ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року Справа № 924/334/22

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. , суддя Павлюк І.Ю.

секретар судового засідання Шилан О.С.

за участю представників:

від органу прокуратури: Мельничук Л.О.

від відповідача: Несторук О.С.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 29.09.2022 (суддя Яроцький А.М., повний текст складено 10.10.2022) у справі № 924/334/22

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі:

1) Волочиської міської ради Хмельницької області;

2) Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивачів - Західного офісу Державної аудиторської служби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 22.01.2021; визнання недійсною комерційної пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут"; визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 11.03.2021; стягнення коштів в сумі 307 270,91 грн

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Господарського суду Хмельницької області перебувала позовна заява керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі Волочиської міської ради Хмельницької області, Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" додаткових угод № 1 від 22.01.2021 та № 3 від 11.03.2021 до Договору № 20300014 від 11.01.2021, визнання недійсною Комерційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", яка є додатком № 1 до Додаткової угоди без номера, укладених між Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з підстав невідповідності останніх п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та стягнення коштів в сумі 307 270,91 грн перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов Договору за № 20300014 від 11.01.2021.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 29.09.2022 у справі № 924/334/22 позов задоволено. Визнано недійсною Додаткову угоду № 1 від 22.01.2021 до Договору № 20300014 від 11.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, визнано недійсним правочин "Комерційна пропозиція Постачальника" у формі додатку № 1 до Договору № 20300014 щодо зміни базової ціни товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 до 3,00 грн. за кВт/год, визнано недійсною Додаткову угоду № 3 від 11.03.2021 до Договору № 20300014 від 11.01.2021, стягнуто з відповідача на користь Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради грошові кошти в розмірі 307 270, 91 грн та стягнуто з відповідача на користь Хмельницької обласної прокуратури 12 052, 06 грн витрат на оплату судового збору.

Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апелянт зазначає, що Договір про постачання електричної енергії споживачу № 20300014 від 11.01.2021 між сторонами було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, в іншому випадку такий договір вважався б нікчемним. Обрання ж позивачем такого способу захисту, як визнання додаткових угод № 1 та № 3 та Комерційної пропозиції до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 20300014 від 11.01.2021 недійсними вважає неналежним, оскільки останні не суперечать умовам чинного законодавства та укладеного Договору № 20300014 від 11.01.2021 стосовно зміни регульованого тарифу. Разом з цим зазначає, що згідно приписів статті 173 ГПК України, вимога про стягнення 307 270,91 грн є похідною від вимоги про визнання недійсними додаткових угод, а тому задоволенню не підлягає.

За результатами апеляційного розгляду, постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Хмельницькенергозбут" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.09.2022 у справі № 924/334/22 скасувано. Позов керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі Волочиської міської ради Хмельницької області та Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради залишено без розгляду.

Постановою Верховного Суду від 09.11.2023 касаційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у справі № 924/334/22 скасовано в частині залишення позову Керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі Волочиської міської ради Хмельницької області, а справу в цій частині передано до Північно-західного апеляційного господарського суду для продовження розгляду. У решті постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.02.2023 у справі № 924/334/22 залишено без змін.

Згідно висновків Верховного Суду, в даному випадку відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі КП "Джерело", а тому є правильними висновки суду апеляційної інстанції про необхідність залишення позову без розгляду, поданого прокурором в інтересах держави в особі КП "Джерело" на підставі положень пункту 2 частини 1 статті 225 ГПК України. Натомість, засновником КП "Джерело" та власником її майна є територіальна громада в особі Волочиської міської ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання міського бюджету, зокрема законність та ефективність використання КП "Джерело" коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів. Відтак, Волочиська міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницькогот характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів міського бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2023 прийнято апеляційну скаргу для продовження розгляду в скасованій частині після повернення матеріалів справи № 924/334/22 з Верховного Суду.

В судових засіданнях представники сторін підтримали свої доводи та заперечення, в тому числі з врахуванням висновків Верховного Суду. В зв`язку із зміною складу суду в процесі розгляду апеляційної скарги, розгляд останньої здійснено з перевищенням визначеного ст. 273 ГПК України строку, про що зазначено в ухвалі суду від 15.02.2024.

Розглянувши матеріали справи № 924/334/22, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши та проаналізувавши наявні докази, колегія суддів встановила наступне.

