ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2024 року м.Дніпро Справа № 908/966/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Мороза В.Ф., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Михайлова К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного навчального закладу "Запорізький будівельний центр професійно-технічної освіти" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.06.2023 (прийняте суддею Науменко А.О., повне судове рішення складено 12.06.2023) у справі № 908/966/23

за позовом Державного навчального закладу "Запорізький будівельний центр професійно-технічної освіти"

до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж

про визнання недійним акту

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог.

До Господарського суду Запорізької області звернувся Державний навчальний заклад "Запорізький будівельний центр професійно-технічної освіти" з позовом до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж про визнання недійсним та скасування акту ПАТ "Запоріжжяобленерго" про порушення № 10011577 від 28.11.2022.

2.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 12.06.2023 у справі № 908/966/23 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд виходив з того, що перевірка та складання Акту про порушення від 28.11.2022 за №10011577 відбулися у відповідності до встановлених обставин та приписів діючого законодавства. Відповідно до протоколу комісії №1008 від 23.02.2023 нарахування необлікованої електричної енергії проведено за порушення споживачем саме п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, тобто за відсутність пломби. При цьому, за пошкодження засобів вимірювальної техніки нарахування не проводилося. На Споживача за укладеним договором розподілу №467 покладено обов`язок зі збереження пломб, взятих на відповідальне зберігання відповідно до акта про пломбування від 14.02.2020 та нести відповідальність за невиконання взятих на себе зобов`язань у вигляді сплати вартості необлікованої електричної енергії, визначеної відповідно до ПРРЕЕ.

3.Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Державний навчальний заклад "Запорізький будівельний центр професійно-технічної освіти" подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.06.2023 у справі № 908/966/23, в якій просить оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на ті обставини, що судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою той факт, що у Протоколі № 1008 від 23.02.2023р. значиться саме договір № 467 від 01.01.2019 року, а не укладений у 2022 році між Центром і ПАТ "Запоріжжяобленерго" договір споживача про надання послуг з розподілу електроенергії від 31.01.2022 року № 467, адже посилання на договір, який не діяв на момент прийняття комісією відповідного рішення ставить під сумнів правильність такого рішення.

В акті про порушення від 28.11.2022 року № 10011577 зазначено, що Позивач "Порушив: пункт 5.5.5. ПРРЕЕ відсутність пломб ПАТ "Запоріжжяобленерго". установлених на шафі з трансформаторами струму та вводного рубильника. Пошкодження засобу вимірювальної техніки, а саме: відсутній трансформатор струму по фазі "С".

Водночас у пункті 2 Акту про порушення зазначено, що клемна кришка пломба №10005703, в наявності, як і повірка засобу вимірювання.

Також будь-які самовільні підключення, у тому числі приховані відсутні.

ПАТ "Запоріжжяобленерго" порушено вимогу п. 8.2.5. ПРЕЕЕ (в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил).

Апелянт посилається, що розрахунок необлікованої електричної енергії, який виконано за 184 дні по 24 години на добу, є неправильним, оскільки при його здійсненні не були враховані вихідні дні та 8-годинний робочий день.

До того ж, судом не враховано та не взято до уваги той факт, що при здійсненні розрахунку необлікованої електроенергії Відповідачем використано тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи у 24 години, але за текстом договору споживача про надання послуг з розподілу електроенергії від 31.01.2022 року № 467 цілодобове споживання електричної енергії не значиться. Натомість у підпункті 3 пункту 8.4.10. глави 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ зазначено що, за формулою W доб = Р * t доб * К в, у разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача, t доб приймається рівним 8 год.

Також апелянт вважає не обхідним здійснювати розрахунки, враховуючи потужність, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки.

При огляді приміщень будівель, які знаходяться на балансі Центру було встановлено, що будівля навчального корпусу, що розташована за адресою м. Запоріжжя, вул. Історична, 57 не відповідає вимогам надійності та безпечній експлуатації. В результаті тривалої експлуатації та впливу погодних умов було виявлено, що основні конструкції мають значний фізичний знос: стіни, фасади, підлога, фундаменти, дах і покрівля вкриті тріщинами, в деяких приміщеннях другого поверху було виявлено обвали даху та покрівлі. Також, складність в подальшій експлуатації будівлі навчального корпусу полягає у відсутності працездатних комунікаційних систем (тепло-, водо-, та частково електропостачання). Електропостачання необхідне виключно для приміщення, де працює сторож.

