ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року

м. Київ

cправа № 910/3824/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Ємця А.А.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Міленіум Спорт» (далі - Товариство, позивач, скаржник) - не з`явився,

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Прохоров Є.І. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2023 (головуючий - суддя Марченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2024 (головуючий - суддя Ходаківська І.П., судді Владимиренко С.В., Демидова А.М.)

у справі №910/3824/23

за позовом Товариства

до АМК

про визнання недійсним рішення від 24.11.2022 №52-р/тк у частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині, що стосується позивача.

1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення АМК у частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення Комітет: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки АМК у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.07.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2024 у справі №910/3824/23, відмовлено у задоволенні позовних вимог.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. У поданій касаційній скарзі Товариство з посиланням на пункти 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України зазначає, що суд апеляційної інстанції застосував приписи статей 79, 86 ГПК України без врахування висновків викладених у постановах Верховного Суду від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 14.06.2022 у справі №910/1667/21, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19; неправильно застосував положення статті 59 Закону без врахування висновків Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.07.2021 у справі №904/4598/20.

4.2. На думку скаржника, суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином докази, які подавав позивач на підтвердження того, що в його діях відсутні антиконкурентні узгоджені дії.

5. Позиція іншого учасника справи

5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження у справі за касаційної скаргою Товариства на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України - відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що рішенням АМК від 24.11.2022 №52-р/тк (далі - Рішення), зокрема:

- визнано, що Товариство та інший учасник торгів вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція стадіону «Карпати» у м. Хуст по вул. Борканюка,15 ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків» Коригування 2 Закарпатська область» (Реконструкція ДК 021:20-4), які проводило комунальне підприємство «Стадіон Карпати» (ідентифікаційний код 20468277) в системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-001251-c [далі - Торги] (пункт 1 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у сумі 3 933 459 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення).

6.2. Судом першої інстанції встановлено, що Товариство звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення у частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (позовну заяву сформовано в системі «Електронний суд» 11.03.2023; канцелярією суду зареєстровано - 13.03.2023).

6.3. Суди попередніх інстанцій вказали, що АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття Рішення встановлено таке.

6.3.1. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) від 02.03.2021 №26616563 на час проведення Торгів засновником Товариства були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 із частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником Товариства була ОСОБА_3 .

6.3.2. Згідно з витягом з ЄДР від 02.03.2021 №26616642 на час проведення Торгів засновником ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» був ОСОБА_1 із часткою 100% статутного капіталу, керівником ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» була ОСОБА_3 .

6.3.3. За витягом з ЄДР від 02.03.2021 №26616519 на час проведення Торгів засновниками ТОВ «Міленіум ФЛО» були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником ТОВ «Міленіум ФЛО» була ОСОБА_3 .

6.3.4. АМК дійшло висновку, що Товариство, ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» і ТОВ «Міленіум ФЛО» пов`язані між собою через учасників товариств в розумінні Закону.

6.3.5. Товариство та ТОВ «Міленіум ФЛО» знаходяться за однією адресою: вул.Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000.

6.3.6. Відповідно до витягу з ЄДР від 02.06.2021 №27183774 ОСОБА_1 на час проведення Торгів був зареєстрований як фізична особа-підприємець в ЄДР (дата запису про проведення державної реєстрації 27.02.2013, номер запису 0087036).

6.3.7. Згідно з витягом з ЄДР від 02.06.2021 №27183815 Павлишин І.І. на час проведення Торгів був зареєстрований як фізична особа-підприємець в ЄДР (дата державної реєстрації 12.11.2001, номер запису 0075418).

6.3.8. Відділом РАЦС м. Марганець Дніпропетровської області 31.08.2001 зареєстровано шлюб Павлишина І.І. та ОСОБА_3 .

6.3.9. Відтак, Комітет виснував, що Товариство, ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ТОВ «Міленіум ФЛО», ФОП Шеремт В.В., ФОП Павлишин І.І. є пов`язаними між собою в розумінні Закону.

6.3.10. З наданої акціонерним товариством комерційним банком «Приватбанк» (далі - АТ КБ «Приватбанк») листом від 30.03.2021 №20.1.0.0.0/7-210325/14068 (вх. АМК від 06.04.2021 №63-01/249кі) і додатком до зазначеного листа від 12.04.2021 №20.1.0.0.0/7-210412/13676 (вх. АМК від 19.04.2021 №63-01/262кі), а також листом від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) інформації встановлено, що з 01.01.2017 до 31.12.2019 відбувався, зокрема, такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЄСГ-Україна» і Товариства:

- у 2017 році: Товариство надало ТОВ «ЄСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу на загальну суму 680 000 грн; ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло Товариству фінансову допомогу на загальну суму 1 846 100 грн; ТОВ «ЄСГ-Україна» надало Товариству поворотну фінансову допомогу на загальну суму 270 000 грн; Товариство повернуло ТОВ «ЄСГ-Україна» фінансову допомогу на загальну суму 440 000 грн;

- у 2018 році: Товариство надало ТОВ «ЄСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу на загальну суму 2 790 000 грн; ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло Товариству фінансову допомогу на загальну суму 2 159 000 грн;

- у 2019 році: Товариство надало ТОВ «ЄСГ-Україна» поворотну фінансову допомогу на загальну суму 1 371 000 грн; ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло Товариству фінансову допомогу на загальну суму 2 260 000 грн.