Між Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" (далі - Споживач) та ТОВ "Хмельницькенергозбут" (далі - Постачальник) укладено Договір № 20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 (далі - Договір), який відповідно до п. 1.1 встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.4 Договору сторони, керуючись п.3.2.5 ПРРЕЕ дійшли взаємної згоди на укладання договору на умовах відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника. Цей договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов оголошення про проведення спрощеної закупівлі та комерційної пропозиції постачальника поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури № UA-2020-12-08-000571-b).

За цим Договором Постачальник продає Споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (електрична енергія)" для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 Договору).

Відповідно до п. 3.1 Договору постачання електричної енергії Споживачу здійснюється Постачальником на підставі поданої Споживачем заявки (далі - заявка), примірна форма якої є Додатком № 2 до цього Договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом споживача, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами споживача (за наявності).

За умовами п. 5.1 Договору ціна цього договору становить 2 596 750,00 грн., в т.ч. ПДВ 432 791,67 грн.

У п. 5.2 Договору визначено, що ціна за одиницю товару визначається у Додатку № 1 до Договору "Комерційна пропозиція постачальника".

Ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору (п. 5.3 Договору).

Згідно з п. 5.4 Договору ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору. Вказані послуги оплачуються Споживачем через Постачальника.

Сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється в порівняні з базовою ціною шляхом внесення змін до цього Договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно п. 5.14 Договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього Договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до Договору згідно з п. 5.8 цього Договору (п.5.5 Договору).

За умовами п. 5.6 Договору на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1 Договору визначено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 Договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна Договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Відповідно до п. 5.7 Договору, у випадку, якщо коливання ціни на ринку товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно базової ціни товару, сторони керуючись п.5 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли згоди, що вартість товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку. Обрахунок ціни за одиницю товару на відповідний розрахунковий період в такому випадку визначається за формулою, визначеною у п. 5.6 цього Договору.

Згідно з п. 5.8 Договору на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього Договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в Додаток № 1 до Договору, шляхом укладання додаткової угоди до Договору та викладенням Додатку № 1 в новій редакції (п. 5.8.1 Договору).

Пунктом 5.8.2 Договору передбачено, що додаткова угода про внесення змін до Договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку № 1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електронної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку № 1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно:

5.8.2.1. підписаного сторонами акту приймання - передачі товару за останній розрахунковий період або

5.8.2.2. згідно даних вказаних в додатку № 1 до договору, якщо акт приймання - передачі товару за договором не підписувався.

У підп. 2 п. 6.1 Договору передбачене право споживача отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.

Згідно з підп. 4 п. 7.2 Договору постачальник зобов`язується публікувати на офіційному веб-сайті (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 Договору).

Договір підписано та скріплено відтисками печаток сторін.

Додатком № 1 до Договору сторонами оформлено Комерційну пропозицію Постачальника, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 850 000 кВт*год. Загальна вартість Договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54583 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл та без тарифу на передачу - 1,36133 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн.

20 січня 2021 року ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з листом, згідно з яким повідомило про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, в зв`язку з набуттям чинності з 01.01.2021 постанови НКРЕКП від 09.12.2020 № 2381. В зв`язку із вказаним відповідач надав позивачу 2 додаткову угоду до договору, відповідно до якої тариф становитиме 3,325 грн/кВт*год з ПДВ.

22.01.2021 керуючись п. 1 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами укладено Додаткову угоду № 1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 20300014 від 11.01.2021, згідно з п. 1 якої, у зв`язку з набуттям із 01.01.2021 року чинності постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 та зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток № 1 до Договору № 20300014 від 11.01.2021 викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку № 1 в редакції Додаткової угоди № 1 від 22.01.2021 "Комерційна пропозиція Постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 779804,80 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 становить 2,7708 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,36133 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

02.02.2021 (лист № 156) ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з пропозицією підписати додаткову угоду про збільшення тарифу до 3,60 грн/кВт*год з ПДВ, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в у ІІ декаді січня 2021 року - 1546,47 грн/МВт.год. в порівнянні з І декадою січня 2021 року - 1149,41 грн/МВт.год, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/60 від 27.01.2021, яка також долучена до матеріалів справи.

