ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2024 Справа № 914/2879/23

Господарський суд Львівської області в складі судді Бортник О. Ю. за участі секретаря судового засідання Свистуна П.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом: Керівника Галицької окружної прокуратури міста Львова в інтересах держави в особі уповноваженого органу здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів,

до відповідача 1: Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи», м. Львів, м. Винники,

до відповідача 2: Фізичної особи-підприємця Козака Віктора Володимировича, м. Львів,

Про визнання недійсним договору про закупівлю

За участі представників:

Від прокуратури: Панькевич Р.В. - прокурор,

Від позивача: не з`явився,

Від відповідача 1: Микита Т.В. - адвокат,

Від відповідача 2: Воробець С.І. - адвокат.

Керівник Галицької окружної прокуратури міста Львова звернувся з позовом в інтересах держави в особі уповноваженого органу здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів, до Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи», м. Львів, м. Винники, та Фізичної особи-підприємця Козака Віктора Володимировича, м. Львів, про визнання недійсним укладеного між ними договору № 2-ОС від 10.02.2023 р. про закупівлю послуг по забезпеченню харчування пацієнтів.

Стислий виклад позиції керівника прокуратури та позивача.

Прокурор та позивач вважають неправомірним відхилення відповідачем 1 на підставі підпункту 1 пункту 41 Особливостей № 1178 найбільш економічно вигідної пропозиції учасника відкритих торгів - ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» з підстав не виправлення цим учасником виявлених замовником невідповідностей в інформації та/або документах, що подані у складі тендерної пропозиції.

Прокурор та позивач вважають, що ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» надало довідку про наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. У цій довідці вказано про наявність у товариства на праві отримання послуг за договором двох автомобілів. Згаданим учасником надано копію договору про надання послуг перевезення фізичною особою-підприємцем, копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів. Інші вимоги щодо підтвердження факту наявності в учасника транспортних засобів у тендерній документації Замовника (відповідач 1) відсутні.

Замовник, в порушення вимог пункту 40 Особливостей № 1178, неправомірно встановив цьому учаснику вимогу щодо усунення невідповідностей за пунктом 1 (підпункт 1.2.) розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації та незаконно відхилив його тендерну пропозицію.

Замовник незаконно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» ще й з тих підстав, що водій Рибак А.С. дійсно працював водієм за гіг-контрактом, який укладено між ним та ФОП Кравченко В.М. (надавач послуг з перевезення ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ»), хоча й наявна у складі тендерної пропозиції ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» медична книжка цього водія й свідчить, що він працює у ФОП Забожук Т.І.

Особиста медична книжка водія не є документом, що підтверджує наявність трудових відносин з працівником.

Тендерну пропозицію ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» безпідставно відхилено відповідачем 1 й з підстав ненадання підтверджуючих документів про те, що банківську установу не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США та ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції, оскільки така вимога у Тендерній документації відповідача 1 відсутня.

Прокурор та позивач вважають необґрунтованим відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» з підстав неможливості вчасної доставки ним якісних страв із збереженням заданого температурного режиму з огляду на віддаленість виробничих потужностей товариства (за 208 км від замовника), оскільки жодного документального підтвердження можливості доставки готової їжі з дотриманням температурного режиму та графіку доставки, окрім гарантійного листа замовником не вимагалось.

З огляду на викладене, прокурор вважає, що відповідачем 1 «…при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» порушено принципи здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону (недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі).

Замовником тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» з підстав, наведених у протоколі уповноваженої особи від 31.01.2023 р., відхилено безпідставно та з порушенням підпункту 1 пункту 41 особливостей № 1178.».

Відповідач 1 в порушення підпункту 1 пункту 41 особливостей № 1178 не відхилив тендерну пропозицію відповідача 2, а визначив його переможцем торгів та уклав з ним спірний договір. Проте відповідач 2 у складі тендерної пропозиції надав договір оренди приміщення, який укладено з ФОП Козаком В.М., та акт про передання його в оренду ФОП Козаку В.М.

