ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2024 року м. Дніпро Справа № 912/1084/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Чус О.В., Дарміна М.О.

секретар судового засідання:

представники сторін:

від прокурора: Ємельянов В.А.

від позивача: не з`явився

від відповідача-1: Чемерис С.Я.

від відповідача-2: Кузема В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

в режимі відеоконференції апеляційну скаргу

Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС"

на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2023 р.

( суддя Поліщук Г.Б., м. Кіровоград, повний текст рішення складено 14.12.2023 р.)

у справі

за позовом

Керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області

в інтересах держави в особі

Східного офісу Держаудитслужби в особі

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області

до відповідачів:

1. Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС"

2. Управління житлово - комунального господарства,

архітектури та містобудування Олександрійської міської ради

про визнання недійсним договору, стягнення 2 961 441,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Керівник Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області звернувся в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Приватного підприємства "Промбудсервісальянс" та Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради, про: визнання недійсним договору від 05.04.2019 р. №70, укладеного між Управлінням житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради та приватним підприємством "Промбудсервісальянс"; стягнення з приватного підприємства "Промбудсервісальянс" на користь Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради 2 961 441,00 грн., а з Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради одержані ним за рішенням суду 2 961 441,00 грн. стягнути в дохід держави.

В обґрунтування позовних вимог Прокурор зазначив, що дії ПП "Промбудсервісальянс" спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору № 70 від 05.04.2019 р. на неконкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2023 р. у справі № 912/1084/23 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним договір від 05.04.2019 р. № 70, укладений між Управлінням житлово - комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради та Приватним підприємством "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС". Стягнуто з Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" на користь Управління житлово - комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради 2 961 441,00 грн. Стягнуто у дохід держави з Управління житлово - комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради грошові кошти у розмірі 2 961 441,00 грн, отримані від Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС". Стягнуто з Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 45 763,61 грн. Стягнуто з Управління житлово - комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 1 342,00 грн.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС", в якій просить рішення Господарського суду Кіровоградської області по справі № 912/1084/23 від 23.11.2023 р. скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник вважає рішення незаконним, ухваленим внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, що привело до невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи.

Водночас, на думку Скаржника, єдиною причиною для визнання договору № 70 від 05.04.2019 р. недійсним та застосування наслідків його недійсності, передбачених ч. 3 ст. 228 ЦК України є рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 27.10.2022 р. № 54/26-р/к у справі № 04-ВДР/03-2020, яким зафіксовано порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПП "Промбудсервісальянс" під час проведення відкритих торгів (тендеру) та накладення на останнього адміністративно-господарського штрафу. Дана підстава не є основою для визнання недійсним договору № 70 та застосування наслідків, передбачених ч. 3 ст. 228ЦК України.

При цьому Скаржник зазначає, що у межах наданих повноважень АМКУ рішенням Адміністративної колегії Південно- східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 27.10.2022 р. № 54/26-р/к у справі № 04-ВДР/03-2020 встановлено порушення норм законодавства про економічну конкуренцію та накладено штраф на ПП "Промбудсервісальянс". Накладення даного штрафу не тягне за собою автоматичне визнання недійсним процедури проведення відкритих торгів (тендеру). Не тягне за собою автоматичне визнання недійсним рішення тендерного комітету № 44 від 18.03.2019 р.. Це гарантовано приписами ст. 204 ЦК України - презумпція правомірності правочину. На даний момент тендерна процедура є дійсною.

Скаржник наголошує на тому, що ПП "Промбудсервісальянс" не отримав безпосередньо кошти, а отримав право на укладення договору про закупівлю, що представляє собою окремий правочин. Навіть якщо судом було встановлено, що тендерна процедура була проведена з боку Відоповідача- 1 з метою, що завідомо суперечить інтересам держави, це не означає, що наступні правочини здійснені з такою ж метою та з умислом. Не існує ні одної норми, яка б передбачала автоматичний перехід мети та умислу одного правочину до інших. Тому застосування норми, передбаченої ч. 3 ст. 228 ЦК України до договору № 70 від 05.04.2019 р. є неправомірним.