З огляду на викладене між сторонами підписано Комерційну пропозицію Постачальника, Додаток № 1 до Додаткової угоди №__ Додатку № 1 до Договору про постачання електричної енергії Споживачу № 20300014, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить (не визначено) кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54583, з 01.01.2021 становить 2,7708, з 01.01.2021 становить 3,00 грн. при кількості 721319,44 кВт*год., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,58484 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

10.03.2021 (лист № 289/1) ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" з пропозицією підписати Додаткову угоду № 3 до Договору № 20300014 від 11.01.2021, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу на перед" в лютому 2021 року в порівняні з січнем 2021 року, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021.

В додаток до зазначеного листа відповідачем надано інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/152 від 02.03.2021, згідно якої середньо зважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за січень та лютий 2021 року на ринку "на добу наперед" (РДН) для Об`єднаної енергетичної системи України у січні 2021 року - 1462,52 грн/МВт.год. (без ПДВ), у лютому 2021 року - 1635,42 грн/МВт.год (без ПДВ).

11.03.2021, керуючись п. 1 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами укладено Додаткову угоду № 3 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 20300014 від 11.01.2021, згідно з п. 1 якої, у зв`язку збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу на перед" (РДН) в лютому 2021р. - 1635,42 грн/МВт.год. в порівнянні з січнем 2021р. - 1462,52 грн/МВт.год (без ПДВ), що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 року № 22-05/152, сторони, за взаємною згодою вирішили додаток №1 до Договору № 20300014 від 11.01.2021 викласти в новій редакції. У п. 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

Відповідно до додатку № 1 в редакції Додаткової угоди № 3 від 11.03.2021 "Комерційна пропозиція Постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 683355,26 кВт*год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2 596 750,00 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.02.2021 становить 3,1667 грн., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на розподіл - 1,75134 грн., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн., тариф на розподіл (без ПДВ) - 1,12143 грн.

Сторонами на виконання умов Договору № 20300014 від 11.01.2021 складено та підписано ряд актів приймання-передачі електричної енергії, а саме: акт №01 від 08.02.2021 на суму 315 583,20 грн. з ПДВ (ціна одиницю товару 3,00 грн.); акт №02 від 10.03.2021 на суму 328 186,66 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 3,1667 грн.); акт №03 від 06.04.2021 на суму 299 119,08 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,87806 грн.); акт № 04 від 07.05.2021 на суму 258 898,61 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,98697 грн.); акт №05 від 07.06.2021 на суму 215 948,09 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,68857 грн.); акт № 06 від 07.07.2021 на суму 255 044,48 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,92951 грн.); акт №07 від 05.08.2021 на суму 258 027,72 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,92951 грн.); акт №08 від 31.08.2021 на суму 309 391,42 грн. з ПДВ (ціна за одиницю товару 2,92951 грн.).

Також матеріали справи містять рахунки-фактури №20300014 від 06.04.2021 на оплату спожитої електричної енергії у березні 2021 року в сумі 299 119,08 грн., від 07.05.2021 на оплату спожитої електричної енергії у квітні 2021 року в сумі 258 898,61 грн., від 07.06.2021 на оплату спожитої електричної енергії у травні 2021 року в сумі 215 948,09 грн., від 07.07.2021 на оплату спожитої електричної енергії у червні 2021 року в сумі 255 004,48 грн., та від 05.08.2021 на оплату спожитої електричної енергії у липні 2021 року в сумі 258 027,72 грн.

05.05.2022 Волочиське комунальне підприємство - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" у відповідь на звернення щодо проведення закупівлі UA-2020-12-08-001622-а, предметом якої визначено електричну енергію, повідомило Волочиську окружну прокуратуру Хмельницької області та Волочиського міського голову, що додаткові угоди до договору на постачання електричної енергії №20300014 від 11.01.2022 були укладені з дотриманням чинного законодавства, а оскільки договір припинив своє існування, відсутні підстави для вжиття заходів спрямованих на визнання недійсними зазначених додаткових угод.

Також, 05.05.2022 Волочиська міська рада Хмельницької області листом № 676 від 05.05.2022 повідомила Волочиську окружну прокуратуру Хмельницької області, що додаткові угоди до Договору на постачання електричної енергії № 20300014 від 11.01.2022 були укладені з дотриманням чинного законодавства, а тому у Волочиської міської ради відсутні підстави для вжиття спрямованих на визнання недійсними зазначених додаткових угод.

Оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду, то листом № 51-1555вих-22 від 12.05.2022 керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Волочиської міської ради з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

24.06.2021 листом № 51-1591вих-21 Волочиська окружна прокуратура звернулась до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомила про можливі порушення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти, вжиття заходів спрямованих на припинення дії додаткових угод та інформування прокуратури про вжиті заходи.

Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA - 2020-12-08-001622-а від 20.07.2021, складеного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, вбачається, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства під час внесення змін до Договору про закупівлю та їх оприлюднення встановлено порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, та у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним Договором з ТОВ "Хмельницькенергозбут" від 11.01.2021 № 20300014.

Згідно Інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/723 від 11.08.2021 наданої керівнику Волочиської окружної прокуратури, середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) та на "внутрішньо добовому ринку" (ВДР) для Об`єднаної енергосистеми України складали, зокрема станом на 11.01.2021 ціна РДН становила 1579,22 грн.Мвт.г без ПДВ, ціна на ВДР - 1572,72 грн.Мвт.г без ПДВ; на 22.01.2021 ціна РДН - 1687,66 грн.Мвт.г без ПДВ, ціна на ВДР - 1750,35 грн.Мвт.г без ПДВ; на 11.03.2021 ціна РДН - 1383,34 грн.Мвт.г без ПДВ, ціна на ВДР - 1467,79 грн.Мвт.г без ПДВ

31.08.2021 сторонами укладено Додаткову угоду № 4 до Договору про постачання електричної енергії № 20300014 від 11.01.2021, згідно з п. 1 якої: 1. Сторони дійшли взаємної згоди розірвати Договір № 20300014 від 11.01.2021. Угода набирає чинності з 31.08.2021.

07.06.2022 прокурор звернувся з позовом до суду про визнання недійсними додаткових угод №1 від 22.01.2021 та № 3 від 11.03.2021 до Договору № 20300014 від 11.01.2021, визнання недійсною Комерційної пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут", яка є додатком № 1 до Додаткової угоди без номера, укладених між ТОВ "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" та стягнення коштів в сумі 307 270,91 грн перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов Договору за № 20300014 від 11.01.2021 та з підстав невідповідності останніх норм Закону України "Про публічні закупівлі".

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд зазначає таке.

Питання щодо представництва прокурором інтересів громадянина або держави в господарському суді, а також особливості здійснення ним окремих форм представництва таких інтересів врегульовані положеннями Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частинами 3, 4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

За змістом частини 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Згідно з абзацом 3 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", зокрема, не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.

Відповідно до статті 170 Цивільного кодексу України держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

Отже держава у цивільних (господарських) правовідносинах діє через органи державної влади, а не через державні чи комунальні підприємства/заклади.

У пунктах 8.10, 8.11 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, сформульовано такі правові висновки:

"Заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини 3 статті 23 Закону (Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру"), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини 2 статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 частини 3 статті 23 Закону (Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру") межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави".

У пункті 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, зазначено, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.

На відміну від прокурора та органів, через які діє держава, юридичні особи, які не є такими органами, діють як самостійні суб`єкти права - учасники правовідносин. Конституцією України та законом не передбачена можливість прокурора здійснювати процесуальні та інші дії, спрямовані на захист інтересів юридичних осіб. Зокрема, до повноважень прокурора не належить здійснення представництва в суді державних підприємств. При цьому інтереси юридичної особи можуть не збігатися з інтересами її учасників. Тому інтереси державного підприємства можуть не збігатися з інтересами держави, яка має статус засновника (вищого органу) такого підприємства (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 359/3373/16-ц (пункт 83)).

Оскільки комунальне підприємство не є суб`єктом владних повноважень, а прокурором визначено порушення прав саме комунального підприємства як суб`єкта господарювання, а не безпосередньо територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування - звернення прокурора до суду в цій справі в інтересах держави є безпідставним (пункт 91 постанови Верховного Суду від 25.11.2021 у справі № 917/269/21).

Подібні висновки щодо недопустимості представництва прокурором інтересів держави в особі державного чи комунального підприємства/закладу, яке не є суб`єктом владних повноважень, але є самостійним суб`єктом права, та безпідставності звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі таких підприємств викладені у постановах Верховного Суду від 14.12.2021 у справі № 917/562/21, від 07.12.2021 у справі № 903/865/20.

