ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року Справа № 906/764/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача - Сачок А.В.

від відповідача - Захарко Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року у справі №906/764/20 (у частині стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) (повний текст складено 30 жовтня 2020 року, суддя Тимошенко О.М.)

за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд"

до відповідача Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації

про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн. по договору підряду

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Прогрес-Буд" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про визнання дій Департаменту щодо оголошення публічної закупівлі протиправними та стягнення 1382367,74 грн заборгованості за договором підряду від 26 листопада 2018 року №65.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні позову Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації у справі №906/764/20 про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн за договором підряду.

Рішення суду першої інстанцій мотивоване тим, що позовна вимога про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи є передчасною, оскільки суду не надано доказів, якими підтверджується направлення підприємством на адресу департаменту актів виконаних робіт для підписання до звернення з даним позовом; позовна вимога про стягнення збитків у сумі 93633,60 грн є необґрунтованою, оскільки відсутній розрахунок заявленої суми та не надані будь-які первинні документи, які б підтверджували реальну суму неодержаного доходу від виконання договору у повному обсязі.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 січня 2021 року у справі №906/704/20 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" задоволено частково. Рішення суду першої інстанції від 20 жовтня 2020 року скасовано в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення 1288734,14 грн. Прийнято в цій частині нове рішення. Задоволено позов в частині стягнення боргу в сумі 1288734,14 грн. Стягнуто з відповідача - Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь позивача - Приватного підприємства "Прогрес-Буд" борг по оплаті за виконані роботи в сумі 1288734,14 грн; 19331 грн - витрат на оплату судового збору за подання позовної заяви та 28996,52 грн - витрат на оплату судового збору за подання апеляційної скарги. В іншій частині рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року у справі №906/764/20 залишено без змін.

Додатковою постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 лютого 2021 року частково задоволено заяву Приватного підприємства "Прогрес-Буд" про стягнення витрат на правничу допомогу: стягнуто з відповідача на користь позивача 16925,12 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25 травня 2021 року у справі №906/764/20 касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації:

- на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 січня 2021 року у справі №906/764/20 задоволено частково.

- на додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 лютого 2021 року у справі №906/764/20 задоволено.

Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 січня 2021 року у справі №906/764/20 у частині стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи скасовано. У відповідній частині справу передано на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду. В іншій частині постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 січня 2021 року у справі №906/764/20 залишено без змін.

Додаткову постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18 лютого 2021 року у справі №906/764/20 скасовано.

Предметом нового апеляційного розгляду у справі №906/764/20 (із урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 25 травня 2021 року) були доводи апелянта щодо безпідставної відмови суду першої інстанції у позовній вимозі про стягнення із відповідача боргу за виконані роботи на загальну суму 1288734,14 грн.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 червня 2022 року вказане рішення суду першої інстанції скасовано в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення 1288734,14 грн та в цій частині прийнято нове рішення, яким у скасованій частині позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Департаменту на користь Підприємства 1244009,50 грн боргу за виконані роботи. У задоволенні позовних вимог про стягнення 44724,64 відмовлено.

Постанова суду апеляційної інстанції обґрунтована тим, що заборгованість департаменту перед підприємством по вартості виконаних будівельних робіт за 2020 рік та придбані у цей же період матеріали, обладнання, устаткування є підтвердженою у розмірі 1224009,50 грн.

Постановою Верховного Суду від 01 листопада 2022 року у справі №906/764/20 частково задоволено касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 червня 2022 року у справі №906/764/20. Скасовано постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 червня 2022 року у справі №906/764/20. Справу передано на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Касаційний господарський суд зазначив, що апеляційним судом не було враховано вказівки Верховного Суду викладені у постанові від 25 травня 2021 року у даній справі №906/764/20 у частині встановлення та визначення вартості виконаних підрядником робіт. Тобто без встановлення того, чи відповідає вартість робіт, яка вказана в актах, фактично виконаним роботам.

22 листопада 2022 року на адресу суду апеляційної інстанції надійшли матеріали справи №906/764/20.

Автоматизованою системою документообігу суду, протоколом від 22 листопада 2022 року для розгляду справи №906/764/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Грязнов В.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 листопада 2022 року прийняти справу №906/764/20 до свого провадження вищезазначеною колегією суддів. Розгляд апеляційної скарги призначено на "14" грудня 2022 року. Встановлено учасникам строк для подання суду відзиву на апеляційну скаргу, пояснень та доказів їх надсилання (надання) всім учасникам справи до 09 грудня 2022 року.

09 грудня 2022 року від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надійшли пояснення на виконання ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 28 листопада 2022 року.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Грязнова В.В. судове засідання у справі №906/764/20 14 грудня 2022 року не відбулось.

Ухвалою від 15 грудня 2022 року розгляд апеляційної скарги було призначено на 11 січня 2023 року.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2022 року у справі №906/764/20 задоволено клопотання Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

У зв`язку із відрядженням судді - члена колегії Філіпової Т.Л. судове засідання у справі №906/764/20 11 січня 2023 року не відбулось.

Ухвалою від 16 січня 2023 року розгляд апеляційної скарги було призначено на 25 січня 2023 року.

Ухвалою від 25 січня 2023 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 30 січня 2023 року.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30 січня 2023 року у справі №906/764/20 оголошено перерву в судовому засіданні до 06 лютого 2023 року об 10:30 год. Зобов`язано сторони надати апеляційному суду орієнтований перелік питань, які необхідно поставити судовому експерту та запропонувати експертну спеціалізовану установу чи безпосередньо осіб, які відповідають вимогам встановленим Законом України "Про судову експертизу" для проведення експертизи.

03 лютого 2023 року від представника ПП "Прогрес-Буд" на виконання вимог ухвали суду надійшли пропозиції щодо можливої експертної установи, а саме: ТОВ "Експертно-дослідна служба України", ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", ТОВ "Судово-Експертний Альянс". Щодо питань, які потрібно поставити на вирішення судовому експерту, то позивач просить питання викласти в наступній редакції: "Чи відповідає вартість виконаних робіт, яка відображена у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 202 рік, фактично виконаній роботі по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкілька, 5а, в с.Сінгурі, Житомирського району, Житомирської області - будівництво Приватним підприємством "Прогрес-Буд".

03 лютого 2023 року від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надійшли пояснення на виконання ухвали суду у яких заявник просить доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На розгляд та вирішення експерта поставити наступні питання: 1) Чи відповідають будівельні роботи, які відображені ПП "Прогрес-Буд" у актах приймання виконаних робіт форми КБ2-в за 2020 рік, проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо) виконані станом на 03 березня 2020 року? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? 2) Чи відповідають обсяги та вартість виконаних будівельних робіт, які відображені ПП "Прогрес-Буд" у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, за об`єктом: "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а, в с. Сінгури Житомирського району Житомирської області - будівництво" обсягами та вартості, визначеним проектно-кошторисною або звітною документацією станом на 03 березня 2020 року? 3) Чи відповідає первинна звітна документація форми КБ-2в за 2020 рік ПП "Прогрес-Буд" з будівниутва об`єкта: "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а, в с. Сінгури Житомирського району Житомирської області - будівництво" за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 лютого 2023 року призначено по справі №906/764/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити ТОВ "Незалежний інституту судових експертиз" (02000, м.Київ, вул. Маршала Тимошенко, 21, корпус 3, оф. 7). Провадження у справі №906/764/20 зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи. Матеріали справи №906/764/20 надіслано до ТОВ "Незалежний інституту судових експертиз" (02000, м.Київ, вул. Маршала Тимошенко, 21, корпус 3, оф. 7). Оплату по проведенню судової будівельно-технічної експертизи покладено на відповідача - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації. Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступні питання:

- Який перелік та об`єми будівельних робіт відображених у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, фактично виконані по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво Приватним підприємством "Прогрес-Буд"?

- Чи відповідає вартість виконаних робіт, яка відображена у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, фактично виконаній роботі по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво Приватним підприємством "Прогрес-Буд"?

- Чи відповідають роботи, виконані Приватним підприємством "Прогрес-Буд" на об`єкті: "Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво", які визначені в актах КБ2 за 2020, проектній документації, технічному завданню, технічній пропозиції підрядника та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

31 березня 2023 року від судового експерта Сверида О.М. надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 квітня 2023 року поновлено провадження у справі №906/764/20, розгляд клопотання експерта призначено на 12 квітня 2023 року та зобов`язано сторони в строк до 12 квітня 2023 року надати суду витребувані експертом документи.

11 квітня 2023 року від представника позивача - адвоката Сачка А.В. на електронну пошту суду надійшов лист у якому заявник зазначає перелік документів, які ним надані на виконання вимог ухвали суду від 06 квітня 2023 року. Вказані документи направлені Укрпоштою (пріоритетним листом).

Станом на 12 квітня 2023 року поштове відправлення до апеляційного господарського суду не надійшло.

12 квітня 2023 року від представника позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання 12 квітня 2023 року без участі представника ПП "Прогрес-Буд".

Також, 12 квітня 2023 року від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надійшло клопотання про відтермінування строку на подання документів витребуваних експертом у справі №906/764/20 до 20 квітня 2023 року, оскільки останні мають великий обсяг та потребують пошуку серед значної кількості документів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 квітня 2023 року у справі №906/764/20 розгляд клопотання експерта відкладено на 20 квітня 2023 року.

14 квітня 2023 року від представника позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

14 квітня 2023 року від ПП "Прогрес - Буд" на виконання вимог ухвали суду надійшли письмові документи.

20 квітня 2023 року від Департаменту регіонального розвитку Житомирської ОДА на виконання вимоги ухвали суду від 06 квітня 2023 року у справі №906/764/20 надійшли документи на 1121 аркушах.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 квітня 2023 року у справі №906/764/20 задоволено клопотання судового експерта Сверида Олександра Миколайовича про надання додаткових матеріалів. Долучено до матеріалів справи документи надані сторонами. Матеріали справи направлено до ТОВ "Незалежний інституту судових експертиз" для продовження проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 лютого 2023 року у справі №906/764/20 Апеляційне провадження у справі зупинено до отримання висновку судової експертизи.

