ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"15" квітня 2024 р. Справа № 924/183/24

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д. при секретарі судового засідання Буй К.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Закупненської селищної ради, Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області

до ТОВ «Хмельницькенергозбут», м.Хмельницький

про визнання недійсною додаткову угоду № 1 від 15.03.2021р. до Договору № 21600134 від 10.02.2021р., укладеного між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

визнати недійсним акт приймання-передачі №02 від 11.05.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

визнати недійсним акт приймання-передачі №03 від 09.06.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

визнати недійсним акт приймання-передачі №04 від 06.07.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

визнати недійсним акт приймання-передачі №06 від 06.09.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

визнати недійсним акт приймання-передачі №07 від 06.10.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

визнати недійсним акт приймання-передачі №08 від 08.11.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

визнати недійсним акт приймання-передачі № 09 від 08.12.2021, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» () та Закупненською селищною радою ();

стягнення з ТОВ «Хмельницькенергозбут» () на користь Закупненської селищної ради () кошти в сумі 79 600,40 грн. відповідно до умов Договору №21600134 від 10.02.2021р.

Представники сторін:

Від позивача: не з`явились;

Від відповідача: Несторук О.С. - згідно наказу №24-к від 15.06.2023р.;

Від прокуратури: Юхимчук М.О. - службове посвідчення №079075 від 27.02.2024р.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 23.11.2023р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть:

До Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна Керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Закупненської селищної ради, Кам`янець-Подільського району, Хмельницької області до ТОВ «Хмельницькенергозбут», м.Хмельницький про визнання недійсною додаткову угоду № 1 від 15.03.2021р. до Договору № 21600134 від 10.02.2021р., укладеного між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №02 від 11.05.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №03 від 09.06.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №04 від 06.07.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №06 від 06.09.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №07 від 06.10.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №08 від 08.11.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі № 09 від 08.12.2021, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» () та Закупненською селищною радою ();

стягнення з ТОВ «Хмельницькенергозбут» () на користь Закупненської селищної ради () кошти в сумі 79 600,40 грн. відповідно до умов Договору №21600134 від 10.02.2021р..

Ухвалою суду від 12.02.2024р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

На адресу суду 19.03.2024р. від керівника Кам`янець-Подільської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача на позовну заяву.

У підготовчому засіданні 19.03.2024р. суд постановив ухвалу, із занесенням до протоколу судового засідання, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до слухання по суті.

В обґрунтування позову прокурор зазначає, що оспорюванні додаткова угода та акти приймання-передачі на підставі яких внесено зміни до істотних умов основного договору, укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, оскільки підстава, якою обґрунтовано укладення додаткової угоди №1, - постанова НКРЕКП від 09.12.2020р. №2381, тобто була відома відповідачу на момент укладення договору. Вважає, що постачальником документально не підтверджено та не обґрунтовано наявність підстав для зміни ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін. Також зміни ціни товару у актах приймання-передачі не відповідає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ні договором, ні вказаним законом не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку. Крім того, замовником не оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та самі зміни відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі.

Прокурор зазначає, що електроенергія поставлена за договором, не була оплачена за ціною, визначеною його умовами, тому на користь відповідача безпідставно перераховано 79 600,40 грн., які підлягають стягненню як кошти, сплачені за товар, який так і не було поставлено.

Як на правову підставу позову прокурор посилається на положення ст. ст. 15, 16, 202, 203, 215, 526, 530, 629, 655, 669, 670, 712 ЦК України, ст. ст. 179, 180, 208 ГК України, ст. ст. 2, 5, 10, 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідач у відзиві від 26.02.2024р. проти позову заперечив. Зазначає, що Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018р. №429 видано Товариству з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.

04 січня 2021 року Закупненською селищною радою оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2021-01-04-001429-c про закупівлі товару за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія.

20.01.2021 року відповідачем за допомогою електронної системи було подано тендерну пропозицію відповідно до вимог тендерної документації про проведення відкритих торгів UA-2021-01-04-001429-c про закупівлі товару за кодом ДК 021:2015 -09310000-5 Електрична енергія. Інформація розміщена на веб-сайті «Інтернет».