Відповідно до листа АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі), зокрема, з 01.10.2018 до 01.02.2019 відбувався такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЄСГ-Україна» і Товариства:

- 01.10.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 580 000 грн;

- 01.11.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 100 000 грн;

- 16.11.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 80 000 грн;

- 05.12.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 185 000 грн;

- 22.12.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 50 000 грн;

- 26.12.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 500 000 грн;

- 27.12.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло ФОП Шеремету В.В. фінансову допомогу за договором від 01.10.2015 №0110 у сумі 600 000 грн;

- 27.12.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» отримало від Товариства поворотну фінансову допомогу за договором від 08.05.2018 №08.05.2018 у сумі 800 000 грн;

- 30.01.2019 ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 42 000 грн;

- 01.02.2019 ТОВ «ЄСГ-Україна» повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 15 000 грн.

6.3.11. АМК дійшов висновку про те, що ТОВ «ЕСГ-Україна» отримувало фінансову допомогу від Товариства, ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ФОП Павлишина І.І., ФОП Шеремета В.В., які є пов`язаними з Товариством особами (схема надання фінансової допомоги між суб`єктами господарювання наведена в додатку 1 до Рішення).

6.3.12. Враховуючи зазначене, на думку Комітету, взаємовідносини Товариства та ТОВ «ЕСГ-Україна», які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку відповідачами антимонопольної справи один одного в господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо, і свідчить про єдність інтересів відповідачів антимонопольної справи та відсутність між ними конкуренції.

Відповідно до листа АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) з 01.10.2018 по 01.02.2019 відбувався такий рух коштів на рахунках ТОВ «ЄСГ-Україна» і Товариства:

- 04.10.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» оплатило Товариству виконані роботи у сумі 150 000 грн;

- 08.10.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» оплатило Товариству виконані роботи у сумі 10 000 грн;

- 09.10.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» оплатило Товариству виконані роботи у сумі 30 000 грн;

- 10.10.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» оплатило Товариству виконані роботи у сумі 50 000 грн;

- 27.12.2018 ТОВ «ЄСГ-Україна» отримало від Товариства плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 320 000 грн;

- 21.01.2019 ТОВ «ЄСГ-Україна» отримало від Товариства плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 75 000 грн;

- 29.01.2019 ТОВ «ЄСГ-Україна» отримало від Товариства плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 30 000 грн;

- 30.01.2019 ТОВ «ЄСГ-Україна» отримало від Товариства плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 40 000 грн.

6.3.13. Головне управління ДПС у Дніпропетровській області листом від 05.02.2021 №1182/5/04-36-18-08 (вх. АМК від 10.02.2021 №63-01/483) надало АМК копії поданих додатків 5 «Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларацій з ПДВ по ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариству за 2018-2019 роки.

6.3.14. Під час дослідження наданої інформації, АМК було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариством суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт і послуг, за результатами якого встановлено таке:

· ТОВ «ЕСГ-Україна» придбало товари, роботи, послуги:

- у березні 2018 року на загальну суму 4 341 602 грн, з них: у Товариства на суму 741 000 грн (17% від загальної суми); у ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» на суму 2 100 000 грн (48% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 1 500 602 грн (35% від загальної суми);

- у вересні 2018 року на загальну суму 1 791 305 грн, з них: у Товариства на суму 173 867,28 грн (10% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 1 617 438 грн (90% від загальної суми);

· Товариство придбало товари, роботи, послуги:

- у червні 2018 року на загальну суму 2 321 428 грн, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 267 320 грн (12% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 2 054 108 грн (88% від загальної суми);

- у липні 2018 року на загальну суму 6 614 838 грн, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 386 010,08 грн (6% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 6 228 827,92 грн (94% від загальної суми);

- у вересні 2018 року на загальну суму 8 211 455 грн, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 830 479,50 грн (10% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 7 380 975,50 грн (90% від загальної суми);

- у жовтні 2018 року на загальну суму 4 165 587 грн, з них: у ТОВ «ЕСГ-Україна» на суму 74 244 грн (2% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 4 091 343 грн (98% від загальної суми).

6.3.15. Тобто, як вказує АМК, ще до оприлюднення замовником оголошення про проведення Торгів, відповідачі антимонопольної справи були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Торгах.

6.3.16. ТОВ «ЕСГ-Україна» у складі тендерної пропозиції надало документи, в яких зазначено контактний номер телефону НОМЕР_1 (відомості про учасника, проект «Основні умови договору», а також на бланках).

6.3.17. Відповідно до листа ПАТ «Укртелеком» від 28.10.2020 №5490-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) зазначений номер телефону було присвоєно та використовувався, в тому числі в період підготовки й участі в Торгах, ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов`язаною особою з Товариством), адреса встановлення телефону: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро (за місцезнаходженням ТОВ «Міленіум ФЛО» та Товариства).

6.3.18. Як зазначалося, на час проведення Торгів засновниками Товариства і ТОВ «Міленіум ФЛО» були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 із частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником обох юридичних осіб була ОСОБА_3 .

6.3.19. Згідно з листом ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, Товариством зазначено той самий номер телефону НОМЕР_1 . Окрім того, у вказаному листі також зазначено про те, що ТОВ «ЄСГ-Україна» вказало телефон +38 .

6.3.20. ПАТ «Укртелеком» листом від 28.10.2020 №5490-вих-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) надало інформацію, що номер телефону НОМЕР_2 було присвоєно з 03.08.2007 абоненту ОСОБА_1 (засновнику Товариства із часткою 50% статутного капіталу), телефон встановлено за адресою: вул.Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000.