09 травня 2023 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від судового експерта Сверида Олександра Миколайовича надійшло клопотання про забезпечення безперешкодного доступу до об`єкта дослідження - "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області", та присутності представників сторін на час проведення огляду, який відбудеться 02 червня 2023 року з 10:00 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 травня 2023 року у справі №906/764/20 задоволено клопотання судового експерта Сверида Олександра Миколайовича про забезпечення безперешкодного доступу до об`єкта дослідження в справі №906/764/20. Зобов`язано Приватне підприємство "Прогрес-Буд" та Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації забезпечити належні умови праці та безперешкодний доступ судового експерта Сверида Олександра Миколайовича у визначену ним дату та час до об`єкта дослідження - "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області", у присутності представників сторін.

18 липня 2023 року від ПП "Прогрес-Буд" до суду надійшов супровідний лист, до якого додані документи на 315 аркушах та 1 флеш накопичувач. Заявник зазначає, що ним додатково направляються матеріали відповідно до клопотання судового експерта Сверида О.М., відповідно до листа ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" вих. №120 від 29 березня 2023 року.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 липня 2023 року у справі №906/764/20 відмовлено у задоволенні клопотання ПП "Прогрес-Буд" про долучення додаткових матеріалів до справи №906/764/20 для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

31 липня 2023 року на адресу суду від Незалежного інституту судових експертиз надійшов лист-клопотання у якому повідомлено, що 20 серпня 2023 року із супровідним листом Приватного підприємства "Прогрес-Буд" від 17 липня 2023 року №1/07-А до ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" надійшли матеріали на 315 арк. та 1 флеш накопичувач. Враховуючи викладене, експерт просив суд надати дозвіл на використання зазначених матеріалів при проведенні згаданої експертизи, або повідомити про неможливість їх використання.

Листом №906/764/20/5082/23 від 02 серпня 2023 року судового експерта було повідомлено, що у випадку, якщо експерту для проведення дослідження необхідні документи, які були надіслані безпосередньо на адресу експертної установи Приватним підприємством "Прогрес-Буд", експерт не позбавлений права заявити клопотання до суду про надання додаткових матеріалів із зазначенням їх переліку.

10 серпня 2023 року на адресу суду від Незалежного інституту судових експертиз надійшло клопотання судового експерта Сверида О.М. про надання додаткових матеріалів. Також на адресу суду було повернуто матеріали справи №906/764/20 та документи, які були надіслані Приватним підприємством "Прогрес-Буд" на адресу експертної установи.

Листом секретаря судової палати Північно-західного апеляційного господарського суду від 10 серпня 2023 року №906/764/20/5197/23 експерта повідомлено, що клопотання буде розглянуто після виходу з відпустки головуючої судді.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04 вересня 2023 року у справі №906/764/20 поновлено провадження. Задоволено клопотання судового експерта Сверида Олександра Миколайовича про надання додаткових матеріалів (вх.№6740/23 від 10 серпня 2023 року). Долучено до матеріалів справи документи надані ПП "Прогрес - Буд". Матеріали справи направлено до ТОВ "Незалежний інституту судових експертиз" для продовження проведення судової експертизи, призначеної ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 лютого 2023 року у справі №906/764/20. Апеляційне провадження у справі зупинено до отримання висновку судової експертизи.

15 вересня 2023 року від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надійшло клопотання №01.3-2945 від 12 вересня 2023 року, у якому заявник просить зобов`язати ПП "Прогрес-Буд" надіслати на адресу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації документи, які були подані ПП "Прогрес-Буд" до ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", а саме супровідний лист від 17 серпня 2023 року №1/07-А з додатками на 315 аркушах та 1 флеш накопичувач.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 вересня 2023 року у справі №906/764/20 зобов`язано ПП "Прогрес-Буд" надіслати на адресу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації документи, які були подані ПП "Прогрес-Буд" до ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", а саме супровідний лист від 17 серпня 2023 року №1/07-А з додатками на 315 аркушах та 1 флеш накопичувач.

27 грудня 2023 року на адресу суду від Незалежного інституту судових експертиз надійшов оригінал висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №10266 від 21 грудня 2023 року на 93 аркушах та матеріали справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08 січня 2024 року у справі №906/764/20 поновлено провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Прогрес-Буд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року у справі №906/764/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на "25" січня 2024 р. об 14:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2. Запропоновано сторонам надати колегії суддів письмові пояснення з урахуванням Висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічної експертизи №10266 від 21 грудня 2023 року.

18 січня 2024 року на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника Приватного підприємства "Прогрес-Буд" Сачка Андрія Вікторовича надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 січня 2024 року у справі №906/764/20 задоволено клопотання представника Приватного підприємства "Прогрес-Буд" Сачка Андрія Вікторовича про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в справі № 906/764/20.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Бучинської Г.Б. судове засідання у справі №906/764/20 25 січня 2024 року не відбулось.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 січня 2024 року у справі №906/764/20 розгляд апеляційної скарги призначено на "15" лютого 2024 р. об 14:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15 лютого 2024 року у справі №906/764/20 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 29 лютого 2024 року.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Філіпової Т.Л. судове засідання у справі №906/764/20 29 лютого 2024 року не відбулось.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04 березня 2024 року у справі №906/764/20 розгляд апеляційної скарги було призначено на 25 березня 2024 року об 14:30 год.

25 березня 2024 року від позивача надійшли пояснення по справі №906/764/20 щодо висновку експерта.

25 березня 2024 року від відповідача надійшли додаткові пояснення у справі з порівняльною таблицею по кожному видку робіт відображених у актах приймання виконаних робіт КБ-2в за 2020 рік та додатку №14 висновку експерта.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25 березня 2024 року у справі №906/764/20 розгляд апеляційної скарги призначено на "08" квітня 2024 р. об 14:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59, у залі судових засідань №2. Зобов`язано ПП "Прогрес-Буд" надати суду до 29 березня 2024 року обгрунтовані, детальні письмові пояснення щодо висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №10266 від 21 грудня 2023 року, а саме щодо другого питання в частині визначення вартості виконаних робіт; письмові заперечення на пояснення Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації щодо висновку експерта.

29 березня 2024 року через систему "Електронний суд" від ПП "Прогрес-Буд" надійшли пояснення по справі №906/764/20.

08 квітня 2024 року в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду оголошено перерву у справі №906/764/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Прогрес-Буд" на рішення Господарського суду Житомирської області (у частині стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи), до "15" квітня 2024 року на 12:00 у залі судових засідань №2.

09 квітня 2024 року через систему "Електронний суд" до Північно-західного апеляційного господарського від Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації надійшла заява про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якій заявник просить забезпечити проведення відеоконференції в одному із судів зазначених у переліку.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 квітня 2024 року у справі №906/764/20 задоволено клопотання Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/764/20, проведення відеоконференції доручено Корольовському районному суду міста Житомир.

Безпосередньо в судових засіданнях представниками ПП "Прогрес-Буд" та Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації неодноразово надавалися пояснення у справі.

Розгляд апеляційної скарги ПП "Прогрес-Буд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року у справі № 906/764/20 здійснено в межах розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на такі критерії: правову та фактичну складність справи; поведінку заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінку органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (рішення в справах "Федіна проти України" від 02 вересня 2010 року, заява №17185/02, "Смірнова проти України" від 08 листопада 2005 року, заява №36655/02, "Матіка проти Румунії" від 02 листопада 2006 року, заява №19567/02, "Літоселітіс проти Греції" від 05 лютого 2004 року, заява №62771/00).

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).

Колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, письмових пояснень наданих сторонами, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 26 листопада 2018 року за результатом проведених відкритих торгів/тендеру Приватним підприємством "Прогрес-Буд"/підрядник та Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації/замовник укладено договір підряду №65, згідно пункту 1.1 замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов договору і здати замовнику закінчені роботи у встановлений договором строк, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх /т.1, а.с. 6-13/.

Згідно пунктів 1.9 - 1.10 договору підрядник зобов`язаний виконати роботи згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт, який є невід`ємною частиною договору, і має право на дострокове виконання робіт за письмовим погодженням замовника.

Пунктом 2.1 договору сторонами визначено, що договірна ціна є твердою. Забезпечення виконання зобов`язань сторін за договором здійснюється відповідно до вимог Цивільного кодексу України, загальних умов, інших актів законодавства та умов договору. Задля запобігання демпінгу цін, ціни на будівельні матеріали та обладнання, зазначені в пропозиції учасника, не повинні бути збільшені під час будівництва більше ніж індекс зміни вартості продукції підприємств будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, обладнання, що підтверджує Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (далі - Мінрегіон України). Збільшення вартості іноземних будівельних матеріалів та обладнання під час будівництва не повинно бути більше зміни курсу іноземної валюти згідно НБУ.

Ціна договору становить 6200000,00 грн. (шість мільйонів двісті тисяч гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ (20%) - 1033333,33 гри. (один мільйон тридцять три тисячі триста тридцять три гривні 33 копійки). Обсяг фінансування в листопаді 2018 року становить 3094632,00 гри. (три мільйони дев`яносто чотири тисячі шістсот тридцять дві гривні 00 копійок), в тому числі ПДВ (20%) - 515772,00 грн. При надходженні решти коштів по об`єкту, що є предметом даного договору в грудні 2018 року, обсяг фінансування в 2018 році буде збільшено (пункт 2.5 договору).

Відповідно до пунктів 2.7, 2.8 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, КБ-3). Оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника.

Замовник зобов`язаний здійснювати постійний і своєчасний технічний нагляд за виконанням робіт протягом усього періоду будівництва об`єкту і здійснює контроль за якістю будівництва в порядку, визначеному розділами 9, 11 договору.

У пункті 9.6 договору сторони передбачили, що замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам. Замовник призначає відповідальну особу, яка вправі в будь-який час перевіряти хід і якість будівельно-монтажних робіт, а також якість використовуваних матеріалів, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність підрядника.

Відповідно до розділу 10 договору видатки на виконання робіт за рахунок державних коштів здійснюються у порядку, визначеному законодавством (пункт 10.1).

Оплату виконаних робіт замовник проводить поетапно по мірі надходжень з бюджету цільових, коштів на оплату видатків для виконання будівельних робіт, в сумі що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. У разі наявності бюджетного фінансування замовник може перерахувати підряднику попередню оплату/аванс у розмірі до 30% річного обсягу фінансування. Сума авансу складає 928389,60 грн, в тому числі ПДВ (20%) 154 731,60 грн. підрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату/аванс відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. № 117 (зі змінами). Термін погашення авансу до 22.12.2018 р., згідно календарного графіку виконання та фінансування робіт. По закінченні терміну невикористані кошти повертаються замовнику (пункти 10.2-10.3 договору).