22.01.2021 року рішенням уповноваженої особи Закупненської селищної ради визнано ТОВ «Хмельницькенергозбут» переможцем торгів на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія та прийнято рішення укласти договір.

10.02.2021 року між відповідачем та Закупненською селищною радою було укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №21600134 з урахуванням ЗУ «Про публічні закупівлі».

ТОВ Хмельницькенергозбут звертає увагу на те, що договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації. Посилаючись на положення, зокрема ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, зазначив, що оспорювані додаткова угода та акти приймання-передачі до договору №21600134 від 10.02.2021р. укладені на підставі звернення відповідача як постачальника до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору, не суперечать чинному законодавству та укладеному договору стосовно зміни регульованого тарифу. Сторони не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником. Вважає, що відсутні обставин, які би свідчили про невиконання або неналежне виконання позивачами, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави. Факт не звернення позивачів з позовом протягом розумного терміну без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави.

Представник Закупненської селищної ради в засідання суду не з"явився, своєї письмової позиції суду не надав.

Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував щодо задоволення позовних вимог.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

21.01.2021 у електронній системі публічних" закупівель «Прозорро» за ідентифікатором UА-2021-01-04-001429-с опубліковано оголошення про проведення Закупненською селищною радою відкритих торгів на закупівлю електричної енергії в обсязі 296150 кВт*год із очікуваною вартістю до 977 295,00 грн. (код ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія).

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій учать в тендері приймали наступні учасники які надали відповідні цінові пропозиції: ТОВ „ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ, ТОВ "ВОЛЬТ ПОСТАЧ"

Згідно рішення №8 уповноваженої особи Закупненської селищної ради про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю «Електрична енергія «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія» та прийняття рішення про намір укласти договір від 22.01.2021р. вирішено визнати переможцем ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ», тендерна пропозиція якого була найбільш економісно вигідною та відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

В складі тендерної пропозиції ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» серед іншого міститься лист «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмети закупівлі» від 18.01.2021р. № Т-21-0121-608/6, про врахування учасником при визначенні ціни на товар усіх своїх витрат, які можуть бути ним понесені у ході виконання договору про закупівлі.

10.02.2021р. між Закупненською селищною радою () та ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» () укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 21600134 від 10.02.2021р. (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) на 2021 рік.

Згідно п.п. 5.1.-5.2. Договору загальна сума договору становить 932 872,50 грн, а вартість електричної енергії визначається у додатку № 1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника».

Згідно вищезгаданого додатку № 1 до Договору базова ціна товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної, енергії становить 2,625 грн. за 1 кВт*год.

У цьому ж додатку визначено, що Тариф на передачу електричної енергії встановлено згідно Постанови НКРЕКП від 09.12.2020р. № 2353 (яка набирала чинності з 01.01.2021р.) та Тариф на розподіл електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 09.12.2020р. № 2381 (яка набрала чинності з 01.01.2021р.).

15.03.2021р. укладено додаткову угоду №1, згідно якої, у зв`язку із коливанням ціни на ринку електричної енергії, збільшено базову ціну електричної енергії з 2,625 грн/кВТ*год до 2,88724 грн/кВТ*год, або на 9,9 % від попередньої ціни.

Сторони Договору №21600134 продовжували упродовж всього періоду виконання договірних зобов`язань, без укладення додаткових угод до основного Договору, без внесення інформації про дані зміни в електронну систему закупівель, змінювати ціну на електричну енергію, яка є істотною умовою договору шляхом підписання актів приймання-передачі, а саме:

- актом приймання-передачі № 02 від 1.1.05.2021р. поставлено 14 655 кВт*год електричної енергії споживачу в квітні 2021 року по базовій ціні 2,98697 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 52 528,86 грн. (у тому числі ПДВ - 8 754,81 грн);