6.3.21. Контактний телефон у документах тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна», завантаженої для участі в Торгах, необхідний, зокрема, для можливості уповноваженої посадової особи замовника здійснювати зв`язок з учасником.

6.3.22. Отже, як зазначає АМК, відповідачі антимонопольної справи використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі в Торгах.

6.3.23. Використання ТОВ «ЕСГ-Україна» контактного телефону, який належить ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов`язаною з Товариством особою), а також використання ТОВ «ЕСГ-Україна» під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику стаціонарного телефону, що належить засновнику Товариства та встановлений за адресою Товариства, не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність, а також про сприяння в обміні інформацією відповідачами під час підготовки й участі в Торгах.

6.3.24. ДП «Прозорро» листом від 11.02.2019 №206/468/03 (вх. АМК від 14.02.2019 №57-01/174) повідомило, що початкові пропозиції Товариством і ТОВ «ЕСГ-Україна» були подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн» (ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн»).

6.3.25. ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариство здійснювали дії, пов`язані з поданням тендерних пропозицій, а також відомості щодо внесення плати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

6.3.26. За подання учасником тендерної пропозиції оператором авторизованого електронного майданчика з учасника справляється плата в розмірі залежно від вартості закупівлі. Якщо очікувана вартість закупівлі становить від 1 000 000 грн, учасник платить електронному майданчику за подачу пропозиції 1 700 грн.

6.3.27. Так, для участі в Торгах ТОВ «ЕСГ-Україна» внесена оплата за подання тендерної пропозиції через АТ КБ «Приватбанк» 06.12.2018 о 13:14 год. у сумі 1 700 грн.

6.3.28. Товариством внесена оплата за подання тендерної пропозиції через той самий банк АТ КБ «Приватбанк» у той самий день 06.12.2018 о 13:18 год. (тобто через 4 хв.) у сумі 1 700 грн.

6.3.29. За інформацією АТ КБ «Приватбанк» (лист від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ [вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі]) ТОВ «ЕСГ-Україна» здійснило вхід до електронного кабінету 06.12.2018 о 13:13 год. (тобто за 1 хв. до внесення оплати за подання тендерної пропозиції для участі в Торгах) з ІР-адреси НОМЕР_4.

6.3.30. Товариство здійснило вхід до електронного кабінету в той самий день 06.12.2018 о 13:16 год. (тобто через 3 хв. після входу до електронного кабінету ТОВ «ЕСГ-Україна») з тієї самої ІР-адреси НОМЕР_4.

6.3.31. ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) повідомило, що тендерну пропозицію Товариством подано з ІР-адреси ІР-адреса НОМЕР_4.

6.3.32. ДП «ПРОЗОРРО» листом від 11.02.2019 №206/468/03 (вх. АМК від 14.02.2019 №57-01/174) надало інформацію, що Товариство заходило в електронний аукціон з ІР-адреси НОМЕР_4.

6.3.33. ТОВ «Альянстелеком» листом від 16.10.2020 №7 (вх. АМК від 19.10.2020 №63-01/2978) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_4 була присвоєна кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг Товариству та надавалася за адресою останнього: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро.

6.3.34. АМК виснував, що внесення оплати за подання тендерних пропозицій в один і той самий день з різницею у 4 хв, використання ТОВ «ЕСГ-Україна» для входу до електронного кабінету ІР-адреси Товариства в сукупності свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів антимонопольної справи щодо результатів Торгів.

6.3.35. ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) повідомило, що тендерну пропозицію ТОВ «ЕСГ-Україна» створено 06.12.2018 о 14:37 год. з ІР-адреси НОМЕР_3 .

6.3.36. ТОВ «Київські локальні мережі» листом від 01.12.2020 №01122020-1 повідомило, що починаючи з 26.05.2017 за ІР-адресою НОМЕР_3 підключено абонента ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 .

6.3.37. Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що в 2018 році, у тому числі, під час створення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна», ОСОБА_5 перебувала в трудових відносинах із Товариством.

6.3.38. Подання тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах з ІР-адреси, що належить фізичній особі, яка пов`язана трудовими відносинами з Товариством, не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодження (координацію) відповідачами антимонопольної справи своєї поведінки під час підготовки й участі в Торгах.

6.3.39. АТ КБ «Приватбанк» листом від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт - Банк» (до електронного кабінету) для здійснення операцій.

6.3.40. Оголошення щодо проведення Торгів оприлюднено 22.11.2018, договір за результатами Торгів укладено 21.12.2018.

6.3.41. За інформацією АТ КБ «Приватбанк» у період з 10.01.2018 по 31.01.2019 (зокрема, під час проведення Торгів) ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариство здійснювали вхід до електронних кабінетів з однієї й тієї самої ІР-адреси НОМЕР_4 протягом 16.04.2018 - 30.01.2019.

6.3.42. Доступ до рахунків ТОВ «ЕСГ-Україна» для здійснення фінансових операцій, у тому числі, під час проведення Торгів, з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності Товариство свідчить про спільне ведення відповідачами антимонопольної справи господарської діяльності.

6.3.43. АМК дійшло висновку про те, що ТОВ «ЕСГ-Україна» використовує у своїй господарській діяльності IP-адресу, яка одночасно використовується Товариством, у той час як Товариство має виступати конкурентом ТОВ «ЕСГ-Україна» у Торгах.

