ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 року Справа № 910/7294/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача - Погрібна С.О.

від відповідача 1 - Бужор А.Ю.

від відповідача 2 - Приведьон В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та ТОВ "ВС Груп Менеджмент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22 (повний текст виготовлено 17 листопада 2023 року, суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан А"

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент"

2) Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання права на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції та встановлення її розміру (згідно заяви про зміну предмету позову за вх. № 01-44/26/23 від 04.01.2023)

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Меридіан А" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсним правочину щодо застосування до нього процедури обов`язкового продажу (примусового викупу) належних йому на праві власності акцій Акціонерного товариства "Житомиробленерго" у відповідності до Публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій ПАТ "Житомиробленерго" від 26 лютого 2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що процедура обов`язкового продажу (примусового викупу) акцій АТ "Житомиробленерго" проводилась з порушенням діючих норм законодавства, а запропонована позивачу вартість примусового викупу акцій не була справедливою.

04 січня 2023 року до Господарського суду Житомирської області надійшла заява про зміну предмету позову (вх. №01-44/26/23), згідно якої позивач просив змінити предмет позову у справі №910/7294/22 та викласти позовні вимоги в наступній редакції : "Визнати право Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан А" на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та встановити її розмір на рівні 58 (п`ятдесят вісім) грн. 08 коп. із розрахунку за 1 акцію".

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 06 лютого 2023 року у справі №910/7294/22 заяву позивача про зміну предмету позову прийнято до розгляду.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан А" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент" та до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання права на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції та встановлення її розміру (згідно заяви про зміну предмету позову за вх. № 01-44/26/23 від 04 січня 2023 року).

Визнано право Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан А" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ) на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, ) та встановити її розмір на рівні 58,08 грн. за одну акцію.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент" (01601, м. Київ, вул. Госпітальна, 4-а, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан А" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ) 1 240,50 грн. витрат по оплаті судового збору.

Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м.Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан А" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ) 1 240,50 грн. витрат по оплаті судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що обраний позивачем спосіб захисту сприятиме поновленню відповідного права якщо позивач вважає, що його права були порушені тим, що ним не отримано справедливої компенсації за придбані ТОВ "ВС Груп Менеджмент" акції в процедурі сквіз-аут. Місцевий господарський суд прийшов до висновку, що затверджена ціна примусового викупу акцій AT "Житомиробленерго" в розмірі 1,85 грн. не може бути справедливою з врахуванням показників звітності Товариства, самостійно ним задекларованих. У відповідності до даних річної фінансової звітності AT "Житомиробленерго" за 2020 рік (Баланс, форма №1), власний капітал (чисті активи) Товариства складав 7 109 649 000,0 грн., що становить 58,0860605 грн. із розрахунку на 1 акцію (7 109 649 000,0,0 грн. : 122 398 540 шт. акцій). Таким чином, на переконання суду першої інстанції, наглядовою радою AT "Житомиробленерго" при визначені ринкової ціни акцій діяла в інтересах власника домінуючого контрольного пакету акцій, що призвело до суттєвого заниження такої вартості всупереч інтересам міноритарних акціонерів, в тому числі і позивача, оскільки ціна примусового викупу акцій AT "Житомиробленерго" у 1,85 грн. не відповідає критерію справедливості".

АТ "Житомиробленерго" з рішенням господарського суду не погодилось, звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22 і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що розрахунок позивача зводиться до банального та тривіального ділення розміру Статутного капіталу акціонерного товариства на кількість акцій товариства і отриманий результат за переконаннями позивача і є справедливою та ринковою вартістю 1 простої акції для процедури squeeze-out. Однак незрозумілим є, чи відображає отриманий позивачем результат економічні та господарські особливості тієї діяльності, якою займається емітент акцій, будучи оператором системи розподілу на ринку електричної енергії, чи враховано в розрахунку позивача наявність та розмір його інвестиційних зобов`язань при здійсненні ним ліцензованої господарської діяльності. Таким чином спиратися на наведений в позовній заяві розрахунок позивача не можливо. Визначення вартості викупу акцій в розмірі вартості чистих активів із розрахунку на одну акцію не грунтується на нормах Закону, якими регулюються відповідні правовідносини, а так само не є підставою для прийняття рішень відповідними органами акціонерного товариства у процедурі сквіз-ауту. Отже, обґрунтуванням позовних вимог позивача фактично є посилання на не вчинення уповноваженими органами відповідача-1 протиправних дій, які суперечать вимогам Закону України "Про акціонерні товариства", що є неприпустимим та не може братися до уваги судом.

Скаржник зауважує, що станом на 31 грудня 2020 року відповідно до балансу АТ "Житомиробленерго", "чисті активи" (власний капітал) складає 7 109 649 тис. грн. При цьому, 74% або 5 277 233 тис. грн. власного капіталу складає сума "Капітал у дооцінках". Враховуючи, що більша частина основних засобів, які застосовуються безпосередньо в діяльності з розподілу електричної енергії збудовані в період 1950 - 1980 років - це основні засоби, які знаходяться в експлуатації понад первинно визначений термін корисного використання та мають зношеність понад 50% від первинної вартості. Так як, АТ "Житомиробленерго" складає фінансову звітність за Міжнародними стандартами фінансової звітності проводиться переоцінка таких основних засобів. Остання переоцінка основних засобів була проведена станом на 01 липня 2018 року - основні засоби оцінені незалежною професійною компанією-оцінювачем ТОВ "Експертне агентство "УКРКОНСАЛТ" (, м. Одеса, Україна), з використанням ринкової вартості або амортизованої вартості заміщення щодо тих виробничих активів, для яких не існує активного ринку. Крім того, станом на 01 жовтня 2020 року клас основних засобів "Передавальне обладнання" оцінено незалежною професійною компанією оцінювачем ТОВ "Експертне агентство "УКРКОНСАЛТ" (, м. Одеса, Україна). Враховуючи значну зношеність основних засобів АТ "Житомиробленерго", основні засоби потребують значних додаткових вкладень на утримання в належному стані для забезпечення надійного, технічно безпечного, екологічно прийнятного, економічно ефективного енергозабезпечення споживачів електроенергії. Враховуючи зазначене та специфіку діяльності підприємства як такого, що здійснює ліцензовану діяльність з розподілу електричної енергії на визначеній території та структуру чистих активів, не можна застосовувати майновий підхід при визначенні справедливої вартості 1 акції, так як він не дозволяє оцінити економічну вигоду від володіння підприємством і відповідно, не дає уявлення про ринкову вартість капіталу, що припадає на учасників товариства.

На переконання АТ "Житомиробленерго" позивач не бере до уваги інші підходи для визначення вартості 1 акції AT "Житомиробленерго", такі як: порівняльний або дохідний. У позовній заяві (уточненій) позивач просить визнати наявність права у нього на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції та встановити її розмір на рівні 58,08 грн. із розрахунку за 1 акцію. При цьому позивач не надає будь-яких висновків експертизи, щодо саме такої вартості акції. Якщо позивач заперечує проти оціненої вартості однієї акції AT "Житомиробленерго", то він мав би надати ринкову вартість акцій AT "Житомиробленерго", визначену іншим суб`єктом оціночної діяльності. Позивач у справі вважає, що викуп акцій було здійснено по занадто заниженій ціні та для визначення розміру компенсації у позові проводиться розрахунок вартості нанесених збитків виходячи із вартості чистих активів підприємства.