Згідно пунктів 10.5 - 10.7 договору оплата за виконані роботи здійснюється в межах фактичних надходжень на рахунок замовника на підставі актів виконаних робіт (№ КБ-2В та № КБ-3). Оплата виконаних робіт проводиться у разі наявності фінансування та в межах бюджетних асигнувань. Замовник не несе відповідальності перед підрядником за несвоєчасну оплату виконаних робіт у разі затримки бюджетного фінансування.

Пунктами 12.3 - 12.4 договору сторони передбачили, що здавання-приймання виконаних робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом форми №КБ-2в та довідкою №КБ-3. У разі виявлення в процесі приймання виконаних робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він, у визначений замовником строк, зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до здачі виконаних робіт.

У 14 розділі договору сторонами визначено, що відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів. Відповідно до пункту 1 статті 322 Господарського Кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором винна сторона відшкодовує іншій стороні збитки та сплачує штрафні санкції. Сторони зобов`язані докладати зусиль до вирішення конфліктних ситуацій шляхом переговорів. Несвоєчасне виконання робіт Підрядником відповідно до календарного графіка виконання робіт, крім обставин, непереборної сили дає право замовнику розірвання договору в односторонньому порядку.

У разі виявлення недоліків (дефектів) у роботах в процесі їх приймання та після прийняття (підписання актів виконаних робіт КБ-2, КБ-З) підрядник сплачує штраф у розмірі 20 (двадцяти) відсотків від вартості робіт, наданих з недоліками (дефектами) (пункт 14.5 договору).

Відповідно до пункту 14.6 договору у разі порушення строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником або контролюючими органами, визначених в акті усунення недоліків в процесі приймання виконаних робіт та протягом гарантійного строку експлуатації підрядник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості робіт, в яких виявлені недоліки (дефекти) за кожний день затримки.

Акт, складений без участі підрядника, надсилається йому для виконання протягом 5 (п`яти) робочих днів після складання. Підрядник зобов`язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення. Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та заподіяних збитків за рахунок підрядника. Застосування господарських санкцій до сторони, яка порушила зобов`язання за договором, не звільняє її від виконання зобов`язань (пункти 14.9, 14.10, 14.11 договору).

Згідно пунктів 14.12, 14.13 сторона, що порушила майнові права або законні інтереси іншої сторони, зобов`язана поновити їх, не чекаючи пред`явлення їй претензії чи звернення до суду. По питанням, що не врегульовані даним договором сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими нормативними актами в галузі будівництва та чинним законодавством.

Відповідно до розділу 18 договору строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором. Строком договору є час, потягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2018 року, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

Пунктами 18.4, 18.5 встановлено, що договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі невиконання підрядником календарного графіку виконання робіт, умов договору та у випадках, передбачених даним договором. Підрядник бере на себе ризик неодержання повідомлення замовника про розірвання припинення договору, якщо повідомлення відправлено підряднику замовником рекомендованим листом через засоби поштового зв`язку України за фактичною адресою, зазначеною в договорі. В такому випадку договір вважається розірваним на 10-й день після відправлення рекомендованого листа замовником підряднику. Договір припиняється в односторонньому порядку за ініціативою замовника у разі непогодження підрядником внесення змін до договору відповідно до пункту 15.2 договору. В такому разі розірвання договору здійснюється відповідно до пункту 18.4 договору.

Даний договір підписаний сторонами та скріплений їх печатками /т.1, а.с. 6-13/.

Додатковою угодою №1 від 31 грудня 2018 року до договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року сторони внесли зміни до договору з врахуванням часткового фінансування в 2018 році, встановили що договір діє до 30 червня 2019 року /т.1, а.с. 19/.

Додатковою угодою №1Д/р від 22 грудня 2018 року до договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року внесено зміни в пункт 1.6 договору щодо перегляду складу та обсягу робіт /т.1, а.с. 20/.

Додатковою угодою №2 від 20 березня 2019 року до договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року внесено зміни до пункту 2.5. договору "Ціна договору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках та визначено ціну договору 6000000 грн. /т.1, а.с. 21/.

Додатковою угодою №3 від 27 червня 2019 року до договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року внесено зміни у пункт 18.2 та визначено строк договору до 31 грудня 2019 року /т.1, а.с. 25/.

Додатковою угодою №4 від 27 грудня 2019 року до договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року керуючись пунктом 4 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно до пункту 15.1 розділу 15 договору підряду, сторони змінили строк дії договору, встановивши його дію до 31 грудня 2020 року, але у всякому разі до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань /т.1, а.с. 26/.

Також, даною додатковою угодою викладено в новій редакції Додаток №2 "Календарний графік" до договору, відповідно до якого залишок робіт на 2020 рік неоплачених замовником становить 1574005,37 грн. /т.1, а.с. 27/.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання договору підряду №65 підрядником протягом 2018-2019 років виконувались роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель), і виконані підрядником роботи оплачувались замовником. Таким чином, укладений 26.11.2018. сторонами за результатами тендеру договір підряду № 65 частково ними виконаний.

В подальшому, підряднику - Приватному підприємству "Прогрес-Буд" стало відомо із сайту https://www.dzo.com.ua/tenders/5857297, що на об`єкт "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" оголошено процедуру закупівлі.

Згідно інформації розміщеної на сайті https://www.dzo.com.ua/tenders/5849176, по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" здійснюється закупівля робіт, які вже згідно договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року повинні бути виконані Приватним підприємством "Прогрес-Буд".

Враховуючи наведену інформації, Приватне підприємство "Прогрес-Буд" вважаючи, що станом на момент звернення з позовом до суду договір підряду №65 від 26 листопада 2018 року є діючий, не оспорюється сторонами та виконується підрядником і роботи проводяться з урахуванням фінансування, 02 липня 2020 року звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.

У позовній заяві Приватне підприємство "Прогрес-Буд" просить:

- визнати дії Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, щодо проведення публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель" протиправними.

- стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Приватного підприємства "Прогрес-Буд" понесені витрати на проведені роботи в сумі 1288 734,14 гривень та збитки в сумі 93633,6 гривень.

Вимоги гуртуються на тому, що згідно Договору будівельного підряду №65 від 26 листопада 2018 року та проектно-кошторисної документації підрядник має право виконувати роботи і отримувати прибуток, однак замовник своїми діями, а саме проведенням публічної закупівлі по об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (CPV) - 45210000-2 - Будівництво будівель)" оспорює та не визнає право підрядника на проведення будівельних робіт. Позивач/підрядник зазначає, що виконав роботи в 2020 році, які взагалі не оплачені відповідачем, однак дані роботи включені відповідачем/замовником в предмет закупівлі.

На підтвердження позовних вимог позивач надав суду акти приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-2в /т.1, а.с. 29-83/, підписані підрядником, та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за 2020 рік примірної форми КБ-3, підписану підрядником на загальну суму 1288734,14 грн. /т.1, а.с. 27/.

Листом №01.3-817 від 03 березня 2020 року Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації повідомив ПП "Прогрес-Буд" про відмову від Договору підряду на підставі частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України.

28 серпня 2020 року, під час провадження у даній справі у суді першої інстанції, директор Приватного підприємства "Прогрес-Буд" звернувся до судового експерта із заявою/проханням провести будівельно-технічну експертизу у господарській справі №906/764/20 за позовом Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації з позовними вимогами про стягнення 1288 734,14 грн. Судовим експертом І.С. Свістуновим розпочато експертне дослідження на підставі вимог Закону України "Про судову експертизу", згідно укладеного договору про надання послуг №1071/08-2020.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні позову Приватного підприємства "Прогрес-Буд" до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації у справі №906/764/20 про визнання дій протиправними та стягнення 1382367,74 грн за договором підряду.

Рішення суду першої інстанцій мотивоване тим, що позовна вимога про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи є передчасною, оскільки суду не надано доказів, якими підтверджується направлення підприємством на адресу департаменту актів виконаних робіт для підписання до звернення з даним позовом; позовна вимога про стягнення збитків у сумі 93633,60 грн є необґрунтованою, оскільки відсутній розрахунок заявленої суми та не надані будь-які первинні документи, які б підтверджували реальну суму неодержаного доходу від виконання договору у повному обсязі.

Враховуючи постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25 травня 2021 року у даній справі №906/764/20 оскаржуване рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року переглядається в апеляційному порядку у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи.

Під час нового розгляду справи, постановою Верховного Суду від 01 листопада 2022 року у справі №906/764/20 частково задоволено касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 червня 2022 року у справі №906/764/20. Скасовано постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09 червня 2022 року у справі №906/764/20. Справу передано на новий розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду. Касаційний господарський суд зазначив, що апеляційним судом не було враховано вказівки Верховного Суду викладені у постанові від 25 травня 2021 року у даній справі №906/764/20 у частині встановлення та визначення вартості виконаних підрядником робіт. Тобто без встановлення того, чи відповідає вартість робіт, яка вказана в актах, фактично виконаним роботам.

З метою виконання вказівок Верховного Суду, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 лютого 2023 року у справі №906/764/20 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити ТОВ "Незалежний інституту судових експертиз". На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступні питання:

- Який перелік та об`єми будівельних робіт відображених у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, фактично виконані по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво Приватним підприємством "Прогрес-Буд"?

- Чи відповідає вартість виконаних робіт, яка відображена у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, фактично виконаній роботі по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво Приватним підприємством "Прогрес-Буд"?

- Чи відповідають роботи, виконані Приватним підприємством "Прогрес-Буд" на об`єкті: "Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво", які визначені в актах КБ2 за 2020, проектній документації, технічному завданню, технічній пропозиції підрядника та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи було отримано висновок експерта №10266 від 21 грудня 2023 року.