Частину цього приміщення (68 кв. м) ФОП Козак В.М. передав у суборенду відповідачу 2. Договір оренди діяв до 31.08.2023 р., тоді як послуги мали надаватись до 31.12.2023 р. Строк суборенди в силу п.п. 9.2. Договору становив 12 місяців з моменту прийняття об`єкту, що орендується, за актом приймання. Акту передачі цього майна у складі тендерної пропозиції учасника (відповідача 2) не надано.

Договір оренди фактично укладено 01.09.2022 р., тоді як у договорі суборенди йдеться про договір оренди від 02.09.2022 р.

За договором оренди приміщення, що передається в оренду, перебуває у іпотеці банку і в разі звернення стягнення іпотекодержателем на предмет іпотеки (об`єкт оренди) такий договір оренди вважається розірваним з 5-го календарного дня з дати такого звернення стягнення.

За умовами договору оренди передача предмета оренди без письмового погодження на це банку (іпотекодержателя) заборонена. У складі тендерної пропозиції відповідач 2 не подав згоди банку на передачу предмета оренди у суборенду ФОП Козаку В.В.

ФОП Козак В.В. документально не підтвердив його відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», відповідно до вимог пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника, щодо наявності у нього приміщення для приготування їжі, що використовуватиметься для надання послуг за предметом закупівлі.

З огляду на викладене, прокурор та позивач вважають, що прийняття відповідачем 1 пропозиції відповідача 2, яка не відповідала тендерній документації, порушувало передбачені у ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципи проведення публічних закупівель (недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі).

Відповідач 1 безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ», яка була економічно вигідною та відповідача усім правилам Закону України «Про публічні закупівлі». Тому спірний договір суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», а також інтересам держави і суспільства, він підлягає визнанню недійсним у судовому порядку з підстав, встановлених ст.ст. 203, 215 ЦК України.

Стислий виклад пояснень позивача (том справи 1, а.с. 102-103).

Позивач на обґрунтування наявності у нього повноважень на здійснення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», посилається на приписи ст. ст. 7 та 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

У заяві від 30.10.2023 р. (том 1, а.с. 185-186) позивач зазначає, що позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Заперечення проти позову відповідача 2.

Відповідач 2 у відзиві (том справи 1, а.с. 104-109) просить у задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на приписи ст. 19 Конституції України, п.п. 6, 21, 22, 25 ч. 1 ст. 1, ст.ст. 33, 43 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 203, 204, 215, 526 ЦК України, п. 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178.

Відповідач 2 стверджує, що жоден з інших учасників процедури закупівлі не скористався гарантованим йому правом на оскарження рішення відповідача 1, у тому числі й ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ». За таких обставин у відповідача 2 не було передбачених законом підстав, які б унеможливлювали укладення спірного договору. У випадку не укладення такого договору, відповідач 2, як переможець торгів, мав би нести додаткові фінансові витрати у зв`язку із можливою втратою забезпечення тендерної пропозиції. Відповідач 2 діяв добросовісно та вчинив всі необхідні дії як учасник процедури закупівлі, який визнаний переможцем.

Заперечення проти позову відповідача 1.

Відповідач 1 у відзиві (том справи 1, а.с. 116-129) просить відмовити у задоволенні позову за безпідставністю.

Відповідач 1 зазначає, що тендерну пропозицію ТОВ «ФУДІ КЕЙТЕРИНГ», яку визначено електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною, ним відхилено з тих підстав, що учасник у складі тендерної пропозиції на виконання п. 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації не надав документального підтвердження викладеної в довідці довільної форми інформації про обладнання/матеріально-технічну базу/технології, необхідні для надання послуг щодо наявності у надавача послуг майнових прав на два транспортні засоби, якими будуть доставлятись страви відповідачу 1. Учасник, пропозицію якого відхилено, не усунув невідповідність та не надав копії договору оренди (користування) на залучені транспортні засоби або копії договорів про надання послуг перевезення цими залученими транспортними засобами (OPEL VIVFRO НОМЕР_1 та RENAULT NRAFIC НОМЕР_2 ), які б було укладено з їхніми власниками ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ), чи користувачами. Лист № 1 від 21.01.2023 р., в якому ФОП Кравченко В.М. зазначив, що користується двома транспортними засобами, якими надаватимуться послуги з перевезення приготованих страв, не є належним підтвердженням права користування транспортними засобами.