Скаржник стверджує, що станом на день розгляду даної справи, сформований цілком однозначний та обов`язковий для застосування висновок Верховного Сулу, який надає чіткі правила та вказівки як має бути визначена ціна акцій в ході сквіз-ауту. При чому, метод ділення чистих активів на акції (як зробив Позивач) враховується в ході оцінки, проте не є самодостатнім та остаточним.

Листом №910/7294/22/7929/23 від 04 грудня 2023 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.

15 грудня 2023 року до апеляційного господарського суду надійшли належним чином оформлені матеріали справи №910/7294/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2023 року у справі №910/7294/22 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22. Розгляд апеляційної скарги призначено на "24" січня 2024 р. об 10:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

ТОВ "ВС Груп Менеджмент" з рішенням господарського суду також не погодилось, звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22 і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що позивачем обрано спосіб захисту у вигляді "встановлення права на справедливу компенсацію", що визнано судом першої інстанції як належний спосіб. В той же час, така позовна вимога фактично не призводить до захисту порушеного права (яке є на думку позивача), оскільки за таким судовим рішенням жодних виконавчих дій не може бути вчинено. Відсутнє встановлення обов`язку будь-кому із відповідачів провести компенсацію, відшкодувати шкоду або інше. Фактично даний позов спрямований на встановлення преюдиційного факту для можливого іншого спору у вигляді "стягнення компенсації", що є не допустимим з огляду на завдання та правила господарського судочинства.

На переконання скаржника, станом на день розгляду даної справи, сформований цілком однозначний та обов`язковий для застосування висновок Верховного Суду, який надає чіткі правила та вказівки як має бути визначена ціна акцій в ході сквіз-ауту. При чому, метод ділення чистих активів на акції (як зробив позивач) враховується в ході оцінки, проте не є самодостатнім та остаточним. Прийнятий за безспірний та єдино можливий такий розрахунок вартості акції буде протирічити як настановам Верхоного Суду у наведеній справі №905/671/19, так і загальним економічним законам. Враховуючи вразливість положення міноритарного акціонера у процедурі сквіз-аута Верховний Cуд надав вказівки як саме має рахуватися вартість акції, і саме сукупність методів та принципів оцінки мають надати реальну картину вартості.

Апелянт зауважує, що в ході розгляду справи заявлялося клопотання про призначення експертизи на засадах прописаних Верховним Судом, в якому було безпідставно відмовлено. Таким чином, відсутнє належне правове обґрунтування "справедливої ціни за акції", а отже і відсутні правові підстави для задоволення позову.

Листом №910/7294/22/7929/23 від 04 грудня 2023 року матеріали справи витребувано з Господарського суду Житомирської області.

15 грудня 2023 року до апеляційного господарського суду надійшли належним чином оформлені матеріали справи №910/7294/22.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 грудня 2023 року у справі №910/7294/22 залишено без руху апеляційну скаргу ТОВ "ВС Груп Менеджмент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22. Встановлено заявнику апеляційної скарги 10-денний строк з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме надання належних доказів направлення копії апеляційної скарги з додатками позивачу. Повідомлено скаржника, що відповідно до частини 6 статті 6 Господарського процесуального кодексу України ТОВ "ВС Груп Менеджмент" зобов`язане зареєструвати електронний кабінет в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами.

22 грудня 2023 року від ТОВ "ВС Груп Менеджмент" надійшла заява про виконання ухвали суду, до якої додано докази створення електронного кабінету апелянта в системі Електронний суд та докази направлення апеляційної скарги позивачу у справі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 грудня 2023 року у справі №910/7294/22 відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ВС Груп Менеджмент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22. Об`єднано апеляційні скарги Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та ТОВ "ВС Груп Менеджмент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22 для спільного розгляду в межах апеляційного провадження.

15 січня 2024 року через систему "Електронний суд" від ТОВ "Меридіан А" надійшов відзив на апеляційні скарги ТОВ "ВС Груп Менеджмент" та АТ "Житомиробленерго", відповідно до якого заявник вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційних скарг просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. Позивач зауважує, що суд першої інстанції погодився з доводами, що має місце порушення прав власності позивача, які захищаються частиною 5 статті 41 Конституції України, частиною 3 статті 321 Цивільного кодексу України, статтею 1 Першого Протоколу Конвенції з прав людини та основоположних свобод: у позивача, як міноритарного акціонера були примусово вилучені акції не за справедливою ціною. На переконання заявника, суд має врахувати встановлені факти щодо неякісності спеціального закону, який прийнятий в інтересах сугубо мажоритарних акціонерів, який дозволяє без волевиявлення міноритарного акціонера примусово вилучити акції без отримання повного та попереднього відшкодування, Яким не передбачені гарантії захисту порушених прав власності міноритарних акціонерів, що в свою чергу доводить, що судові органи, як складові державної влади мають виправити помилки державного законодавчого органу за допомогою присудження належного відшкодування у зв`язку з такими порушеннями. Позивач стверджує, що якщо у відповідачів було бажання довести свою правоту таким доказом як висновок експерта, то вони у відповідності до діючих норм законодавства, не були позбавлені такої можливості надати самостійно проведену експертизу.

ТОВ "Меридіан А" вважає, що для тестування раніше визначеної ринкової ціни на предмет справедливості достатньо надати в суді комплекс показників/факторів/суджень/припущень, які в сукупності та з вірогідністю покажуть, що раніше визначена ринкова ціна не є справедливою. Одним із способів такого тестування, хоча і не єдиними, ж визначення балансової вартості 1 акції Емітента, яка розраховується як показник "чисті активи", взятий з даних річної фінансової звітності Емітента, поділений на кількість акцій Емітента.

Стосовно доводів апелянта про неналежність спосіб захисту обраного позивачем, ТОВ "Меридіан А" посилається на висновки Верховного Суду викладені у постанові від 15 червня 2022 року у справі №905/671/19.

15 січня 2024 року через "Електронний суд" до Північно-західного апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан А" адвоката Погрібної Світлани Олександрівни надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16 січня 2024 року у справі №910/7294/22 задоволено клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Меридіан А" адвоката Погрібної Світлани Олександрівни про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в справі №910/7294/22.

19 січня 2024 року через "Електронний суд" до Північно-західного апеляційного господарського суду від представника Акціонерного товариства "Житомиробленерго" адвоката Приведьона Віталія Миколайовича надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 січня 2024 року у справі №910/7294/22 задоволено клопотання представника Акціонерного товариства "Житомиробленерго" адвоката Приведьона Віталія Миколайовича надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Бучинської Г.Б. судове засідання у справі №910/7294/22 24 січня 2024 року не відбулось.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 січня 2024 року у справі №910/7294/22 розгляд апеляційних скарг призначено на "28" лютого 2024 р. об 10:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Філіпової Т.Л. судове засідання у справі №910/7294/22 28 лютого 2024 року не відбулось.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04 березня 2024 року у справі №910/7294/22 розгляд апеляційних скарг призначено на "07" березня 2024 р. об 15:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

19 січня 2024 року через "Електронний суд" від АТ "Житомиробленерго" надійшло клопотання про призначення у справі №910/7294/22 комплексної судової експертизи з проханням поставити експерту питання: яка дійсна узгоджена (ринкова) вартість однієї простої іменної акції AT "Житомиробленерго" станом на дату публічної безвідкличної вимоги від 16 лютого 2021 року у складі пакету загальної кількості 100% від статутного фонду (капіталу) AT "Житомиробленерго", визначена за трьома основними методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим (за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства")? Виконання судової експертизи заявник просить доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07 березня 2024 року у справі №910/7294/22 відмовлено в задоволенні клопотання АТ "Житомиробленерго" від 19 січня 2024 року про призначення у справі судової експертизи у зв`язку з порушенням заявником порядку (строків) для подання клопотань до суду апеляційної інстанції. Оголошено перерву в судовому засіданні до "26" березня 2024 р. об 15:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59, у залі судових засідань №2.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 березня 2024 року у справі №910/7294/22 розгляд апеляційних скарг було відкладено на "03" квітня 2024 р. об 09:30 год.