Експертом по питаннях 1-3 зазначено, що встановити повний перелік та об`єми будівельних робіт, відображених у актах приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в за 2020 рік, які виконані на об`єкті будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 56 у с. Сінгури Житомирського району Житомирської області будівництво" ("Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво") Приватним підприємством "Прогрес-Буд", не вбачається можливим, оскільки частина робіт, включених до актів є прихованими роботами, виконання яких перевіряється під час їх виконання технічним наглядом, а для їх перевірки на сьогоднішній день необхідне розбирання вже виконаних конструкцій, частина робіт є супутніми роботами, які перевіряються під час їх виконання технічним наглядом, в додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року однозначно не відображені обсяги тих робіт, які згідно даного протоколу виконані на об`єкті, в додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року відсутня інформація щодо виконання частини робіт, включених до актів, за результатами обстеження не можливо встановити ким та коли були виконані роботи на об`єкті будівництва.

Відповідно до опису в додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року частина робіт, які включені до актів приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в за 2020 рік та дублюються в актах ТОВ "Будівельна компанія "Будмоноліт" виконані ПП "Прогрес-Буд" (див. таблицю №14), однак визначити їх вартість не вбачається можливим у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи локальних кошторисів до договірної ціни Договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року. Роботи, які включені Приватним підприємством "Прогрес-Буд" до актів приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в за 2020 рік, передбачені кошторисною документацією вартості об`єкта будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 56 у с. Сінгури Житомирського району Житомирської області будівництво" (Коригування) з кошторисною вартістю 9 056 045,00 грн. станом на 13 грудня 2019 року, яка затверджена Замовником, а вартість робіт згідно актів не перевищує вартості, визначеної кошторисною документацією. Вартість обладнання, включеного до акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт за 2020 рік не підписаного Замовником, яке придбане Приватним підприємством "Прогрес-Буд" для будівництва об`єкту "Амбулаторія на 1- 2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво" та передане на зберігання Комунальній установі "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради за дорученням Замовника будівництва - Департаменту регіонального розвитку Житомирської державної адміністрації, складає 162 426,66 (сто шістдесят дві тисячі чотириста двадцять шість гривень 66 коп.).

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, письмові пояснення по справі (із урахуванням висновків, наведених у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25 травня 2021 року та від 01 листопада 2022 року у справі №906/764/20) та висновок судового експерта Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги частково та скасування рішення суду (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи), з прийняттям в цій частині нового рішення, про задоволення позову частково в сумі 1200434 грн. В задоволенні позову про стягнення 88300,14 грн слід відмовити, виходячи з наступного.

Згідно частини 1, 2 статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

В силу дії статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами частини першої статті 850 та статті 851 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Згідно статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до частин першої, другої статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

В силу дії статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Водночас у статті 849 Цивільного кодексу України, передбачено права замовника під час виконання роботи.

Так, згідно з частиною першою зазначеної норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Відповідно до частини другої статті 849 Цивільного кодексу України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Частиною третьою статті 849 Цивільного кодексу України визначено, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

За змістом частини четвертої статті 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Щодо обставин укладення договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року.

Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (далі по тексту постанови також Департамент/Замовник) проведено відкриті торги по будівництву об`єкта "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель)".

За результатами відкритих торгів переможцем було визнано Приватне підприємство "ПРОГРЕС-БУД" (далі по тексту постанови також Підприємство/Підрядник), з яким Департаментом було укладено Договір підряду №65 від 26 листопада 2018 року (Договір).

Таким чином, з 26 листопада 2018 року між Департаментом та Підприємством виникли правовідносини будівельного підряду.

За умовами Договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик власними та залученими силами і засобами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи по об`єкту: Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво (ДК 021:2015 (СРУ) - 45210000-2 - Будівництво будівель) в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів з питань будівництва, технічної документації та умов договору і здати замовнику закінчені роботи у встановлений договором строк, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Ціна договору сторонами визначена у 6200000,00грн та є твердою, однак для запобігання демпінгу цін, ціни на будівельні матеріали та обладнання, зазначені в пропозиції учасника, не повинні бути збільшені під час будівництва більше ніж індекс зміни вартості продукції підприємств будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, обладнання, що підтверджує Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (Мінрегіон України).

Збільшення вартості іноземних будівельних матеріалів та обладнання під час будівництва не повинно бути більше зміни курсу іноземної валюти згідно НБУ.

Статтями 317, 318 Господарського кодексу України та статтями 837, 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Умовами укладеного Договору передбачено обсяг фінансування на 2018 рік у розмірі 3094632,00грн.

Джерелами фінансування замовник та підрядник визначили кошти місцевих бюджетів.

Також сторонами погоджено, що ціна цього Договору може бути змінена у випадках, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ДСТУ, Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та інших нормативно-правових документів в галузі будівництва.

Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість (№КБ-2в, №КБ-3).

Оплата проводиться шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Підрядника.

Між замовником та підрядником (у тому числі із обставинами часткового фінансування) до договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року були укладені додаткові угоди, яким вносилися зміни та доповнення до основного Договору:

Додатковою угодою №1 від 31 грудня 2018 року були внесені зміни до договору з врахуванням часткового фінансування в 2018 році, та встановлено що Договір діє до 30 червня 2019 року;

Додатковою угодою №1 Д/р від 22 грудня 2018 року були внесені зміни в пункт 1.6 Договору.

Додатковою угодою №2 від 20 березня 2019 року були внесені зміни до пункту 2.5 Договору "Ціна договору" з урахуванням обсягів фінансування в 2018-2019 роках.

Додатковою угодою №3 від 27 червня 2019 року були внесені зміни у пункт 18.2 Договору (строк дії договору);

Додатковою угодою №4 від 27 грудня 2019 року керуючись пунктом 4 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно до пункту 15.1 розділу 15 Договору підряду, сторони змінили строк дії Договору, встановивши його дію до 31 грудня 2020 року але у всякому разі до повного виконання Сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

Окрім того, Додаток до договору №2 "Календарний графік" сторони виклали в новій редакції, відповідно до якого зафіксували залишок виконаних робіт на 2020 рік однак неоплачених замовником на суму 1 574 005,37 грн.

На момент звернення до суду із позовом Договір виконувався підрядником виконання робіт здійснювалося із урахуванням фінансування; у встановленому порядку не оспорювався та був чинний у строк, який сторони узгодили у Договорі із урахуванням Додаткових угод.

Щодо виконання Договору, організації та виконання будівельних робіт.

Календарним графіком виконання робіт, фінансування та погашення авансу по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво початок робіт та їх виконання передбачалося здійснювати у листопаді грудні 2018 року.

Сторонами було узгоджено початок будівельних робіт із лютого місяця 2019 року та їх закінчення у червні 2019 року. У зв`язку із цим була укладена Додаткова угода №1.

У березні 2019 року Додатковою угодою №2 Сторони внесли зміни до пункту 2.5 Договору, яким визначили загальну суму Договору та обсяг фінансування по роках (за 2018 та 2019 роки). Також був узгоджений новий Календарний графік виконання робіт (додаток №2 до Договору), відповідно до якого початок будівельних робіт було перенесено на початок лютого 2019 року.

Обсяг фінансування на 2019 рік (лютий-червень) сторони погодили у розмірі 3520883,60 грн.

У подальшому (упродовж 2019 року) мало місце нестабільного фінансування зі сторони замовника, що у свою чергу призвело до порушення технологічної етапності виконання будівельних робіт підрядником.

З огляду на неможливість виконання всіх робіт до кінця червня 2019 року, сторони 27 червня 2019 року уклали Додаткову угоду №3, якою внесли зміни до пункту 18.2 та визначили строк дії Договору до 31 грудня 2019 року.

До кінця 2019 року умови Договору не були виконані у зв`язку із неналежним обсягом фінансування замовником будівельних робіт.

Ця обставина була зафіксована сторонами у Додатковій угоді №4, внаслідок чого було внесено зміни до пункту 2.5 Договору в частині обсягу фінансування за 2019 рік; продовжено чинність Договору до 31 грудня 2020 року та викладено у новій редакції Календарний графік виконання робіт.

Відповідно до Додаткової угоди №4 та нової редакції Календарного графіку виконання робіт обсяг фінансування за 2019 рік склав 1946878,23 грн. Залишок робіт на 2020 рік, які підпадають під обсяг фінансування на цей рік (після надходження коштів) та, як наслідок, прогнозований обсяг фінансування на 2020 рік сторони узгодили у розмірі 1574005,37грн.

За період із листопада 2018 року по грудень 2019 року об`єм виконаних будівельно-монтажних робіт підрядником здійснено на загальну суму 4989882,99 грн (у тому числі податок на додану вартість) та змонтовано та встановлено (що не монтується) устаткування, меблів та інвентарю на суму 740903,81 грн.

Зазначені будівельні роботи та встановлення обладнання підрядником підтверджувалися актами виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3), які були прийняті замовником після їх перевірки уповноваженою особою.

У межах даної справи відсутній спір щодо виконання будівельних робіт та здійснення оплати за виконані будівельні роботи та встановлене (змонтоване) обладнання.

Як стверджує Приватне підприємство "Прогрес Буд", у 2020 році підрядником здійснено (виконано) будівельні роботи на загальну суму 1113297,60 грн (у тому числі податок на додану вартість), а також змонтовано та встановлено (що не монтується) устаткування, меблів та інвентарю на суму 175436,54 грн. Разом на загальну суму (із врахуванням ПДВ) 1288734,14 грн.

Відповідно до статті 853 ЦК України замовник у підряді зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України та частини 5 статті 321 Господарського кодексу України замовник зобов`язаний оплатити роботи після здачі-прийняття об`єкта будівництва за умови, що роботи виконані належним чином та в обумовлений сторонами строк.

Однак відповідач заперечує виконання будівельних робіт та встановлення (монтаж) обладнання та устаткування у 2020 році взагалі з тих підстав, що підрядник не передав замовнику Акту виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за цей же період. Відтак Департамент не приймав таких робіт та, як наслідок, відсутні підстави для здійснення оплати.

У свою чергу Приватне підприємство "Прогрес Буд" стверджує, що ним Акт виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма №КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за 2020 рік (форма КБ-3), були складені у встановленому порядку та передані на погодження уповноваженій особі (відповідно до умов Договору) фізичні особі-підприємцю Докійчуку О.П.(особа, що здійснювала технічний нагляд).