На переконання Скаржника порушення в сфері бюджетного законодавства, фінансового контролю повинні бути встановлені відповідними актами ДАСУ, що є єдиною підставою для початку процедури захисту порушеного інтересу (права). В справі відсутній будь-який документ, який підтверджує зазначені порушення. Антимонопольний комітет України, в силу покладених обов`язків, не має повноважень на встановлення порушень в бюджетній сфері ( Закон України «Про Антимонопольний комітет України», Закон України «Про захист економічної конкуренції»). Також у Прокурора відсутні повноваження щодо трансформації (переведення) порушення із однієї сфери правовідносин до іншої сфери - порушення в сфері економічної конкуренції трактувати як порушення в бюджетній сфері.

Крім того, Скаржник вважає, що участь іншого прокурора в судовому засіданні повинно бути оформлено або розпорядженням (наказом) прокурора Моргая А.С, або прокурора вищого рівня.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Від Управління житлово - комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Управління погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Зокрема, Управління посилається на те, що Договір № 70 від 05.04.2019 р. відповідно до ст. 37 Закону не є недійсним/ нікчемним. Аналогічної правової позиції, притримується й Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, що викладено в листі від 08.05.2023 р. за № 041131-17/1535-2023 про розгляд листа Олександрійської окружної прокуратури від 14.04.2023 р. № 55-2382ВИХ-23. Сторони здійснили своє волевиявлення, уклали договір у певній формі, узгодили його умови ( предмет договору, строк виконання робіт, порядок виконання робіт, їх прийняття та оплату ) та забезпечили його виконання у передбачений спосіб. ПП «ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС» відповідно до ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, свої зобов`язання за Договором виконав повністю та остаточно на умовах та у спосіб, визначених укладеним договором, тобто з дотриманням змісту зобов`язання.

Управління також вказує на те, що твердження викладені в рішенні Господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2023 р., що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не вживало та не планує вживати жодних заходів із захисту порушених інтересів держави за фактами викладеними у листі Олександрійської окружної прокуратури і кваліфікація цього як бездіяльність органу та висновки про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби є необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам чинного законодавства України.

Також Відповідач звертає увагу суду, щодо неможливості повторного проведення Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області заходів державного фінансового контролю у Замовника по вищевказаному об`єкту будівництва за Договором № 70 від 05.04.2019 р., адже дані заходи були проведені в ході ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради за період з 01.08.2018 р. по 30.06.2021 р., за результатами якої складено Акт ревізії від 29.09.2021 р. № /2. Згідно якого, жодних порушень за договором № 70 від 05.04.2019 р. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не встановлено. На підтвердження чого ПП «Промбудсервісальянс» була додана до відзиву на позовну заяву копія Акту ревізії від 20.03.2021 р., проведеної в ході зустрічної звірки.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не скористалося своїм правом згідно ч.1 ст. 263 ГПК України та не надало суду відзив на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2024 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Чус О.В., Дармін М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.01.2024 р. витребувано у Господарського суду Кіровоградської області матеріали справи/копії матеріалів справи № 912/1084/23. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2023 р. у справі № 912/1084/23 відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.

Матеріали справи № 912/1084/23 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.01.2024 р. відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 17.04.2024 р..

Від представника Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" до суду надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Забезпечити участь в судовому засіданні в режимі відеокоференції просить доручити Олександрійському міськрайонному суду Кіровоградської області.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.01.2024 р. вирішено судове засідання у справі № 912/1084/23 провести в режимі відеоконференції 17.04.2024 р.. Забезпечити проведення відеоконференції за участю представника Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" з Центральним апеляційним господарським судом 17.04.2024 р. доручено Олександрійському міськрайонному суду Кіровоградської області.

Від Управління житлово - комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради до суду надійшло клопотання про участь його представника Куземи Вікторії Олегівни у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2024 р. судове засідання у справі № 912/1084/23 вирішено провести в режимі відеоконференції 17.04.2024 р.. Забезпечити проведення відеоконференції за участю представника Управління житлово- комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради з Центральним апеляційним господарським судом 17.04.2024 р. доручено Олександрійському міськрайонному суду Кіровоградської області .

Позивач не скористався своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечив явку уповноваженого представника, хоча про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Беручи до уваги, що неявка вказаного учасника провадження у справі, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представника Позивача.