Крім цього, в порушення умов п. 2 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» не виправило виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та документах, що подані ним у складі тендерної документації щодо трудових відносин товариства з водієм ОСОБА_3 . Учасник зазначив, що ОСОБА_3 працює водієм на підставі гіг-контракту № 8-к/тр від 30.06.2022 р. у ФОП Кравченко В.М., який надаватиме послуги з перевезення їжі та в складі пропозиції надав наказ підприємця про прийняття ОСОБА_3 на роботу водієм з 01.07.2022 р. за основним місцем роботи. Проте у складі пропозиції товариством подано й медичну книжку цього водія, відповідно до відомостей якої ОСОБА_3 станом на 13.01.2022 р. та 08.12.2022 р. (дати проведення медичних оглядів) працював у ФОП Забожчук Т.І. Відповідач 1 сформував вимогу до учасника подати копію документа (копію витягу з документа), що підтверджує наявність трудових відносин з працівником ОСОБА_3 . Натомість учасником розміщено в електронній системі повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту, в якому містилась інформація, що ОСОБА_3 наказом № 8-к/тр від 30.06.2022 р. прийнято за основним місцем роботи до ФОП Кравченка В.М. У складі тендерної пропозиції не було листа, який би пояснював дану розбіжність. В силу ст. 169 КЗпП та ст. 17 Закону «Про охорону праці» № 2694 проведення попереднього та періодичних медичних оглядів працівників, зокрема харчових підприємств, підприємств роздрібної торгівлі та громадського харчування, лікувально-профілактичних закладів для дорослих, транспортно-дорожнього комплексу зобов`язаний організовувати за свої кошти роботодавець.

Учасник, тендерну пропозицію якого визначено найбільш економічно вигідною, не надав на вимогу відповідача 1, зазначені у п. 3.4. розділу 3 тендерної документації підтверджуючі документи на обґрунтування того, що банківську установу не включено до переліку юридичних осіб щодо яких державними органами України. США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції.

ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» не надано документального підтвердження щодо залучених транспортних засобів (копії договору оренди (користування) на транспортний засіб або копії договору про надання послуг.

Виробничі потужності згаданого учасника знаходяться у м. Рівне, вул. Дворецька, 108. Харчування слід було доставляти у м. Львів-Винники на вул. Івасюка, 31. Відстань між об`єктами становить 208,2 км. За таких умов, враховуючи наявність у учасника двох транспортних засобів, неможливо доставити замовнику готову їжу, яка б відповідача умовам тендерної документації. Лист від 26.07.2021 р. № 1039 стосується співпраці за Договором № 52/30К від 23.02.2021 р., який не є предметом спору.

В зв`язку з наведеними вище обставинами відповідач 1 відхилив тендерну пропозицію, яка була визначена як найбільш економічно вигідна, та розглянув наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої.

Відповіді прокуратури на відзиви (том справи 1, а.с. 198-218).

Прокурор стверджує, що відповідачем 1 прийнято пропозицію учасника, яка не відповідає тендерній документації та порушує принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Прокурор наполягає, що тендерну пропозицію ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» відхилено безпідставно, товариство надало усі необхідні документи, які відповідали критеріям та умовам тендерної документації.

Пропозицію відповідача 2 також слід було відхилити, як таку, що не відповідала усім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації. Відповідача 2 безпідставно визнано переможцем з недоліками тендерної пропозиції.

Тому спірний договір слід визнати недійсним як такий, що не відповідає вимогам закону (ст. 203 ЦК України. ч. 1 ст. 207 ГК України).

Відповідачі не усунули порушень, які виявлено позивачем у ході моніторингу процедури закупівлі та зафіксовано у висновку від 03.04.2023 р., спірний договір не розірвали.

На вимогу пункту 1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації учасником подано замовнику договір надання послуг перевезення продуктів харчування № 21/Т від 01.12.2021 р., який укладено з ФОП Кравченко В.М. та додаткову угоду № 1 від 15.08.2022 р.

Щодо місця роботи водія ОСОБА_3 , то учасником торгів дозавантажено копію наказу ФОП Кравченко В.М. від 30.06.2022 р. № 8-к/тр про прийняття його на роботу водієм. Особиста медична книжка не є документом, що підтверджує наявність трудових відносин з працівником.