Досліджуючи позовні вимоги щодо стягнення боргу за виконані роботи судом враховується існування відмови відповідача від укладеного Договору (саме відповідно до частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України) зважаючи на позицію Верховного Суду по справі №906/764/20 (право замовника у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду кореспондується з обов`язком виплатити підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувати йому збитки, завдані розірванням договору).

Щодо здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт.

Як зазначалося відповідачем, враховуючи, що у штаті Департаменту відсутні фахівці, які здійснюють технічний нагляд у галузі будівництва, Департамент на договірній основі залучав третіх осіб для надання послуг такого роду.

При цьому залучення третіх осіб здійснювалося за правилами публічних закупівель, після визначення переможця із останнім також укладався договір.

У межах даного спору Департаментом було укладено договір із фізичною особою-підприємцем Докійчуком О.П. - договір №ТН65 на здійснення технічного нагляду від 05 грудня 2018 року.

При поданні першої касаційної скарги, скаржник Департамент долучив зазначений договір у якості додатку до такої скарги договір №ТН65 на здійснення технічного нагляду від 05 грудня 2018 року /т.2, а.с.35-38/ із додатками.

За умовами укладеного договору №ТН65 на здійснення технічного нагляду від 05 грудня 2018 року замовник (Департамент) доручає, а виконавець (ФОП Докійчук О.П.) приймає на себе зобов`язання по здійсненню технічного нагляду на об`єкті Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво у відповідності до проектно-кошторисної документації та в порядку, на умовах, визначених цим договором (пункт 1.1 договору №ТН65).

Відповідно до пункту 1.2 договору №ТН65 здійснення технічного нагляду виконавцем проводиться у відповідності з Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903.

Строк дії договору №ТН65 відповідав строку дії Договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року.

З цією метою сторонами договору №ТН65 укладалися додаткові угоди: №1 від 31 грудня 2018 року; №2 від 09 квітня 2019 року; №3 від 23 серпня 2019 року; №4 від 31 грудня 2019 року /т.2, а.с.39-42/.

За умовами договору №ТН65 виконавець ФОП Докійчук О.П., зобов`язувався, зокрема, здійснювати технічний нагляд кожного етапу будівництва; забезпечувати відповідність виконання будівельних робіт на об`єкті вимогам ДБН та інших нормативних документів, зокрема проводити перевірки документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовується під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що підтверджують результати лабораторних випробувань, тощо. При виявленні порушень терміново повідомляти про них замовника та вимагати від підрядника їх усунення (пункти 3.1.1 - 3.1.2 договору).

Крім того, виконавець за договором №ТН65 наділявся повноваженнями (пункти 3.1.3 -3.3.5 договору) контролювати відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта проектним рішенням, вимогам національних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; контролювати відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній документації; проводити перевірку актів виконаних робіт (форма КБ-2в) на їх відповідність фактичному виконанню. Після перевірки підписувати дані документи та завіряти печаткою, вести облік обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт.

Таким чином замовник міг прийняти від підрядника (за Договором підряду) акти виконаних робіт (форма КБ-2в) тільки у тому випадку, коли вони будуть підписані особою, яка здійснює технічний нагляд, тобто ФОП Докійчуком О.П.

Як вбачається з матеріалів справи, Акт виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних робіт за 2020 рік (форма КБ-3) були передані для уповноваженої особи по здійсненню технагляду - ФОП Докійчука О.П., що підтверджується листом про направлення актів (вих №1 від 02 березня 2020 року) та отримання їх інженером 02 квітня 2020 року, про що свідчить відповідна відмітка на супровідному листі /т.1, а.с.130/.

У свою чергу відповідач зазначає, що від ФОП Докійчука О.П. на адресу Департаменту такі документи не надходили.

Додатково Департамент посилається на те, що листом від 07 травня 2020 року за №03.4-1573 на адресу усіх третіх осіб (у т.ч. ФОП Докійчуку О.П.), які надавали послуги по технічному нагляду був надісланий лист із відображенням переліків об`єктів із вимогою про припинення здійснення технічного нагляду по таких об`єктах. Серед переліку об`єктів - Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по АДРЕСА_1 будівництво /т.3, а.с.179-180/.

Підставою для висунення вимог про припинення здійснення технічного нагляду по об`єктах, які наведені у переліку у листі від 07 травня 2020 року за №03.4-1573, відповідач вважає недотримання умов договірних зобов`язань під час виконання підрядних робіт.

Однак, у листі не наводиться, у чому саме полягало недотримання таких договірних зобов`язань.

Інших письмових доказів, які б обґрунтовували, на думку відповідача, будь-яке недотримання умов договорів підряду, зокрема підрядником Приватним підприємством "Прогрес-Буд", матеріали справи не містять.

В судовому засіданні апеляційного господарського суду представник Департаменту наполягала на тому, що роботи не були виконані. Судом апеляційної інстанції було призначено судову будівельно-технічну експертизу. У судовому засіданні, яке проводилось після отримання висновку експерта, представник Департаменту надала пояснення про те, що роботи були проведені неякісно. Таким чином, колегією суддів вбачається непослідовна та недобросовісна поведінка Департаменту у справі, який спочатку заперечує факт виконання робіт, а отримавши висновок експерта, змінює свою правову позицію з порушенням норм процесуального законодавства та стверджує про неякісне виконання підрядних робіт.

При цьому суд вказує на різні правові наслідки факту невиконання робіт та виконання робіт з недоліками (неналежної якості).

Будь-яких доказів того, що ФОП Докійчук О.П. припинив здійснення технічного нагляду на підставі зазначеного листа Департаменту, чи на підставі цього ж листа повернув для підрядника або передав для замовника вже підписані Акти та Довідку, матеріали справи не містять.

При цьому колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що договір №ТН65 достроково не припинявся, сторонами цього договору він не розривався, недійсним у встановленому порядку не визнавався, а відтак діяв до терміну його закінчення.

З огляду на зазначені обставини, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що підрядник, дотримуючись встановленої процедури здійснення технічного нагляду Договором підряду, передавши для інженера Докійчука О.П. пакет документів на підтвердження обсягу виконаних робіт у 2020 році (перший квартал) та їх вартість, свої зобов`язання за Договором підряду №65 від 26 листопада 2018 року (із наступними змінами та доповненнями) виконав.

Колегія суддів у даних спірних правовідносинах розцінює такі дії підрядника як належне подання Замовнику Актів виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Довідки про вартість таких робіт за цей же період.

У свою чергу Департамент, заборонивши від 07 травня 2020 року для усіх інженерів зі здійснення технічного нагляду та зобов`язавши їх припинити такий технічний нагляд штучно створив умови, за якими виконані будівельні роботи підрядниками по будь-яких об`єктах, у тому числі і у межах даної справи, будуть не оплачені, оскільки інженерами з технічного нагляду акти на виконання будівельних робіт не підписані.

Обов`язок замовника прийняти виконані роботи та підписати акти визначений як умовами Договору, так і нормами статей 853, 882 Цивільного кодексу України.

При виявленні в процесі здавання-приймання робіт недоробок, що не заважають експлуатації об`єкта, акт виконаних робіт не підписується, а на недоробки складається дефектний акт з визначенням строків їх усунення за рахунок підрядника. Якщо при здаванні-прийманні робіт будуть встановлені суттєві недоробки, що виникли з вини підрядника, замовник не підписує акт виконаних робіт і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням (пункт 11.1.2 Договору підряду).

Жодних із цих договірних вимог Департамент не дотримався.

Натомість Департаментом під час нового апеляційного розгляду було надано суду апеляційної інстанції копію протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року, який складено у межах кримінального провадження №0000013 від 15 січня 2019 року, та у якому, на думку представника відповідача, відображені усі недоліки по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по АДРЕСА_1 будівництво /т.3, а.с.182-190/.

Колегія суддів вважає, що протокол огляду місця події від 19 серпня 2020 року, як процесуальний документ кримінального провадження, при складені якого, серед інших, брали участь і позивач, і відповідач, може бути належним та допустимим доказом у даному спорі на підтвердження переліку робіт, які були виконані до передачі об`єкта новому підряднику.

Вказаний протокол є єдиним доказом, який зафіксував фактичний обсяг виконаних будівельних робіт та придбане обладнання, матеріали і устаткування, позивачем до початку виконання будівельних робіт новим підрядником.

У даному випадку мають місце правовідносини будівельного підряду, які врегульовані нормами цивільного та господарського законодавства а також узгоджені сторонами при укладенні Договору підряду №65.

Зі встановлених обставин вбачається, що відповідач свої заперечення щодо наданого позивачем Акта №КБ-2в навів у відзиві на позовну заяву та надав копію звіту на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисної документації об`єкту.

Щодо Звіту /т.3, а.с.111-146/ на обстеження будівель і споруд на відповідність проектно-кошторисної документації (далі по тексту постанови також Звіт), який був поданий Департаментом та який був складений інженером-проектувальником (експертом будівельним) Пірначем Р.В. та інженером-проектувальником Зайченко С.В. у листопаді 2020 році (без зазначення чіткої календарної дати).

Колегія суддів звертає увагу, що Звіт не містить жодних відомостей про виконані будівельні роботи, а відображає ті роботи, які були виконані у 2018-2019 році, хоча вони предметом спору у даній справі не виступають.

За 2018 та 2019 роки подані Акти виконаних будівельних робіт прийняті замовником та останнім оплачені для підрядника.

Однак здійснюючи обстеження будівлі у листопаді 2020 року, фахівці, незважаючи на відсутність у замовника Акту виконаних будівельних робіт за 2020 рік зобов`язані були об`єктивно відобразити увесь виконаний об`єм будівельних робіт, у тому числі і за 2020 рік.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у Звіті метою обстеження об`єкта було визначення на відповідність виконаних робіт проектно-кошторисної документації та відповідності виконання таких робіт діючим будівельним нормам України. При цьому у підсумковій частині Звіту фахівці констатують, що будівельні роботи не відповідають проектно-кошторисній документації і тут же констатують, що надана проектно-кошторисна документація не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Проте за умовами Договору підряду проектно-кошторисну документацію виготовляв не підрядник, вона йому була передана замовником.

Крім того, виходячи із досліджуваних у поданому звіті документів, останні не стосуються спірного періоду.