6.3.44. Викладене, на думку Комітету, свідчить про спільне здійснення відповідачами антимонопольної справи господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні ними інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

6.3.45. Крім того, АМК встановлено:

- оголошення про проведення Торгів оприлюднено 22.11.2018, кінцевий термін подання тендерних пропозицій - п`ятниця 07.12.2018 до 14:00 год.; у відповідачів було 16 днів на підготовку та завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах; кінцевий термін подання тендерних пропозицій не припадав на вихідний день; незважаючи на це, як зазначалось, оплата за подання тендерної пропозиції відповідачами була внесена в один і той самий день 06.12.2018 з різницею в 4 хв., ТОВ «ЕСГ-Україна» здійснило оплату за подання тендерної пропозиції 06.12.2018 о 13:14 год., а Товариство - 06.12.2018 о 13:18 год.; через годину після внесення оплати було створено тендерну пропозицію Товариства для участі в Торгах (06.12.2018 о 14:29 год.); електронні файли тендерної пропозиції Товариства для участі в Торгах завантажено 06.12.2018 о 14:29 год. та підписано електронним цифровим підписом директора Товариства ОСОБА_3 06.12.2018 о 14:31 год.; тендерну пропозицію ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах було створено 06.12.2018 о 14:37 год., тобто через 6 хв. після завершення подання тендерної пропозиції Товариства; електронні файли тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах завантажено 06.12.2018 о 14:38 год.; така синхронність дій відповідачів щодо внесення оплати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах, створення і завантаження тендерних пропозицій з різницею в 6 хв. в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій, в сукупності не може пояснюватись випадковим збігом обставин, а вказує на системний погоджений характер поведінки відповідачів та свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів щодо результатів Торгів;

- у складі тендерних пропозицій ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариства надано ряд документів з однаковими особливостями, однаковими частинами тексту, однаково допущеними помилками: більша частина тексту листів-гарантій про дотримання необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, наданих відповідачами, є однаковою незважаючи на відсутність шаблону, відповідачі однаково помилково зазначили «Гарантує відповідності робіт згідно тендерній документації» замість «Гарантує відповідність робіт тендерній документації», помилково зазначили строк виконання робіт «не пізніше до 31.12.2019» замість «не пізніше 31.12.2019», помилково поставили тире між назвою відповідачів та словом «гарантує» у четвертому абзаці довідок; у листах-гарантіях на виконання пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачі однаково не поставили крапки після скорочення «ст», не поставили коми та з однаковими помилками зазначили: «підтверджуймо відсутність факторів які впливають на довкілля та екологічної безпеки»; у планах графіках виконання робіт, наданих відповідачами, однаково зазначено, що роботи будуть виконані за 3 місяці, а не за рік, як це передбачав замовник та не за той термін, який відповідачі вказали в основних умовах договору (Товариство зазначило в основних умовах договору про виконання робіт за 5 місяців, ТОВ «ЕСГ-Україна» вказало про виконання робіт за 7 місяців); у відомостях про Товариство зазначено: «Юридична адреса учасника: 49044, Україна, м. Дніпро, вул.Виконкомівська, 14/1», у відомостях про ТОВ «ЕСГ-Україна» вказано той самий номер будинку: «Юридична адреса учасника: АДРЕСА_2 », хоча відповідно до інформації з ЄДП юридична адреса ТОВ «ЕСГ-Україна»: 49000, Україна, м. Дніпро, вул. Лоцманський спуск, 21 (на бланках ТОВ «ЕСГ-Україна» також вказано номер будинку 21); спільні особливості оформлення тендерних пропозицій та спільні помилки, допущені в документах відповідачів, свідчать про спільну підготовку цих документів або обмін інформацією під час підготовки цих документів для участі в Торгах;

- відповідно до довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі вказали одну особу - ОСОБА_6 (головний інженер Товариства та інженер виробничо-технічного відділу ТОВ «ЕСГ-Україна»); Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що ОСОБА_6 протягом 2018 року, у тому числі під час проведення Торгів, не був пов`язаний трудовими відносинами ні з Товариством, ані з ТОВ «ЕСГ-Україна»; згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі на посаді виконроба вказали одну особу - ОСОБА_7 ; крім того, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданій для участі в Торгах, Товариство на посаді монтажника вказало ОСОБА_8 ; Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були працівниками ТОВ «ЕСГ-Україна» і не були пов`язані трудовими відносинами з Товариством; таким чином, зазначення в довідках Товариства і ТОВ «ЕСГ-Україна» відомостей про одного й того самого працівника ОСОБА_6 , який не перебував у трудових відносинах з відповідачами, а також зазначення в довідці Товариства працівників ТОВ «ЕСГ-Україна» ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією під час підготовки вказаних довідок.

6.4. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов таких висновків.

6.4.1. Отже, АМК у ході розгляду справи встановлено, що поведінка Товариства і ТОВ «ЕСГ-Україна» становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів Торгів.

6.4.2. Таким чином, наведені обставини свідчать про обізнаність, зокрема, Товаритва, про участь кожного з них у Торгах та узгодження ними спільної поведінки з метою забезпечення перемоги в Торгах - Товариства.