Вимога щодо надання підтверджуючих документів про те, що банківську установу не включено до переліку юридичних осіб щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції, у тендерній документації відповідача 1 відсутня.

На підтвердження можливості доставки готової їжі відповідно до умов тендерної документації у відповідності з графіком доставки ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» надано гарантійного листа № 11_01/44.ПТ від 11.01.2023 р. У тендерній документації відповідача 1 не було жодних обмежень чи вимог щодо розміщення виробничих потужностей учасників та кількості транспортних засобів.

Прокурор вважає, що спірний договір порушує інтереси держави і суспільства, які полягають у використанні бюджетних коштів відповідно до вимог законодавства та додержання всіма учасниками суспільних відносин принципу законності і захисту економічної конкуренції. Недотримання відповідачами під час укладення спірного Договору вимог Закону підриває фінансово-економічні основи держави.

Письмові пояснення позивача (том справи 2, а.с. 8-13).

Позивач звертає увагу на подання ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» гарантійного листа про дотримання графіку доставки їжі, відсутність обмежень у тендерній документації щодо виробничих потужностей й кількості транспортних засобів, а також зазначає про успішне надання цим товариством послуг за договором від 26.07.2021 р. № 1039.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання. Підготовче засідання у справі відкладалось, строк підготовчого провадження продовжувався з підстав, зазначених в наявних у матеріалах справи ухвалах суду.

Ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу № 914/2879/23 до судового розгляду по суті.

Судове засідання у справі відкладалось, призначалось з підстав, зазначених в наявних у матеріалах справи ухвалах суду.

12.02.2024р. від ФОП Козака В.В. надійшло клопотання про стягнення судових витрат (докази, які підтверджують розмір витрат сторони на правову допомогу) з додатками (том справи 2, а.с. 58-67).

11.03.2024р. від Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи», м. Львів, м. Винники, надійшло клопотання про стягнення судових витрат в сумі 24000грн. з додатками (том справи 2, а.с. 84-98).

Прокурором 11.03.2024 р. подано суду заяву про закриття провадження у справі (том справи 2, а.с. 68-69) в зв`язку з повним виконанням спірного договору.

Позивач подав клопотання від 01.04.2024 р., в якому підтримує клопотання прокуратури про закриття провадження у справі (том справи 2, а.с. 109-112).

Відповідачі у своїх клопотаннях від 14.04.2024 р. та від 15.04.2024 р. (том справи 2, а.с. 138-146) заперечили проти закриття провадження у справі та просили відмовити у задоволенні позову повністю.

Відповідачі посилаються на те, що недійсність умов договору має встановлюватися судом на момент укладення цього договору, а не в результаті виконання договору як такого. Відповідачі вважають, що припинення оскаржуваного договору у зв`язку з його виконанням не свідчить про відсутність предмета спору у справі, а також повідомляють, що вони заінтересовані в розгляді справи по суті.

Відповідач 1 додатково зазначає, що неврегульованим залишається факт невизнання прокурором оспорюваного правочину, позов обґрунтовується дефектами оспорюваного правочину. Відповідач 1 вважає, що між сторонами у зв`язку з виконанням спірного договору залишились неврегульовані питання стосовно невідповідності цього договору в момент його укладення вимогам закону та недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства.

Мотивувальна частина рішення.

Щодо клопотання про закриття провадження у справі.

Закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.

Пунктом 2 частини першої статті 231 ГПК України встановлено, що господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акта державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань (пункти 4.12.-4.14. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 р. у справі № 13/51-04).

Частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Статтею 236 Цивільного кодексу України визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

За таких обставин, оскільки предметом спору у справі є недійсність договору і такий договір визнається недійсним з моменту вчинення, припинення такого договору не може розцінюватися як підстава для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, адже припинення чи розірвання договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

Такий висновок суду відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 27.11.2018 р. у справі № 905/1227/17.