Звертаючись з позовом у цій справі, прокурор посилався на порушення законодавства про публічні закупівлі. При обґрунтуванні представницьких функцій, прокурор зазначав, що сторонами, всупереч інтересів держави, без належних на те підстав в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень Договору укладено спірні додаткові угоди.

При цьому, посилався на лист № 51-1555вих-22 від 12.05.2022, яким керівник Волочиської окружної прокуратури звернувся до Волочиської міської ради з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", як доказ нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень.

За змістом постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 владні повноваження мають розглядатися у розрізі саме спірних відносин, тобто орган, в інтересах якого подано позов повинен мати владні повноваження у тих суспільних відносинах, на відновлення яких спрямовано позов.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Завданням органу місцевого самоврядування, зокрема міської ради, є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності (близькі за змістом висновки містяться у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18).

За змістом пунктів 15, 22, 23 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад належить скасування актів виконавчих органів ради, які не відповідають Конституції чи законам України, іншим актам законодавства, рішенням відповідної ради, прийнятим у межах її повноважень; затвердження програм соціально-економічного та культурного розвитку відповідних адміністративно-територіальних одиниць, цільових програм з інших питань місцевого самоврядування; затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до частини четвертої статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування" органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Для реалізації наданих повноважень орган місцевого самоврядування, зокрема міська рада, має право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Матеріалами справи стверджується, що Волочиська міська рада є засновником КП "Джерело", управляє закріпленим за нею майном, затверджує міський бюджет, з якого фінансується цей комунальний заклад, і наділена повноваженнями контролю за виконанням такого бюджету відповідно до законодавства.

Таким чином, Волочиська міська рада може здійснювати контроль щодо законності проведених закупівель за бюджетні кошти, прийнятих за результатом проведених закупівель рішень та контроль за ефективністю використання бюджетних коштів при укладення спірного договору.

Як зазначалось вище, 05.05.2022 Волочиська міська рада Хмельницької області листом № 676 від 05.05.2022 повідомила Волочиську окружну прокуратуру Хмельницької області, що додаткові угоди до Договору на постачання електричної енергії № 20300014 від 11.01.2022 були укладені з дотриманням чинного законодавства, а тому у Волочиської міської ради відсутні підстави для вжиття спрямованих на визнання недійсними зазначених додаткових угод.

Оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду, то листом № 51-1555вих-22 від 12.05.2022 керівник Волочиської окружної прокуратури підставно звернувся до Волочиської міської ради з повідомленням про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Зважаючи на викладене суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відтак, прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Волочиської міської ради.

Разом з цим, згідно висновків суду апеляційної інстанції, наведених в постанові від 09.02.2023 у даній справі та залишених в силі Верховним Судом, позов прокурора в інтересах держави в особі Волочиського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради слід залишити без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

В частині вимог про визнання недійсними додаткових угод та комерційної пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут" колегією суддів враховується наступне.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Як свідчать матеріали справи, між Волочиським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" укладено договір №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 (далі - договір), у п. 2.1 якого зазначено, що за цим договором постачальник продає споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (електрична енергія)" для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору .

Згідно з п. 5.1 договору ціна цього договору становить 2596750,00 грн., в т.ч. ПДВ 432791,67 грн.

У п. 5.2 договору передбачено, що ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника", згідно з яким базова ціна товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,54583 грн. без ПДВ.

В подальшому між сторонами були укладені додаткові угоди №1 від 22.01.2021, підписано комерційну пропозицію, яка є додатком №1 додатком №1 до додаткової угоди без номера та додаткову угоду №3 від 11.03.2021, які прокурор просить визнати недійсними.

Згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ч.4 ст. 202 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. Зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3)волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4)правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Загальні підстави недійсності правочину встановлені ст. 215 ЦК України. Так, згідно з ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України).

Як вбачається із змісту додаткової угоди №1 від 22.01.2021, остання була укладена на підставі п. 1 та п.7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям чинності із 01.01.2021 постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ.

В зв`язку із вказаним сторони виклали додаток №1 до договору "Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції та передбачили збільшення з 01.01.2021 базової ціни товару з 2,54583 грн. без ПДВ до 2,7708 грн. без ПДВ без збільшення загальної суми договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

Відповідно до п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

Оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (ч. 4 ст. 46 вищевказаного Закону).

За умовами п. 5.8 договору, на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції (п. 5.8.1 договору).