6.4.3. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах Товариство і ТОВ «ЕСГ-Україна» були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- отримання ТОВ «ЕСГ-Україна» поворотної фінансової допомоги від Товариства і пов`язаних з останнім осіб (ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД», ФОП Павлишина І.І., ФОП Шеремета В.В.);

- сталі господарські взаємовідносини ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариства та пов`язаними з останнім особами;

- використання в документах тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» контактного телефону ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов`язаною з Товариством особою);

- внесення оплати за подання тендерних пропозицій через один і той самий банк (АТ КБ «Приватбанк») в один і той самий день 06.12.2018 з різницею у 4 хв. з ІР-адреси Товариства;

- подання тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» для участі в Торгах з ІР-адреси, яка належить, фізичній особі, пов`язаній трудовими відносинами з Товариством;

- створення і завантаження тендерних пропозицій ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариства з різницею в 6 хв. в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій;

- здійснення входу до електронного кабінету системи «Клієнт - Банк» ТОВ «ЕСГ-Україна» для проведення фінансових операцій з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності Товариство;

- зазначення в тендерних пропозиціях ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариства як працівника однієї й тієї самої особи - ОСОБА_6 , який не перебував у трудових відносинах з ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариством;

- зазначення в тендерній пропозиції Товариства працівників ТОВ «ЕСГ-Україна» ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ;

- наявністю спільних помилок, спільних особливостей в оформленні, спільних доповнень до тексту документів тендерних пропозицій ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариства.

6.4.4. Наведене не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариством своєї поведінки при підготовці й участі в Торгах, зокрема, про обмін ними інформацією.

6.4.5. З огляду на вказане, зокрема, Товариство під час підготовки документації для участі в Торгах діяло не самостійно, а узгоджувало свої дії та не змагалося, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

6.4.6. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, зокрема, Товариство з іншим учасником Торгів, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а, отже, спотворили результат проведених замовниками Торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

6.5. Товариство, заперечуючи проти Рішення вказує про те, що пов`язані з ним відносинами контролю особи не брали участі в Торгах і тому надання фінансової допомоги такими особами не збільшувало шанси ТОВ «ЕСГ-Україна» стосовно пов`язаних з Товариством осіб, і не зрозуміло яким чином така пов`язаність вплинула на результати торгів, а також про те, що факт перебування ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариства у фінансових та господарських відносинах не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про єдність їх інтересів.

6.6. Суд першої інстанції вказав, що ТОВ «ЕСГ-Україна» 27.12.2018 отримало поворотну фінансову допомогу безпосередньо від Товариства за договором від 08.05.2018 №08.05.2018 у сумі 800 000 грн (лист АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ [вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі]).

6.7. Також ТОВ «ЕСГ-Україна» отримувало фінансову допомогу від повязаних з Товариством осіб (зокрема, 01.10.2018 ТОВ «ЕСГ-Україна» отримало від ТОВ «Міленіум Спорт ЛТД» поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 580 000 грн).

6.8. Відсутність конкуренції між Товариством та іншим учасником Торгів, як зазначає суд першої інстанції, підтверджується і самим Товариством, яке як у запереченнях на попередні висновки, так і у позовній заяві зазначає, що надання фінансової допомоги у даному випадку не збільшувало шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримував по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надавав.

6.9. Товариство вказує, що з листа АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 №30.0.0.0/4-54829БТ вбачається, що за період з 10.01.2018 по 01.02.2019 будь-який рух коштів безпосередньо між Товариством і ТОВ «ЕСГ-Україна» не здійснювався.

6.10. У листі АТ КБ «Приватбанк» від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-548296T (вx. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) надано інформацію щодо руху коштів за рахунками Товариства і ТОВ «ЕСГ-Україна» за період з 01.10.2018 по 01.02.2019, рух коштів між Товариством і ТОВ «ЕСГ-Україна» за цей період наявний.

6.11. Інформація про рух коштів за рахунками Товариства і ТОВ «ЕСГ-Україна» за період, зокрема, з 01.01.2017 по 31.09.2018, у тому числі, з 10.01.2018 по 31.09.2018, надана листом АТ КБ «Приватбанк» від 30.03.2021 №20.1.0.0.0/7-210325/14068 (вх. АМК від 06.04.2021 №63-01/249кі) та додатком до даного листа від 12.04.2021 №20.1.0.0.0/7-210412/13676 (вx. АМК від 19.04.2021 №63-01/262кі); рух коштів між Товариством і ТОВ «ЕСГ-Україна» у вказані періоди наявний.

6.12. Також, Товариство зазначає, що оскільки станом на момент подання тендерної пропозиції не мало в своєму штаті працівників, які б володіли кваліфікацією достатньою для підготовки тендерної документації та участі в публічній закупівлі, ним 01.01.2018 укладено договір №112 з фізичною особою - підприємцем Українець Ольгою Василівною (далі - ФОП Українець О.В.), за умовами якого остання зобов`язана надавати Товариству такі послуги: консультування з питань публічних закупівель; супровід процедури закупівлі; підготовка лотів в конкурсі «Прозоро» (ProZorro); забезпечення ведення бухгалтерського обліку.

6.13. Такий же за змістом договір і з тих самих причин укладено ТОВ «ЕСГ-УКРАЇНА» і ФОП Українець О.В. За умовами укладеного 01.02.2018 зазначеними особами договору №116 ФОП Українець О.В. зобов`язана надавати ТОВ «ЕСГ-Україна» такі послуги: консультування з питань публічних закупівель; супровід процедури закупівлі; підготовка лотів в конкурсі «Прозоро» (ProZorro); забезпечення ведення бухгалтерського обліку.

