1. Верховний Суд, розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз Цифрові Технології" (далі - ТОВ "Нафтогаз Цифрові Технології") на рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023 у справі за позовом ТОВ "Нафтогаз Цифрові Технології" до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (далі - АТ "Укргазвидобування") про стягнення 160 596 661,09 грн, касаційну скаргу задовольнив частково, оскаржувані рішення скасував, справу направив на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
2. Не можу погодитися з ухваленим колегією суддів рішенням, виходячи з таких міркувань.
3. У цій справі ТОВ "Нафтогаз Цифрові Технології" звернулося з позовом до АТ "Укргазвидобування" та просило стягнути 160 596 661,09 грн, з яких: 118 499 548,85 грн основного боргу, 24 280 586,55 грн штрафу, 5 925 614,43 грн пені, 11 890 911,26 грн 10% річних.
4. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням АТ "Укргазвидобування" зобов`язань за договорами про використання програмного комплексу для автоматизації та інформатизації діяльності та супутні послуги №81/19-НЦТ від 15.11.2019 (далі - загальний договір) та про використання програмної продукції, послуги клієнтської та технічної підтримки №82/19-НЦТ від 15.11.2019 (далі - спеціальний договір)в частині здійснення повної та своєчасної оплати за надані послуги.
5. Господарський суд міста Києва рішенням від 11.05.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023, у задоволенні позовних вимог відмовив.
6. Рішення судів першої та апеляційної інстанції мотивовані, зокрема, тим, що сторони не дійшли згоди щодо розміру винагороди за облікові періоди та максимальної кількості користувачів програмної продукції (функціональних модулів), а умови спеціального договору не поширюються на 2021 рік, оскільки регулюють правовідносини між сторонами в 2019-2020 роках. Відповідач не мав підстав сплачувати позивачу вартість послуг за 2021 рік із залишку ліміту загальної ціни спеціального договору 17 048 863,37 грн, оскільки сторони не узгодили розмір винагороди за облікові періоди та максимальну кількість користувачів програмної продукції на цей період. Відповідач не підписував додаткову угоду до спеціального договору, яка б регулювала спірні правовідносини за спірний період.
7. ТОВ "Нафтогаз Цифрові Технології" звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 11.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2023, просило їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
8. ТОВ "Нафтогаз Цифрові Технології" посилалося на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 3, 4 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та зокрема, зазначило:
- відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п.6 роз.Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону "Про публічні закупівлі" у сукупності з положеннями ч.10 ст.3 та п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" щодо автоматичної пролонгації дії договору, укладеного до внесення змін в Закон, на тих же умовах; суди попередніх інстанцій помилково не врахували, що в новій редакції Закону "Про публічні закупівлі" вказівка про надання його нормам зворотної дії в часі відсутня, тобто його дія не поширюється на правовідносини суб`єктів, які виникли до введення в дію нової редакції Закону (тобто до 19.04.2020), у зв`язку з чим загальний та спеціальний договори повинні виконуватись до їх закінчення в порядку, встановленому цим договорах;
- суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, зокрема, не надали оцінки листу АТ "Укргазвидобування" від 30.11.2021 №43-011-4807 щодо заперечення проти продовження дії загального та спеціального договорів на 2022 рік; документам із системи обліку SAP ERP (звіти по активним користувачам системи, звіт по створеним новим обліковим записам користувачів) тощо (п.1 ч.3 ст.310 ГПК).