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства та договору випливає, що внесення змін до договору на підставі вищевказаних пунктів є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

В той же час постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 09.12.2020 та набрала чинності з 01.01.2021.

Місцевим судом вірно зауважено, що згідно з даними з сайту https://prozorro.gov.ua, оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано 07.12.2020, відповідач подав свою тендерну пропозицію 28.12.2020, дата розкриття тендерних пропозицій 28.12.2020. За умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік.

Протоколом №34 засідання тендерного комітету від 28.12.2020 ТОВ "Хмельницькенергозбут" визначено переможцем торгів на закупівлю електричної енергії, а 11.01.2021 з відповідачем укладено договір №20300014 про постачання електричної енергії споживачу.

Отже, на момент подання відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановою (з 01.01.2021) повинна була бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Більш того, на момент укладення договору вищевказана постанова уже набрала чинності.

Тому підписавши договір №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Судом підставно відмічено, що зважаючи на приписи п. 3 ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Відповідно, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що додаткова угода №1 від 22.01.2021 була укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору №20300014 про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021, а тому постанова НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Крім того, як на підставу для визнання недійсною додаткової угоди №1 від 22.01.2021 прокурор вказує, що піднесення цін на одинадцятий день після підписання основного договору суперечить умовам п. 5.6.1 договору.

В даному випадку суд першої інстанції підставно відхилив вказані доводи, оскільки як вбачається із змісту договору, пункт 5.6 та відповідно і п. 5.6.1, 5.6.2 договору застосовуються у разі внесення змін до договору на виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в той час як додаткова угода №1 від 22.01.2021 була укладена на підставі п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.8 договору.

Також прокурор просить визнати недійсними комерційну пропозицію ТОВ "Хмельницькгаззбут", яка є додатком №1 до додаткової угоди без номера та додаткову угоду №3 від 11.03.2021.

Із змісту вказаних комерційної пропозиції та додаткової угоди вбачається, що останні були укладені на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на момент укладення вищевказаних угод, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Верховний Суд у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Оскільки додаткова угода №1 від 22.01.2021 була укладена з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів ст. 216 ЦК України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту комерційної пропозиції, як додатку 1 до додаткової угоди без номера (потенційної додаткової угоди №2) та додаткової угоди №3 від 11.03.2021 на предмет їх відповідності вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними угодами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі (додатку №1).

З матеріалів справи вбачається, що 02.02.2021 (лист №156) відповідач звернувся до позивача 2 з пропозицією підписати додаткову угоду про збільшення тарифу до 3,60 грн/кВт*год з ПДВ, у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку.

В подальшому сторонами підписано комерційну пропозицію, як додатку 1 до додаткової угоди без номера (з позовної заяви та листа №156 від 02.02.2021 вбачається, що вона була підписана сторонами в лютому 2021 року), якою було викладено в новій редакції додаток №1 до договору та передбачено, що базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 становить 3,000 грн.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно розцінив дану "Комерційну пропозицію", як правочин спрямований на збільшення ціни за одиницю товару за договором №20300014 від 11.01.2021.

Отже, даною Комерційною пропозицією, як додатком 1 до додаткової угоди без номера підписаною в лютому 2021 року, базову ціну товару було збільшено до 3,000 грн. без ПДВ, в той час як згідно з умовами договору (додаток № 1) базова ціна товару становила 2,54583 грн. без ПДВ.

Таким чином, на підставі підписаної сторонами в лютому 2021 року Комерційної пропозиції, як додатку 1 до додаткової угоди без номера, ціна за одиницю товару була збільшена на 18,03%, що значно перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни (10%), а отже суперечить приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умовам п. 5.6.1 договору та є підставою для визнання недійсною вказаної комерційної прозиції.

У додатковій угоді №3 від 11.03.2021 сторони, виклавши додаток №1 до договору в новій редакції, зазначили, зокрема що з 01.02.2021 базова ціна товару становить 3,1667 грн. без ПДВ.

З огляду на недійсність попередніх - додаткової угоди №1 від 22.01.2021 та Комерційної пропозиції, як додатку 1 до додаткової угоди без номера підписаною в лютому 2021 року, приписи ст. 216 ЦК України, в порівнянні із базовою ціною товару, визначеною у договорі (2,54583 грн. без ПДВ), базова ціна у лютому 2021 року збільшилась на 24,59 % від базової ціни, вказаної у договорі.