6.14. За доводами Товариства, останнє і ТОВ «ЕСГ-Україна» не могли здогадуватися, що їхній позаштатний консультант з питань публічних закупівель та бухгалтерського обліку має договірні відносини з іншими підприємствами, оскільки, це був основний вид діяльності ФОП Українець О.В. та з жодним з товариств вона не перебувала в трудових відносинах, проте позивач, як і ТОВ «ЕСГ-Україна» не знали і не могли знати, що ФОП Українець О.В. надає послуги їхнім конкурентам в одній і тій же закупівлі, адже не знали про інших контрагентів ФОП Українець О.В.

6.15. ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) повідомило, що 26.08.2016 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, ТОВ «ЕСГ-Україна» вказано номер телефону НОМЕР_2 .

6.16. ПАТ «Укртелеком» листом від 28.10.2020 №5490-вих-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) надало інформацію, що зазначений номер телефону було присвоєно з 03.08.2007 абоненту ОСОБА_1 (засновнику Товариства із часткою 50% статутного капіталу), телефон встановлено за адресою: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000.

6.17. Відповідно до пункту 3.3 договору від 05.05.2016 №03, укладеного ФОП Українець О.В. та ОСОБА_1 , при передачі приміщення в оренду від ОСОБА_1 до ФОП Українець О.В. переходить право користування комп`ютерною технікою, телефонами, принтерами, столами та стільцями, що наявні у приміщенні.

6.18. Однак, ФОП Українець О.В. розпочала надавати послуги ТОВ «ЕСГ-Україна» 01.02.2018 (договір від 01.02.2018 №116), тобто ТОВ «ЕСГ-Україна» 26.08.2016 використало для реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, номер телефону НОМЕР_5, встановлений за адресою: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000 , до укладення договору з ФОП Українець О.В.

6.19. Крім того, згідно з листом ПАТ «Укртелеком» від 28.10.2020 №5490-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) номер телефону НОМЕР_5 (який ТОВ «ЕСГ-Україна» у документах тендерної пропозиції зазначило як контактний номер телефону) було присвоєно та використовувався, у тому числі, в період підготовки й участі в Торгах, ТОВ «Міленіум ФЛО» (є пов`язаною особою з Товариством), адреса встановлення телефону: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро, 49000.

6.20. ТОВ «Альянстелеком» листом від 16.10.2020 №7 (вх. АМК від 19.10.2020 №63-01/2978) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_4 була присвоєна кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг Товариства та надавалася виключно Товариству відповідно до укладеного договору, початок надання телекомунікаційних послуг 01.10.2018.

6.21. Оголошення щодо проведення Торгів опубліковано 22.11.2018.

6.22. За договором від 01.01.2018 №112, укладеним Товариством і ФОП Українець О.В., Товариство зобов`язалось надати ФОП Українець О.В. інформацію та документи, необхідні для надання послуг за таким договором (консультування з питань публічних закупівель та забезпечення ведення бухгалтерського обліку), а ФОП Українець О.В. бере на себе всі матеріальні витрати, пов`язані з наданням нею послуг Товариству.

6.23. Також, за умовами договору від 01.01.2018 №112 і договору від 01.02.2018 №116 жодного обладнання та/або доступу до нього тощо для виконання ФОП Українець О.В. договірних зобов`язань ні Товариство, ані ТОВ «ЕСГ-Україна» не надавали.

6.24. Відповідно до договору від 05.05.2016 №03 ФОП Українець О.В. орендувала, зокрема, комп`ютерну техніку у громадянина ОСОБА_1 .

6.25. ІР-адреса НОМЕР_4 була присвоєна виключно кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг Товариству згідно з укладеним договором з провайдером, а отже, як вказує суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дана ІР-адреса не могла бути використана ні ОСОБА_1 , ані ФОП Українець О.В. відповідно до договору оренди від 05.05.2016 №03.

6.26. З ІР-адреси НОМЕР_4 за інформацією АТ КБ «Приватбанк» (лист від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ [вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі]) було здійснено вхід до електронного кабінету ТОВ «ЕСГ-Україна» 06.12.2018 о 13:13 год. (тобто за 1 хв. до внесення оплати за подання тендерної пропозиції для участі у Торгах).

6.27. Окрім того, з цією ІР-адреси систематично здійснювався вхід до електронних кабінетів ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариства з доступом до їх рахунків для здійснення фінансових операцій.

6.28. Відтак, наявність договорів, укладених ТОВ «ЕСГ-Україна» і Товариством з ФОП Українець О.В., не пояснює використання ТОВ «ЕСГ-Україна» 26.08.2016 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику номера телефону засновника Товариства ОСОБА_1 до укладення відповідного договору, та не пояснює використання ТОВ «ЕСГ-Україна» ІР-адреси НОМЕР_4 іншого учасника Торгів - Товариства.

6.29. Крім того, тендерну пропозицію ТОВ «ЕСГ-Україна» створено 06.12.2018 о 14:37 год. з ІР-адреси НОМЕР_3 .

6.30. ТОВ «Київські локальні мережі» листом від 01.12.2020 №01122020-1 повідомило, що, починаючи з 26.05.2017 за ІР-адресою НОМЕР_3 підключено абонента ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 .

6.31. Отже, створення тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» іншим учасником (Товариства) не пояснюється наявністю договорів, укладених Товариством і ТОВ «ЕСГ-Україна» з ФОП Українець О.В.

6.32. Також, єдність інтересів та узгодженість дій Товариства і ТОВ «ЕСГ-Україна» під час підготовки й участі в Торгах підтверджуються такими фактами.