У судовому засіданні 17.04.2024 р., проведеному в режимі відеоконференції, була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

Управлінням житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради 12.03.2019 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення стосовно проведення відкритих торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту вулиці Святомиколаївської (від вул. Бульварної до вул. Софіївської) у м. Олександрії Кіровоградської області (ідентифікатор публічної закупівлі UA-2019-02-08-002962-b), доступне за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-02-12-002962-b.

Очікувана вартість предмета закупівлі становила 3 800 000 грн.

Тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано двома суб`єктами господарювання: ПП "Промбудсервісальянс" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП", що підтверджується реєстром отриманих тендерних пропозицій.

Остаточна цінова пропозиція ПП "Промбудсервісальянс" становила 3 757 900 грн, остаточна цінова пропозиція ТОВ "ЕЛІТ ГРУП" становила 3 768 000 грн. Таким чином, електронною системою закупівель автоматично найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ПП "Промбудсервісальянс".

Розглянувши пропозицію вказаного учасника, тендерним комітетом встановлено, що остання відповідає вимогам тендерної документації та, як наслідок, переможцем вказаної закупівлі визначено саме ПП "Промбудсервісальянс". Вказане рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 44 від 18.03.2019 р.. Цим же рішенням тендерного комітету вирішено укласти з указаним учасником договір на виконання робіт з капітального ремонту вулиці Святомиколаївської м. Олександрія.

У зв`язку з викладеним, електронною системою закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

05.04.2019 р. між Управлінням ЖКГ ( Замовник ) і ПП "Промбудсервісальянс" ( Генеральний підрядник ) укладено договір № 70 (далі - Договір, т. 1, а.с. 25-27) за умовами якого: Генеральний підрядник зобов`язується виконати роботи з капітального ремонту вулиці Святомиколаївської (від вул. Бульварної до вул. Софіївської) у м. Олександрії Кіровоградської області, а Замовник прийняти і оплатити їх (п. 1.1.), ціна Договору становить 3 757 900,00 грн (п. 3.1.), обсяг закупівлі може бути змінений в залежності від реального фінансування видатків або за взаємною згодою сторін (п. 1.4.), усі розрахунки здійснюються після пред`явлення Генеральним підрядником рахунку на оплату виконаних робіт на підставі актів прийомки - здачі робіт по формі КБ-2 (п. 4.1.), вид розрахунків: безготівковий (п. 4.3.), оплата за цим договором проводиться за наявності бюджетних коштів відповідних бюджетних асигнувань (п. 4.4.), Договір набрав чинності з 05.04.2019 р. і діє до 31.12.2019 р. ( п. 5.2 ).

Договір підписано сторонами та скріплено печатками.

Між сторонами 05.07.2019 р. укладено додаткову угоду № 1 до Договору, за умовами якої сторони дійшли згоди зменшити суму договору до 3 005 754 грн.

23.12.2019 р. укладено додаткову угоду № 2 до Договору, за умовами якої сторони дійшли згоди зменшити суму договору до 2 961 441,00 грн.

Згідно листа Олександрійського управління Державної казначейської служби України у Кіровоградській області від 26.04.2023 р. № 02-33-06/693 джерелом фінансування Договору № 70 від 05.04.2019 р. є кошти місцевого бюджету.

На виконання умов Договору за платіжними дорученнями від 21.06.2019 р. №16 на суму 520 322,00 грн; від 21.06.2019 р. № 17 на суму 239 675,00 грн; від 24.06.2019 р. №20 на суму 458 488,00 грн; від 24.06.2019 р. № 21 на суму 407 174,00 грн; від 23.09.2019 р. № 27 на суму 383 180,00 грн; від 23.08.2019 р. № 26 на суму 381 005,00 грн; від 23.12.2019 р. № 42 на суму 61 256,00 грн; від 21.12.2019 р. № 36 на суму 382 221,00 грн; від 21.12.2019 р. № 37 на суму 128 120,00 грн Управління ЖКГ сплатило на користь ПП "Промбудсервісальянс" 2 961 441,00 грн.