- актом приймання-передачі № 03 від 09.06.2021р. поставлено 14 369 кВт*год електричної енергії споживачу в травні 2021 року по базовій ціні 2,688570 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 46 358,47 грн (у тому числі ПДВ-7 726,41 грн);

- актом приймання-передачі № 04 від 06.07.2021р. поставлено 13 100 кВт*год електричної енергії споживачу в червні 2021 року по базовій ціні 2,92951 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 46 051,9 грн (у тому числі ПДВ - 7 675,32 грн);

- актом приймання-передачі № 06 від 06.09.2021р. поставлено 13 500 кВт*год електричної енергії споживачу у серпні 2021 року по базовій ціні 3,22217 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 52 199,16 грн (у тому числі ПДВ - 8 699,86 грн);

- актом приймання-передачі № 07 від 06.10.2021р. поставлено 15 054 кВт*год електричної енергії споживачу у вересні 2021 року по базовій ціні 3,45642 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 62 439,54 грн (у тому числі ПДВ -10 406,59 грн);

- актом приймання-передачі № 08 від 08.11.2021р. поставлено 15 971 кВт*год електричної енергії споживачу у жовтні 2021 року по базовій ціні 3,80172 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 72 860,72 грн (у тому числі ПДВ -12 143,45 грн);

- актом приймання-передачі № 09 від 08.12.2021р. поставлено 17 125 кВт*год електричної енергії споживачу у листопаді 2021 року по базовій ціні 4,18151 грн/кВт*год без ПДВ, а всього на суму 85 930,04 грн (у тому числі ПДВ -14 321,63 грн);

Підставою для укладення сторонами вищевказаних актів приймання-передачі товару, якими внесено зміни до істотних умов договору № 21600134 від 10.02.2021р., зазначено п. 5.6. Договору.

15.03.2021р. між сторонами на підставі п. 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» укладено додаткову угоду № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21600134 від 10.02.2021р., згідно умов якої, у зв`язку із збільшення середньої ціни на ринку електричної енергії, збільшено базову ціну електричної енергії з 2,625 грн/кВТ*год до 2,88724 грн/кВТ*год., сторони за взаємною згодою вирішили Додаток № 1 до Договору № 21600134 від 10.02.2021р. викласти в новій редакції. Вказаний Додаток є невід`ємною частиною Додаткової угоди Договору.

Згідно умов вказаної угоди визначено зміст Додатку № 1 Додаткової угоди № 1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника» та зазначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 269251,52 кВт*год на загальну суму 932 872,50 в тому числі ПДВ 20 %.

Сторони змінили базову вартість електричної енергії з 2,625 грн/кВт*год до 2,88724 грн/кВт*год.

Причиною такої зміни, як вбачається із Додатку № 1 до додаткової угоди № 1 стало включення до вартості нового тарифу на передачу електричної енергії, визначеного Постановою НКРЕКП від 09.12.2020р. (вступив в силу з 01.01.2021р.) та тарифу на розподіл електричної енергії, визначеного Постановою НКРЕКП від 09.12.2020р. (вступив в силу з 01.01.2021р.).

Додатковою угодою № 1 від 15.103.2021р. не передбачалося зміни ціни за одиницю товару у зв`язку із збільшенням.

Згідно інформації Закупненської селищної ради та актів приймання-передачі електричної енергії, які долучені до матеріалів позовної заяви, селищній раді за період дії комерційних пропозицій на підставі актів приймання-передачі до Договору №21600134 від 10.02.2021р. поставлено 216 684 кВт*год електричної енергії та за яку перераховано ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» 836 817,47 грн.

Відповідно до листа Закупненської селищної ради № 02.01-20/83 від 19.01.2024р., згідно умов договору селищною радою спожито 118 236 кВт*год, за що із місцевого бюджету сплачено 452 043,8 грн. Вуличними комітетами для функціонування водонапірних башт спожито 98 448 кВт на суму 284 773, 67 грн.

За умовами основного Договору № 21600134 від 10.02.2021р. ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» за поставлену електричну енергію із місцевого бюджету повинно було отримати грошові кошти в сумі 372 443,4 грн.