Враховуючи наведене, подані відповідачами заперечення щодо закриття провадження у справі, беручи до уваги посилання відповідачів на ту обставину, що у зв`язку з виконанням спірного договору та закінченням його дії між ними, позивачем і прокурором залишились неврегульованими питання відповідності спірного договору в момент його укладення вимогам закону, додержання чи недодержання вимог закону щодо відповідності спірного правочину в момент його укладення інтересам держави та суспільства, заявлені відповідачами вимоги про розгляд справи по суті, суд відмовляє у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі.

З огляду на зміст позовних вимог, характер спірних правовідносин між учасниками справи, до переліку обставин, які є предметом доказування у справі, належить доказування існування обставин, котрі свідчать про невідповідність в момент укладення спірного договору вимогам закону, порушення фактом укладення цього договору інтересів держави та суспільства та обрання прокурором ефективного способу захисту порушених прав та інтересів держави.

До предмета доказування сторони, яка має у справі протилежний процесуальний інтерес належить доказування існування фактів, які спростовують наведені вище обставини.

Вичерпний перелік доказів, якими прокурор та сторони підтверджують наявність обставин, що є предметом доказування у справі, зазначено ними в додатках до позовної заяви, відзивів, відповідей на відзиви, пояснень, заперечень та клопотань.

Беручи до уваги характер спірних правовідносин, вірогідність наявних у матеріалах справи та перевірених судом доказів, застосовуючи викладені нижче норми права та вважаючи встановленими наведені нижче обставини, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає, виходячи з такого.

Прокурор у позові просить суд визнати недійсним договір № 2-ОС від 10.03.2023 р. про закупівлю послуг по забезпеченню харчування пацієнтів, який укладено між відповідачами у справі з підстав, встановлених ч. 1 ст. 203 ЦК України та невідповідності його інтересам держави і суспільства. В силу приписів ст.ст. 215 та 228 ЦК України такі правочини можуть бути визнані недійсними і не є нікчемними.

Наслідки недійсності таких правочинів встановлено ч. 1 ст. 216 та ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 р. у справі № 905/77/21 уточнила свій висновок, викладений раніше у постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 зі спору, що виник з подібних правовідносин здійснення публічної закупівлі, сформулювавши свій висновок таким чином:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

За таких обставин у суду відсутні підстави для задоволення позову. Визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про закупівлю без одночасного стягнення коштів на користь держави в особі Держаудитслужби України чи відповідача 1, не призведе до поновлення майнових прав держави, що свідчить про неефективність обраного Прокурором способу захисту та наявність підстав для відмови в позові з мотивів, викладених в цій постанові, а саме з урахуванням уточнюючого правового висновку (в співвідношенні з постановою об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20), викладеного в пункті 31 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 905/77/21.

Щодо доводів прокуратури та позивача про безпідставне відхилення відповідачем 1 тендерної пропозиції ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ», яка визначена як найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція, на підставі п.п. 1 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердежних постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі - Особливості).

Згідно з п. 41 Особливостей, в редакції, яка діяла на момент відхилення пропозиції, замовник вправі відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-017450-а (том справи 1, а.с. 37-44) у підпункті 1.2. пункту 1 розділу 1 Додатку 1 тендерної документації визначено, що у разі, якщо учасник користуватиметься залученим автотранспортом, необхідно надати копію договору оренди (користування) на транспортний засіб, або копію договору про надання послуг перевезення. ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» надано довідку № 11_01/22.ТП від 11.01.2023 р. та копію Договору, укладеного з ФОП Кравченко В.М., а не з власниками чи користувачами транспортних засобів, про надання послуг з перевезення № 21/Т від 01.12.2021 р. Проте у матеріалах справи немає доказів того, що ФОП Кравченко А.С. є власником залучених транспортних засобів, а також, що Договір № 21/т надавав ФОП Кравченко А.С. майнові права на залучений автотранспорт, який на законних підставах буде ним використано при наданні послуг з перевезення.