Зі Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України, вбачається, що рішенням Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення від 27.10.2022 р. № 54/26-р/к у справі № 04-ВДР/03-2020 визнано, що ПП "Промбудсервісальянс" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) шляхом узгодження ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлі за бюджетні кошти, проведеної Управлінням житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради (далі - Управління) на придбання робіт з капітального ремонту вулиці Шевченка (від вул. Першотравневої до вул. Софіївської) у м. Олександрії Кіровоградської області за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор в системі: UA-2019-02-12-002962-b).

За вказане порушення накладено штрафи.

Рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ не оскаржено.

Рішенням Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення від 27.10.2022 р. № 54/26-р/к у справі № 04-ВДР/03-2020 встановлено, що участь в аукціоні під час спірної закупівлі взяли лише два учасники, яких в подальшому визнано такими, що вчинили антиконкурентні узгоджені дії, котрі стосувались спотворення результатів цих торгів.

За результатами закупівлі, яка була предметом розслідування у справі № 04-ВДР/03-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що розглядалась Адміністративною колегією Південно - Східного міжобласного територіального відділення, між Управлінням та ПП "Промбудсервісальянс" укладено договір № 70 від 05.04.2019 р. про виконання робіт з капітального ремонту вулиці Святомиколаївської ( від вул. Бульварної до вул. Софіївської ) у м. Олександрії Кіровоградської області.

Відтак, дана закупівля робіт відбулась за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками закупівлі її видимості.

Указане рішення (за винятком конфіденційної та інформації з обмеженим доступом) оприлюднене на офіційному вебсайті Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та доступне за наступним посиланням в мережі Інтернет: https://southeastmtv.amcu.gov.ua/storage/app/ uploads/public/636/b6b/895/

636b6b895009d374379037.pdf

Рішення Колегії обґрунтоване спільними інтересами та взаємозв`язком ПП "Промбудсервісальянс" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП", а саме: орендою нежитлових приміщень учасниками закупівлі за однією адресою та в одному офісі; завантаженням тендерних пропозицій та файлів в один день; перерахуванням коштів електронним майданчикам в один день з невеликим проміжком часу з різних банківських установ; завчасним входом на аукціон; використанням однієї 1Р - адреси під час подачі тендерних пропозицій та участі в аукціоні; спільними особливостями електронних файлів; ціновою поведінкою учасників закупівлі під час підготовки тендерних пропозицій у частині визначення первинних цінових пропозицій.

Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що учасники цієї закупівлі, узгодили свої дії під час підготовки та участі у торгах, замінили ризики, що породжує конкуренцію, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час участі у торгах, і як наслідок спотворила підсумки проведених Управлінням ЖКГ торгів, порушивши його право на отримання найбільш ефективного для себе результату.

Відповідно до інформації Південно-східного міжобласного управління територіального відділення Антимонопольного комітету України ( лист від 03.05.2023 р. № 54-02/956) ПП "Промбудсервісальянс" сплатило накладений на нього штраф в розмірі 160 000 грн, що підтверджується наданим до органу АМКУ платіжним дорученням № 58545 від 29.11.2022 р..

Копія рішення № 54/26-р/к направлена на поштову адресу ТОВ "ЕЛІТ ГРУП.", останнім не отримана ( поштове відправлення повернулося з відміткою поштового оператора "Адресат відсутній за вказаною адресою" ).

З метою належного повідомлення суб`єкта господарювання про прийняте рішення, на виконання вимог ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Колегією інформацію про таке рішення опубліковано на сторінках офіційного друкованого органу в газеті "Урядовий кур`єр" від 07.03.2023 р. № 46.

Відповідно до ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Враховуючи вищевказане, рішення Колегії вважається таким, що належним чином вручено 17.03.2023 і останнім днем його оскарження є відповідно 17.05.2023 р..

В результаті такої узгодженої поведінки ПП "Промбудсервісальянс" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП" під час участі в торгах не дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії й ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, що і стало причиною звернення до суду.