Відповідно до додаткової угоди № 1 та актів приймання-передачі, якими внесено зміни до істотних умов договору, Замовником безпідставно надміру сплачено, а ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» безпідставно збережено кошти на загальну суму 79 600,4 грн.

За таких обставин позивач вважає, що додаткова угода № 1 від 15.03.2021р., акти прийому-передачі Постачальника № 02 від 11.05.2021р., № 03 від 09.06.2021р., № 04 від 06.07.2021р., № 06 від 06.09.2021р., № 07 від 06.10.2021р., № 08 від 08.11.2021р., № 09 від 08.12.2021р. в частині збільшення вартості поставленого товару, укладені з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсними, а безпідставно збережені кошти на загальну суму 79 600,40 грн. стягненню з відповідача.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 ст. 4 ГПК України передбачено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, визначеному законом.

Відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частинами 4, 5 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Визначальним для застосування вказаних норм є поняття "інтерес держави".

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 по справі №806/1000/17).

Аналіз ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. «Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Зазначена позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 4/166 «б».

Аналогічні правові позиції Верховного суду щодо наявності підстав для представництва органами прокуратури інтересів держави викладені у постановах від 01.03.2018 у справі № 922/1361/17, від 13.03.2018 у справі №911/620/17, від 25.09.2018 у справі №804/2244/18, від 17.10.2018 у справі №910/11919/17, від 05.02.2019 у справі № 910/7813/18, від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, від 26.02.2019 у справі № 905/803/18, від 25.03.2019 у справі №469/5 80/16-ц.

Аналіз позицій Верховного Суду вказує на те, що лише звернення уповноваженого суб`єкта владних повноважень до суду з відповідним позовом можна вважати належним здійсненням захисту інтересів держави. Інші вжиті заходи (зокрема, листування) не відповідають вимогам чинного законодавства, зазначеним позиціям.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі № 912/898/18.

У даному випадку позовна заява прокурором спрямовується в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах - Закупненської селищної ради, з огляду на наступне.

Стороною договору є Закупненська селищна рада, яка є одержувачем бюджетних коштів, закупівля продукції здійснювалась за бюджетні кошти, тому порядок її проведення встановлюється та регулюється вимогами законодавства в сфері публічних закупівель.

Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Водночас, за час дії договору, Постачальником поставлено значно меншу кількість товару, що створило перешкоди в реалізації відділу освіти своїх завдань та функцій, що не відповідає державному інтересу.

Незважаючи на те, що відповідачем в повному обсязі не виконано зобов`язання за Договором, заходи щодо відновлення порушеного права, а саме щодо стягнення безпідставно перерахованих коштів, Закупненською селищною радою не вживаються.

Закупненською селищною радою, згідно листа № 02.01-20/855 від 04.10.2023р., не вживались та не будуть вживатися заходи представницького характеру шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсними додаткової угоди до договору, актів приймання-передачі ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» та стягнення надмірно сплачених коштів, оскільки останні вважають, що укладення додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. не суперечить жодним чином умовам укладеного договору стосовно зміни ціни за одиницю товару та відповідає вимогам чинного законодавства в сфері публічних закупівель.

Отже, вищевказаним органом належних та дієвих заходів щодо усунення порушень закону шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою не вжито.

З урахуванням вищенаведеного у сукупності спростовуються доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, щодо відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Як убачається з позовних вимог, прокурор просить визнати недійсними правочин щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу № 21600134 від 10.02.2021р., укладеного між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою () за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Щодо визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р., судом враховується наступне.

Згідно зі ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Згідно ст. 179, 180 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладанні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовниками є органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, передбачені виключно вимогами статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Ріай.8, АЖЗШ регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Додатковою угодою № 1 від 15.03.2021р. збільшено базову ціну товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної енергії з 2,625 до 2,88724 грн за 1 кВт*год, або на 9,9 % від попередньої ціни.

