2020 № 232/29 (а.с.48 т.1 ), відповідно до якого ціна на природний газ на умовах після оплати за інформацією ДП «Газпостач», ТОВ «Тернопільміськгаз», ТОВ «Одесагаз-Постачання, ТОВ «Волиньгаз Збут», ТОВ «Вінницягаз Збут» станом на березень 2020 року становить 5990,04-6964,68 грн/1000 куб.м газу.

Натомість Прокурор в обґрунтування позовних вимог зазначає і підтверджено матеріалами справи, що:

- передбачена листом ціна є нижчою, ніж ціна, яка існувала на момент підписання Договору та підтверджувалася листом ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 07.02.2020 вих №232/20 (а.с.77 т.1), наданим ТОВ «Сумигаз Збут» у складі тендерної пропозиції та становила 6548,99-8148,99 грн./1000 куб.м. на умовах після оплати, що свідчить лише про фактичне здешевшання газу.

- лист від 17.03.2020 № 232/29 (а.с.47 т.1) не містить інформації щодо коливання цін на ринку газу, аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, у тому числі на дату закупівлі та дату укладання основного договору, проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку.

- лист від 17.03.2020 № 232/29 (а.с.47 т.1) відображає лише цінову політику окремих постачальників газу на території України - ДП «Газпостач», ТОВ «Тернопільміськгаз», ТОВ «Одесагаз-Постачання, ТОВ «Волиньгаз Збут, ТОВ «Вінницягаз Збут» та не є офіційним джерелом інформації про середньоринкову вартість природного газу.

- у листі від 17.03.2020 № 232/29 зазначено, що він носить виключно інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів.

Прокурор зазначає, що додаткова угода № 2 підписана 31.03.2020, але відповідно до п. 3 угоди, вона діє з 27.03.2020. Однак, як вбачається з акту приймання-передачі № СМ380003312 від 31.03.2020 (а.с.80 т.1) ціна на поставлений природний газ була збільшена вже після його фактичної поставки.

За змістом чч. 2, 3 ст. 632 ЦК України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається. Тож, укладення додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару після його поставки є порушенням ч. ч. 2, 3 ст.632 ЦК України.

Таким чином, Додатковою угодою № 2 неправомірно збільшено вартість природного газу до 4,6748910 грн з ПДВ за 1 куб.м. (збільшено на 10,39%)

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що Додаткова угода №2 укладена всупереч інтересам держави, без будь- яких належних на те підстав, в порушення ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент укладення Додаткової угоди № 2) та положень договору про закупівлю за державні кошти, за цією угодою підвищено ціни на предмет договору в умовах фактичного зниження на ринку цін на природний газ.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 09.07.2019 у справі №910/17258/17 зазначено, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що помилково не урахував суд апеляційної інстанції, ухвалюючи постанову у справі (п. 5.7).

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 04.06.2019 у справі №916/3156/17, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (п. 84).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Аналогічної правової позиції у тотожних правовідносинах дотримується Верховний суд у постанові від 03.12.2020 у справі №909/703/19.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимога про визнання недійсною Додаткової угоди № 2 від 31.03.2020 до договору постачання природного газу № 41АВ407-370-20 від 25.02.2020, укладеної між ДПОЗ санаторного типу «Ровесник» та ТОВ «Сумигаз Збут» є такою, що не підлягає задоволенню з огляду на те, що така угода є нікчемним правочином, тому її визнання недійсною у судовому порядку не призведе до поновлення порушених прав з метою захисту яких було ініційовано даний позов.

Щодо визнання недійсними Додаткових угод № 3-9 до Договору постачання природного газу № 41АВ407-370-20 від 25.02.2020 слід зазначити наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладання спірних додаткових угод №3-9) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю що надає сторонам право змінювати умови договору щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Таким чином, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Відповідно до первісної редакції договору від 25.02.2020 ціна закупівлі товару склала 4,235 грн (з ПДВ) за 1 тис.м3 природного газу.

Укладення додаткових угод № 3-9 до договору обґрунтовано відповідачем з посиланням на збільшенням ціни товару.