З наведених обставин вбачається, що Департамент після розірвання Договору підряду, вимагаючи від позивача повернення будівельного майданчику, дозвільної документації, невикористаних матеріалів та підписання відповідних актів приймання-передачі, зі свого боку, безпідставно ухилився від вимоги позивача щодо спільного огляду робіт, виконаних у період з січня до березня 2020 року та передбачених в Акті Б-2в та Довідці КБ-3. Наявність вмотивованої відмови відповідача від сумісного огляду з позивачем та прийняття виконаних ним робіт (за спірний період) судами не встановлено.

За цих обставин апеляційний господарський суд приходить до висновку, що відповідач свідомо ухилився від прийняття виконаних робіт та підписання Актів виконаних будівельних робіт за 2020 рік та Довідки про вартість таких робіт за цей же період.

При цьому колегія суддів враховує те, що судами апеляційної та касаційної інстанції неодноразово надавалась оцінка листу позивача №1 від 02 березня 2020 року, надісланого інженеру технічного нагляду Докійчуку О.П., зокрема у справах №906/386/21 та №906/794/20 між тими ж сторонами з аналогічним предметом спору про стягнення заборгованості за виконані роботи, але за іншими договорами підряду. Суди дійшли подібних висновків, що вказаний лист по суті був надісланий з метою виконання умов Договору підряду та перевірки відповідальною особою відповідача обсягів виконаних будівельних робіт, дотримання при їх виконанні проектних рішень, норм, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил. Така обставина свідчить про обізнаність відповідача про отримання актів виконаних робіт, адже інженер технічного нагляду Докійчук О.П. є особою, яка перебувала у трудових відносинах з відповідачем, що не заперечувалось останнім.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 липня 2021 року у справі №906/794/20 позов ПП "Прогрес-Буд" задоволено частково та вирішено стягнути заборгованість у розмірі 1412804,83 грн. Верховний Суд ухвалою від 17 січня 2022 року закрив касаційне провадження за скаргою Департаменту розвитку на вказану постанову суду апеляційної інстанції від 26 липня 2021 року у справі №906/794/20.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 квітня 2023 року у справі №906/386/21 залишено без змін рішення Господарського суду Житомирської області від 22 листопада 2022 року у справі, яким позов ПП "Прогрес-Буд" задоволено частково та вирішено стягнути заборгованість у розмірі 107 118,89 грн. Верховний Суд постановою від 01 вересня 2023 року у справі №906/386/21 касаційну скаргу Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації залишив без задоволення.

Що ж стосується доводів про передчасності позовних вимог, з огляду на відсутність в матеріалах справи відмови відповідача щодо підписання актів виконаних підрядних робіт за 2020 рік, то колегія суддів зауважує, що незважаючи на лист від 02 березня 2020 року (який був направлений інженеру технічного нагляду відповідача, а не будь якій іншій особі, яка не має відношення до відповідача) та зважаючи на відсутність в матеріалах справи будь-якої відмови чи зауважень інженеру технічного нагляду Докійчука О.П. з приводу отриманого листа, то по суті, відповідач отримавши акти виконаних будівельних робіт за 2020 рік разом із позовною заявою, не був позбавлений можливості (так як і протягом розгляду справи в суді апеляційної інстанції) заперечити обставини щодо виконання таких робіт чи підписати акти (у разі погодження з ними).

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що позиція відповідача будується на тому, що ним не отримувалися документи про обсяги і вартість виконаних робіт за 2020 рік, на яких грунтуються позовні вимоги.

Щодо вказівок Верховного Суду викладених у постанові від 01 листопада 2022 року у справі №906/764/20 в частині встановлення та визначення вартості виконаних підрядником робіт та закупленого обладнання.

Як вбачається із позовних вимог підрядника, останній просить суд стягнути із відповідача 1288734,14грн. понесених витрат на проведені роботи та закуплене обладнання.

Позивач стверджує, що за 2020 рік підрядником здійснено (виконано) будівельні роботи на загальну суму 1113297,60 грн (у тому числі податок на додану вартість), а також змонтовано та встановлено (що не монтується) устаткування, меблів та інвентарю на суму 175436,54 грн. Разом на загальну суму (із врахуванням ПДВ) 1288734,14 грн.

Саме ця сума (із урахуванням ПДВ) була відображена у Актах виконаних будівельних робіт за 2020 рік (форми КБ-2в) та включена до Довідки про вартість виконаних робіт за 2020 рік (форма КБ-3). Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік форми №КБ-2в виконано робіт на сумі 1073238 грн. та на суму 40059,60 грн. Сума в акті вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт становить 175436,54 грн.

На підтвердження вартості виконаних будівельних робіт позивачем надано суду апеляційної інстанції висновок експерта №1177/1/07-2021 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 01 липня 2021 року. Департамент регіонального розвитку Житомирської ОДА заперечує поданий висновок та вважає, що експертом взагалі не встановлено чи фактично виконані та чи відповідають визначені у актах приймання виконаних будівельних робіт за січень-квітень 2020 року обсяги та вартість фактично виконаних робіт.

У висновку (заключна, підсумкова частина) судовий експерт Свістунов І.С. зазначив наступне:

Перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту "Амбулаторія на 1 - 2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво", які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у актах (форми КБ-2в), що затверджені замовником та підрядником наведено додатку № 3 до даного висновку.

Провівши аналіз наданих на дослідження документів та результатів проведеного візуально-інструментального обстеження об`єкту "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво", встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, але внесені у звітну документацію, а саме актів форми К6-2В, погоджених між замовником та підрядником, відповідно до проведених розрахунків, становить: 462 881,42 (чотириста шістдесят дві тисячі вісімсот вісімдесят одна) гривня 42 копійки, а саме:

вартість не виконаних робіт, але внесених до актів затверджених замовником та підрядником становить: 26 242,98 (двадцять шість тисяч двісті сорок дві) гривні 98 копійок;

вартість устаткування, що не було передано на відповідальне зберігання: 435 881,42 (чотириста тридцять п`ять тисяч вісімсот сорок одна) гривня 42 копійки.

Окремо в актах (форми К6-2В) наявні від`ємні позиції, а також анульовані позиції на матеріали, які відповідно до Ресурсних елементних кошторисних норм, використовуються при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання на суму 367 795,20 (триста шістдесят сім тисяч сімсот дев`яносто п`ять) гривень 20 копійок, при цьому встановити:

- причини виникнення від`ємних позицій;

- причини анулювання обсягів матеріалів, щоб мали використовуватися при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання (фактично система холодного водопостачання влаштована);

- факт використання та обсяги матеріалів передбачених договірною документацією при прокладанні трубопроводів холодного водопостачання (фактично система холодного водопостачання влаштована),

не вбачається за можливе.

Перелік фактично виконаних робіт та їх обсяги (об`єми) по об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво, які фактично можливо перевірити візуально-інструментальним обстеженням та відповідними вимірами, що встановлені на дату проведення натурного обстеження та їх порівняння із обсягами робіт визначеними у актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 1288734,14 грн (у тому числі акту вартості матеріалів, що придбається виконавцем на суму 175436,54 грн), наведено додатку № 3 до даного висновку

Провівши аналіз наданих на дослідження документів та результатів проведеного візуально-інструментального обстеження об`єкту Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво, судовим експертом Свістуновим І.С. встановлено, що вартість робіт, які фактично не виконані, а внесені у актах приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік на загальну суму 1 288 734,14 грн (в т.ч. акту вартості матеріалів, що придбається виконавцем на суму 175 436,54 грн), відповідно до проведених розрахунків, становить: 64 724,64 (шістдесят чотири тисячі сімсот двадцять чотири) гривні 64 копійки, а саме:

вартість не виконаних робіт, але внесених до актів не затверджених між замовником та підрядником становить: 51 717,26 грн;

вартість устаткування, що не було передано на відповідальне зберігання: 13007,38 грн.

Колегією суддів не взято до уваги висновок експерта №1177/1/07-2021 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи від 01 липня 2021 року, оскільки з матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що на спірному об`єкті будівництва був присутній новий підрядник, яким виконувалися роботи. У матеріалах справи міститься протокол огляду місця події від 19 серпня 2020 року, який складений за участі позивача та відповідача. Даний протокол є єдиним доказом у справі, який фіксує стан об`єкта на момент його передачі новому підряднику. Однак, із вступної частини висновку експерта №1177/1/07-2021 від 01 липня 2021 року не вбачається, що судовим експертом Свістуновим І.С. такий протокол огляду було досліджено. Із висновку, з огляду на дату його складення, не вбачається за можливе встановити, яким чином судовий експерт розмежовував роботи виконані ПП "Прогрес-Буд" та новим підрядником.

Враховуючи ту обставину, що відповідач має зауваження до відповідності обсягу виконаних позивачем робіт до умов Договору підряду та з огляду на наявність взаємосуперечливих доказів обох сторін щодо вартості фактично виконаних робіт, наявності задвоєння виконаних робіт у актах ПП "Прогрес-Буд" та нового підрядника, з метою виконання вказівок Верховного Суду, колегією суддів було призначено у справі судову експертизу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06 лютого 2023 року призначено по справі №906/764/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити ТОВ "Незалежний інституту судових експертиз" (02000, м.Київ, вул. Маршала Тимошенко, 21, корпус 3, оф. 7). Провадження у справі №906/764/20 зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи. Матеріали справи №906/764/20 надіслано до ТОВ "Незалежний інституту судових експертиз" (02000, м.Київ, вул. Маршала Тимошенко, 21, корпус 3, оф. 7). Оплату по проведенню судової будівельно-технічної експертизи покладено на відповідача - Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації. Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлено наступні питання:

- Який перелік та об`єми будівельних робіт відображених у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, фактично виконані по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво Приватним підприємством "Прогрес-Буд"?

- Чи відповідає вартість виконаних робіт, яка відображена у актах приймання виконаних робіт КБ2 за 2020 рік, фактично виконаній роботі по будівництву за об`єктом: Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво Приватним підприємством "Прогрес-Буд"?

- Чи відповідають роботи, виконані Приватним підприємством "Прогрес-Буд" на об`єкті: "Амбулаторія 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області - будівництво", які визначені в актах КБ2 за 2020, проектній документації, технічному завданню, технічній пропозиції підрядника та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи було отримано висновок експерта №10266 від 21 грудня 2023 року /т.13, а.с.15-106/.