В обґрунтування укладення сторонами додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. зазначено п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: «у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед» (РДН) в лютому 2021 року - 1635,42 грн./Мвт*год в порівнянні з січнем 2021 року - 1462,52 грн./Мвт*год, сторони домовились збільшити ціну тарифу розподілу на 2,88724 грн/кВт/год без ПДВ з 02.02.2021р..

Також цією додатковою угодою зменшено обсяги постачання електричної енергії з 296 150 кВт*год до 269 251 кВт*год.

Водночас, аналізом середньозважених цін на ринку електроенергії, розміщених на веб-порталі ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» між датами укладення договору та додаткової угоди встановлено, що коливання ціни на ринку відбулося в сторону зменшення вартості, а саме - з 1 631,85 грн/МВт*год до 1 308,66 грн/ МВт*год.

Відповідно до роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-06/27708-06 від 08.08.2017р., ураховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження в Антимонопольному комітеті України у разі проведення процедури закупівлі та оскаржені учасником, спрощеної закупівлі у судовому порядку, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця процедури закупівлі підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся, з підстав, передбачених Законом, під час проведення тендера або здійснення спрощеної закупівлі, за результатами якого укладається договір- про закупівлю, застосування положень ч. 3 ст. 631 ЦК України не є можливим.

Враховуючи те, що закупівля здійснюється шляхом застосування конкурентної процедури відкритих торгів застосування норм статті 631 ЦК України в частині щодо виконання умов договору до відносин між сторонами, які виникли до його укладення, неможливе.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних, коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019р. у справі № 915/1868/18).

Таким чином, внесення змін до істотних умов Договору шляхом укладання додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. суперечить вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому додаткова угода № 1 від 15.03.2021р. підлягає визнанню недійсною як така, що суперечить вимогам ч. ч. 1, 5 ст. 203 ЦК України.

Щодо визнання недійсними актів прийому-передачі № 02 від 11.05.2021р., № 03 від 09.06.2021р., № 04 від 06.07.2021р., № 06 від 06.09.2021р., № 07 від 06.10.2021р., № 08 від 08.11.2021р., № 09 від 08.12.2021р., судом враховується наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, аналогічна вимога передбачена також і п. 5.6. Договору.

Відповідно до пункту 5.6. Договору передбачено, що на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна ціни за одиницю Товару та встановлення щомісячної ціни поставки Товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку Товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Враховуючи викладене, підставою зміни ціни в актах приймання-передачі та якими внесено зміни до істотних умов основного договору № 21600134 від 10.02.2021р., з урахуванням пункту 5.6. Договору, сторонами обрано п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого зміни вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку.

Водночас, ні вимогами ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено випадки зміни умов договору в частині ціни за одиницю товару, ні умовами договору № 22301363 не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження, а саме коливання (стрімкого збільшення) ціни такого товару на ринку.

Аналогічні вимоги зазначені у листі-роз`ясненні Мінекономрозвитку від 27.10.2016р. № 3302-06/34307-06, відповідно до якого зазначається, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 27.03.2019р. у справі №912/1580/18.

Крім того, виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару. Постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим.

Вказана позиція викладена в Постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.02.2023р. у справі № 903/366/22.

Верховний Суд зауважив, що встановлення правової природи акта приимання-передачі - це питання дослідження як змісту такого акта, так й інших доказів. Висновок з цього приводу, у разі його необхідності для вирішення справи, повинен робити суд у межах кожної окремої справи залежно від того, чи підтверджує він волевиявлення сторін, а також чи має юридичні наслідки. З огляду на це суд робить висновок щодо того, чи є акт правочином та щодо ефективного способу захисту.

У п. 5.9, пп. 5.9.2 договору сторони погодили, що зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.6-5.7 договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приимання-передачі електричної енергії згідно п. 5.14 договору; зміна ціни за одиницю товару згідно з підставами, наведеними в п. п. 5.6-5.7 договору, здійснюється в письмовій формі шляхом погодження та підписання сторонами згідно з вимогами договору відповідного акту приимання-передачі товару, що підтверджує поставку партії товару.