Безпосередньо в судових засідання представники відповідачів та позивача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційних скаргах та у відзивах на них.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача та відповідачів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та відзивів на них, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, рішення місцевого господарського суду - скасувати.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "ВС Груп Менеджмент" повідомленням про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій вих.№35/0/1-21 від 17 лютого 2021 року, відповідно до частини 2 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" повідомило Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку, що внаслідок укладення Договору про спільні дії від 17 лютого 2021 року, особи, що діють спільно, сукупно набули право власності на домінуючий контрольний пакет акцій Акіонерного товариства "Житомиробленерго" () /т.1, а.с. 12/.

Відповідно до пункту 1 повідомлення кількість акцій Товариства, що належали особі, яка стала (прямо або опосередковано) власником домінуючого контрольного пакета акцій, її афілійованим особам та третім особам, що діють спільно, до набуття домінуючого контрольного пакета акцій Товариства:

- Товариству з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент" належало 21 035 122 штук акцій, що становить 17,1857% статутного капіталу Товариства;

- компанії VS ENERGY INTERNATIONAL N.V. (ВС ЕНЕРДЖІ ІНТЕРНЕШНЛ Н.В.) належало 92 482 047 штук акцій, що становить 75,5581% від статутного капіталу Товариства;

- Товариству з обмеженою відповідальністю "ВС Енерджі Інтернешнл Україна" належало 14 штук акцій, що становить 0,00001% статутного капіталу Товариства;

- ОСОБА_1 належало 2 штуки акцій, що становить 0,000001% статутного капіталу Товариства.

- ОСОБА_2 належало 3 144 215 штук акцій, що становить 2,5688% статутного капіталу Товариства.

Згідно пункту 3 повідомлення, ціна передбачена пунктом 1 та 2 частини 5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства": 1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття - 1,85 грн. за одну просту іменну акцію Товариства; 2) опосередкованого набуття права власності на акції Товариства по найвищій ціні, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 % загальної вартості активів такої юридичної особи - не відбувалось.

Дата набуття домінуючого контрольного пакета акцій Товариства - дата укладення Договору про спільні дії від 17 лютого 2021 року (пункт 4 повідомлення).

Крім того, повідомлено про укладений між TOB "ВС Груп Менеджмент" та ОСОБА_2 договір, відповідно до якого TOB "ВС Груп Менеджмент" виступає Уповноваженою особою - суб`єктом реалізації прав та обов`язків передбачених статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Також зазначено, що депозитарною установою, в якій відкрито рахунок у цінних паперах TOB "ВС Груп Менеджмент", є Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична реєстраційна компанія" (, місцезнаходження: 01601, м. Київ, пров. Госпітальний 4-6, кім. 238).

Після набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій AT "Житомиробленерго", ТОВ "ВС Груп Менеджмент" стало прямо володіти 21 035 122 шт. простих іменних акцій Товариства, що складає 17,1857% статутного капіталу Товариства; опосередковане володіння разом з афілійованими особами (особами, що діють спільно) - 116 661 400 шт. простих іменних акцій, що складає 95,3127% статутного капіталу Товариства.

Протоколом засідання Наглядової ради АТ "Житомиробленерго" від 26 лютого 2021 року затверджено ринкову вартість одної простої іменної акції АТ "Житомиробленерго" станом на 16 лютого 2021 року у розмірі 1,84 грн.

26 лютого 2021 року ТОВ "ВС Груп Менеджмент" за вих. № 40/0/1-21 звернулося до AT "Житомиробленерго" з Публічною безвідкличною вимогою про придбання акцій в усіх власників акцій акціонерного AT "Житомиробленерго" /т.1, а.с.13/.

Вищевказані відомості розміщені на сайті Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) або Stock market infrastructure development agency of Ukraine на своєму сайті за посиланням https://smida.gov.ua/db/feed/49967.

Відповідно до пункту 4 цієї вимоги, ціна придбання акцій становила 1,85 грн. за одну просту іменну акцію АТ "Житомирбленерго".

Також даним пунктом визначено, що ціна придбання акцій визначена відповідно до частини 5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", як найбільша з наступних:

- найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття становить 1,85 грн. за одну просту іменну акцію емітента;

- заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано не набували право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

- ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності ТОВ "Ф.К.Титан" (відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, та згідно статей 8 і 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства") станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства а саме станом на 16 лютого 2021 року становить 1,67 грн. за одну просту іменну акцію Емітента.

Наглядовою радою Товариства відповідно до частини 3 статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" затверджено ринкову вартість однієї простої іменної акції Емітента станом на 16 лютого 2021 року у розмірі 1,84 грн.

Оплата акцій здійснюється виключно у грошовій формі.

Як зазначив позивач, Центральний депозитарій цінних паперів в порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України протягом трьох робочих днів з дати отримання від Емітента копії Вимоги склав перелік акціонерів, та надіслав його Товариству.

ТОВ "ВС Груп Менеджмент" повідомило Товариство про перерахування на рахунок умовного зберігання грошових коштів за акції, що нею придбаваються.

Згідно заяви на перерахування коштів з рахунку умовного зберігання (ескроу) на поточний рахунок в АБ "Південний" від 12 липня 2021 року на користь ТОВ "Меридіан А" було перераховано кошти в сумі 190200,35 грн. /т.1, а.с.21/.

Згідно заяви на перерахування коштів з рахунку умовного зберігання (ескроу) на поточний рахунок в АБ "Південний" від 24 грудня 2021 року на користь ТОВ "Меридіан А" було перераховано кошти в сумі 137817,360 грн. /т.1, а.с.22/

Проте, позивач, не погоджуючись з визначеною ціною для придбання акцій (1 шт - 1,85 грн.), звернувся до Господарського суду Житомирської області з даним позовом, обравши спосіб захисту у формі визнання права позивача на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції АТ "Житомиробленерго" та встановивши її розмір на рівні 58,08 грн. з розрахунку за 1 акцію.

До матеріалів справи також долучена копія звіту про незалежну оцінку ринкової вартості простих іменних акцій АТ "Житомиробленерго" вих.№23/12-1 від 23 грудня 2020 року, який виконаний ТОВ "Ф.К.Титан".

Із висновку про ринкову вартість майна вбачається, що метою оцінки є визначення ринкової вартості об`єкта оцінки для прийняття рішення про збільшення статутного капіталу товариства шляхом розміщення додаткових акцій та на виконання вимог статей 8, 22, 68, 69 Закону України "Про акціонерні товариства". В результаті проведення оціночних процедур в ході виконання незалежної оцінки оцінювачем було встановлено: вартість об`єкта оцінки 1 (одної) простої бездокументарної іменної акції код UA в статутному капіталі АТ "Житомиробленерго" станом на дату оцінки становить: 1,67 грн.