6.32.1. Зазначені договори укладені з однією особою - ФОП Українець О.В. (м. Херсон), яка орендувала приміщення в учасника одного з відповідачів антимонопольної справи - Товариства (договір з ОСОБА_1 від 05.05.2016 №03 оренди приміщення за адресою: вул. Виконкомівська, буд. 14, кв. 1, м. Дніпро, 49000 ).

6.32.2. Товариство і ТОВ «ЕСГ-Україна» уклали договори з ФОП Українець О.В. від 01.01.2018 №112 - Товариство, від 01.02.2018 №116 - ТОВ «ЕСГ-Україна», зміст яких є ідентичним і містить послуги не потрібні учасникам.

6.32.3. Так, відповідно до пункту 1.3 обох договорів визначено, що в межах процедур закупівлі виконавець (ФОП Українець О.В.) забезпечує:

« 1.3.1. Надання усних консультацій, роз`яснень з питань чинного законодавства України в сфері закупівель. Для отримання від Виконавця письмових консультацій чи роз`яснень, Замовник зазначає про це в своєму зверненні;

1.3.2. Розробляння проектів документів по процедурі закупівлі у відповідності до Закону, що включає розробляння річного плану, рішень Уповноваженої особи, тендерної документації з проектом договору, оголошень/повідомлень, звітів, та інших документів, що пов`язані з процедурою закупівлі».

6.32.4. Однак, Товариство та ТОВ «ЕСГ-Україна» не є замовниками відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» і не потребують розробки (підготовки, створення) річного плану, рішень Уповноваженої особи, тендерної документації з проєктом договору, оголошень/повідомлень, звітів.

6.32.5. Учасники, якими є Товариств і ТОВ «ЕСГ-Україна», не беруть участі в підготовці цих документів.

6.32.6. Також, пунктами 1.4 обох договорів передбачено, що «Виконавець має забезпечити оприлюднення інформації/документів, повязаних з процедурою закупівлі у відповідності до Закону через акредитований майданчик системи «Прозоро» (ProZorro) prozorro.gov.ua».

6.32.7. Проте згідно зі статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі» конфіденційність тендерних пропозицій має бути збереженою до моменту їх розкриття.

6.32.8. Отже, учасники не оприлюднюють своїх тендерних пропозицій, а відтак не потребують послуг з їх оприлюднення, надання яких передбачено пунктом 1.4.

6.32.9. Слід звернути увагу, що Товариством не подано жодних документів, які б підтверджували факт надання ФОП Українець О.В. позивачу будь-яких послуг, які передбачені укладеним між ними договором №112 (платіжні доручення, видаткові, акти приймання-передачі тощо), та факт оренди ФОП Українець О.В. у ОСОБА_1 приміщення.

6.32.10. Зважаючи на наведене, наявність договорів, укладених Товариством і ТОВ «ЕСГ-Україна» з ФОП Українець О.В., не може бути прийнята до уваги як пояснення узгодженої поведінки учасників Торгів.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 26.03.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/3824/23 на підставі пунктів 1 і 4 частини другої статті 287 ГПК України з урахуванням пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.

7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.13. Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у пункті 4.1 цієї постанови, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано правові висновки стосовно застосування статей 79, 86 ГПК України та положень статті 59 Закону.

8.14. Предметом розгляду у даній справі є визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

8.15. Предметом розгляду справи №910/17126/19 було визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.16. Предметом розгляду справи №910/16243/20 було визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.17. Предметом розгляду справи №910/1667/21 було визнання частково недійсним і скасування рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.18. Предметом розгляду справи №910/4542/20 було визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.19. Предметом розгляду справи №914/1696/18 було визнання недійсним рішення відділення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.20. Предметом розгляду справи №916/2670/18 було визнання недійсним і скасування рішення відділення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.21. Предметом розгляду справи №922/2513/18 було визнання частково недійсним і скасування рішення відділення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.22. Предметом розгляду справи №923/330/19 було визнання частково недійсним і скасування рішення відділення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.23. Предметом розгляду справи №904/4598/20 було визнання частково недійсним і скасування рішення АМК в частині, що стосується позивача, якого оскаржуваним рішенням визнано суб`єктом господарювання, який займав монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам, а також визнано бездіяльність позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону.

8.24. Верховний Суд виходить з того, що вказані у пунктах 8.15 - 8.22 і дана справа є схожими в частині, що стосується предмету позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

8.25. У свою чергу, правові позиції у справах означених у пунктах 8.15 - 8.22 цієї постанови стосуються застосування статей 79, 86 ГПК України, які є нормами процесуального права та як норми процесуального права є універсальними, адже, стаття 79 ГПК України регулює вірогідність доказів, а стаття 86 ГПК України - оцінку доказів.

8.26. Що ж до схожості правовідносин у справах №904/4598/20 і даної справи, то слід зазначити, що вказані справи є подібними за предметом позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), а стаття 59 Закону визначає підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, зокрема: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.27. З огляду на вказане вище, доводи АМК, викладені у відзиві на касаційну скаргу стосовно неподібності правовідносин не знайшли свого підтвердження та відсутні підстави для закриття касаційного провадження в силу приписів пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

8.28. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

8.28.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.28.2. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.29. Верховний Суд наголошує, що кожна справа є індивідуальною, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, так і на підставі тих обставин, фактів, доказів, АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні, і які в подальшому досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону.

8.30. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.31. Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

8.32. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановлено, що дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Товариство АМК накладено штраф.

8.33. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовили у задоволенні позовних вимог, вказавши на відсутність підстав, визначених статтею 59 Закону, для скасування оскаржуваного Рішення АМК.