Експертом по питаннях 1-3 зазначено, що встановити повний перелік та об`єми будівельних робіт, відображених у актах приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в за 2020 рік, які виконані на об`єкті будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 56 у с. Сінгури Житомирського району Житомирської області будівництво" ("Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а у с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво") Приватним підприємством "Прогрес-Буд", не вбачається можливим, оскільки частина робіт, включених до актів є прихованими роботами, виконання яких перевіряється під час їх виконання технічним наглядом, а для їх перевірки на сьогоднішній день необхідне розбирання вже виконаних конструкцій, частина робіт є супутніми роботами, які перевіряються під час їх виконання технічним наглядом, в додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року однозначно не відображені обсяги тих робіт, які згідно даного протоколу виконані на об`єкті, в додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року відсутня інформація щодо виконання частини робіт, включених до актів, за результатами обстеження не можливо встановити ким та коли були виконані роботи на об`єкті будівництва.

Відповідно до опису в додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року частина робіт, які включені до актів приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в за 2020 рік та дублюються в актах ТОВ "Будівельна компанія "Будмоноліт" виконані ПП "Прогрес-Буд" (див. таблицю №14), однак визначити їх вартість не вбачається можливим у зв`язку з відсутністю в матеріалах справи локальних кошторисів до договірної ціни Договору підряду №65 від 26 листопада 2018 року. Роботи, які включені Приватним підприємством "Прогрес-Буд" до актів приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в за 2020 рік, передбачені кошторисною документацією вартості об`єкта будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 56 у с. Сінгури Житомирського району Житомирської області будівництво" (Коригування) з кошторисною вартістю 9 056 045,00 грн. станом на 13 грудня 2019 року, яка затверджена Замовником, а вартість робіт згідно актів не перевищує вартості, визначеної кошторисною документацією. Вартість обладнання, включеного до акта вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт за 2020 рік не підписаного Замовником, яке придбане Приватним підприємством "Прогрес-Буд" для будівництва об`єкту "Амбулаторія на 1- 2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво" та передане на зберігання Комунальній установі "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради за дорученням Замовника будівництва - Департаменту регіонального розвитку Житомирської державної адміністрації, складає 162 426,66 (сто шістдесят дві тисячі чотириста двадцять шість гривень 66 коп.).

З висновку експерта вбачається, що роботи та обладнання, які включені підрядником до актів за 2020 рік передбачені кошторисною документацією вартості об`єкта будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5б у с. Сінгури Житомирського району Житомирської області будівництво" (коригування) з кошторисною вартістю 9 056 045 грн. станом на 13 грудня 2019 року /т.13, а.с.64/.

У висновку експерта міститься інформація, що встановити за результатами обстеження об`єми (обсяги) частини будівельних робіт і витрат, включених ПП "Прогрес-Буд" до актів приймання виконаних будівельних робіт за 2020 рік, не вбачається можливим, оскільки:

- частина робіт, наприклад: біозахист та антисептування дерев`яних конструкцій, ґрунтування поверхонь, розроблення та ущільнення ґрунту є супутніми роботами, які можливо перевірити тільки під час їх виконання технічним наглядом;

- частина робіт, наприклад: улаштування бетонної підготовки, мурування внутрішніх стін з цегли, влаштування каркасів для облицювання фасадів, стель, теплоізоляція фасадів, безпіщане накриття поверхонь (товщина шпаклювання), влаштування гідроізоляції, влаштування залізобетонних фундаментів, зокрема в частині армування, прокладання кабелів та проводів систем електрозабезпечення та освітлення, пожежної, охоронної сигналізації, слабкострумових мереж тощо є прихованими роботами, і перевіряються технічним наглядом, а для їх перевірки на сьогоднішній день необхідно провести розбирання (руйнування) вже виконаних робіт.

Враховуючи такі зауваження судового експерта, колегією суддів здійснено детальний аналіз таблиці №14 з висновку експерта, у якій останнім співставлено перелік, обсяги та вартості робіт, внесених до актів приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в за 2020 рік ПП "Прогрес-Буд", з переліком, обсягом та вартістю робіт, передбачених кошторисною документацією по об`єкту будівництва "Амбулаторія на 1-2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 56 у с. Сінгури Житомирського району Житомирської області будівництво" (Коригування), що складена в поточних цінах станом на 13 грудня 2019 року та затверджена Замовником, переліком та обсягом робіт, внесених до актів приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в по об`єкту Підрядником - ТОВ "Будівельна компанія "Будмоноліт" по договору №64-20 від 30 липня 2020.

Колегія суддів враховується, що єдиним документом на підтвердження факту виконання робіт за спірними актами є протокол огляду місця події від 19 серпня 2020 року, який складено за участю представників позивача та відповідача у справі.

Експерт при проведенні експертного дослідження здійснював порівняння робіт, виконання яких зафіксовано спільно підписаним протоколом огляду та робіт, відображених в актах ПП "Прогрес-Буд" та ТОВ "Будівельна окмпанія "Будмоноліт" (новий підрядник).

Із здійсненого колегією суддів аналізу вбачається наступне:

1. Розділ фундаменти - "Деталь під перегородку". У примітці зазначено, що дані роботи виконуються перед влаштуванням перегородок. Згідно додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року роботи з влаштування стін та перегородок були виконані. Разом з тим, перевірити виконання та об`єм цих робіт неможливо, оскільки вони є прихованими. Суд констатує, що оскільки роботи, визначені даним розділом акта, повинні виконуватися перед роботами щодо влаштування стін та перегородок, факт виконання останніх підтверджено протоколом огляду від 19.08.2020, а тому суд вважає доведеним виконання робіт, зазначених в даному розділі.

2. Розділ З/б пояс. У примітці вказано, що дані роботи виконуються під час влаштування монолітного поясу з метою кріплення мауерлату та надійного кріплення конструкції даху. Згідно актів на закриття прихованих робіт, роботи із армування та бетонування залізобетонного поясу виконані ПП "Прогрес-Буд". Зазначені роботи виконувалися, однак перевірити об`єм виконання на час огляду неможливо, оскільки дані роботи частково є прихованими.

3. Розділ стіни. У примітці міститься інформація, що згідно додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року роботи з влаштування стін та перегородок були виконані. Разом з тим, перевірити з якого матеріалу виконані дані роботи неможливо, оскільки на даний час вони є прихованими за оздобленням.

Щодо пункту 16 "Біозахист дерев`яних конструкцій каркасу" та пункту 17 "Біозахист для деревини Анцерглоб Deimos (витрата 47,5 кг/м3 деревини) експертом зазначено, що перевірити фак виконання робіт не вбачається можливим, оскільки дані роботи є супутніми і перевіряються технічним наглядом при їх виконанні. В додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року інформація щодо виконання даних робіт відсутня. Вартість таких робіт позивачем у акті зазначена 248 грн. та 15024 грн.

Таким чином, суд вважає, що виконання таких робіт не є підтвердженим (-15272 грн.).

Щодо пункту 41 "Облицювання стін стальних профільованим листом / монтаж конструкцій, пофарбованих у заводських умовах, або непофарбованих, що поставляються в пакетах" експерт зазначив, що згідно додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року на фасаді відсутній металопрофіль площею 87,33 кв.м, отже виконані роботи частково на площу 165,37 кв.м із 252,7 кв.м. ТОВ "Прогрес-Буд" у акті відображено загальну вартість таких робіт у сумі 4505 грн., однак, у зв`язку з відображенням у акті зауважень щодо площі облицювання стін металопрофілем, доведеною є сума 4176 грн. (-329 грн.).

4. Розділ "Частина фасаду опорядження декоративна штукатурка 72 м2". Згідно додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року роботи з влаштування декоративної штукатурки по утеплювачу виконані.

5. Розділ "Частина фасаду без утеплення опорядження декоративна штукатурка 48,28 м2". Згідно додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року роботи з влаштування декоративної штукатурки без утеплення виконані.

6. Розділ перекриття. Щодо пунктів 64 "Антисептування водними розчинами з чотирьох сторін дощок накату, дошки підшиви, балок" та пункту 65 "Біозахист для деревини" експертом зазначено, що перевірити факт виконання даних робіт не вбачається можливим, оскільки дані роботи є супутніми і перевіряються технічним наглядом при влаштуванні перекриття. В додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року інформація щодо виконання робіт відсутня. Вартість таких робіт відповідно складає 5065 грн. та 7316 грн. та є недоведеною (-12381 грн.).

Щодо пунктів 66 "Ставлення затяжок з полоси", 67 "Затяжка (Полоса сталева 60*4мм довж 2,3м, 4,333 кг), 68 "Планка гребенева", 69 "Улаштування примикань та внутрішніх водовідведень вентканалів з листової оцинкованої сталі", 70 "Сталь листова оцинкована, товщ.листа 0,5мм" експерт зазначив, що встановити ким та коли виконувалися роботи не вбачається можливим. В додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року інформація щодо виконання робіт відсутня. Вартість таких робіт заявлена позивачем складає 6631 грн. та не підлягає стягненню (-6631 грн)

Щодо вентканалів, а саме пунктів 73 88 експертом встановлено, що встановити ким та коли виконувалися роботи не вбачається можливим. В додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року інформація щодо виконання робіт відсутня. Вартість таких робіт заявлена позивачем складає 26520 грн. та не підлягає стягненню (-26520 грн.)

7. Розділ "Прорізи". Двері внутрішні. Пункт 94, 95 "Заповнення дверних прорізів ламінованими дверними блоками із застосуванням анкерів і монтажної піни, серія блоку ДГ-21-9" встановлено, що дані роботи не відповідають проектно кошторисній документації. Враховуючи, що позивач визнав даний факт, такі роботи суд вважає не виконаними (-2728 грн).

8. Розділ "Опорядження внутрішнє. Стелі". Роботи з улаштування каркасу виконуються перед підшивкою стелі гіпсокартонними листами. Згідно додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року роботи з підшивки стелі гіпсокартонними листами виконувалися, однак в описі чітко не відображено обсяги виконаних робіт, а також містяться суперечності в описі щодо обсягів їх виконання. Крім того, роботи влаштування каркасу є прихованими за обшивкою і перевірити обсяг їх виконання за результатами обстеження неможливо.

Оскільки роботи, визначені даним розділом акта, повинні виконуватися перед підшивкою стелі гіпсокартонними листами, факт виконання останніх підтверджено протоколом огляду від 19.08.2020, а тому суд вважає доведеним виконання робіт, зазначених в даному розділі.