За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Щодо представництва Прокурором інтересів держави у суді.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Під час здійснення представництва інтересів держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відтак, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Прокурор зазначає, що у даному випадку сторони уклали договір від 05.04.2019 №70, за підсумками тендеру, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, щоб уникнути встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах. Вказане суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі. Ураховуючи зазначене, в діях ПП "Промбудсервісальянс" вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства. Метою вказаних дій є усунення конкуренції під час проведення Управлінням ЖКГ зазначеного тендеру та недобросовісне отримання права на укладення вищевказаного договору.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, відповідно до п. п. 1,2 ч. 1 ст. 5 цього Закону закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників і максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Проте порушення вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", спрямованого на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, учасниками закупівель нівелює можливість втілення вказаних принципів бюджетної системи України та публічних закупівель, призводить до неефективного та неекономного використання бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг.

Суперечності, які виникають у бюджетних правовідносинах, зачіпають як інтереси держави, так і суспільні інтереси, тож порушення інтересів держави у цій сфері є порушенням загальнодержавних інтересів, що у відповідності до ст. 131-1 Конституції України покладає на прокурора обов`язок представництва в суді.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Слід зазначити, що у судовому процесі держава бере участь як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач і визначив стороною у справі певний орган (така позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 20.08.2020 у справі №913/152/19, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 27.02.2019 у справі №761/3884/18).

Прокурор звернувся до господарського суду в інтересах Східного офісу Держаудитслужби з огляду на таке.

Відповідно до ст. 7 Закону регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють, в тому числі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1,7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, під час моніторингу публічних закупівель має право, при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Постановою Кабінету Міністрів України № 266 від 06.04.2016 року "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно з додатком 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до п. 1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Олександрійська окружна прокуратура відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" листом від 14.04.2023 №55-2382ВИХ-23 повідомила Східний офіс Держаудитслужби, а також його структурний підрозділ Управління Східного офісу у Кіровоградській області про існування порушення інтересів держави від укладення договору від 05.04.2019 №70 за наслідками тендеру, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ПП "Промбудсервісальянс". Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

Листом від 08.05.2023 за №041131-17/1535-2023 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області вказано, що оскільки строк дії договору закінчився 31.12.2019, тобто останній фактично виконано, в Управління відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі.

Крім того зазначено, що відповідно до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у Замовника.

Як вбачається з цього листа, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не вживало та не планує вживати жодних заходів із захисту порушених інтересів держави за фактами, викладеними у листі Олександрійської окружної прокуратури.

Так, у п. 58 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19 вказано, що з листа Держаудитслужби дійсно випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі не планував проводити перевірку і не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу.

З підстав викладеного, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про обґрунтованість звернення Прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та наявність підстав для представництва інтересів.

Щодо доводів Скаржника про участь Прокурора в судовому засіданні, слід зазначити наступне.

Наявність підстав для представництва Прокурором інтересів держави у даному спорі не оскаржена на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Також за приписами ч. 1 ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Інформація про керівників окружних прокуратур міститься у відкритому доступі на вебсайті Кіровоградської обласної прокуратури. Керівником Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області з 15.03.2021 призначено Моргая А.С..

Відповідно до вимог п. 11.2 наказу Генерального прокурора від 21.08.2020 р. № 389 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді" (зі змінами) зобов`язано підрозділам представництва в суді та іншим підрозділам обласних прокуратур відповідно до їхньої компетенції забезпечувати участь у розгляді справ у місцевих господарських та адміністративних, апеляційних судах за їх місцезнаходженням, місцевих загальних судах у справах за власними позовами (заявами).

Справа № 912/1084/23 за позовом керівника Олександрійської окружної прокуратури розглядалася Господарським судом Кіровоградської області, отже забезпечувати участь у вказаній справі мають саме прокурори Кіровоградської обласної прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, особу прокурора відділу Кіровоградської обласної прокуратури Ледовської Т.В. судом першої інстанції було встановлено на підставі наданого посвідчення прокурора.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, про підтвердження підстави для представництва Прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно визначеного Позивача.

Щодо розгляду справи по суті слід зазначити таке.

Як слушно зазначив суд пршої інстанції - правовідносини, що склались між відповідачами в ході виконання спірного договору містять ознаки договору будівельного підряду, за яким, відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Ст. 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За нормами ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Заявляючи позов про визнання недійсним договору, Позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

За положеннями ст. 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1). Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2). Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3). Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (ч. 4). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5). Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч. 6).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

За ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Норма аналогічного змісту міститься у ч. 1 ст. 208 ГК України.