8.34. Втім, на думку скаржника, суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права та неправильно застосували норми матеріального права, а тому є підстави для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.35. Верховний Суд послідовно та неодноразово, зокрема, у постановах від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21, вказував щодо необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів, у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

8.36. Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

8.37. При цьому, відповідне з`ясування наявності/відсутності підстав, дослідження та оцінка доказів, ухвалення судового рішення здійснюється господарськими судами у відповідності до приписів процесуального права.

8.38. Верховний Суд виходить з того, що:

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;

- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;

- стаття 79 ГПК України містить такий стандарт доказування як "вірогідність доказів";

- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;

- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;

- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;

- в даному випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний [постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17]. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

8.39. Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій дослідили та надали оцінку доказам, наданим учасниками справи, зокрема, доказам, які на думку АМК, свідчили про узгодженість дій Товариства та іншого учасника торгів, так і доказам, наданих Товариством, які на думку позивача свідчили про відсутність антиконкрунтних узгоджених дій (дивись пункти 6.12-6.32.10 цієї постанови).

8.40. Так, Комітет виявив обставини, які свідчать про те, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в торгах (дивись пункти 6.3 - 6.17 цієї постанови), зокрема:

- отримання іншим учасником торгів поворотної фінансової допомоги від Товариства і пов`язаних з останнім осіб;

- сталі господарські взаємовідносини іншого учасника торгів і Товариства та пов`язаними з останнім особами;

- використання в документах тендерної пропозиції іншого учасника торгів контактного телефону товариства, яке є пов`язаною з Товариством особою;

- внесення оплати за подання тендерних пропозицій через один і той самий банк (АТ КБ «Приватбанк») в один і той самий день 06.12.2018 з різницею у 4 хв. з ІР-адреси Товариства;

- подання тендерної пропозиції іншим учасником торгів для участі в Торгах з ІР-адреси, яка належить, фізичній особі, пов`язаній трудовими відносинами з Товариством;

- створення і завантаження тендерних пропозицій іншого учасника торгів і Товариства з різницею в 6 хв. в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій;

- здійснення входу до електронного кабінету системи «Клієнт - Банк» іншим учасником торгів для проведення фінансових операцій з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності Товариство;

- зазначення в тендерних пропозиціях іншого учасника торгів і Товариства як працівника однієї й тієї самої особи, який не перебував у трудових відносинах з іншим учасником торгів і Товариством;

- зазначення в тендерній пропозиції Товариства працівників іншого учасника торгів;

- наявністю спільних помилок, спільних особливостей в оформленні, спільних доповнень до тексту документів тендерних пропозицій іншого учасника торгів і Товариства.

8.41. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій оцінили, надані сторонами, докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.42. Отже, судами попередніх інстанцій дотримано вимоги статті 86 ГПК України та враховано правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах вказаних у пункті 4.1 цієї постанови, та здійснено оцінку доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, та за їх оцінкою і за своїм внутрішнім переконанням дійшли висновку про відсутність підстав передбачених статтею 59 Закону як підстави для скасування Рішення АМК

8.43. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування судових рішень і передачі справи на новий розгляд.

8.44. Зі змісту судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку наданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки, встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.45. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц).

8.46. З огляду на викладене, доводи касаційної скарги в частині підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України не знайшли свого підтвердження.

8.47. Щодо посилань скаржника на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином докази, які подав позивач на підтвердження того, що в його діях відсутні антиконкурентні узгоджені дії, то слід зазначити таке.

8.48. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій надали оцінку поданим, у тому числі, позивачем доказам, якими останній обґрунтовував доводи в частині відсутності антиконкурентних узгоджених дій, про що свідчить укладення з ФОП Українець О.С. договору про надання послуг із супроводу публічних закупівель (дивись пункти 6.12 - 6.32 цієї постанови).

8.49. Що ж до посилань скаржника на пункт 4 частини другої статті 287 та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України, то слід зазначити таке.

8.50. Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

8.51. Товариство у касаційній скарзі, як на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України, посилається на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином докази, які подавав позивач на підтвердження того, що в його діях відсутні антиконкурентні узгоджені дії.

8.52. Втім, скаржник окремо не навів у касаційній скарзі які саме докази конкретно не дослідили суди попередніх інстанцій.

8.53. Суд зауважує, що за змістом пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права у вигляді не дослідження судом зібраних у справі доказів, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

8.54. Така правова позиція є послідовною та сталою і викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, від 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 16.12.2021 у справі №910/18264/20 та від 13.01.2022 у справі №922/2447/21, тощо.

8.55. Проте, під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстави касаційного оскарження, визначеної у пункті 1 частини другої статті 287 ГПК України, Верховним Судом встановлено необґрунтованість такої підстави касаційного оскарження.

8.56. Суд акцентує, що, переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

8.57. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.58. Зі змісту судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку наданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.59. Отже, підстави касаційного оскарження, наведені скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримали підтвердження, а тому підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції відсутні.

8.60. Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, в тій частині, яка узгоджується з вказаними вище висновками Верховного Суду, наведеними у цій постанові.

8.61. Верховний Суд окремо вважає за необхідне вказати, що у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.62. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.63. Слід зазначити, що в силу приписів частини другої статті 309 ГПК України формальні порушення не можуть бути підставою для скасування з формальних міркувань правильного по суті і законного рішення.

8.64. Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки, Верховний Суд касаційну скаргу позивача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Міленіум Спорт» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2024 у справі №910/3824/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя А. Ємець