9. ТОВ "Нафтогаз Цифрові Технології" також зазначило про порушення норм процесуального права (статті 86, 236, 238 ГПК) та незастосування норми матеріального права (ст.629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК)), яка підлягала застосуванню та вказало, зокрема, таке:
- суди попередніх інстанцій безпідставно не застосували положення ст.629 ЦК, у зв`язку з чим не встановили та не дослідили, що дію загального та спеціального договорів було автоматично пролонговано, тобто такі договори підлягали обов`язковому виконанню, що в свою чергу зумовило те, що ТОВ "Нафтогаз Цифрові Технології" послуги надавало, а АТ "Укргазвидобування" отримувало ці послуги та продовжувало користуватись функціональними модулями;
- відмовляючи у задоволені позовних вимог суди не перевірили того, що умовами загального (п.11.1) і спеціального (п.10.2) договорів сторони погодили, що ці договори вважаються пролонгованим на кожний наступний календарний рік на тих самих умовах; відповідач протягом 2021 року не надавав заперечень або пропозицій щодо припинення дії спеціального договору та продовжував використовувати функціональні модулі та отримувати послуги; АТ "Укргазвидобування" лише листом від 30.11.2021 №43-011-4807 направило заперечення проти продовження дії загального та спеціального договорів на 2022 рік;
- суди не врахували та взагалі не надали оцінки тому, що дія договорів була автоматично продовжена на 2021 календарний рік на тих умовах, які діяли на дату його продовження, тобто з урахуванням встановленої максимальної кількості користувачів та розміру винагороди за обліковий період, що встановлено додатковою угодою від 31.03.2020 до спеціального договору; залишили поза увагою та не надали оцінки ані умовам договорів, що передбачають автоматичну пролонгацію, ані листу АТ "Укргазвидобування" від 30.11.2021 №43-011-4807;
- суди не дослідили, що протягом 2021 року АТ "Укргазвидобування" використовувало функціональні модулі та отримувало послуги щодо забезпечення їх функціонування відповідно до умов укладених договорів; не надали оцінки документам із системи обліку SAP ERP (звіти по активним користувачам системи, звіт по створеним новим обліковим записам користувачів та іншим долученим до позовної заяви), визнання АТ "Укргазвидобування" факту отримання ними послуг та користування функціональними модулями у 2021 році;
- суди не встановили правову природу загального і спеціального договорів, які є змішаними, оскільки містять в собі елементи двох видів договорів, за договорами не тільки надавались послуги, а і було надано в користування функціональні модулі;
- поведінка АТ "Укргазвидобування" суперечить принципу добросовісності, оскільки не відповідає попередній заяві та поведінці (відповідач отримував послуги клієнтської, технічної підтримки та користувався функціональними модулями протягом 2021 року, а з листом із запереченнями щодо пролонгації дії договорів звернувся лише на 2022 рік; доводи відповідача про те, що дію вказаних договорів на 2021 рік не було пролонговано, свідчать про його суперечливу поведінку, яка порушує доктрину "venire contra factum proprium";
- фактично оскаржувані рішення не містять жодних спростувань доводів, аргументів позивача та наданих на їх підтвердження доказів чи аргументованих міркувань щодо їх відхилення.
10. Верховний Суд постановою від 17.04.2024 касаційну скаргу задовольнив частково, оскаржувані рішення скасував, справу направив на новий розгляд до Господарського суду міста Києва, виходячи з такого:
- умови договорів визначають можливість продовження загального та спеціального договорів на той самий термін і на тих самих умовах; при цьому для такого автоматичного продовження договору передбачено відсутність повідомлення однієї зі сторін про припинення договору за місяць до закінчення терміну його дії; суди попередніх інстанцій, дійшовши висновку, що умови загального та спеціального договорів не поширюються на спірний 2021 рік, не встановили обставин наявності підстав для припинення договору, зокрема, чи мало місце повідомлення відповідачем позивача (або навпаки) про припинення договору за місяць до закінчення терміну його дії, тобто у листопаді 2020 року;
- АТ "Укргазвидобування" листом від 30.11.2021 №43-011-4807 висловило заперечення проти пролонгації дії загального та спеціального договорів, укладених 15.11.2019 №81/19-НЦТ та №82/19-НЦТ на наступний календарний рік, тобто на 2022, якому суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки;
- ТОВ "Нафтогаз Цифрові технології" направило супровідні листи №291/9-2021 від 15.07.2021, №403/4.2-2021 від 13.10.2021, №8/4.2.-2022 від 05.01.2022 з пакетом документів на підтвердження виконання умов договорів (акти приймання-передачі наданих прав на використання програмної продукції, акти приймання-передачі наданих послуг клієнтської підтримки, акти приймання-передачі наданих послуг технічної підтримки, рахунки на оплату), у відповідь на які АТ "Укргазвидобування" не заперечило фактичне отримання послуг, проте зазначило, що відсутні підстави для підписання таких актів, оскільки сторони не досягли згоди щодо максимальної кількості користувачів функціональних модулів та розміру винагороди на 2021 рік, вказало, що спеціальний договір міг би бути пролонгованим на наступний (2021 календарний рік), але лише в рамках вказаної в п.4.5 суми; це також залишилося без належної правової оцінки;