9. Укоси внутрішні. Згідно додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року роботи виконувалися, однак в описі чітко не відображено обсяги виконаних робіт.

Щодо пункту 129 "Облицювання поверхонь стін керамічними плитками на розчині із сухої клеючої суміші, число плиток в 1 м2 понад 12 до 20 шт." експерт зауважив, що згідно додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року виконані роботи з влаштування керамічної плитки на стінах обсягом 9,25 м2 без затирання швів, тобто без завершення повного складу робіт, передбаченого ресурсною кошторисною нормою. Враховуючи викладене, вартість таких робіт складає не 14284,01 грн., а 14041,01 грн. (-243 грн.).

10. Розділ "Підлоги". Експертом з урахуванням протоколу огляду місця події встановлено недоліки в об`ємах робіт щодо затирання швів, проте з акта приймання виконаних робіт за 2020 рік неможливо встановити їх вартість.

Колегія суддів вважає, що факт неякісного виконання робіт автоматично не звільняє замовника від оплати виконаних робіт та в даному випадку повинні застосовуватися положення договору щодо неякісного виконання робіт, а саме необхідно своєчасно заявити про такі недоліки і відповідно або зменшувати вартість виконаних надавши докази усунення недоліків або вимагати у підрядника самостійно їх усунути (пункти 12.4-12.5, розділ 13 договору).

Щодо пунктів 151 "Улаштування гідроізоляції обмазувальної мастикою в один шар товщиною 2мм", 152 "Додавати на кожний наступний шар гідроізоляції обмазувальної бітумною мастикою товщиною 1 мм", 153 "Гідроізоляційна суміш" експертом зауважено, що перевірити факт виконання даних робіт не вбачається можливим, оскільки дані роботи на даний час є прихованими. В додатку до огляду місця події від 19 серпня 2020 року інформація щодо виконання робіт відсутня. Відтак, вартість таких робіт в сумі 11186 грн. не є доведеною (-11186 грн)

11. У розділах "Ганки", "Козирьки", "Амбулаторія" експертом зазначено, що встановити об`єми виконання робіт не є можливим, оскільки роботи є прихованими та супутніми. Роботи виконувалися, однак відсутня інформація щодо обсягів робіт, а встановити за результатами огляду обсяги виконання робіт не вбачається можливим.

12. У розділі "Пожежна сигналізація" експертом у пунктах 222 226 щодо системи порошкового пожежогасінання та системи охоронної сигналізації вказано, що в додатку до протоколу огляду місця події від 19 серпня 2020 року відсутня інформація щодо обсягів робіт, проте експертом не зроблено висновок, що такі роботи не відображені в протоколі і є невиконаними. Аналогічна ситуація із розділами "Цифрове телебачення" та "Провідна мережа інтернет".

Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно, цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року у справі №129/1033/13-ц.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (стаття 78 ГПК України).

17 жовтня 2019 року набрав чинності Закон України від 20 вересня 2019 року №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким були внесені зміни до ГПК України, зокрема змінено назву статті 79 ГПК Україниз "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були. Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у пункті 7.44 постанови від 16 лютого 2021 року у справі №927/645/19.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

У таблиці №14 експертом у примітках періодично міститься інформація, що частина робіт є супутніми роботами, які можливо перевірити тільки під час їх виконання технічним наглядом, частина робіт є прихованими роботами, і перевіряються технічним наглядом, а для їх перевірки на сьогоднішній день необхідно провести розбирання (руйнування) вже виконаних робіт.

Враховуючи викладене, з урахуванням стандарту вірогідності доказів, колегія суддів приходить до висновку про доведеність виконання прихованих та супутніх робіт, оскільки по таких роботах були виконані наступні етапи. Неможливим є, наприклад, улаштування перегородок без улаштування бетонної підготовки. Крім того, Департамент не був позбавлений можливості довести ті обставини, що приховані роботи не є виконаними, адже замовник не був позбавлений права клопотати перед судовим експертом про часткове розбирання/руйнування виконаних робіт для доведення своєї правової позиції, а інженер технічного нагляду Докійчук О.П. був особою, яка перебувала у трудових відносинах з відповідачем та повинен був контролювати приховані роботи по мірі їх виконання. А тому суд вважає доведеним факт виконання робіт та їх вартість.

Суд не вважає доведеними об`єми робіт, які відображені в актах за 2020 рік, однак відсутні в протоколі огляду місця події від 19.08.2020, який складався за участі як представника позивача, так і відповідача. А тому суд вважає недоведеним як факт виконання робіт, так і їх вартість.

Отже, за актом приймання робіт на загальну вартість 1073238 грн. не підтвердженими є вартість робіт на суму 75290 грн (15272 +329+12381+6631+26520+2728+243+11186 ).

За висновком експерта, вартість обладнання, включеного до акта вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт за 2020 рік не підписаного Замовником, яке придбане Приватним підприємством "Прогрес-Буд" для будівництва об`єкта "Амбулаторія на 1- 2 лікаря з житлом по вул. Шкільна, 5а в с. Сінгурі Житомирського району Житомирської області будівництво" та передане на зберігання Комунальній установі "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради за дорученням Замовника будівництва - Департаменту регіонального розвитку Житомирської державної адміністрації, складає 162 426,66 (сто шістдесят дві тисячі чотириста двадцять шість гривень 66 коп.). Спростування в частині даного висновку відповідачем не надано. Позивачем заявлено до стягнення 175 437 грн. вартості закупленого устаткування, а тому вимога в цій частині підлягає частковому задоволенню на суму 162 426,66 грн.

Експертом не встановлено зауважень щодо акта приймання робіт за 2020 рік на суму 40059 грн (т. 1 а.с. 78-80), зокрема експертом зазначено, що в додатку до протоколу огляду місця події від 19.08.2020 зазначена площа вимощення обсягом 89,8 кв.м. В акті приймання робіт до розрахунку замощення позивачем взято площу у розмірі 83,34 кв.м., що менше площі, визначеній в протоколі огляду.

Таким чином, здійснивши детальний аналіз висновку судового експерта разом з доказами, які наявні в матеріалах справи, колегія суддів встановила, що заборгованість відповідача перед позивачем по вартості виконаних будівельних робіт за 2020 рік та придбані у цей же період матеріали, обладнання, устаткування підтверджується у сумі 1 200 434 грн. (997948 грн за актом на загальну суму 1073238 грн + 40059,6 грн. + 162426,7 грн.).

Також, здійснюючи аналіз висновку експерта та актів виконаних робіт позивачем, суд звернув увагу, що роботи, визначені в актах позивача в частині виду, обсягів та вартості відповідають роботам, здійсненим ТОВ "Будівельна компанія "Будмоноліт". Враховуючи, що експертом проводилися дослідження із врахування даних протоколу огляду, яким зафіксовано роботи на об`єкті до початку виконання робіт новим підрядником ТОВ "Будівельна компанія "Будмоноліт", виконання таких робіт останнім є об`єктивно сумнівним.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).

Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23 серпня 2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Апеляційний суд вважає правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню позовні вимоги Приватного підприємства "Прогрес-Буд" частково в сумі 1200434 грн. В решті позовних вимог 88300,14 грн слід відмовити.

Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд, не повно з`ясував вказані обставини, що мають значення у даній справі, та дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні заявлених Приватним підприємством "Прогрес-Буд" позовних вимог про стягнення 1288734,14 грн. у повному обсязі.

Такі висновки суду першої інстанції є передчасними та спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Доводи викладені у апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження, судом апеляційної інстанції враховуються, як обґрунтовані та підставні, що є наслідком задоволення апеляційної скарги частково.

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" від 05 листопада 2020 року (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) слід задоволити частково, а рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року у справі №906/764/20 (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким позов (у частині відмови про стягнення 1288734,14 грн боргу як оплати за виконані роботи) задоволити частково. Стягнути з відповідача на користь позивача 1200434 грн - понесені витрати на проведені роботи та закуплене обладнання. В задоволенні позову про стягнення 88300,14 грн відмовити

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини 1 статті 277 ГПК України.

Як вбачається із матеріалів справи, за подання позовної заяви Приватним підприємством "Прогрес-Буд" в частині майнової вимоги на суму 1288734 грн. було сплачено судовий збір у розмірі 19 331,01 грн.

За подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року у справі №906/764/20 в частині майнової вимоги про стягнення 1288734 грн. апелянт сплатив судовий збір у розмірі сумі 28996,51 грн.

Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації за подання касаційних скарг було сплачено 77 324,04 грн. (38 662,02 грн. * 2 ).

Крім того, Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації було сплачено 78000 грн. за проведення судової будівельно-технічної експертизи.

За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат. Зокрема, у разі часткового задоволення позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" задоволено частково, рішення суду першої інстанції скасовано в частині та прийнято нове рішення про задоволення позовних вимог частково, витрати по сплаті судового збору у даній справі покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимоги.

Згідно частини 11 статті 129 ГПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Колегія суддів, скориставшись своїми повноваженнями передбаченими частиною 11 статті 129 ГПК України, проводить зарахування судових витрат позивача та відповідача та присуджує до стягнення з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації на користь Приватного підприємства "Прогрес-Буд" різниці у сумі 39273,33 грн.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Прогрес-Буд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 20 жовтня 2020 року у справі №906/764/20 скасувати в частині відмови у стягненні боргу в сумі 1288734,14 грн.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, Житомирська обл., місто Житомир, Майдан імені С.П.Корольова, буд. 12, ) на користь Приватного підприємства "ПРОГРЕС-БУД" (10020, Житомирська обл., м. Житомир, вул.Вільський шлях, будинок 18е, ) борг по оплаті за виконані роботи в сумі 1200434,3 грн.

Стягнути з Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації (10014, Житомирська обл., місто Житомир, Майдан імені С. П. Корольова, буд. 12, ) на користь Приватного підприємства "ПРОГРЕС-БУД" (10020, Житомирська обл., м. Житомир, вул. Вільський шлях, будинок 18е, ) 39273,33 грн. судових витрат.

Господарському суду Житомирської області видати накази на виконання цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України.

Матеріали справи № 906/764/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "25" квітня 2024 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Грязнов В.В.