Довідка № 11_01/22.ТП від 11.01.2023 р. в силу наведених у тому ж Висновку вимог тендерної документації (том справи 1, а.с. 39) вимагала документального підтвердження наведеної у ній інформації.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-017450-а у пункті 2 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації встановлено такий критерій як наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідач 1 сформував вимогу до учасника надати копію документа (копію витягу з документа), що підтверджує наявність трудових відносин з водієм ОСОБА_3 . Відповідно до Висновку про результати моніторингу учасником на усунення невідповідностей дозавантажено копію наказу ФОП Кравченко В.М. від 30.06.2022 № 8-к/тр щодо прийняття на роботу водієм ОСОБА_4 . Таким чином, учасником усунуто вказану невідповідність, згідно з вимогами відповідача 1. Відповідач 1 не вимагав у учасника інших доказів, які спростовують факт наявності станом на 08.12.2022 р. у ОСОБА_3 трудових відносин з ФОП Забожчук Т.І. тощо.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-017450-а у тендерній документації відповідача 1 відсутня вимога про необхідність подання учасником закупівлі підтверджуючих документів про те, що банківську установу не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції. Відповідачем 1 вказані доводи позовної заяви не спростовано, тендерної документації суду не надано.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-017450-а у пункті 3 Технічної специфікації (Додаток 2 до тендерної документації) відповідачем 1 встановлено вимоги щодо температури готової їжі при доставці страв, а у пункті 5 Додатку 2 до тендерної документації - вимоги щодо графіку доставки їжі (7 днів на тиждень, в термін не пізніше: сніданок - 08 год.00 хв.; на обід - 12 год. 00хв.; вечеря - 17 год.00хв.).

Проте виробничі потужності учасника, тендерна пропозиція якого визначена як найбільш економічно вигідна, згідно з протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 31 січня 2023 р., знаходяться у м. Рівне по вул. Дворецька, 108. Доставка їжі мала відбуватись у м. Львів-Винники, вул. Івасюка В., 31. Відстань між цими об`єктами становить більше 208 км.

Відповідно до пояснень лікаря-дієтолога госпіталю (том справи 1, а.с. 241, том справи 2, а.с. 177) час від приготування їжі до часу її споживання в госпіталі не може перевищувати 3 години з огляду на те, що пацієнти цієї установи потребують відновлення і оздоровлення, а також для забезпечення швидкого одужання.

На території Рівненської та Львівської областей запроваджено комендантську годину з 00:00 год. до 05:00 год. Представник відповідача 1 у судових засіданнях зазначив, що ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» не надано у складі тендерної пропозиції доказів наявності у його працівників спеціальних дозволів на пересування вулицями під час комендантської години. Прокурором та позивачем таких доводів відповідача 1 не спростовано.

Загальновідомим є той факт, що здолати відстань автомобільним транспортом у понад 208 км., з урахуванням встановлених Правилами дорожнього руху, швидкісних обмежень, у тому числі у населених пунктах, за нормальних погодних умов, відсутності ожеледиці, налипання мокрого снігу, доброї видимості, за відсутності заторів та випадків перекриття дорожнього руху або несправності автомобілів тощо, неможливо швидше, ніж за 2 год. 40 хв.

До цього часу слід додати: час, необхідний для пакування готової їжі у термоси чи іншу тару, в якій вона буде доставлятись (згідно з Додатком 1 до спірного Договору це 198500 порцій на кожен прийом їжі для стаціонарних хворих та 1500 порцій дієтичного харчування на кожен прийом їжі для стаціонарних хворих); час на завантаження цих запакованих страв у автомобілі; час на розвантаження автомобілів у місці доставки їжі та час, необхідний для підготовки (сервірування) страв для належного споживання їжі пацієнтами. Вказане свідчить про неможливість забезпечення доставки такої кількості їжі двома автомобілями з м. Рівне до госпіталю впродовж 3 годин з моменту приготування їжі до часу її споживання в госпіталі.

Посилання на успішне надання ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» послуг за договором від 26.07.2021 р. № 1039 необґрунтоване, оскільки такий у матеріалах справи відсутній, факт успішного виконання зобов`язань за цим договором не належить до предмета доказування у справі. У матеріалах справи також немає доказів, що за цим договором надавались послуги, які тотожні тим, що передбачені спірним договором, і їх надання здійснювалось в умовах запровадження комендантської години.

Враховуючи, що згідно з ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципом закупівлі є максимальна економія, ефективність та пропорційність у їх сукупності, то загальна різниця у вартості послуг в одну гривню на вартості усієї закупівлі за тендерною пропозицією учасника, пропозиція якого визначена як найбільш економічно вигідна, не забезпечуватиме пропорційності між економією та забезпеченням належного харчування пацієнтам госпіталю, а також ефективності такої закупівлі.