Отже суд дійшов правильного висновку, що додаткова угода № 3 від 11.03.2021 також суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 5.6.1 договору.

Відповідно до ст.ст. 73, 74, 77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Місцевим судом правильно відмічено, що матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення додаткової угоди №1 від 22.01.2021.

Також встановлено, що при підписанні Комерційної пропозиції, як додатку 1 до додаткової угоди без номера та укладенні додаткової угоди №3 від 11.03.2021 сторони збільшили ціну за одиницю товару більш, як на 10 відсотків. Отже сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4)недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зважаючи на встановлені фактичні обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод недійсними на момент їх укладення, суд першої інстанції дійшов правомірних висновків, що оспорювані додаткові угоди та комерційна пропозиція суперечать ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому наявні підстави для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Судом таакож підставно вказано, що предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсними додаткових угод та комерційної пропозиції, укладених сторонами з посиланням на п.2 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких зміни до договору вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку та зміною тарифів.

Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у чинній редакції, якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

За таких обставин, висновки Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду щодо застосування норм права про нікчемність правочину, викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, до спірних правовідносин не застосовуються, у зв`язку із зміною правової норми, яка регулює вказані правовідносини.

Таким чином, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткової угоди №1 від 22.01.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021, правочину "Комерційна пропозиція Постачальника", як додатку №1 до договору №20300014 від 11.01.2021 щодо зміни базової ціни товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 до 3,00 грн. за кВт/год та додаткової угоди №3 від 11.03.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021 на постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021 є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача коштів в сумі 307 270,91 грн., перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, судом враховано слідуюче.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Матеріалами справи стверджується, що згідно актів приймання-передачі електричної енергії, долучених до матеріалів позовної заяви, в період дії оспорюваних додаткових угод відповідач поставив, а позивач отримав та оплатив електричну енергію в загальному обсязі 633747 кВт/год. на загальну суму 2 240 199,26 грн..

Зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та приписи ч. 1 ст.216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 в редакції договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год. електричної енергії становить 2,54583 грн. без ПДВ та 3,05 грн. з ПДВ.

Таким чином, за 633747 кВт/год отриманої позивачем 2 електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 1 932 928,35 грн. (508432 кВт/год * 3,05 грн).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 307 270,91 грн. (2 240 199,26 - 1 932 928,35) за товар, однак не здійснив поставку останнього.

Відповідно, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладення спірних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата коштів.

Доводи скаржника в цій частині, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Враховуючи те, що замовниками закупівель товарів, робіт та послуг відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" є підприємства, установи, організації, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, надмірне витрачання коштів внаслідок укладення спірних додаткових угод понесла саме Волочиська міська рада, як засновник КП "Джерело" та особа, яка здійснює його фінансування.

За таких обставин заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 307 270,91 грн. підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтованими в частині необхідності захисту інтересів держави в особі Волочиської міської ради, а тому підлягають задоволенню.

З урахуванням вищевказаного, рішення Господарського суду Хмельницької області від 29.09.2022 у справі № 924/334/22 підлягає зміні в мотивувальній частині в редакції даної постанови, а також в резолютивній частині.

Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача, у зв`язку із задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 29 вересня 2022 року у справі №924/334/22 змінити в мотивувальній частині висновками в редакції даної постанови, а також в резолютивній частині. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов задоволити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 22.01.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради.

Визнати недійсним правочин "Комерційна пропозиція Постачальника" укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" у формі додатку №1 до договору №20300014, щодо зміни базової ціни товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 01.01.2021 до 3,00 грн. за кВт/год.

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 11.03.2021 до договору №20300014 від 11.01.2021 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Волочиським комунальним підприємством - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2, ) на користь Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради (31200, Хмельницька обл., Хмельницький р-н, м. Волочиськ, вул Уральських танкістів, 36а, ) грошові кошти в розмірі 307 270,91 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (29000, м. Хмельницький, вул. Свободи, буд. 57/2, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (29005, м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3, ) 12052,06 грн. витрат на оплату судового збору.

Видати накази.

Позов керівника Волочиської окружної прокуратури Хмельницької області в інтересах держави в особі Волочиського комунального підприємства - водопровідного каналізаційного господарства "Джерело" Волочиської міської ради залишити без розгляду."

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №924/334/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "18" квітня 2024 р.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Павлюк І.Ю.