Зі змісту ст. 228 ЦК України вбачається, що в ній законодавець передбачив дві окремі обставини, з якими закон пов`язує нікчемність або недійсність правочину, - порушення публічного порядку (ч. ч. 1, 2 цієї статті) та невідповідність інтересам держави та суспільства (ч. 3).

У першому випадку правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним, а тому визнання його недійсним судом не вимагається. При цьому ст. 228 ЦК України не встановлює наслідків такої недійсності правочину.

У п. 68 постанови від 04.06.2019 р. у справі № 916/3156/17 Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові від 21.11.2018 р. у справі № 577/5321/17, щодо того, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.

Натомість, у випадку невідповідності правочину інтересам держави та суспільства, він за ч. 3 указаної статті може бути визнаний судом недійсним, що вказує на його оспорюваний характер. Ця ж правова норма передбачає й наслідки такої недійсності правочину.

За змістом ч. 3 ст. 228 ЦК України стягнення в дохід держави одержаного чи належного за зобов`язанням здійснюється лише в тих випадках, коли завідомо суперечний інтересам держави і суспільства договір був повністю або частково виконаний хоча б однією із сторін. Наслідком визнання правочину недійсним не може бути його розірвання, оскільки відповідні вимоги є за своїм правовим характером взаємовиключними.

Наявність умислу у сторони угоди означає, що вона, виходячи з обставин справи, усвідомлювала або повинна була усвідомлювати протиправність укладеного правочину і суперечність його мети інтересам держави та суспільства і прагнула або свідомо допускала настання протиправних наслідків.

Щодо безпосередньо наслідків такої недійсності зобов`язання, то при наявності наміру лише в однієї із сторін зобов`язання, все отримане стороною, яка вчинила протиправний правочин, повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане іншою стороною, яка такого наміру не мала, або належне їй на відшкодування виконаного, стягується за рішенням суду в дохід держави.

Наслідки недійсності правочину підлягають застосуванню лише стосовно сторін цього правочину.

Отже, правові наслідки вчинення правочину з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, є заходом цивільно-правової відповідальності, що полягає у припиненні права власності на майно, яке переходить у власність держави. Фактично це повернення в первісний майновий стан однієї із сторін недійсного правочину, яка не мала умислу вчинити правочин, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, та стягнення за рішенням суду в дохід держави з іншої сторони, яка мала умисел вчинити правочин, визнаний судом недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, одержаного нею за правочином або належного їй на відшкодування виконаного.

Ураховуючи необхідність захисту публічних інтересів держави і суспільства, особливі правові наслідки недійсності правочину, передбачені ч. 3 ст. 228 ЦК України, в умовах боротьби з корупційними явищами в державі є доцільним та обґрунтованим задля забезпечення виконання державою своїх завдань перед суспільством та людиною. Це сприяє більш ефективному захисту цивільних прав та інтересів учасників цивільних правовідносин та захисту інтересів держави і суспільства цивільно-правовими заходами.

Прокурор звертаючись до суду з оскарженням договору у зв`язку з його невідповідністю інтересам держави та суспільства, просить визнати його недійсними на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203, ч. 3 ст. 228 ЦК України. При цьому, ураховуючи наявність умислу лише у ПП "Промбудсервісальянс" як сторони оспорюваного договору, одержані ним за цим правочином 2 961 441 грн на підставі ч. 3 ст. 228 ЦК України, просить повернути Управлінню ЖКГ - іншій стороні договору, а з неї стягнути в дохід держави.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 20.03.2019 р. № 922/1391/18, ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Питання про те, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. При цьому вирок суду, постановлений у кримінальній справі, не є єдиним та обов`язковим доказом вини.

Аналогічні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладено і в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі № 910/1421/16, від 15.02.2018 у справі № 911/1023/17, від 17.04.2018 у справі № 910/1424/16, від 31.05.2018 у справі № 911/639/17, від 09.07.2019 у справі № 911/1113/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 15.12.2021 у справі № 910/6271/17, від 13.01.2022 у справі № 908/3736/15.