Матеріали справи свідчать про те, що:

- обсяг поставки зменшено до 166414,46 куб.м та збільшено вартість газу до 4,2499012 грн. з ПДВ у зв`язку зі збільшенням вартості доступу до потужності (Додатковою угодою № 1 від 30.03.2020);

- визначено ціну за 1 м.куб. газу у розмірі 4,6748910 грн. з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 151285,88 куб.м (Додатковою угодою № 2 від 31.03.2020);

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 5,1423800 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 137532,62 куб.м (Додатковою угодою № 3 від 06.05.2020);

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 5,656 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 125043,32 куб.м (Додатковою угодою № 4 від 25.09.2020);

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 6,2216 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 113675,74 куб.м (Додатковою угодою № 5 від 22.10.2020);

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 6,84376 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 103341,58 куб.м (Додатковою угодою № 6 від 27.10.2020);

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 7,528136 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 93946,89 куб.м (Додатковою угодою № 7 від 02.11.2020);

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 8,28094 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 85406,37 куб.м (Додатковою угодою № 8 від 17.11.2020);

- ціну газу за 1 куб.м збільшено до 8,8498912 грн з ПДВ та зменшено обсяг поставки до 79915,67 куб.м (Додатковою угодою № 9 від 19.11.2020);

Вказане свідчить про те, що шляхом укладання додаткових угод №№3-9 ціну газу збільшено більше ніж на 108% від початкової ціни, та відповідно, зменшено кількість природного газу.

У п.124 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 викладено правову позицію відповідно до якої, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України Про публічні закупівлі нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, твердження скаржника про те, що сторонами не порушено вимог Закону України «Про державні закупівлі» щодо збільшення ціни не більше як на 10%, обґрунтоване з посиланням на порівняння цін у додаткових угодах не відносно первісної ціни, а відносно ціни зазначеної у попередній додатковій угоді, - не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та не спростовує правильних висновків суду першої інстанції у вказаній частині.

При цьому колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від викладеної у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 правової позиції оскільки судом першої інстанції під час розгляду даної справи було застосовано саме визначені у ній висновки за результатами аналізу обставин перевищення ліміту зміни ціни конкретно визначеної ціни у договорі, а не щодо встановлення факту недопоставки замовленого обсягу газу, як помилково вважає відповідач.

Листи ТОВ «Сумигаз Збут» свідчать по те, що підставою збільшення ціни на природний газ згідно укладених додаткових угод № 3-9 є цінові довідки листи Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків», зокрема для укладення додаткової угоди:

- № 3 від 06.05.2020 листом ТОВ «Сумигаз збут» від 06.04.2020 407-Сл-1704-0420 (а.с.49 т.1) надано лист ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 06.04.2020 №232/33 (а.с.50 т.1), відповідно до якого ціна на природний газ на умовах післяоплати за інформацією ТОВ «Київоблгаз Збут», ТОВ «Одесагаз-Постачання», ТОВ «Сумигаз Збут», ТОВ «Черкасигаз Збут» станом на квітень 2020 року становить 5990,04-7400,00 грн/1000 куб.м газу;

- № 4 від 25.09.2020 надано лист ТОВ «Сумигаз Збут» від 15.09.2020 №407-Сл-3457-0920 (а.с.52 т.1) та цінова довідка Сумської ТПП від 11.09.2020. Вказана довідка ТПП від 11.09.2020 не містить інформації про підтвердження ціни на газ, що склалася на 01.09.2020 у порівнянні з попереднім періодом та відображає лише цінову політику конкретних суб`єктів господарювання, а не середньоринкові ціни по Україні. До того ж, наведені у довідці ТПП (а.с.53 т.1) ціни на природний газ є суттєво нижчими, ніж ті, які надавалися ТОВ «Сумигаз Збут» як підстави для підписання додаткових угод №№ 2,3.

- № 5 від 22.10.2020 листом ТОВ «Сумигаз збут» від 09.10.2020 №407-Сл-3941-1020 (а.с.55 т.1) надано довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 09.10.2020 №122/157 (а.с.56 т.1), відповідно до якої вказано ціну на газ станом на 06.10.2020, у той час як відповідно до п. 3 Додаткової угоди № 5 ціну збільшено з 01.10.2020. На підтвердження коливань ціни з 01.10.2020 жодних документів не надавалося. Ціни, наведені у довідці від 09.10.2020 №122/157 є суттєво нижчими, ніж ті, які ТОВ «Сумигаз Збут» зазначав як підстави для підписання попередніх додаткових угод та існували на час підписання основного договору.

- № 6 від 27.10.2020 з листом ТОВ «Сумигаз збут» від 15.10.2020 №407-Сл-4070-1020 (а.с.58 т.1) надано довідку Сумської ТПП № ЦД-105 від 12.10.2020 (а.с.59 т.1). Вказана Довідка не містить середньоринкових цін на природний газ по Україні та інформації, що підтверджує коливання ціни з моменту підписання попередньої угод.

- № 7 від 02.11.2020 листом ТОВ «Сумигаз Збут» від 27.10.2020 № 407-Сл-4133-1020 (а.с.61 т.1) надано цінову довідку Сумської ТПП № ЦД-122 від 26.10.2020 (а.с.62 т.1), я якій наведена вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на 01.10.2020 по відношенню до 23.10.2020. При цьому довідка вказує на коливання зовнішньоекономічних показників, а не вартість природного газу на території України. Дана довідка не містить доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення додаткової угоди №7.

- № 8 від 17.11.2020, листом ТОВ «Сумигаз Збут» від 06.11.2020 № 407-Сл-4608-1120 (а.с.64 т.1) надано став лист ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» від 06.11.2020 № 122/199 (а.с.65 т.1). При цьому, лист ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх ринків» містить інформацію про ціни на природний газ станом на 02.11.2020 та не підтверджує коливання ціни з моменту підписання попередньої угоди.

- № 9 від 19.11.2020 з листом ТОВ «Сумигаз Збут» від 13.11.2020 №407-Сл-4814-1120 (а.с.67 т.1) надано довідку Харківської ТПП від 13.11.2020 №1428/20 (а.с.68 т.1), яка містить інформацію про ціни на природний газ з 01.11.2020 окремих суб`єктів господарювання та вартість природного газу на європейському хабі GASPOOL (газорозподільний центр, який знаходиться в Німеччині). При цьому, довідка не містить доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення додаткової угоди №9, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни на момент укладення додаткових угод.

Вказане свідчить про те, що:

- довідки ґрунтуються на різних видах визначення ціни на газ;

- довідки не підтверджують коливання ціни товару на ринку в бік її збільшення в період з дати укладання договору (25.02.2020) до дати укладання додаткової угоди № 3 та відповідно наступних Додаткових угод № 4-9;

- у цих довідках не вказано даних щодо ціни природного газу на дату укладення договору між сторонами.

При цьому як на момент розгляду справи у суді першої інстанції так і до апеляційної скарги ТОВ «Сумигаз Збут» не надав доказів щодо розміру ринкової ціни природного газу на дату укладення договору, а відповідно і не обґрунтував посилання на значне збільшення такої ціни.

Отже, надані відповідачем на підтвердження необхідності укладення додаткових угод документи мають довідково-інформаційний характер та не містять точної інформації про коливання цін на газ станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод, не містять відомостей щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, у них відсутній аналіз вартості природного газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами дати укладання договору, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни (за одиницю товару) природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін ціни не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально, а твердження скаржника про те, що зміна купівельної ціни не перебільшила 10% відсотків від початкової ціни за договором та була зумовлена зміною купівельної ціни у зв`язку з коливанням цін на ринку природного газу, - є необґрунтованими та документально недоведеними.

Крім того, укладення додаткових угод № 3-9 до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

Як зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при укладенні Державним позашкільним оздоровчим закладом санаторного типу «Ровестик» та ТОВ «Сумигаз Збут» додаткових угод № 3-9 до договору на постачання природного газу для потреб неприбуткових споживачів від 25.02.2020 № 41АВ407-370-20, сторони не дотримали вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінили істотні умови Договору, кожного разу при укладенні Додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу в період виконання умов договору. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду даної справи.

Враховуючи те, що додаткові угоди № 3-9 до Договору від 25.02.2020 № 41АВ407-370-20 укладено з порушенням вимог п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а позовні вимоги у зазначеній частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу "Ровесник" підставі ст. 1212 ЦК України безпідставно набутих коштів в розмірі 159506,42 грн., колегія суддів зазначає на наступне.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і № 922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Згідно з абзацами першим та другим частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За статутом Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу "Ровесник" є юридичною особою, неприбутковим закладом, має самостійний баланс, відокремлене майно, розрахунковий рахунок та веде самостійний бухгалтерський облік. Безпосереднє управління Державним позашкільним оздоровчим закладом санаторного типу "Ровесник" здійснює директор, який в установленому порядку користується майном і розпоряджається коштами цього закладу, планує і організовує господарську діяльність та здійснює контроль за її виконанням, укладає угоди з юридичними та фізичними особами.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 55, ч. 1 ст. 63 ГК України та Закону №280/97-ВР комунальне підприємство, створене органом місцевого самоврядування, є господарською організацією, учасником господарських відносин, що діє на основі комунальної власності територіальної громади. Тобто Заклад не здійснює владних управлінських функцій, а тому не є суб`єктом владних повноважень. У цьому висновку Велика Палата Верховного Суду звертається mutatis mutandis до власних висновків, викладених у постановах від 07.11.2018 у справі № 295/4481/16-ц та від 16.05.2018 у справі № 638/11634/17.

