ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

"26" березня 2024 р. Справа№ 910/7355/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Владимиренко С.В.

суддів: Демидової А.М.

Ходаківської І.П.

при секретарі судового засідання Невмержицькій О.В.

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання від 26.03.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Інжинірінг"

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023

у справі №910/7355/23 (суддя Ковтун С.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Інжинірінг"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Акціонерне товариство "Український будівельно-інвестиційний банк"

про стягнення 136 000,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МБС-Інжинірінг" (далі - ТОВ "МБС-Інжинірінг") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "ОГС України") заборгованості у розмірі 136 000,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що гарантійний випадок згідно з банківською гарантією від 13.12.2022 BG/U/03-2-04732 не настав, а тому кошти у розмірі 136 000,00 грн, які були перераховані позивачем Акціонерному товариству "Український будівельно-інвестиційний банк" (далі - АТ "Укрбудінвестбанк") як гаранту для покриття сплаченої банківської гарантії є безпідставно отриманими, і вони підлягають поверненню ТОВ "ОГС України", що є бенефіціаром за вказаною вище гарантією.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.05.2023 відкрито провадження у справі №910/7355/23 та вирішено здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2023 залучено АТ "Укрбудінвестбанк" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23 у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки для настання зобов`язань, передбачених гарантією, достатньо одного порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, звернення бенефіціара до гаранта з вимогою від 09.02.2023 про сплату 136 000,00 грн є правомірним.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, ТОВ "МБС-Інжинірінг" звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/7355/23 від 09.10.2023 та ухвалити нове рішення, яким стягнути з ТОВ "ОГС України" на користь ТОВ "МБС-Інжинірінг" безпідставно отримані кошти у сумі 136 000,00 грн.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що за відсутності настання гарантійного випадку, який передбачений банківською гарантією від 13.12.2022 №BG/U/03-2-04732, у відповідача була відсутня підстава для звернення до гаранта для виплати суми банківської гарантії.

Скаржник стверджує, що ТОВ "ОГС України", в результаті здійснення банком платежу за банківською гарантією, були отримані грошові кошти в сумі 136 000,00 грн, за відсутності настання гарантійного випадку, тобто є такими, що набуті безпідставно.

Крім того, в прохальній частині апеляційної скарги міститься клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2023 апеляційну скаргу ТОВ "МБС-Інжинірінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Євсіков О.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.12.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/7355/23. Відкладено розгляд питання про відкриття, повернення, залишення без руху або відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ТОВ "МБС-Інжинірінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23.

Матеріали справи №910/7355/23 надійшли на адресу Північного апеляційного господарського суду 04.01.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2024 апеляційну скаргу ТОВ "МБС-Інжинірінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23 залишено без руху та надано строк на усунення її недоліків.

Скаржник у встановлений строк усунув недоліки апеляційної скарги, шляхом подання відповідного клопотання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2024 відмовлено ТОВ "МБС-Інжинірінг" у задоволенні клопотання про поновлення процесуального строку на оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23, оскільки строк на апеляційне оскарження не порушено. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "МБС-Інжинірінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23. Учасникам справи надано право подати відзив на апеляційну скаргу, заяви, клопотання, пояснення до 01.02.2024. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.02.2024 о 13 год 15 хв.

26.01.2024, через систему "Електронний суд", відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ "МБС-Інжинірінг".

У відзиві відповідач, зокрема зазначає, що вимога ТОВ "ОГС України" про сплату грошових коштів у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, складена та направлена відповідно до норм чинного законодавства та положень банківської гарантії від 13.12.2022 №BG/U/03-2-04732.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 у зв`язку з перебуванням суддів Євсікова О.О. та Корсака В.А., які входять до складу колегії суддів і не є суддями-доповідачами у відпустках, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.02.2024 справу №910/7355/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "МБС-Інжинірінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Владимиренко С.В., судді: Демидова А.М., Ходаківська І.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2024 розгляд справи №910/7355/23 відкладено на 26.03.2024 на 12 год. 00 хв.

У судове засідання 26.03.2024 з`явилися представники сторін.

Третя особа свого представника в судове засідання не направила, про причини неявки суд не повідомила, про час та місце розгляду справи повідомлена належним чином.

Згідно з частинами 3, 6, 8 статті 120 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Суд викликає або повідомляє експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

Якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи.