У звіті суб`єктом оціночної діяльності зазначено, що в рамках даного звіту оцінювач відмовився від використання майнового підходу, оскільки:

- використання внутрішньої інформації, що в максимальному ступені розкриває склад і структуру різних груп активів та зобов`язань та суперечить основним методам та підходам, що використовують типові учасники на відповідному ринку;

- велика трудомісткість процесу приведення вартості кожного активу та зобов`язання в поточну, що ставить під сумнів доцільність проведення такої оцінки;

- концентрація тільки на поточній оцінці активів і зобов`язань Товариства без врахування скритих активів та зобов`язань, перспектив розвитку і рівня та ризиків доходів, що можуть бути отримані в майбутньому;

- майновий підхід, як правило, не може бути застосований для оцінки цілісного майнового комплексу суб`єкта господарювання, крім випадку, коли здійснюється оцінка на його ранній стадії, коли прибутки і/або грошові потоки не можуть бути достовірно визначені, при цьому доступною є адекватна ринкова інформація стосовно активів та зобов`язань емітента;

- майновий підхід визначає вартість цілісного майнового комплексу з урахуванням вартості прав контролю над діяльністю Товариства, що не відповідає об`єкту оцінки;

- найчастіше майовий підхід використовується під час оцінки цілісного майнового комплексу (бізнесу), ринкова вартість якого визначається поточною вартістю ймовірного результату ліквідації зазначеного майнового комплексу, а також холдингових та матеріалоємних компаній.

В матеріалах справи також міститься Баланс (Звіт про фінансовий стан) АТ "Житомиробленерго" на 31 грудня 2020 року.

Враховуючи викладені обставини, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту сприятиме поновленню відповідного права, якщо позивач вважає, що його права були порушені тим, що ним не отримано справедливої компенсації за придбані ТОВ "ВС Груп Менеджмент" акції в процедурі сквіз-аут. На переконання суду першої інстанції, затверджена ціна примусового викупу акцій AT "Житомиробленерго" в розмірі 1,85 грн. не може бути справедливою з врахуванням показників звітності Товариства, самостійно ним задекларованих. У відповідності до даних річної фінансової звітності AT "Житомиробленерго" за 2020 рік (Баланс, форма №1), власний капітал (чисті активи) Товариства складав 7 109 649 000,0 грн., що становить 58,0860605 грн. із розрахунку на 1 акцію (7 109 649 000,0,0 грн. : 122 398 540 шт. акцій). Таким чином, за висновком місцевого господарського суду, наглядовою радою AT "Житомиробленерго" при визначені ринкової ціни акцій діяла в інтересах власника домінуючого контрольного пакету акцій, що призвело до суттєвого заниження такої вартості всупереч інтересам міноритарних акціонерів, в тому числі і позивача, оскільки ціна примусового викупу акцій AT "Житомиробленерго" у 1,85 грн. не відповідає критерію справедливості.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Щодо обраного позивачем способу захисту.

За змістом положень статей 4, 5 ГПК України, правом на звернення до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є засадничим принципом цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 листопада 2020 року у справі №908/137/18 зазначено, що оскільки норма, яка міститься у статті 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", не визначає спеціальних способів захисту прав міноритарних акціонерів, права та інтереси яких були порушені примусовим викупом акцій за ціною, меншою за їх ринкову вартість, то особи, які вважають, що їх права та інтереси на акції були порушені вчиненням такого правочину, можуть самостійно обирати між визначеними нормативними приписами способами їх захисту (пункт 7.36). Також вказано, що можливість міноритарного акціонера захистити свої права в загальному порядку, визначеному нормами Цивільного кодексу України, у спосіб пред`явлення вимоги про стягнення з особи, на користь якої відбулося примусове відчуження акцій, грошових коштів у розмірі різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій або ж у спосіб визнання недійсним зазначеного правочину, не може вважатися достатньою гарантією захисту прав цього учасника, адже за таких обставин обов`язок доказування справедливої ціни викупу акцій буде здійснюватися вже після фактичної втрати слабшою, в цих відносинах, стороною права власності та супроводжуватись необхідністю понесення останньою значних витрат на проведення оцінки майна товариства, сплату судового збору, витрат на професійну правничу допомогу тощо (пункт 7.35).

Положеннями статті 20 Господарського кодексу України та статті 16 Цивільного кодексу України визначені способи захисту прав і законних інтересів суб`єктів господарювання.

Виходячи зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України, до яких, зокрема, відносяться: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від захисту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб. Захист порушеного права має бути ефективним.

Відповідно до абзацу 2 пункту 10 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05 квітня 2005 року (заява №38722/02).

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Метою позивача у даній справі є визнання права на отримання справедливої компенсації за примусово вилучені акції. Саме це ТОВ "Меридіан А" розглядає як спосіб захисту своїх порушених прав та законних інтересів.

Згідно положень частини 1 статті 20 Господарського кодексу України, яка визначає способи захисту, права та законні інтереси суб`єктів господарювання і інших суб`єктів захищаються не лише шляхом стягнення збитків, а й, зокрема, шляхом визнання наявності або відсутності прав.

Аналогічні положення містяться у статті 16 Цивільного кодексу України, якою передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути визнання права, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Таким чином, спосіб захисту, обраний позивачем, прямо передбачений статтею 20 Господарського кодексу України та статтею 16 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини 5 статті 41 Конституції України примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.

Аналогічне положення міститься у частині 3 статті 321 Цивільного кодексу України (примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною 2 статті 353 цього Кодексу).

Акція є об`єктом права власності (стаття 177 Цивільного кодексу України, частина 1 статті 4 Закону України "Про акціонерні товариства" в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин).

В даній справі акціонер (позивач) втратив право власності на акції, коли його акції були перераховані на рахунок у цінних паперах покупця.

У справі Bramelid and Malmstrom v. Swedwen (1982), де також постало питання щодо порушення прав власності вилученням акцій у процедурі сквіз-аут, Європейська комісія з прав людини вказала, що речення перше статті 1 Протоколу першого до Конвенції охоплює право власності на акції, незважаючи на їх комплексну природу. Комісія вказала, що в окремих випадках обов`язок передати своє майно іншій особі є допустимим. Такі випадки не суперечать статті 1 Протоколу першого Конвенції, проте в будь-якому разі необхідно гарантувати, що закон не створює нерівність сторін, за якої одна з них може бути свавільно та несправедливо позбавлена своєї власності на користь іншої.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24 листопада 2020 року у справі №908/137/18 звертала увагу на недостатню якість законодавства щодо сквіз-аут, яка полягає, окрім іншого, у відсутності попереднього адміністративного чи судового контролю за процедурою сквіз-аут і, зокрема, ціною на акції, що примусово викупляються. Законодавство багатьох країн надає акціонерам можливість звертатися до регулятора чи до суду для визначення ціни на акції, щодо яких проводиться процедура сквіз-аут.

Враховуючи це, визнання судом права акціонера на справедливу компенсацію за примусово вилучені акції та встановлення її розміру є належним способом захисту, спрямованим на встановлення стану правової визначеності у відносинах між міноритарним акціонером, товариством і покупцем (мажоритарним акціонером).

Колишній міноритарний акціонер, який буде розуміти, що під час проведення процедури примусового викупу акцій наглядовою радою не була визначена справедлива компенсація за викуплені в нього акції, у подальшому має вибір - звернутися до товариства та / або мажоритарного акціонера з позовом про стягнення збитків або про стягнення набутого без достатньої правової підстави (безпідставне збагачення за рахунок недоплати міноритарному акціонеру) за статтею 1212 Цивільного кодексу України.