Датою внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару відповідно до умов договору є дата погодження та підписання обома сторонами відповідного акту приймання-передачі на партію товару. Наведений порядок внесення змін до договору є для сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за договором.

Приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній до 26.06.2021р., було передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в подальшій та чинній редакції істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, -не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

При цьому системний аналіз положень ст. 652 ЦК України у поєднанні з положеннями ст. 651 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22).

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію про те, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Враховуючи наведене, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 13.04.2023 у справі №916/2536/22).

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

Наведене узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, згідно з яким існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними, та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Разом з тим, у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

Сторони у п. 5.6, пп. 5.6.1, пп. 5.6.2 договору узгодили, що на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН). Зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п. 5.6.2 договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару. Ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених постачальником рахунках та актах приимання-передачі товару, наданих згідно п. 5.14 цього договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується за наведеною у договорі формулою.

При цьому у пп. 5.5.1 договору зазначено, що базова ціна за одиницю товару є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу на передачу електричної енергії та тарифу на розподіл електричної енергії, та для цілей п. 5.6 договору визначається, зокрема в акті приимання-передачі товару за попередній розрахунковий період за умови, що сторони не змінювали умови договору в частині зміни тарифів як складової частини ціни відповідно до п. 5.8 договору після підписання акту за попередній розрахунковий період (пп. 5.5.1.2).

Також слід врахувати, що відповідно до положень ч.ч. 1, 2, 3 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Згідно з п. 4 ч. З ст. 57 Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Водночас в ході вивчення жодних листів-пропозиій щодо внесення змін до договору, які були вчиненні шляхом складення актів приимання-передачі від 11.05.2021р., 09.06.2021р., 06.07.2021р., 06.09.2021р., 06.10.2021р., 08.11.2021р., 08.12.2021р. не встанолено.

Окрім цього, згідно вимог п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Водночас жодного повідомлення при підписанні вищезгаданих актів прийому-передачі сторонами висвітлено в електронній системі закупівель не було.

За вказаних обставин, з урахуванням положень ст. ст. 202, 203, 205, 208, 213, 215 ЦК України акти прийому-передачі № 02 від 11.05.2021р., № 03 від 09.06.2021р., № 04 від 06.07.2021р., № 06 від 06.09.2021р., № 07 від 06.10.2021р., № 08 від 08.11.2021р., № 09 від 08.12.2021р. за своєю сутністю є окремими правочинами, вчиненими сторонами в період виконання Договору № 21600134 від 10.02.2021р.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висловив правову позиції, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Враховуючи вищевказані норми, ціна, за одиницю товару в договорі, укладеному за результатами проведення процедури закупівлі, може бути збільшена, але лише у випадку, якщо ціна на одиницю товару збільшилась на ринку, і лише на той відсоток, на який вона збільшилася на ринку.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Актом приймання-передачі № 02 від 11.05.2021р. збільшено ціну електричної енергії з 2,88724 грн/кВт*год без ПДВ до 2,98697 грн/кВт*год без ПДВ, тобто збільшено на 9,99 %.

Крім того, в даному акті зазначено, що ціну, вказану в цьому акті, обраховано згідно п. 5.6 Договору, яким передбачено, що на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки Товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку Товару, а саме зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН).

Між датою укладення додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та датою складання акту приимання-передачі середньовзважена ціна на ринку «на добу наперед», відомості про яку розміщені ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» на власному веб-сайті, змінилася з 1308,66 грн/МВт*год до 868,51 грн/МВт*год, тобто зменшилася на 33,63 %.

Таким чином, Акт приймання-передачі № 02 від 11.05.2021р. також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки, його укладено після та на основі додаткової угоди № 2 від 20.01.2021р. а коливання ціни, закладене ним є непропорційним коливанню ціни електроенергії на ринку.