Отже, для прийняття рішення зі спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов`язання, а також з`ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Бюджетна система України будується на засадах справедливого і неупередженого розподілу суспільного багатства між громадянами і територіальними громадами (ч. 1 ст. 95 Конституції України). Положення ч. 3 ст. 95 Конституції України, згідно з яким держава прагне до збалансованості бюджету України, Конституційний Суд України розглядає як намагання держави при здійсненні бюджетного процесу дотримуватися рівномірного співвідношення між доходною та видатковою частинами Державного бюджету України і як її завдання та обов`язок при цьому реалізовувати конституційні засади розвитку і зміцнення демократичної, соціальної, правової держави, забезпечення її суверенітету і економічної самостійності, утвердження прав і свобод людини (рішення Конституційного Суду України від 27.11.2008 №26- рп/2008).

Пунктом 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

У свою чергу, практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України "Про публічні закупівлі". Цей Закон, як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Сфера публічних закупівель є функціонально орієнтованим елементом економічної безпеки держави, вбудованим у механізм функціонування бюджетного сектора економіки, ресурсно-економічного і фінансового забезпечення галузей державного управління, освіти, культури та охорони здоров`я. При цьому економічна безпека у сфері закупівель полягає в цільовому та ефективному витрачанні бюджетних коштів, дотриманні необхідної якості товарів, що поставляються, і послуг, максимально повному використанні конкурсних правил при виборі постачальників, протидії кримінально-корупційним загрозам.

Забезпечення економічної безпеки у сфері державних закупівель означає її розвиток відповідно до суспільно необхідних потреб державних інститутів, економічних норм і нормативів забезпеченості та витрачання відповідних ресурсів, встановлених стандартів якості та ефективності та в рамках правового поля.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників. Учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону).

Крім того, конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону).

Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі України "Про публічні закупівлі". Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

При цьому метою Закону України "Про публічні закупівлі" є саме забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Верховний Суд, розглядаючи справу № 910/114/19 про визнання недійсним договору про закупівлю як такого, що зокрема суперечить інтересам держави та суспільства, у п. п. 32, 33 постанови від 10.06.2021 р. вказав, що визначене положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, що одночасно слугує захисту інтересів держави. Тому прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом вимог.

Невід`ємною умовою ефективного функціонування економічної системи в Україні є розвиток якісного конкурентного середовища - результату й сукупності умов взаємодії усіх суб`єктів ринку за відповідного рівня економічного змагання й можливості впливу окремих економічних агентів на загальноринкову ситуацію.

Вільне змагання суб`єктів господарювання забезпечує встановлення цін на рівні, що приводить до оптимального розподілу суспільних ресурсів, сприяє підвищенню рівня організації господарської діяльності та здійсненню науково - технічного прогресу.

Держави - учасниці Конвенції ООН проти корупції, прийнятої на 58 сесії Генеральної Асамблеї ООН 31.10.2003, беручи до уваги принципи належного управління державними справами й державним майном, справедливості, відповідальності й рівності перед законом і необхідність забезпечити добропорядність, домовилися про те, що цілями Конвенції є, зокрема, заохочення чесності, відповідальності й належного управління громадськими справами й державним майном (преамбула та ст. 1 Конвенції).

У сфері державних закупівель та управління державними фінансами кожна Держава - учасниця, зокрема й Україна, вживає згідно з основоположними принципами своєї правової системи необхідних заходів для створення належних систем закупівель, які ґрунтуються на прозорості, конкуренції та об`єктивних критеріях прийняття рішень і є ефективними (ч. 1 ст. 9 Конвенції ООН проти корупції).

Отже, порушення законодавства про публічні закупівлі шляхом усунення конкуренції під час проведення тендеру призводять до незабезпечення положень Конвенцій та підриву авторитету України.

Обставини вчинення та наслідки таких діянь для економіки держави свідчать про невідповідність указаних фактів як правовій природі здійснення публічних закупівель у цілому, яка заснована на чесній господарській діяльності учасників тендерів та замовників, так і інтересам держави та суспільства.

Зазначені обставини та наслідки передбачають розпорядження бюджетними коштами з недотриманням принципів максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання, які забезпечуються завдяки добросовісній конкуренції суб`єктів господарювання.

Близька за змістом правова позиція висловлена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 25.08.2022 р. у справі № 904/6691/20 ( 910/18605/19 ).

Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави щодо здійснення права державної власності, тобто права держави володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і у своїх інтересах коштами, що належать їй як безпосередньо, так і через органи державної влади, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу. Виконання зобов`язань за оскаржуваним правочином, укладеним із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.

Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави і суспільства ( цієї ж позиції дотримується Верховний Суд, про що зазначено у постанові Касаційного господарського суду від 26.10.2022 р. у справі № 904/5558/20 ).

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 указаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього Закону).

Оголошуючи проведення відкритих торгів, Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради мало на меті не просто задовольнити потребу з капітального ремонту вулиці, а здійснити його на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.

Натомість рішенням Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/26-р/к у справі № 04-ВДР/03-2020 від 27.10.2022 р. підтверджено порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні його учасниками, у тому числі ПП "Промбудсервісальянс", результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь - якою ціною, зокрема шляхом домовленостей з іншим учасником.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції - порушення ПП "Промбудсервісальянс" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного тендеру, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки воно є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України "Про публічні закупівлі", нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси в державі і суспільстві. Через вчинення ПП "Промбудсервісальянс" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП" антиконкурентних узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки. З огляду на викладене дії ПП "Промбудсервісальянс" спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору із замовником не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а, навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі. Завідомо суперечлива мета дій цього підприємства полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах. При цьому ПП "Промбудсервісальянс" усвідомлювало або повинно було усвідомлювати протиправність вчинення своїх дій та суперечність їх Закону України "Про публічні закупівлі" й інтересам держави і суспільства та прагнуло настання таких наслідків.

У силу положень ст. 202 Цивільного кодексу України рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради, оформлене протоколом засідання його тендерного комітету від 18.03.2019, яким ПП "Промбудсервісальянс" визначено переможцем торгів, вирішено акцептувати його пропозицію та укласти з ним угоду, є правочином, учиненим замовником та спрямованим на набуття у нього та вказаного суб`єкта господарювання цивільних прав та обов`язків щодо укладення договору № 70 від 05.04.2019 р..

Схожий за змістом висновок щодо застосування ст. 202 ЦК України в подібних правовідносинах також викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 р. по справі № 910/353/19.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив, що рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради, оформлене протоколом його засідання від 18.03.2019 р., завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони - ПП "Промбудсервісальянс".

Згідно з ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, після прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Неправомірна поведінка ПП "Промбудсервісальянс", що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття рішення тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору.

Недобросовісність дій ПП "Промбудсервісальянс" доводяться фактичними обставинами справи, у тому числі не оскарженим рішенням Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо узгодження поведінки учасників конкурсних торгів.

Ураховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з судом першої інстанції, що спірний договір укладено в результаті прийняття рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради, оформленого протоколом його засідання від 18.03.2019 р., що завідомо суперечить інтересам держави. Тому договір № 70 від 05.04.2019 р. підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 228 ЦК України. Отже, ПП "Промбудсервісальянс" вчинило порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, а тому договір укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, порушує правові засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг та не сприяє розвитку конкуренції в державі.

З огляду на викладене позовні вимоги Керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області підлягають задоволенню. Підлягає визнанню недійсним договір від 05.04.2019 №70, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради та Приватним підприємством "Промбудсервісальянс". З Приватного підприємства "Промбудсервісальянс" на користь Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради підлягає стягненню 2 961 441,00 грн, а з Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради одержані ним за рішенням суду 2 961 441,00 грн стягненню в дохід держави.

Відмовляючи у задоволені клопотання Відповідача -1 про застосування строку позовної давності, суд першої інстанції обгрунтовано вказав на те, що про факт вчинення ПП "Промбудсервісальянс" антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів тендеру, проведеного Управлінням ЖКГ, стало відомо з рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/26-р/к від 27.10.2022 р.. Отже перебіг строку позовної давності на звернення до суду з даним позовом розпочався з 27.10.2022 р. - коли Прокурор та Позивач могли дізнатись про порушення інтересів держави ПП "Промбудсервісальянс", яким укладено спірний договір № 70 від 05.04.2019 р., тому не є пропущеним.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.

Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги Приватного підприємства "Промбудсервісальянс".

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р.).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

10. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2023 р. у справі № 912/1084/23 - залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 23.04.2024 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус