УХВАЛА

10 квітня 2024 року

м. Київ

cправа № 903/662/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.

секретаря судового засідання - Дерлі І.І.

за участю представників учасників:

позивача - Крючков В.О. (адвокат),

відповідача - 1 - не з`явився,

відповідача - 2 - Кушнірук А.В. (адвокат),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фермерського господарства "СолоАгроТрейд"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2023 (у складі колегії суддів: Василишин А.Р. (головуючий), Бучинська Г.Б., Філіпова Т.Л.)

та рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 (суддя Слободян О.Г.)

за позовом Фермерського господарства "СолоАгроТрейд"

до: 1. Ківерцівської міської ради,

2. Сільськогосподарського приватного підприємства "Заріччя-Агро"

про визнання протиправними дій щодо дискваліфікації учасника аукціону, визнання недійсним результатів земельних торгів та визнання недійсними договорів, зобов`язання укласти договір

ВСТАНОВИВ:

Фермерське господарство "СолоАгроТрейд" (далі - Позивач, ФГ "СолоАгроТрейд") звернулося до суду з позовом до Ківерцівської міської ради (далі - Відповідач 1, Рада) та Сільськогосподарського приватного підприємства "Заріччя-Агро" (далі - Відповідач 2, СГ ПП "Заріччя-Агро"), в якому просить:

- визнати протиправними дії Ківерцівської міської ради щодо дискваліфікації ФГ "СолоАгроТрейд" як учасника електронних аукціонів: №LRE001-UA-725 з продажу права оренди на земельну ділянку площею 13,1328 га, кадастровий номер :03:000:1224, яка намічена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Ківерцівської міської ради Луцького району Волинської області та формування протоколу про результати земельних торгів № LRE001-UA-725; та № LRE001-UA-493 з продажу права оренди на земельну ділянку площею 13,1337 га кадастровий номер :03:000:1223, яка намічена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Ківерцівської міської ради Луцького району Волинської області та формування протоколу про результати земельних торгів №LRE001-UA-493;

- визнати недійсним результати торгів: № LRE001-UA-493 щодо продажу права оренди (річної орендної плати) земельної ділянки площею 13,1337 га, кадастровий номер :03:000:1223 сільськогосподарського призначення, яка намічена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та розташована на території Ківерцівської міської ради Луцького району Волинської області; та № LRE001-UA-725 щодо продажу права оренди (річної орендної плати) земельної ділянки площею 13,1338 га, кадастровий номер :03:000:1224 сільськогосподарського призначення, яка намічена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та розташована на території Ківерцівської міської ради Луцького району Волинської області;

- визнати недійсним Договір оренди земельної ділянки №1/2023 від 16.06.2023 року між Ківерцівською міською радою та Сільськогосподарським приватним підприємством "Заріччя-Агро";

- визнати недійсним Договір оренди земельної ділянки №2/2023 від 16.06.2023 року між Ківерцівською міською радою та Сільськогосподарським приватним підприємством "Заріччя-Агро";

- зобов`язати Ківерцівську міську раду укласти із ФГ "СолоАгроТрейд" Договір оренди земельної ділянки, площею 13,1337 га, кадастровий номер :03:000:1223 сільськогосподарського призначення, яка намічена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та розташована на території Ківерцівської міської ради Луцького району Волинської області;

- зобов`язати Ківерцівську міську раду укласти із ФГ "СолоАгроТрейд" Договір оренди земельної ділянки, площею 13,1328 га, кадастровий номер :03:000:1224 сільськогосподарського призначення, яка намічена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та розташована на території Ківерцівської міської ради Луцького району Волинської області.

Обґрунтовуючи позовні вимоги Позивач зазначив, що акти про дискваліфікацію учасника аукціону - ФГ "СолоАгроТрейд" є протиправними та протизаконними. Вважає, що підписання Позивачем заяви на участь у земельних торгах шляхом накладення удосконаленого електронного підпису не впливає на зміст поданих ним документів, та, в силу приписів частини 19 статті 137 Земельного кодексу України, не може бути підставою для непідписання організатором земельних торгів протоколу торгів, та не укладення договору за результатами проведення земельних торгів з переможцем торгів.