Рішення суду про визначення розміру компенсації (ринкової / справедливої вартості акцій) спрямоване на забезпечення балансу інтересів акціонерів товариства; воно дозволить обом сторонам правочину вирішити спір щодо вартості акцій (яку товариство та мажоритарний акціонер вважають справедливою, а міноритарний акціонер - заниженою) і, враховуючи це, визначити свою подальшу поведінку (судову та позасудову).

Правова визначеність щодо суми справедливої компенсації надасть сторонам додаткову можливість врегулювати конфлікт шляхом переговорів чи медіації, без подальшого звернення до суду.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів Палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду від 15 червня 2022 року у справі №905/671/19.

Застосування у даній справі №910/7294/22, принципу процесуальної економії буде суперечити захисту слабкої сторони у відносинах (створить для міноритарного акціонера надмірний тягар, на недопустимість чого вказувала у своїй постанові Велика Палата Верховного Суду). Покликаючись на висновки Верховного Суду у постанові від 15 червня 2022 у справі № 905/671/19, колегія суддів вважає, що у даній справі принцип справедливості повинен превалювати над принципом процесуальної економії.

Отже, якщо позивач вважає, що його права були порушені тим, що ним не отримано справедливої компенсації за придбані ТОВ "ВС Груп Менеджмент" акції в процедурі сквіз-аут, то обраний позивачем спосіб захисту сприятиме поновленню відповідного права та правовій визначеності, а протилежні доводи ТОВ "ВС Груп Менеджмент", викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними.

Щодо розміру справедливої компенсації.

У процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) власник домінуючого контрольного пакета вимагає від міноритарних акціонерів продати йому акції шляхом виставлення та надсилання товариству публічної безвідкличної вимоги (частина 4 статті 65-2 Закону "Про акціонерні товариства").

У процедурі примусового викупу акцій має бути визначена ціна обов`язкового продажу акцій, яка зазначається у публічній безвідкличній вимозі як ціна придбання акцій, тобто ціна, за якою власник домінуючого контрольного пакета акцій примусово вимагає від міноритарних акціонерів продати йому пакет акцій.

Порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій врегульований частиною 5 статті 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", відповідно до якої ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних:

1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Тобто встановлений законом порядок визначення ціни придбання акцій для цілей зазначеної процедури передбачає обрання найвищого показника з трьох передбачених у цій нормі варіантів. Найвищий показник і є ціною придбання акцій. Вибір робить заявник вимоги, тоді як наглядова рада визначає ринкову вартість (надає цей показник для порівняння).

Таким чином, одним із передбачених зазначеною нормою варіантів (показників), з урахуванням якого формується та визначається ціна придбання акцій, є ринкова вартість акцій товариства.

Порядок визначення ринкової вартості майна акціонерного товариства, зокрема цінних паперів (акцій) встановлений у статті 8 Закону "Про акціонерні товариства" з урахуванням особливостей, передбачених у статті 65-2 цього Закону.

Згідно зі статтею 8 Закону "Про акціонерні товариства" ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Рішення про залучення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання ухвалюється наглядовою радою товариства (у процесі створення товариства - зборами засновників або засновником особисто - у разі створення акціонерного товариства однією особою).

Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається суб`єктом оціночної діяльності:

1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржею за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів;

у разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому НКЦПФР;

3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, або у разі якщо законом передбачена можливість незастосування п.2 цієї статті, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), затверджує ринкову вартість майна (включно з цінними паперами), визначену відповідно до частин 1 і 2 цієї статті. Затверджена вартість майна не може відрізнятися більше ніж на 10 відсотків від вартості, визначеної оцінювачем. Якщо затверджена ринкова вартість майна відрізняється від вартості майна, визначеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, наглядова рада або загальні збори акціонерів, якщо утворення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства (у процесі створення товариства - установчими зборами), повинна мотивувати своє рішення (частина 3 статті 8 Закону "Про акціонерні товариства").

Згідно з абзацом 2 частини 3 статті 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині 1 цієї статті.

Відповідно до частини 1 статті 51 Закону "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Наглядова рада як орган, створений для захисту інтересів акціонерів, має забезпечувати рівний захист всіх акціонерів товариства і рівне ставлення до них, незважаючи на розмір пакету акцій, який їм належить.

При проведенні процедури сквіз-аут наглядова рада виконує надзвичайно важливу роль - вона обирає суб`єкта оціночної діяльності і потім затверджує оцінку ринкової вартості акцій. Таким чином, саме від добросовісних, розумних дій наглядової ради при визначенні ринкової вартості акцій залежить захист інтересів всіх акціонерів.

Затвердження наглядовою радою оцінки акцій не може бути лише формальним процесом в процедурі сквіз-аут, бо фактично від визначення справедливої вартості акцій залежить правомірність процедури.

З матеріалів справи вбачається, що наглядовою радою визначено ціну придбання акцій відповідно до пункту 1 та пункту 2 частини 5 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", а саме: найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття 1,85 грн. за одну просту іменну акцію Товариства.

У цій справі позивач стверджує, що визначена наглядовою радою ціна акції для примусового викупу не може вважатися справедливою, що надає останньому право на отримання справедливої компенсації у розмірі 58,08 грн.

Вартість справедливої компенсації позивач розрахував самостійно шляхом ділення власного капіталу товариства, що відображений у річній звітності на 2020 рік, та становить грн, на кількість акцій товариства 122398540 штук.

При цьому аргументуючи доводи в частині визначення несправедливої ціни примусового викупу, позивач зазначає, що нероподілений прибуток товариства на одну акцію складає 13,8724396 грн.

Відповідач заперечує щодо такого визначення вартості акцій в процедурі сквіз-ауту, стверджуючи, що середньозважена ціна 1 акції AT «ЖИТОМИРОБЛЕНЕРГО» вчинених правочинів поза фондовою біржею складала: за 2018 рік - 2,04 грн., за 2019 рік - 1,78 грн., за 2020 рік - 2,20 грн., за 2021 рік - 1,45 грн. Інформація отримана із сайту СМІДА, який є загальнодоступною інформаційною базою Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Для доведення неспівмірність вартості акцій, яка визначена позивачем, відповідач наводить приклади вартості акцій Операторів системи розподілу, акціонерних товариств Хмельницькобленерго та Миколаївобленерго, визначену Постановою КМУ від 29 листопада 2022 р. № 1336, згідно якої ціна визначена відповідно до звіту про оцінку ринкової вартості державного пакета акцій у статутному капіталі зазначених Товариств та складає відповідно: акціонерного товариства Хмельницькобленерго в розмірі 9,00 грн. за 1 акцію, акціонерного товариства Миколаївобленерго в розмірі 6,00 грн. за 1 акцію. При цьому, статутний капітал зазначених підприємств більший, ніж AT «ЖИТОМИРОБЛЕНЕРГО», а саме: AT Хмельницькобленерго в розмірі 33 634 840 грн., AT Миколаївобленерго в розмірі 39 660 000 грн., при цьому номінальна вартість 1 акції також 0,25 грн.

Як зазначалося судом, порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій визначений у частині 5 статті 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", відповідно до якої ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з таких:

1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;

2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;

3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб`єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Поняття справедлива вартість при сквіз-ауті означає не конкретну грошову суму (величину), а дотримання емітентом (наглядовою радою) передбаченого законом порядку визначення ринкової вартості акцій. Такий порядок полягає в обранні найбільшої вартості, якщо ринкова вартість може бути розрахована за різними підходами, та за відсутності вирішального впливу мажоритарного акціонера на рішення наглядової ради, яка обирає суб`єкта оціночної діяльності та затверджує ринкову ціну акцій, визначену таким суб`єктом. За сквіз-ауту ціною викупу має бути не середня ринкова (біржова) ціна, а найбільша з існуючих на ринку та визначених експертом за допомогою різних методів, і саме така ціна має вважатися справедливою.

Через те, що ціна акцій міноритарних акціонерів на фондовому ринку є зазвичай дуже низькою, особливого значення для визначення справедливої вартості набуває проведення оцінки вартості акцій незалежним оцінювачем відповідно до вимог статей 8, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" або шляхом проведення судової експертизи (якщо така вартість визначається судом).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 листопада 2020 року у справі №908/137/18 вказано, що при проведенні процедури примусового викупу акцій, належних міноритарним акціонерам (сквіз-ауту), останні перебувають у менш захищеному стані. Тому наявність певної недобросовісної поведінки з боку власника домінуючого контрольного пакета акцій (зокрема, опосередкованої рішеннями акціонерного товариства) може спричинити покладення на міноритарного акціонера, який не має можливості вплинути на визначення ціни акцій, непропорційного тягаря у зв`язку з примусовим відчуженням належних йому акцій. Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що запровадження нормативного регулювання, при якому, залежно від обраного способу визначення ціни акцій, їх вартість може відрізнятися в рази, не може гарантувати отримання міноритарним акціонером в усіх випадках справедливої компенсації за обов`язковий продаж акцій та, відповідно, дотримання у таких відносинах критерію пропорційності втручання у право власності.

В силу специфіки процедури сквіз-аут мажоритарний акціонер фактично купує не міноритарний пакет акцій як такий, а контроль над товариством в цілому (право на витискання міноритаріїв незалежно від їх волі та згоди), тому оцінці для визначення справедливої вартості 1 акції підлягає 100% пакет акцій акціонерного товариства, а не міноритарний пакет.

У Національному стандарті №3 надається визначення корпоративної долі - це частина (пай, акція) господарського товариства, створеного на основі цілісного майнового комплексу. Отже, оцінка пакету акцій у 100% означає оцінку товариства як єдиного (цілісного) майнового комплексу.

Відповідно до пункту 38 Національного стандарту №1 для проведення оцінки цілісного майнового комплексу використовуються такі основні методологічні підходи: майновий (метод вартості чистих активів і метод оцінки вартості ліквідації), порівняльний (метод ринку капіталу та метод ринкових угод), дохідний (дисконтування грошових потоків або дивідендів).

Саме застосування трьох різних підходів дозволяє отримати найбільш об`єктивний розрахунок ринкової вартості акцій. При чому розрахунки різними методами можуть давати різну ринкову вартість.

У постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №905/671/19 з метою усунення розбіжностей щодо застосування статей 8 та 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" виснувано, що:

- при визначенні ринкової (справедливої) вартості акцій оцінці підлягає 1 акція у 100% пакеті акцій (оцінка цілісного майнового комплексу товариства), а не у міноритарному пакеті;

- у зв`язку з цим має бути обов`язково застосований Національний стандарт №3, який передбачає застосування трьох методів оцінки, включно з майновим, а також Методика комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрована в Міністерстві юстиції 29.01.2016 відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02.10.2008 №1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 02.10.2008 за №924/15615 (реєстраційний номер Методики 0.1.18);

- майновий метод оцінки має бути обов`язково застосований поряд з іншими методами оцінки;

- не підлягає застосуванню контрольна знижка, передбачена Національним стандартом №1.

У Звіті про незалежну оцінку ринкової вартості простих іменних акцій АТ "Житомиробленерго" від 23 грудня 2020 року, який був поданий відповідачем 2, був застосований дохідний підхід методу дисконтування грошового потоку та порівняльний підхід методів ринку капіталу.

Незастосування майнового методу було обґрунтовано у Звіті від 23 грудня 2020 року тим, що: використання внутрішньої інформації, що в максимальному ступені розкриває склад і структуру різних груп активів та зобов`язань та суперечить основним методам та підходам, що використовують типові учасники на відповідному ринку; велика трудомісткість процесу приведення вартості кожного активу та зобов`язання в поточну, що ставить під сумнів доцільність проведення такої оцінки; концентрація тільки на поточній оцінці активів і зобов`язань Товариства без врахування скритих активів та зобов`язань, перспектив розвитку і рівня та ризиків доходів, що можуть бути отримані в майбутньому; майновий підхід, як правило, не може бути застосований для оцінки цілісного майнового комплексу суб`єкта господарювання, крім випадку, коли здійснюється оцінка на його ранній стадії, коли прибутки і/або грошові потоки не можуть бути достовірно визначені, при цьому доступною є адекватна ринкова інформація стосовно активів та зобов`язань емітента; майновий підхід визначає вартість цілісного майнового комплексу з урахуванням вартості прав контролю над діяльністю Товариства, що не відповідає об`єкту оцінки; найчастіше майовий підхід використовується під час оцінки цілісного майнового комплексу (бізнесу), ринкова вартість якого визначається поточною вартістю ймовірного результату ліквідації зазначеного майнового комплексу, а також холдингових та матеріалоємних компаній.

Таке твердження суб`єкта оціночної діяльності суперечить положенням абзацу 2 пункту 37 Національного стандарту №1, згідно з яким неможливість або недоцільність застосування певного методичного підходу може бути лише пов`язана з повною відсутністю чи недостовірністю необхідних для цього вихідних даних про об`єкт оцінки та іншої інформації. При цьому питання доцільності/недоцільності використання методу не може враховуватися судом як достатнє обгрунтування непроведення оцінки за ним за умови, що необхідність застосування різних методів при оцінці акцій визначена нормами закону.

Із врахуванням висновків Верховного Суду у справах № 908/137/18 та № 905/671/19, а також враховуючи вимоги статей 8, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" наданий відповідачем звіт не може вважатися таким, що виконаний з дотриманням вимог закону, а визначена у відповідності до застосованих у ньому методів ціна акції для процедури сквіз-ауту - справедливою.

Аналогічного з цих же підстав не беруться до уваги аргументи відповідача в тій частині, що на час затверження ринкової оцінки акцій не існувало висновків Верховного Суду у справі № 905/671/19.

Водночас колегія суддів звертає увагу й на те, що матеріали справи не містять жодного розрахунку вартості акцій за майновим методом, застосування якого є обов`язковим відповідно до зазначених вище висновків Верховного Суду щодо визначення справедливої вартості акцій.

ТОВ "Меридіан А" у своїх процесуальних документах наводить розрахунок ринкової вартості акцій, відповідно до якого ринкову (справедливу) вартість акцій визначає у розмірі 58,08 грн за одну акцію.

При цьому позивач заперечував проведення експертизи, як в суді першої, так і апеляційної інстанції, стверджуючи, що в судовому порядку визначається не ринкова ціна акцій, а розмір справедливої компенсації. На переконання позивача, товариство і мажоритарний акціонер вже скористалися своїм правом на визначення ринкової ціни акцій, а в судовому порядку у цій справі здійснюється тестування цієї ціни.