Актом приймання-передачі № 03 від 09.06.2021р. зменшено ціну електричної енергії з 2,98697 грн/кВт*год без ПДВ до 2,688570 грн/кВт*год без ПДВ, тобто зменшено на 10 %.

Таким чином, Акт приймання-передачі № 03 від 09.06.2021р. також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки, його укладено після та на основі додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та Акту приймання-передачі № 02 від 11.05.2021р., а коливання ціни, закладене ним є непропорційним коливанню ціни електроенергії на ринку.

Актом приймання-передачі № 04 від 06.07.2021р. збільшено ціну електричної енергії з 2,688570 грн/кВт*год без ПДВ до 2,92951 грн/кВт*год без ПДВ, тобто збільшено на 8,96 %.

Між датою укладення додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та датою складання акту приймання-передачі середньовзважена ціна на ринку «на добу наперед», відомості про яку розміщені ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» на власному веб-сайті, змінилася з 1396,58 грн/МВт*год до 916,09 грн/МВт*год, тобто зменшилася на 34,4 %.

Таким чином, Акт приймання-передачі № 04 від 06.07.2021р. також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки, його укладено після та на основі додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та Актів приймання-передачі № 02 від 11.05.2021р. та № 03 від 09.06.2021р., а коливання ціни, закладене ним є непропорційним коливанню ціни електроенергії на ринку.

Актом приймання-передачі № 06 від 06.09.2021р. збільшено базову ціну електричної енергії з 2,92951 грн/кВт*год без ПДВ до 3,22217 грн/кВт*год без ПДВ, тобто збільшено на 9,99%.

Таким чином, Акт приймання-передачі № 06 від 06.09.2021р. також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки, його укладено після та на основі додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та Актів приймання-передачі № 02 від 11.05.2021р., № 03 від 09.06.2021р. та № 04 від 06.07.2021р..

Актом приймання-передачі № 07 від 06.10.2021р. збільшено базову ціну електричної енергії з 3,22217 грн/кВт*год без ПДВ до 3,45642 грн/кВт*год без ПДВ, тобто збільшено на 7,26 %.

Між датою укладення додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та датою складання акту приймання-передачі середньовзважена ціна на ринку «на добу наперед», відомості про яку розміщені ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» на власному веб-сайті, змінилася з 2 261,59 грн/МВт*год до 2 663,40 грн/МВт*год, тобто збільшилася на 17,76 %.

Таким чином, Акт приймання-передачі № 07 від 06.10.2021р. також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки, його укладено після та на основі додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та Актів приймання-передачі № 02 від 11.05.2021р., № 03 від 09.06.2021р., № 04 від 06.07.2021р. та № 06 від 06.09.2021р..

Актом приймання-передачі № 08 від 08.11.2021р. збільшено базову ціну електричної енергії з 3,45642 грн/кВт*год без ПДВ до 3,80172 грн/кВт*год без ПДВ, тобто збільшено на 9,99 %.

Таким чином, Акт приймання-передачі № 08 від 08.11.2021р. також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки, його укладено після та на основі додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та Актів приймання-передачі № 02 від 11.05.2021р., № 03 від 09.06.2021р., № 04 від 06.07.2021р., № 06 від 06.09.2021р. та № 07 від 06.10.2021р.

Актом приймання-передачі № 09 від 08.12.2021р. збільшено базову ціну електричної енергії з 3,80172 грн/кВт*год без ПДВ до 4,18151 грн/кВт*год без ПДВ, тобто збільшено на 9,99 %.

Таким чином, Акт приймання-передачі № 09 від 08.12.2021р. також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України, оскільки, його укладено після та на основі додаткової угоди № 1 від 15.03.2021р. та Актів приймання-передачі № 02 від 11.05.2021р., № 03 від 09.06.2021р., № 04 від 06.07.2021р., № 06 від 06.09.2021р., № 07 від 06.10.2021р. та №8 від 08.11.2021р..

На підставі ч. 1 ст. 216 та ч. 1 ст. 236 ЦК України визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій угоді фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в статті 41 Закону України Про публічні закупівлі у порівнянні із основним договором.