З 05.10.2021 офіційно розпочали функціонування три підсистеми (модулі) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: "Електронний кабінет", "Електронний суд", підсистема відеоконференцзв`язку, у зв`язку з чим, відповідно до частини 6 статті 6 ГПК України адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі у добровільному порядку. На що також звертає увагу учасників процесу Верховний Суд у своїх ухвалах від 12.10.2022 у справі №910/14311/21, від 12.10.2022 у справі №910/14469/21, від 12.10.2022 у справі №922/2017/17.

Крім того, Верховий Суд в ухвалі від 22.08.2022 у справі №916/2731/21 вказав, що відповідно до рішення Ради Суддів України від 05.08.2022, з метою підвищення рівня використання інструментів електронного судочинства під час відправлення правосуддя в умовах скрутного фінансового забезпечення судів, рекомендовано судам, зокрема у випадках, коли адвокат, нотаріус, приватний виконавець, арбітражний керуючій, судовий експерт, державний орган, орган місцевого самоврядування, суб`єкт господарювання державного або комунального секторів економіки, який бере участь у справі, не має офіційної електронної адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі - вимагати зареєструвати таку офіційну електронну адресу для подальшого направлення судом процесуальних документів в електронній формі; виклики та повідомлення, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень у першу чергу здійснювати за допомогою електронної пошти та/або з використанням вказаних учасниками судових проваджень мобільних телефонів (в тому числі й з використанням месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання). Закликано усіх учасників судових проваджень, зокрема - з розумним інтервалом часу цікавитися провадженням у їх справах, добросовісно користуватися належними процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки; зареєструвати електронну адресу в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі; зареєструватися в підсистемі "Електронний кабінет" Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи; використовувати функціонал "Електронного кабінету" для ознайомлення з поданими документами в електронній формі.

Таким чином, третя особа повідомлена судом апеляційної інстанції про дату, час та місце проведення судового засідання апеляційним господарським судом, при цьому явка обов`язковою не визнавалась, а тому справа №910/7355/23 розглядається за відсутності представника третьої особи.

Представник позивача у судовому засіданні 26.03.2024 підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 26.03.2024 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23 залишити без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, у листопаді-грудні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" провело закупівлю за таким предметом "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт автоматичного потокового хроматографа на ГРС ТЕЦ-5 Боярського ЛВУМГ)".

Закупівля проводилась за тендерною документацією, яка була складена відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», про що прямо зазначено в самій тендерній документації.

За умовами тендерної документації (пункт 4.10 розділу І та додатку 6.1) учасник торгів повинен був подати забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 136 000,00 грн у формі банківської гарантії. Вимоги до банківської гарантії детально наведені у додатку 6.1 до тендерної документації.

ТОВ "МБС-Інжинірінг" було учасником цих торгів.

13.12.2022 між ТОВ "МБС-Інжинірінг" (принципал) та АТ "Укрбудінвестбанк" (гарант) укладено договір про надання гарантії №BG/U/03-2-04732, відповідно до пункту 1.1 якого гарант за дорученням принципала надає на користь ТОВ "ОГС України" банківську гарантію забезпечення пропозиції на суму 136 000,00 грн згідно з тендерною документацією щодо проведення відкритих торгів на закупівлю "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт автоматичного потокового хроматографа на ГРС ТЕЦ-5 Боярського ЛВУМГ") та умовами гарантії, наведеними у додатку №l до цього договору.

Гарантія надається на термін до 13.05.2023 включно і набуває чинності з 13.12.2022 (пункт 1.3 договору).

13.12.2022 в межах цього договору АТ "Укрбудінвестбанк" видало гарантію №BG/U/03-2-04732 (далі - Гарантія). Гарантом є АТ "Укрбудінвестбанк", принципалом - ТОВ "МБС-Інжинірінг", бенефіціар - ТОВ "ОГС України". Сума гарантії - 136 000,00 грн. Гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі". Предметом закупівлі є "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт автоматичного потокового хроматографа на ГРС ТЕЦ-5 Боярського ЛВУМГ)".

За цією гарантією гарант безвідклично та безумовно зобов`язаний протягом п`яти банківських днів, після дати отримання банком-гарантом першої вимоги від бенефіціара (замовника) в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта: Україна, 01135, місто Київ, вулиця Чорновола В`ячеслава, будинок 8, та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

- сплата бенефіціару суми гарантії;

- отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, а саме: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

21.12.2022 за результатами оцінки тендерних пропозицій ТОВ "МБС-Інжинірінг" визначене переможцем процедури закупівлі. У цей же день замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "МБС-Інжинірінг". Ці обставини визнаються сторонами, а тому, відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України, не підлягають доказуванню.

Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання визначені у додатку 3 до тендерної пропозиції.

Відповідно до частини 1 додатку 3 тендерної документації "Перелік документів, що подаються переможцем торгів" переможець торгів повинен оприлюднити у строк, що не перевищує 4 (чотири) дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю:

- розрахунок цін тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону (пункт 1.1.1);

- оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що: - особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 1.4.1).

ТОВ "МБС-Інжинірінг" завантажило вказані документи 28.12.2022, що сторонами також визнається. Тобто, документи були оприлюднені на сьомий день, а не протягом 4 (чотирьох) днів.

05.01.2023 відповідач прийняв рішення, яке оформлено протоколом №22-3239-відх, відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "МБС-Інжинірінг". Підставою для прийняття такого рішення є:

- абзац 3 пункту 3 статті 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей;

- абзац 2 пункту 3 статті 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»: переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Бенефіціар звернувся до гаранта з вимогою від 09.02.2023 про сплату 136 000,00 грн.

У свою чергу, гарант звернувся до принципала з повідомленням про отримання вимоги бенефіціара та просив перерахувати 136 000,00 грн.

20.02.2023 принципал перерахував гаранту 136 000,00 грн.

Як правильно зазначив місцевий господарський суд, правовий інститут забезпечення виконання зобов`язання врегульований главою 49 ЦК України, яка передбачає спеціальні заходи, що стимулюють боржника до належного виконання зобов`язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником. За загальним правилом підставою для встановлення та застосування певного виду забезпечення виконання зобов`язання є домовленість сторін (правочин). Закон встановлює обов`язкову письмову форму правочину щодо забезпечення виконання зобов`язання (стаття 547 ЦК України).

Оскільки заходи забезпечення виконання зобов`язання забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов`язання боржником, умовою їх застосування є невиконання або неналежне виконання останнім тих зобов`язань, для забезпечення яких встановлені такі заходи.

Згідно зі статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія є одностороннім правочином, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов`язанням) та принципал (боржник за основним зобов`язанням). Гарантія призначена перш за все для того, щоб бенефіціар як кредитор за основним зобов`язанням міг безперешкодно задовольнити свої вимоги за рахунок гаранта, якщо боржник (принципал) належним чином не виконає зобов`язання. У зв`язку з цим у статті 562 ЦК України зафіксований принцип незалежності гарантії, згідно з яким зобов`язання гаранта перед кредитором не залежать від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Оскільки зміст гарантії є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму, вона відноситься не до майнових (забезпечуються шляхом одержання, утримання майна), а особистих забезпечень виконання зобов`язань, відповідно до яких кредитор покладається на ділову репутацію, порядність гаранта, від якого має отримати задоволення у разі порушення зобов`язання боржником. Гарантія не є мірою цивільно-правової відповідальності, настання якої можливе лише за наявності вини боржника (неустойка, завдаток), а тому при реалізації гарантії вина боржника не має значення, достатньо лише факт порушення останнім (боржником) забезпеченого зобов`язання.

Грошове зобов`язання, що виникає за договором гарантії, є зобов`язанням між гарантом та бенефіціаром, а не між бенефіціаром і принципалом. Такий обов`язок, про що судом зазначено вище, настає у випадку порушення боржником зобов`язання, і є однією з підстав припинення цього обов`язку є сплата гарантом кредиторові (бенефіціару) суми, на яку видана гарантія (стаття 568 ЦК України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі". Публічна закупівлі - це процедура придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, передбаченому Законом.

Запроваджені Законом процедури придбання замовником товарів робіт і послуг переслідують мету забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У рамках процедури відкритих торгів замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (частина 1 статті 25 Закону).

Таким чином, тендерне забезпечення - це своєрідна гарантія для замовника, що постачальник виконає свої зобов`язання та не відмовиться від підписання.