Тобто, на переконання позивача, проведення судової експертизи у цій справі є недоцільним, оскільки ним самостійно визначено ринкову ціну акцій за айновим методом. Наполягаючи на своїй позиції позивач покликається на постанову Верховного Суду у справі № 905/671/19, вважаючи її преюдиційною до даної справи.

Суд зазначає, що преюдиційні факти це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб`єктивними і об`єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень (постанова КЦС ВС від 19.12.2019 по справі №520/11429/17).

Преюдиційність це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні суду і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив у законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами (постанова КГС ВС від 26.11.2019 по справі №902/201/19, постанова КГС ВС від 15.10.2019 по справі №908/1090/18).

Суб`єктивними межами є те, що у двох справах беруть участь одні й ті самі особи чи їх правонаступники, чи хоча б одна особа, щодо якої встановлено ці обставини. Об`єктивні межі стосуються обставин, встановлених рішенням суду. Преюдиційні обставини не потребують доказування, якщо одночасно виконуються такі умови: обставина встановлена судовим рішення;

судове рішення набрало законої сили; у справі беруть участь ті самі особи, які брали участь у попередній справі, чи хоча б одна особа, щодо якої встановлено ці обставини (постанова КЦС ВС від 11.12.2019 по справі №320/4938/17).

А відтак справа № 905/671/19 не може вважатися преюдиційною до даної справи, оскільки відрізняється як обставинами, так і сторонами справи.

Натомість суд зазначає, що ним враховуються висновки щодо застосування норм права, які викладені в постановах Верховного Суду у відповідності з приписами статті 236 ГПК України.

Так у постанові від 16.06.2022 у справі № 905/671/19 Верховний Суд зазначив, що справедлива вартість акцій означає визначення найвищої вартості акцій за існуючими процедурами та методиками оцінки (пункт 185).

Також суд враховує висновок, викладений в пункті 175 постанови щодо застосування статей 8 та 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", в тій частині що майновий метод повинен бути застосований поряд з іншими методами.

Водночас, суд вважає, що застосування майнового методу у спосіб, визначений позивачем, а саме шляхом ділення розміру власного капіталу товариства на кількість акцій, за наявності заперечень відповідача, не може бути застосований судом у даній справі, оскільки не відповідає вимогам Закону України "Про акціонерні товариства".

Так ціною обов`язкового продажу акцій визначається найбільша з наступних, визначених частиною 5 статті 65-2 Закону, а саме : - найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття; - ринкова вартість акцій товариства, визначена відповідно до статті 8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.

Згідно зі статтею 8 Закону ринкова ціна для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на організованих ринках капіталу, встановлюється як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.

Колегія суддів зазначає, що правові засади здійснення оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності в Україні, її державного та громадського регулювання, забезпечення створення системи незалежної оцінки майна з метою захисту законних інтересів держави та інших суб`єктів правовідносин у питаннях оцінки майна, майнових прав та використання її результатів визначені у Законі України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

За змістом статті 3 зазначеного Закону оцінка майна - це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами з оцінки майна, і є результатом практичної діяльності суб`єкта оціночної діяльності.

Згідно статті 5 Закону суб`єктами оціночної діяльності є: суб`єкти господарювання - зареєстровані в установленому законодавством порядку фізичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які здійснюють господарську діяльність, у складі яких працює хоча б один оцінювач, та які отримали сертифікат суб`єкта оціночної діяльності відповідно до цього Закону.

У випадках проведення незалежної оцінки майна складається звіт про оцінку майна. Вимоги до звітів про оцінку майна та актів оцінки майна встановлено у статті 12 цього Закону.

Згідно з частиною шостою статті 9 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" положення (національні стандарти) оцінки майна є обов`язковими до виконання суб`єктами оціночної діяльності під час проведення ними оцінки майна всіх форм власності та в будь-яких випадках її проведення.

У частині першій статті 12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" встановлено, що звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору.

Отже, оцінкою, встановленою статтею 8 Закону України "Про акціонерні товариства" є оцінка, здійснена суб`єктом оціночної діяльності із застосуванням положення (національних стандартів) оцінки.

А тому розрахунок самостійно здійснений позивачем не може вважатися оцінкою, проведеною у відповідності до статей 8, 56-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Твердження позивача, що суд у даній справі повинен встановити не ринкову вартість 100% пакета акцій товариства, а справедливу компенсацію, яка може й не відповідати ринковій вартості, не беруться до уваги, оскільки суперечать вимогам Закону. Також суд вважає, що справедливою компенсацією, виходячи з нині діючої редакції Закону України "Про акціонерні товариства", може вважатися різниця між затвердженою наглядоваю радою вартістю акцій для процедури сквіз-ауту та перехованою на цій підставі сумою коштів з рахунку ескроу на рахунок позивача та найбільшою з існуючих на ринку вартістю акцій або визначеною експертним шляхом із використанням різних методів. А тому, вирішуючи спір суд повинен визнати право позивача на справедливу компенсацію із розрахунку вартості акції у відповідності до вимог Закону України "Про акціонерні товариства", що спростовує твердження позивача про відсутність необхідності визначати ринкову вартість в порядку та у спосіб передбачений законом.

Крім іншого, суд звертає увагу на те, що частиною 5 статті 65-2 Закону визначено дату, станом на яку має бути проведена незалежна оцінка вартості акцій, - останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства. У даній справі останнім робочим днем, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета, є 25 лютого 2021 року (26 лютого 2021 ТОВ "ВС Груп МЕнеджент" звернулося до АТ "Житомиробленерго" з публічною безвідкличною вимогою). Натомість дані для власного розрахунку позивач формував на підставі річного звіту за 2020 рік станом на 31 грудня 2020.

Враховуючи, викладене розрахунок, здійснений позивачем, для встановлення вартості акцій та визначення розміру справедливої компенсації, яку позивач мав би отримати в результаті примусового продажу, не відповідає вимогам Закону.

Щодо процесуальних питань.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Судове рішення є логічним висновком з аналізу встановлених фактів та юридичних підстав. Одним з основних завдань судів при вирішенні спору є індивідуалізація абстрактних приписів норми права стосовно поведінки конкретних суб`єктів у конкретних життєвих обставинах. Вирішуючи спір суди в першу чергу мають брати до уваги усталену практику відносин між сторонами, подальшу поведінку сторін та інші обставини, що мають значення.

Заявлені у спорі позовні вимоги та заперечення на них повинні обґрунтовуватися певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом як у сукупності (в цілому), так і кожен доказ окремо, та відображено у судовому рішенні. Чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19 березня 2023 року у справі №922/4078/23).

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів;3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Питання доказів та доказування врегульовані у Главі 5 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Положеннями частини 10 статті 80 Господарського процесуального кодексу України надано позивачам можливість подання доказів не тільки разом з поданням позовної заяви, а й враховуючи вимоги процесуального законодавства такі докази повинні бути надані під час здійснення підготовчого провадження у справі.

Принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище стосовно другої сторони.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається

Процесуальний обов`язок сторони - це належна поведінка сторони в господарському судочинстві, що вимагається та забезпечується процесуальним законом, а також кореспондує суб`єктивному процесуальному праву суду.

Статтею 14 ГПК України встановлено принцип диспозитивності господарського процесу, відповідно до якого суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Позивачем не надано обґрунтованого розрахунку ринкової вартості акції АТ "Житомиробленерго" в розмірі 58,08 грн. Ним лише зазначено у позовній заяві, що ціна продажу акцій АТ "Житомиробленерго", яка була визначена в розмірі 1,85 гривні за акцію є несправедливою. В той час, справедливою є балансова вартість акції (вартість чистих активів / на кількість акцій), яка становить 58,08 гривні.

При цьому позивачем не надано ні суду першої, ні апеляційної інстанції незалежної оцінки чи експертного висновку, яким би було підтверджено визначену ним відповідно до балансової вартості чистих активів підприємства вартості 1 акції АТ "Житомиробленерго" у розмірі 58,08 грн. Клопотання про проведення експертизи в межах справи №910/7294/22 ТОВ "Меридіан А" не заявлялося.

З урахуванням вимог ГПК України, саме позивач, як особа, яка стверджує про неправильність здійсненого відповідачами розрахунку справедливої вартості однієї акції у пакеті акцій 100 % від статутного капіталу АТ "Житомиробленерго", мав довести ту обставину, на яку він посилається в обґрунтування своїх доводів, чого зроблено не було.

З дослідженого колегією суддів вбачається, що ТОВ "Меридіан А" не надано достатніх та належних доказів на підтвердження справедливої компенсації за акції, які були примусово вилучені. Матеріали справи не містять висновку експерта з використанням майнового методу і визначенням ринкової вартості чистих активів, які б були підставою для задоволення вимог позивача.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у Господарському суді Житомирської області відповідачами заявлялися клопотання про зупинення провадження у справі до проведення судової економічної експертизи в іншій справі №910/7318/22, яка знаходиться на розгляді в Господарському суді м.Києва.

ТОВ "Меридіан А" було подано заперечення про зупинення розгляду справи до проведення в іншій справі експертизи. Позивач зазначав, що у випадку незгоди, відповідачі можуть обгрунтувати свої заперечення з використанням тих доказів, які вони вважають за потрібне надати до суду.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що факти, які будуть встановлені у справі №910/7318/22 за позовом ОСОБА_3 до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та ТОВ "ВС Груп Менеджмент" про солідарне стягнення 2 060 508,80 грн., для цієї справи не є преюдиціальними.

Однак, чинне законодавство України не передбачає можливості подання акціонерами колективних позовів, що є істотною вадою національного процесуального законодавства. Особливістю процедури сквіз-аут є те, що внаслідок низки передбачених законом дій у значної кількості акціонерів товариства одночасно, шляхом єдиної для всіх публічної пропозиції, викупаються їх акції. Відтак у судових спорах щодо сквіз-ауту певного емітента фактичні обставини справи є майже однаковими. Водночас через вади процесуального законодавства, які не дозволяють акціонерам подати колективний позов, кожен акціонер має індивідуально у спорі з товариством кожен раз доводити ті факти і обставини, які вже були встановлені судом у іншій справі (але не є преюдиціальними через різний суб`єктний склад).

Втім, відсутність преюдиції не означає можливість встановлення судом у кожній справі індивідуальної справедливої ціни для кожного акціонера (залежно від наданих сторонами доводів та доказів).

Розглядаючи спори щодо одного й того самого сквіз-ауту, щодо одного й того ж емітента, щодо тих самих рішень його органів, але за позовами різних акціонерів, суди мають враховувати висновки Верховного Суду щодо правомірності рішень щодо затвердження ринкової вартості акцій. І якщо Господарським судом міста Києва за результатами судової експертизи буде встановлено справедливу ціну акцій АТ "Житомиробленерго", то інший суд господарської юрисдикції не може зробити протилежний висновок про те, що ринкова ціна, встановлена тим самим рішенням наглядової ради, є справедливою для іншого міноритарного акціонера, адже це суперечитиме принципу правової визначеності та верховенству права, порушуватиме принцип однакового ставлення до акціонерів товариства.

Ухвалення судами у подібних справах щодо одного й того самого питання судових рішень із діаметрально протилежними правовими висновками (правовою оцінкою фактів) є неприпустимим у правовій державі.

Відтак, дії ТОВ "Меридіан А" у справі №910/7294/22 щодо заперечень проти зупинення провадження у даній справі до розгляду справи №910/7318/22 або отримання висновку судового експерта в такій справі, заперечення щодо призначення судової експертизи у справі №910/7294/22 є додатковим аргументом, який підтверджує несумлінне, поверхневе і суто формальне ставлення позивача до процедури доказування та встановлення ринкової вартості акцій АТ "Житомиробленерго".

Під час перегляду рішення в апеляційній інстанції, що може бути підтверджено протоколами судових засідань від 07.03.2024, 27.03.2024, суд з`ясовував питання можливості та доцільності проведення судової експертизи у справі. Позивач стверджував, що експертиза у справі не є доцільною, оскільки ним самостійно здійснено розрахунок, який є достатнім доказом.

Колегія суддів звертає увагу , що єдиним доказом у цій справі для підтвердження справедливої вартості акцій - є баланс підприємства /звіт про фінансовий стан/ на 31.12.2020

В силу принципів диспозитивності та змагальності господарського судочинства, сутність яких викладено в статтях 13, 14 ГПК України, а також приписів статті 74 цього Кодексу, збирання доказів у справі не є обов`язком суду. Навпаки, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, тобто обов`язок доказування у господарському процесі покладений виключно на сторони спору, кожна з яких несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

На переконання суду, позивач у даній справі не мав за мету сприяти суду у визначенні найбільшої з існуючих вартості акцій у спосіб, встановлений законом, а наполягав на визначенні ціни саме в розмірі 58,0860605 грн, вважаючи спосіб та порядок здійсненого ним самостійно розрахунку законним.

Щодо покликання позивача на постанову Верховного Суду у справі № 905/671/19, то суд зазначає, що даною постановою Верховний Суд чітко зазначив, що справедлива вартість акцій означає визначення найвищої вартості за існуючими процедурами та методиками оцінки.

При цьому Верховний Суд погодився із запропонованою позивачем формулою (вартість чистих активів / на кількість акцій) з підстав визначених в пунктах 186-190 постанови, а саме: відсутність спростування відповідача; тривалість розгляду справи; позивач вже поніс витрати на судову експертизу; воєнний стан /підприємство знаходиться у зоні бойових дій, що унеможливлює проведення експертизи/. А тому тлумачення постанови Верховного Суду так, як це робить позивач, не відповідає висновкам даної постанови.

На переконання апеляційного суду, визначення справедливої вартості акції в процедурі сквіз-ауту у спосіб, застосований позивачем (вартість чистих активів / на кількість акцій), повністю нівелює як норми Закону України "Про акціонерні товариства", що стосуються даної процедури, так і Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено справедливої вартості однієї акції у пакеті акцій 100% від статутного капіталу АТ "Житомиробленерго" у відповідності до висновків Верховного Суду.

Таким чином, доводи викладені в апеляційних скаргах знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, у зв`язку з чим апеляційні скарги слід задовольнити, оскаржуване рішення - скасувати та ухвалити нове, яким в позові відмовити.

У відповідності до статті 129 ГПК України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та ТОВ "ВС Груп Менеджмент" на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22 задовольнити.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у справі №910/7294/22 скасувати. Прийняти нове рішення. В позові відмовити.

Стягнути з ТОВ "Меридіан А" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ) на користь ТОВ "ВС Груп Менеджмент" (01601, м. Київ, вул. Госпітальна, 4-а, ) 3721,5 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з ТОВ "Меридіан А" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, ) 3721,5 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №910/7294/22 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "19" квітня 2024 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Маціщук А.В.