Щодо стягнення коштів за товар, який не було поставлено за Договором, судом враховується наступне.

Відповідачем в порушення ст. ст. 526, 530, 629 ЦК України допущено неналежне виконання умов договору № 21600134 від 10.02.2021р., як наслідок Закупненською селищною радою на користь ТОВ «ХМЕЛЬНИІДЬКЕНЕРГОЗБУТ» безпідставно перераховано кошти у сумі 79 600,40 гривень, що підтверджується наступним.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Статтею 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 2 статті 208 ГК України визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

За своїм змістом Договір про закупівлю є договором постачання, до якого згідно ч. 2 ст. 712 ЦК України застосовуються загальні положення про купівлю-продаж (якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін).

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі - продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні (ст. 669 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Згідно інформації Закупненської селищної ради та актів приймання-передачі електричної енергії, які долучені до матеріалів позовної заяви, селищній раді за період дії комерційних пропозицій на підставі актів приймання-передачі до Договору № 21600134 від 10.02.2021р. поставлено 216 684 кВт*год електричної енергії та за яку перераховано ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» 836 817,47 грн.

Відповідно до листа Закупненської селищної ради № 02.01-20/83 від 19.01.2024р., згідно умов договору селищною радою спожито 118 236 кВт*год, за, що із місцевого бюджету сплачено 452 043,8 грн. Вуличними комітетами для функціонування водонапірних башт спожито 98 448 кВт на суму 284 773, 67 грн.

За умовами основного Договору № 21600134 від 10.02.2021р. ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» за поставлену електричну енергію із місцевого бюджету повинно було отримати грошові кошти в сумі 372 443,4 грн.

Відповідно до додаткової угоди № 1 та актів приймання-передачі, якими внесено зміни до істотних умов договору, Замовником безпідставно надміру сплачено, а ТОВ «ХМЕЛЬНИЦЬКЕНЕРГОЗБУТ» безпідставно збережено кошти на загальну суму 79 600,40 грн.

Визнання недійсними додаткової угоди та актів примання-передачі до основного Договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними. Отже, отримана відповідачем оплата у сумі 79 600,40 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Про правову підставу для стягнення надмірно плачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено), визначену саме у статті 670 ЦК України, а не у статті 1212 ЦК України, дійшов у своїх висновках Верховний суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021р. у справі № 927/491/19.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ст. 86 ГПК України).

З огляду на вищевикладене, беручи до уваги наведені положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Судом враховується, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006р. та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010р. зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позову.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 15.03.2021р. до Договору № 21600134 від 10.02.2021р., укладеного між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №02 від 11.05.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №03 від 09.06.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №04 від 06.07.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №06 від 06.09.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №07 від 06.10.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №08 від 08.11.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Визнати недійсним акт приймання-передачі №09 від 08.12.2021р., укладений між ТОВ «Хмельницькенергозбут» () та Закупненською селищною радою ();

Стягнути з ТОВ «Хмельницькенергозбут» (29000, м.Хмельницький, вул. Свободи, будинок 57/2 ) на користь Закупненської селищної ради (31614, Кам`янець-Подільський район, смт. Закупне, вул. Центральна, 9а, ) кошти в сумі 79 600,40 грн. (сімдесят дев"ять тисяч шість сот гривень 40 коп.) відповідно до умов Договору №21600134 від 10.02.2021р.

Видати наказ.

Стягнути з ТОВ «Хмельницькенергозбут» (29000, м.Хмельницький, вул. Свободи, будинок 57/2 ) на користь Хмельницької обласної прокуратури, (м.Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3, , Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, р/р UA 002814) 27 252,00 грн. (двадцять сім тисяч двісті п"ятдесят дві гривні 00 коп.) - витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складений та підписаний 22.04.2024р.

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук 1 прим.

1 - до справи.

Позивачу, відповідачу, прокуратурі - надіслати в кабінети ЕС.

Надіслати на елект.адресу:

позивачу -