Частиною 3 статті 25 Закону визначені випадки неповернення тендерної пропозиції. Випадки неповернення тендерної пропозиції, зазначені у частині 3 статті 25 Закону, також визначені гарантію як умови, що підтверджують, невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених тендерною пропозицією, якими, є:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Наведені вище обставини є такими, настання яких свідчить про порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією (гарантійні випадки) і, відповідно, зумовлюють обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.

Частина 6 статті 17 Закону покладає на переможця процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, обов`язок надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті. Це документи про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 частини 1 статті 17 Закону) та інші документи зазначені у вказаних пунктах частин 1 та 2 статті 17 Закону.

Законом від 16.08.2022 №2526-IX розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" доповнено пунктами 3-7 такого змісту: "Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

12.10.2022 Кабінет Міністрів України постановою №1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.

З огляду на це, при конкуренції норм Закону та Особливостей підлягають застосуванню правила та процедури, встановлені останніми як такі, що на період дії правового режиму воєнного стану відповідають викликам такого стану та забезпечують захищеність замовників від воєнних загроз.

Як правильно зауважив місцевий господарський суд, умови гарантії в частині виникнення обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених частиною 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", охоплюють порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, зміст якого (зобов`язання) при конкуренції норм Закону та Особливостей буде предметом регулювання останніх.

Абзацом 3 пункту 44 Особливостей (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону.

Виходячи з попередньо наведених висновків суду щодо обов`язковості норм та правил, врегульованих Особливостями, та їх спеціального характеру при конкуренції з приписами Закону, позивач зобов`язаний був оприлюднити в електронній системі закупівель документи, передбачені пунктом 1.4.1 додатку 3 до тендерної документації (оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку) протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

ТОВ "МБС-Інжинірінг" оприлюднило документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону, з порушенням 4-х денного строку (28.12.2022), тобто на сьомий день, всупереч абзацу 3 пункту 44 Особливостей та Закону від 16.08.2022 №2526-IX, яким доповнено розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону пунктами 3-7, що свідчить про настання обставин, передбачених гарантією, за яких бенефіціару надається право вимагати від гаранта банківську гарантію на суму 136 000,00 грн.

Непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю, також є невиконанням принципалом своїх зобов`язань та є обставиною, при виникненні якої бенефіціару надається право вимагати від гаранта платіж за банківською гарантією.

Виходячи зі статті 638 ЦК України укладення договору є процесом досягнення згоди з усіх істотних умов договору. Водночас досягнення згоди з усіх істотних умов тягне за собою факт укладення договору, який є юридичним фактом.

Часові межі для укладення договору про закупівлю визначені частиною 6 статті 33 Закону. За її приписами замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Надання розрахунку цін тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону, є діями, спрямованими на формування умов договору, і законодавцем встановлений значно триваліший період узгодження замовником та учасником закупівлі таких умов, ніж передбачений додатком 3 до тендерної документації (чотири дні). Вказане свідчить про те, що тендерна документація в цій частині суперечить Закону, а тому ненадання переможцем протягом чотирьох днів розрахунку цін тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону у строк, не є відмовою переможця від підписання договору про закупівлю. А тому ненадання позивачем переможцем протягом чотирьох днів розрахунку цін тендерної пропозиції не є порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого Гарантією.

Попри це, оскільки для настання зобов`язань, передбачених гарантією, достатньо одного порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, звернення бенефіціара до гаранта з вимогою від 09.02.2023 про сплату 136 000,00 грн є правомірним.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позову про стягнення з бенефіціара (відповідача), сплачених гарантом (третьою особою) 136 000,00 грн банківської гарантії.

Інші доводи апеляційної скарги, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

Відповідно до частини 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

В пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

Доводи наведені апелянтом в апеляційній скарзі не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, при цьому апеляційним судом при винесені даної постанови було надано обґрунтовані та вичерпні висновки доводам сторін із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до вирішення спірних правовідносин.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 справі №910/7355/23 ухвалено з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "МБС-Інжинірінг" задоволенню не підлягає.

Згідно зі статтею 129 ГПК України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на ТОВ "МБС-Інжинірінг".

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Інжинірінг" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2023 у справі №910/7355/23 залишити без змін.

3. Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "МБС-Інжинірінг".

4. Матеріали справи №910/7355/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в статтях 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 22.04.2024.

Головуючий суддя С.В. Владимиренко

Судді А.М. Демидова

І.П. Ходаківська