- відмовляючи у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій, не встановили та не перевірили чи мало місце вчинення АТ "Укргазвидобування" дій, спрямованих на припинення договірних правовідносин відповідно до умов загального та спеціального договорів; чи мало місце заперечення дійсності автоматичного продовження строку дії договорів; чи протягом 2021 року відповідач продовжував використовувати функціональні модулі та отримувати послуги щодо забезпечення їх функціонування відповідно до умов договорів;
- суди попередніх інстанцій не надали оцінки документам із системи обліку SAP ERP (звіти по активним користувачам системи, звіт по створеним новим обліковим записам користувачів), а також не спростували доводи позивача, що договори виконувавалися, послуги за ним надавалися та отримувалися відповідачем;
- відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень Закону "Про публічні закупівлі" договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені; зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону; суди попередніх інстанцій встановили, що на момент укладення договорів, АТ "Укргазвидобування" не було замовником у розумінні Закону "Про публічні закупівлі", відтак їх укладення та виконання здійснювалося із застосуванням загальних норм законодавства - ЦК та Господарського кодексу України;
- не встановивши обставин припинення договірних правовідносин, передчасними є висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо врегулювання правовідносин між сторонами лише на 2019 - 2020 роки;
- суди попередніх інстанцій не врахували вимог норм матеріального права, не надали належної оцінки доводам сторін, зокрема, доводам позивача відносно пролонгації договорів та фактичного надання послуг, доказам, наявним у матеріалах справи, що були подані сторонами на підтвердження своїх вимог і заперечень, а відтак, висновки цих судів про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову є передчасними.
11. Не можу погодитися з цими висновками з огляду на таке.
12. Законом "Про внесення змін до Закону "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-ІХ від 19.09.2019 (далі - Закон №114-ІХ) Закон "Про публічні закупівлі" викладено в новій редакції.
13. Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розд.VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування (п.1 Прикінцевих та перехідних положень Закону "Про публічні закупівлі").
14. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону (п.6 Прикінцевих та перехідних положень Закону "Про публічні закупівлі").
15. Колегія суддів вважає, що оскільки на момент укладення договорів, АТ "Укргазвидобування" не було замовником у розумінні Закону "Про публічні закупівлі", то їх укладення та виконання здійснювалося із застосуванням загальних норм законодавства - ЦК та Господарського кодексу України.
16. Водночас вважаю, що п.6 Прикінцевих та перехідних положень Закону "Про публічні закупівлі" не може поширювати свою дію на автоматичну пролонгацію договорів, укладених до введення в дію Закону "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №114-ІХ.
17. У ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім конкретно визначених випадків.
18. Як встановили суди попередніх інстанцій, сторони не врегульовували максимальну кількість користувачів на періоди після 2020 року.
19. Так, 30.12.2020 ТОВ "Нафтогаз Цифрові Технології" направило АТ "Укргазвидобування" проект додаткової угоди щодо перерозподілу вартості послуг в межах абонентської плати за один обліковий період (із зміною підходу до формування собівартості послуг запропоновано перерозподіл між вартістю використання функціональних модулів та вартістю послуг з клієнтської підтримки без зміни об`єму таких послуг). У цій додатковій угоді передбачалося встановити новий ліміт загальної ціни спеціального договору, яка враховує вартість винагороди за використання функціональних модулів та всіх послуг протягом 2019, 2020 та 2021 року. Однак, сторони не дійшли згоди щодо розміру винагороди за облікові періоди та максимальної кількості користувачів програмної продукції (функціональних модулів), а умови спеціального договору не поширюються на 2021 рік, оскільки регулюють правовідносини між сторонами в 2019-2020 роках.
20. Суди звернули увагу, що укладення такої угоди без проведення процедури закупівель згідно з Законом "Про публічні закупівлі" суперечить нормам цього Закону.
21. Загальний договір не містить істотних умов щодо кількості модулів, які передаються відповідачу, та максимальної кількості користувачів, поквартального обсягу послуг тощо. Такі положення мають передбачатись у спеціальному договорі. Водночас спеціальний договір на 2021 рік до початку дії нової редакції Закону "Про публічні закупівлі" сторони не уклали, як і не передбачили збільшення загальної ціни договору.
22. Відповідно до п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
23. Таким чином, погоджуюсь з висновками судів попередніх інстанцій про те, що укладення додаткової угоди до спеціального договору зі збільшенням загальної ціни договору, що визначена п.4.5 цього договору, заборонено без проведення відповідної процедури, передбаченої Законом "Про публічні закупівлі", а у випадку її укладення угода визнається нікчемною в силу припису п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі".
Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України.
Суддя О. Кібенко