Щодо повноважень Закладу як розпорядника бюджетних коштів слід зазначити наступне.

За висновками КГС ВС, викладеними у підпункті 6.45 постанови від 16.05.2021 у справі № 910/11847/19, правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями БК України та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (далі - Порядок).

Для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (ст. 22 БК України).

Головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень (п. 18 ч. 1 ст. 2 БК України .

Розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня - розпорядник, який у своїй діяльності підпорядкований відповідному головному розпоряднику та (або) діяльність якого координується через нього (абз. 3 п. 7 Порядку).

Поняття та функції розпорядників бюджетних коштів визначені підпунктом 47 статті 2 БК України, згідно з яким розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення витрат бюджету (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 (підпункт 6.20) та від 23.10.2019 у справі № 922/3013/18 (підпункт 6.22)).

Бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому. Бюджетне призначення - повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (п.п. 7, 8 ч. 1 ст. 2 БК України).

Абзацами 1 та 2 п. 5 Порядку визначено, зокрема, що установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду. Установи мають право брати бюджетні зобов`язання витрачати бюджетні кошти на цілі та в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

За змістом абзацу другого пункту 43 Порядку розпорядники мають право провадити діяльність виключно в межах бюджетних асигнувань, затверджених кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

Ураховуючи наведене, Заклад у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі природного газу за Договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня (див. mutatis mutandis висновки КГС ВС, викладені у підпункті 6.49 постанови від 16.03.2021 у справі № 910/11847/19).

Водночас слід зазначити, що Відповідач є суб`єктом господарювання, а метою його діяльності як учасника господарських відносин є досягнення економічних та соціальних результатів і одержання прибутку відповідно до частини другої статті 3 ГК України.

Згідно із ч. 4 ст. 48 БК України зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Отже, у відносинах щодо розрахунків з постачальником природного газу за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах. У цьому висновку Велика Палата Верховного Суду звертається mutatis mutandis до власних висновків, викладених у підпунктах 6.27-6.29 постанови від 13.11.2019 у справі № 922/3095/18 та підпунктах 6.30-6.32 постанови від 23.10.2019 у справі № 922/3013/18.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців Сумської області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади Сумської області.

Отже, оскільки засновником Закладу та власником його майна є територіальна громада Сумської області в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання Закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів саме Сумська міська Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

Натомість в межах даного провадження Прокурор пред`явив позов в інтересах Закладу. Позов в інтересах Сумської міської ради не пред`явлено.

Вказане в сукупності свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу «Ровесник» безпідставно сплачених коштів в сумі 159 506 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення безпідставно отриманих коштів на користь Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу "Ровесник".

Керуючись зазначеним, колегія суддів вважає, що скаржником частково доведено обґрунтованість своєї апеляційної скарги, з огляду на що вважає за необхідне рішення господарського суду Сумської області від 25.08.2022 у справі №920/441/21 скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення коштів на користь Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу "Ровесник" та прийняти нове рішення, яким слід відмовити у задоволенні позову у зазначеній частині.

Враховуючи те, що за наслідками апеляційного перегляду апеляційну скаргу задоволено частково, відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, позивачу за рахунок прокуратури підлягають відшкодуванню 3688,90 грн. судових витрат по сплаті судового збору за звернення з апеляційною скаргою.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 129, 252, 263, 269, 270, 273, 275, 277, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз Збут" на рішення Господарського суду Сумської області від 25.08.2022 у справі №920/441/21 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 25.08.2022 у справі №920/441/21 скасувати в частині стягнення коштів на користь Державного позашкільного оздоровчого закладу санаторного типу «Ровесник» безпідставно сплачених коштів в сумі 159506,00 грн. та прийняти в цій частині нове рішення яким у задоволенні вказаних позовних вимог відмовити. В іншій частині рішення Господарського суду Сумської області від 25.08.2022 у справі №920/441/21 - залишити без змін.

3. Стягнути з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьєва, 33, м. Суми, 40000, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сумигаз збут» (вул. О. Береста, 21, м. Суми, 40000, ) 3588 грн. 90 коп. судового збору за звернення з апеляційною скаргою.

4. Матеріали справи №920/441/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 01.05.2024

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Барсук