У матеріалах справи немає доказів того, що ТОВ «ФУДІ-КЕЙТЕРИНГ» скористалось правом на оскарження у встановленому законом порядку рішення відповідача 1 про відхилення його тендерної пропозиції.

При встановлені та оцінці вказаних вище обставин та доводів сторін суд виходив з того, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом (ч. 1 ст. 75 ГПК України). Суд визнав встановленими лише обставини щодо умов тендерної документації та тендерних пропозицій, які визнано усіма учасниками у заявах по суті справи та у поясненнях учасників справи.

Що стосується аргументів прокуратури та позивача стосовно обов`язку відповідача 1 відхилити тендерну пропозицію відповідача 2, яка не відповідала тендерній документації та порушувала принципи недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, то у матеріалах справи немає та прокуратурою і позивачем суду не надані договір суборенди № 2 від 02.09.2022 р., укладений між відповідачем 2 та ФОП Козаком В.М., договір оренди № 103/01/09/22, тендерна документація та тендерна пропозиція відповідача 2. Відповідачами такі обставини у їхніх заявах по суті справи та поясненнях, не визнаються, а тому підлягають доведенню в загальному порядку.

Прокуратура та позивач посилаються на те, що спірний договір порушує інтереси держави і суспільства, які полягають у додержанні всіма учасниками суспільних відносин принципу захисту економічної конкуренції. Однак, згідно з ч. 4 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України, а не позивачем.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що позов з підстав, вказаних у позовній заяві задоволенню не підлягає.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Що стосується розподілу витрат на професійну правничу допомогу, то прокуратурою та позивачем подано додаткові пояснення (том 2, а.с. 99-101, 132-133) та заяви (том справи 2, а.с. 109-112), в яких прокуратура на підставі п.п. 5-7 та п. 9 ст. 129 ГПК України просить покласти ці витрати на відповідачів повністю та вважає їх розмір неспіврозмірним із складністю справи, а позивач підтримує таку позицію прокуратури.

З огляду на формулювання позовних вимог у позовній заяві, у суду відсутні підстави для покладення на відповідачів їхніх витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідачі просять покласти ці витрати на позивача. Факт понесення відповідачем 2 витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 18000 грн. підтверджується Договором № АО168/23 від 25.10.2023 р., платіжними інструкціями № 881 від 01.11.2023 р. та № 1043 від 29.12.2023 р. (том справи 2, а.с. 58-67). Факт понесення відповідачем 1 витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 24000 грн. підтверджується Договором про надання правничої допомоги від 23 жовтня 2023 р., платіжною інструкцією № 29 від 01.02.2024 р., Актами приймання-передачі наданих послуг за договором про надання правничої допомоги від 11 березня 2024 р. та від 21.12.2023 р. (том справи 2, а.с. 89-92).

Проте на підставі ч. 5 ст. 126 ГПК України, враховуючи неспівмірність розміру витрат відповідачів на оплату послуг адвокатів з обсягом наданих ними послуг та виконаних робіт, суд вважає за необхідне зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвокатів, що підлягають розподілу, для відповідач 1 до 20000 грн., а для відповідача 2 до 15000 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 231, 236, 238, 240, 241, 242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні клопотання про закриття провадження у справі відмовити.

2. У задоволенні позову Керівника Галицької окружної прокуратури міста Львова (79005, м. Львів, вул. Богомольця, 9) в інтересах держави в особі уповноваженого органу здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, ) до відповідача 1: Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» (79495, м. Львів, м. Винники (з), вул. Івасюка В., 31, ) до відповідача 2: Фізичної особи-підприємця Козака Віктора Володимировича ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_3 ) про визнання недійсним договору про закупівлю відмовити повністю.

3. Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, ) на користь Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» (79495, м. Львів, м. Винники (з), вул. Івасюка В., 31, ) 20000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8, ) на користь Фізичної особи-підприємця Козака Віктора Володимировича ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_3 ) 15000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Накази видати після набрання рішенням суду законної сили.

4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана безпосередньо до Західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 03.05.2024р.

Суддя Бортник О.Ю.