Позивач, посилаючись на Постанову Кабінету Міністрів України від 17.03.2022 №300 "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" та Постанову Кабінету Міністрів України "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03 березня 2020 року №193, вважає дії Ради щодо дискваліфікації ФГ "СолоАгроТрейд" як переможця аукціонів, неправомірними, а тому просить визнати недійсними результати земельних торгів та договори оренди земельних ділянок, а також зобов`язати Раду укласти договори оренди із ФГ "СолоАгроТрейд".

Рішенням Господарського суду Волинської області від 05.09.2023, з яким погодився Північно-західний апеляційний господарський суд, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи вказані рішення, господарські суди дійшли наступних висновків. 02.06.2023 відбулись земельні торги у формі аукціону № LRE001-UA-493 щодо продажу права оренди (річної орендної плати) земельної ділянки площею 13,1337 га, кадастровий номер: :03:000:1223 сільськогосподарського призначення, яка намічена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та розташована на території Ківерцівської міської ради Луцького району Волинської області, по завершенню яких електронною торговою системою автоматично було сформовано протокол та відкрито пропозиції всіх учасників.

Також, 02.06.2023 відбулись земельні торги у формі аукціону №LRE001-UA-725 з продажу права оренди на земельну ділянку площею 13,1328 га кадастровий номер :03:000:1224, яка намічена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва на території Ківерцівської міської ради Луцького району Волинської області, по завершенню яких, електронною торговою системою автоматично було сформовано протокол та відкрито пропозиції всіх учасників.

Відповідно до результатів зазначених вище земельних торгів було визначено переможцем ФГ "СолоАгроТрейд".

Проте, після перевірки поданих учасниками аукціону документів, Рада дискваліфікувала переможця земельних торгів, як такого, що не відповідає встановленим Земельним кодексом України вимогам до особи, яка може набувати земельну ділянку або права на неї.

За результатами перевірки були складені Акти про дискваліфікацію учасника аукціону від 05.06.2023 року за № 701-06-03/2-23, № 702-06-03/2-23. У актах про дискваліфікацію учасника аукціону Рада зазначила, що з документів, наданих ФГ "СолоАгроТрейд" з`ясовано, що документи подані ним з накладенням удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису, тобто учасник торгів використав ключ на незахищеному носії. Отже, враховуючи вищезазначене, учасник ФГ "СолоАгроТрейд" підписав документи тендерної пропозиції не кваліфікованим електронним підписом, як це вимагається чинним законодавством та умовами тендерної документації, а звичайним удосконаленим електронним підписом.

Оскільки ФГ "СолоАгроТрейд", як переможця аукціону, який запропонував найбільшу цінову пропозиції, було дискваліфіковано, то переможцем аукціонів з продажу права оренди було визначено СПП "Заріччя-Агро", про що 05.06.2023 були сформовані протоколи про результати земельних торгів №LRE001-UA-493 та №LRE001-UA-725.

Враховуючи те, що Позивач подав заяву про участь у земельних торгах та документи до неї із накладенням електронного підпису, який має тип носія особистого ключа "незахищений" (тобто не є кваліфікованим електронним підписом), то суди погодились із тим, що наведене було достатньою підставою для прийняття виконавчим комітетом рішення про відмову у підписанні протоколу з переможцем, що оформлено актом про дискваліфікацію учасника аукціону та дійшли висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним дій щодо дискваліфікації учасника аукціону та визнання недійсним результатів земельних торгів.

Також господарські суди виснували про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними договорів оренди земельної ділянки укладених між Відповідачем 1 та Відповідачем 2, оскільки (враховуючи відмову в задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними дій Ради про дискваліфікацію ФГ "СолоАгроТрейд" та визнання недійсними результатів торгів) суди зауважили, що обґрунтувань і доводів на підтвердження того, що визначення переможцем земельних торгів №LRE001-UA-493, №LRE001-UA-725 СПП "Заріччя-Агро" будь-яким чином порушує права чи законні інтереси ФГ "СолоАгроТрейд", яке з моменту його дискваліфікації припинило участь у земельних торгах не наведено.

Скаржник, не погоджуючись із рішеннями суду попередніх інстанцій звернувся до Касаційного господарського суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2023 та рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 у справі №903/662/23 та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Касатор посилається на те, що відсутні висновки Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме у правовідносинах, які регулюються частиною першою пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03 березня 2020 року № 193 та частиною другою пункту 2 постанови Кабінет Міністрів України "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" від 17 березня 2022 року №300 у сфері використання замість кваліфікованого електронного підпису удосконаленого електронного підпису у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів.

Окрім цього, Скаржник вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не було взято до уваги, не відображено у оскаржуваних рішеннях та не надано належної правової оцінки доказам, які були подані Позивачем до матеріалів справи, а саме: відповіді на адвокатський запит представника Позивача від ТОВ "ТБ Ю-БЕЙС" у якому наведено кілька прикладів завершених аукціонів, де за їх результатом були підписані договори оренди за період з квітня по червень 2023 року, в яких учасники подавали документи для участі в останніх та скористались саме удосконаленим електронним підписом при поданні таких документів для участі в аукціоні.

Від СПП "Заріччя-Агро" та Ради надійшли відзиви на касаційну скаргу, у яких Відповідач просить касаційну скаргу ФГ "СолоАгроТрейд" залишити без задоволення, а постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2023 та рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 по справі №903/662/23 - залишити без змін.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2024 для розгляду касаційної скарги визначено склад колегії суддів Зуєв В.А. (головуючий суддя), Берднік І.С., Міщенко І.С.

Ухвалою від 05.02.2024 Скаржнику було поновлено строк на касаційне оскарження та залишено касаційну скаргу без руху та надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою від 22.02.2024 відкрите касаційне провадження за касаційною скаргою ФГ "СолоАгроТрейд" на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2023 та рішення Господарського суду Волинської області від 05.09.2023 по справі №903/662/23 на підставі пунктів 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Вирішено здійснити розгляд справи у судовому засіданні 03.04.2024 о 15:00 у приміщенні Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, встановлено строк для подання відзивів.

У судовому засіданні 03.04.2024 було оголошено перерву до 10.04.2024.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні представників, дослідивши наведені у касаційних скаргах та відзиві доводи, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту касаційної скарги причиною її подання, зокрема, але не виключно, було саме питання можливості застосування удосконаленого електронного цифрового підпису для завірення Позивачем документів (заяви та інших документів, обов`язковість подання яких визначена частиною сьомою статті 137 Земельного кодексу України) необхідних для участі у земельних торгах.

У справі, що переглядається суди попередніх інстанцій виходили з того, що Позивач оскаржує дії Відповідача 1 із дискваліфікації переможця земельних торгів - Позивача який запропонував найвищу цінову пропозицію, з підстав того, що у документах останнього електронний підпис має тип носія особистого ключа "незахищений", оскільки саме дії Відповідача 1 щодо відмови від підписання протоколів про результати земельних торгів № LRE001-UA-493 та № LRE001-UA-725, які відбулись 2 червня 2022 року та дискваліфікації Позивача зумовили формування нових протоколів про результати цих земельних торгів з визначенням їх переможцем Відповідача 2, як учасника з наступною за величиною ціновою пропозицією, та наступне укладення Відповідачами договору оренди землі №1/2023 та №2/2023 від 16 червня 2022 року за результатами проведених земельних торгів.

Так, частиною сьомою статті 137 Земельного кодексу України передбачено, що особа, яка бажає взяти участь у земельних торгах, подає через особистий кабінет в електронній торговій системі:

а) заяву про участь у земельних торгах, підписану кваліфікованим електронним підписом;

б) для юридичної особи - копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або копію документа про реєстрацію у державі її місцезнаходження (витяг із торговельного, банківського або судового реєстру тощо), засвідчену згідно із законодавством держави його видачі, перекладену українською мовою (для юридичної особи - нерезидента), інформацію про державу, в якій зареєстровані або мають постійне місце проживання засновники (учасники) юридичної особи, у статутному (складеному) капіталі якої є частка іноземного капіталу, інформацію про кінцевого бенефіціарного власника. Якщо особа не має кінцевого бенефіціарного власника, зазначається інформація про відсутність кінцевого бенефіціарного власника і про причину його відсутності ті; для громадянина України, фізичної особи - підприємця - копію довідки про присвоєння реєстраційного номера облікової картки платника податків або копію паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті); для іноземних громадян та осіб без громадянства - інформацію про прізвище, власне ім`я та по батькові (за наявності), громадянство (підданство) іншої держави, постійне місце проживання в державі, громадянином (підданим) якої є особа, копію документа, що посвідчує особу. Копії зазначених документів засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, яка бажає взяти участь у торгах;

в) документи, що підтверджують сплату реєстраційного та гарантійного внесків (копії розрахункових документів, виписки з рахунків), а в разі проведення земельних торгів з продажу земельних ділянок сільськогосподарського призначення - документи, що підтверджують сплату таких платежів з рахунку особи, яка бажає взяти участь у торгах, відкритого в українському або іноземному банку (крім банків держав, внесених БАТІ до списку держав, що не співпрацюють у сфері протидії відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом); представник фізичної чи юридичної особи також розміщує документи, що підтверджують його право діяти від імені учасника торгів.

Отже пункт "а" частини сьомої статті 137 Земельного кодексу України передбачає, що особа, яка бажає взяти участь у земельних торгах, подає через особистий кабінет в електронній торговій системі заяву про участь у земельних торгах, підписану кваліфікованим електронним підписом. Подібні вимоги щодо засвідчення інших документів саме кваліфікованим електронним підписом передбачені пунктом "б" частини сьомої статті 137 Земельного кодексу України.

Положення аналогічного змісту містяться у Вимогах щодо підготовки до проведення та проведення земельних торгів для продажу земельних ділянок та набуття прав користування ними (оренди, суперфіцію. емфітевзису), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1013 від 22 вересня 2021 року про "Деякі питання підготовки до проведення та проведення земельних торгів для продажу земельних ділянок та набуття прав користування ними (оренди, суперфіцію, емфітевзису)", пунктом 2 якої Державне підприємство "Прозорро.Продажі", що належить до сфери управління Міністерства економіки, визначено адміністратором електронної торгової системи.

Відповідно до пункту 29 Вимог щодо проведення земельних торгів під час реєстрації для участі в земельних торгах потенційний покупець через свій особистий кабінет заповнює електронну форму, подає в довільній формі заяву про участь у земельних торгах, на яку накладається електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, і завантажує електронні копії документів, передбачені частиною сьомою статті 137 Кодексу.

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Відповідно до статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації врегульовані Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис (пункт 12);

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (пункт 23); удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис (пункт 44).

Закон розрізняє такі види електронних підписів в електронному документообігу як кваліфікований електронний підпис та удосконалений електронний підпис. При цьому, для учасників земельних торгів законодавством була встановлена вимога щодо підписання документів саме кваліфікованим електронним підписом.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій, за результатами перевірки організатором торгів заяв учасників та доданих до них документів у документах переможця земельних торгів Позивача було виявлено недоліки, зокрема, електронний підпис мав тип носія особистого ключа "незахищений".

Згідно з частиною 19 статті 137 Земельного кодексу України організатор земельних торгів не підписує протокол торгів, не укладає договір за результатами проведення земельних торгів з переможцем торгів, який, зокрема, не подав документи або відомості, обов`язковість подання яких встановлена частиною 7 цієї статті, та/або в зазначених документах наявні неправдиві відомості.

За змістом пункту 49 Вимог щодо підготовки до проведення та проведення земельних торгів для продажу земельних ділянок та набуття прав користування ними (оренди, суперфіцію, емфітевзису), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2021 року №1013, організатор земельних торгів приймає рішення про відмову у підписанні протоколу про результати земельних торгів, про відмову у підписанні договору за результатами проведення земельних торгів з переможцем торгів, який: не відповідає встановленим Кодексом вимогам до особи, яка може набувати земельну ділянку або права на неї; не подав документи або відомості, обов`язковість подання яких встановлена частиною 7 статті 137 Земельного кодексу України, та/або в зазначених документах наявні неправдиві відомості; не отримав погодження Верховної Ради України або Кабінету Міністрів України у випадках, встановлених Кодексом.

При цьому, недотримання порядку підписання та засвідчення електронних документів, яким завершується їх створення, не належить до технічних, орфографічних та інших помилок, які не впливають на зміст відповідних документів.

Таким чином, до осіб, які бажають взяти участь у земельних торгах, чинним законодавством встановлена вимога щодо підписання документів під час їх подання кваліфікованим електронним підписом, і така вимога є імперативною.

Аналогічної правової позиції дотримується і Верховний Суд в постанові від 29 серпня 2023 року по справі №904/2391/22.

Таким чином, зазначені рішення судів формально відповідають вимогам законодавства.

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на правове регулювання зазначеного питання постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 року №300 "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" (постанова втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України №88 від 26.01.2024), яка була прийнята відповідно до статті 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Закону України "Про електронні довірчі послуги", Указу Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 "Про введення воєнного стану в Україні".

Зокрема, відповідно до частини другої пункту 2 Постанови Кабінет Міністрів України від 17 березня 2022 року №300, на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов`язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги".

При цьому у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство") від 09.07.1998 Конституційний Суд України в контексті тлумачення статті 21 Кодексу законів про працю України дійшов висновку про те, що терміном "законодавство" охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Системний аналіз положень зазначеної Постанови дозволяє зробити висновок про те, що вона була спрямована саме на спрощення режиму ведення господарської діяльності, з урахуванням воєнного стану, потреб економіки, загальних тенденцій на цифровізацію суспільних правовідносин, передбачала не тільки можливість використання удосконаленого електронного підпису, але й винятки, за яких є застосування удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису є недопустимим (щодо вчинення правочинів, що підлягають нотаріальній чи державній реєстрації та у випадках, коли власники інформаційних чи інформаційно-комунікаційних систем вбачають у такому спрощеному підписанні вказаний ризик для інформаційної системи).

Отже, колегія суддів вважає, що в даному випадку формалізований підхід, без врахування тенденцій розвитку та побудови цифрової економіки, яка є одним з пріоритетів, зокрема, відповідно до Закону України "Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні" від 15.07.2021 № 1667-IX, Державної стратегії регіонального розвитку на 2021-2027 роки, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 05.08.2020 р. № 695 не відповідає сучасним тенденціям, викликам воєнного часу.

Водночас, Суд, перевіряючи доводи скаржника щодо відсутності правових висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме у правовідносинах, які регулюються частиною першою пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03 березня 2020 року № 193 та частиною другою пункту 2 постанови Кабінет Міністрів України "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" від 17 березня 2022 року №300 у сфері використання замість кваліфікованого електронного підпису удосконаленого електронного підпису у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів, з`ясував, що питання щодо застосування кваліфікованого електронного цифрового підпису неодноразово були предметом розгляду в межах адміністративного судочинства.

Зокрема, у постановах Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду у справі №380/16208/22 від 17.01.2024, №200/14064/21 від 23.02.2024, Судами досліджувалось питання застосування кваліфікованого електронного цифрового підпису учасниками процедури закупівель під час подання тендерної пропозиції та прийняття участі у відповідному тендері на підставі Закону України "Про публічні закупівлі".

Так Суди, у наведених справах дійшли висновків, що електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту.

Відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Таким чином, кваліфікований електронний підпис - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. Удосконалений електронний підпис - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.

У листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року №1/06-3-1587 наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів".

Використання удосконалених електронних підписів передбачено Законом України "Про електронні довірчі послуги", а також постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів".

Таким чином, Суди виснували, що встановлене контролюючим органом порушення є суто формальним, адже електронна банківська гарантія з накладеним електронно цифровим підписом надавалась учасником процедури закупівлі, а вказаний підпис дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Більше того, суд дійшов висновку, що припинення зобов`язань за договором внаслідок виявлення такого порушення вочевидь є непропорційним та неспівмірним (п. 58 постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17.01.2024 № 380/16208/22; п. 62 постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 23.02.2024).

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками судів, як такими, що ґрунтуються на усвідомленні ролі та значення розвитку цифрової економіки, сучасних викликів та потреб часу, відповідають вимогам законодавства, спрямовані на підтримку сталості системи господарювання та забезпечення її конкурентного розвитку.

Водночас, при розгляді подібних категорій справ Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду займав і протилежну позицію. Так, у постановах у справах №640/26603/21 від 02.03.2023, №640/12677/21 від 26.10.2023 суди виходили з того, що чинне законодавство, що регулює спірні правовідносини, та, зокрема спеціальний Закон України «Про електронні довірчі послуги», розмежовує використання кваліфікованих електронних підписів та удосконалених електронних підписів за рівнем довіри до схем електронної ідентифікації.

При цьому суди попередніх інстанцій установили, що тендерною документацією спірної процедури закупівлі було чітко визначено, що при подачі тендерної пропозиції учасник повинен накласти саме кваліфікований електронний підпис на тендерну пропозицію в цілому та на документи, що подаються у складі тендерної пропозиції.

Тобто підписання тендерної пропозиції та поданих відповідних електронних документів саме кваліфікованим електронним підписом (без жодної альтернативи поведінки) було умовою тендерної документації Замовника (Позивача).

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Таким чином, колегією суддів зроблено висновок про наявність відмінної судової практики щодо можливості застосування удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого електронного підпису навіть за умов, коли Кабінет Міністрів України (в порядку експерименту або з урахуванням реалій воєнного стану) дозволив його використання в тих випадках коли законодавство передбачає використання кваліфікованого електронного підпису.

Частиною третьою статті 302 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновків викладених в раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду (постанова у справі №640/26603/21 від 02.03.2023 та №640/12677/21 від 26.10.2023) в яких суди виходили з того, що чинне законодавство, що регулює спірні правовідносини, та, зокрема спеціальний Закон України «Про електронні довірчі послуги», розмежовує використання кваліфікованих електронних підписів та удосконалених електронних підписів за рівнем довіри до схем електронної ідентифікації, а тому, якщо законодавством або тендерною документацією передбачено застосування виключно кваліфікованого електронного підпису, то застосування удосконаленого електронного підпису з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" або постанову Кабінету Міністрів України "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" від 17 березня 2022 року №300, яка дозволяла подібні дії є неприпустимим та має наслідком дискваліфікацію учасника.

Додатково колегія суддів вважає, що зазначене питання містить і елементи виключної правової проблеми.

Відповідно до частини п`ятої статті 302 цього ж Кодексу суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 02.09.2021 у справі № 910/11820/20 зазначила, що для віднесення справи до категорії спорів, що містять виключну правову проблему і вирішення яких необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, така справа повинна мати кілька з наведених ознак, проте не одночасно у їх сукупності, зокрема:

- справа не може бути вирішена відповідним касаційним судом у межах оцінки правильності застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи дотримання норм процесуального права;

- встановлена необхідність відступити від викладеного в постанові Верховного Суду правового висновку, який унеможливлює ефективний судовий захист;

- існують кількісні критерії, що свідчать про наявність виключної правової проблеми;

- існують якісні критерії наявності виключної правової проблеми, зокрема немає усталеної судової практики у застосуванні однієї і тієї ж норми права, в тому числі наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному;

- невизначеність законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону чи права;

- встановлення глибоких та довгострокових розбіжностей у судовій практиці у справах з аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами, а також наявність обґрунтованих припущень, що аналогічні проблеми неминуче виникатимуть у майбутньому;

- наявність різних наукових підходів до вирішення конкретних правових питань у схожих правовідносинах тощо.

У контексті дотримання кількісного та якісного критеріїв існування виключної правової проблеми Суд звертає увагу на те, що згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень у період з 01.01.2023 по 01.04.2024 питання щодо застосування кваліфікованого електронного підпису в контексті підписання документів на етапі подання електронних заяв для участі у аукціонах/тендерах неодноразово розглядалась як Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, так і у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.

Водночас відсутня стала судова практика щодо можливості застосування кваліфікованого електронного підпису саме на етапі подання документів, який, у свою чергу, не відноситься до етапу безпосереднього посвідчення будь-якого правочину. Тобто правове питання, щодо якого існує проблема, постає не в одній конкретній справі, а в інших справах, які вже існують, та можуть виникнути у майбутньому з урахуванням того, що такі правовідносини мають постійний характер.

Крім того, Суд звертає увагу, що внаслідок прийняття відповідних рішень Кабінетом Міністрів України у учасників правовідносин в сфері проведення організації та проведення органами державної влади та місцевого самоврядування, державними підприємствами, установами, організаціями аукціонів та торгів, з`являються правомірні (законні) очікування, що зазначені суб`єкти будуть дотримуватися вимог постанов Кабінету Міністрів України в сфері реалізації своїх прав і за таких умов їх подальша дискваліфікація безпосередньо впливає на їх майнові права.

Згідно зі статтею 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який, між іншим, вимагає щоб при остаточному вирішенні справи судами їх рішення не викликали сумнівів (рішення ЄСПЛ у справі "BRUMARESCU v. ROMANIA" від 28.10.1999).

ЄСПЛ неодноразово звертав увагу, що формулювання законів не завжди чіткі. Тому їх тлумачення та застосування залежить від практики. І роль розгляду справ у судах полягає саме у тому, щоб позбутися таких інтерпретаційних сумнівів з урахуванням змін у повсякденній практиці (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 11.11.1996 у справі "Кантоні проти Франції"; від 11.04.2013 у справі "Вєренцов проти України").

Згідно з пунктом 4 частини четвертої статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судоустрою забезпечується єдністю судової практики.

Єдність судової практики є фундаментальною засадою здійснення судочинства і визначається тим, що має гарантувати стабільність правопорядку, об`єктивність і прогнозованість правосуддя. Застосування ж судами різних підходів до тлумачення законодавства, навпаки, призводить до невизначеності закону, його суперечливого та довільного застосування. Також єдність судової практики є складовою вимогою принципу правової визначеності.

Колегія суддів вважає, що формування уніфікованої позиції Верховного Суду та підходів судів касаційної інстанції сприятиме забезпеченню розвитку права та формуванню єдиної правозастосовної практики, гарантуванню сталої судової практики, оскільки існують обґрунтовані припущення, що аналогічні проблеми щодо тлумачення правових норм неминуче виникатимуть у майбутньому.

Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдине застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.

До того ж Суд вважає, що очевидною є необхідність формування єдиної правозастосовчої практики щодо комплексного застосування норм матеріального та процесуального права (статті 137 Земельного кодексу України, Закону України "Про електронні довірчі послуги", Закону України "Про публічні закупівлі" ) щодо можливості застосування удосконаленого електронного підпису з метою забезпечення вимог верховенства права, невід`ємною складовою якого є дотримання принципу юридичної визначеності, що обумовлює однакове застосування норми права, недопущення можливостей для її довільного трактування, враховуючи, що юридична визначеність норми права є ключовою умовою забезпечення кожному ефективного судового захисту незалежним судом.

При цьому, колегія суддів звертає увагу й на те, що Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо електронної ідентифікації та електронних довірчих послуг" від 07.02.2023 № 2918-IX вже відбулась лібералізація в сфері застосування удосконаленого електронного підпису, яка в цілому відповідає Суду щодо необхідності відступу від висновків викладених в раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду (постанова у справі №640/26603/21 від 02.03.2023 та №640/12677/21 від 26.10.2023.

Враховуючи наведене, колегія суддів доходить висновку про необхідність передачі справи №903/662/23 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Справу № 903/662/23 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. Зуєв

Судді І. Берднік

І. Міщенко