У зв`язку із незадовільним станом будівлі, відсутності тепло-, водо-, та частково електропостачання, в приміщеннях відсутні будь-які функціонуючі прилади та обладнання, у тому числі ті, що потребують використання електроенергії.

Та оскільки дана будівля, як зазначено вище, фактично не використовується у господарській діяльності центру, всі прилади та обладнання було списано, а самовільні підключення до вузла обліку відсутні, у Позивача/апелянта відсутні можливість та мотиви використовувати електричну енергію понад ті обсяги, які вказані у договорі споживача про надання послуг з розподілу електроенергії.

Факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Станом на момент подачі позовної заяви Позивач не отримував жодний результатів та/або підтвердження проведення такої експертизи.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує.

Позивач не надавав до суду, у якості доказу, договір з розподілу №467 від 31.01.22р. (копію даного договору надано лише до суду апеляційної інстанції з поданням скарги). При цьому, у позовній заяві також не зазначено, що однією з підстав для визнання недійсним акта про порушення, на його думку, є зазначення у протоколі комісії договору з розподілу від 31.01.22р.

Отже, твердження Позивача, що судом залишено поза увагою, що у протоколі комісії зазначено договір від 01.01.19р., замість договору від 31.01.22р., який не надавався суду для дослідження та оцінки, є абсолютно безпідставним та необгрунтованим.

з 01.01.2019 р. Позивач приєднався до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (надалі - Договір про розподіл) шляхом підписання договору №467 від 01.01.2019р. та заяви-приєднання, у якій зазначено, що договір про надання послуг з розподілу вважається укладеним з 01.01.2019р. Приєднання відбулося на умовах чинного договору про постачання електричної енергії від 04.12.2003р. за №467 щодо індивідуальних характеристик об`єкта, потужності, класу надійності, ідентифікаційних кодів, особливостей обліку тощо згідно п. 4 постанови НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312

У подальшому на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" Споживачем на кожний рік ініціювалось підписання ще однієї редакції договору споживача про надання послуг з розподілу для проведення відповідних тендерних закупівель електричної енергії. При цьому, з щорічним підписанням додаткової редакції договору з розподілу, індивідуально-технічні додатки щодо потужності, класу надійності, ідентифікаційних кодів, особливостей обліку, режиму роботи електроустановки були незмінними, що підтверджується заявою-приєднання до договору з розподілу від 31.01.22р. (копія додається), у якій зазначено, що приєднання до умов публічного договору здійснюється за індивідуально-технічними додатками 2,3, 7, 8, 9,10,12,16 до договору з розподілу №467 від 01.01.19р.

Отже, посилання Позивача, що договір про розподіл №467 від 01.01.2019р. не діяв на момент прийняття комісією рішення про нарахування не облікованої електричної енергії є абсолютно безпідставним та необгрунтованим, оскільки з 01.01.2019р. (дата впровадження нової моделі ринку електричної енергії) взаємовідносини сторін щодо передачі та розподілу електричної енергії, зокрема, за об`єктом по вул. Історичній, 57, врегульовано публічним договором про розподіл №469 від 01.01.2019р., до якого споживач приєднався, який є діючим на сьогоднішній день, що не спростовано Позивачем.

Більш того, Позивач у скарзі не зазначає, яким чином посилання у протоколі комісії від 23.02.23р. на договір №467 від 01.01.19р. впливає на дійсність акта про порушення, який оскаржується, тобто настання яких саме обставин спростовує факт виявленого порушення, або свідчить про неправомірність розрахунку не облікованої електричної енергії.

В даному випадку, в контексті пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, Пережанова Н.А. є особою, що допустив представників оператора системи для проведення перевірки об`єкту споживача, яка мала доступ до електроустановки.

Отже, складання акта про порушення у присутності особи, що допустила представників оператора системи для перевірки регламентовано п. 8.2.5 ПРРЕЕ, що в даному випадку, свідчить про дійсність складеного акта про порушення від 28.11.2022р.

В акті про порушення від 28.11.2022р. зазначено про порушення Споживачем п.5.5.5 ПРРЕЕ, чим дотримано вимогу п. 8.2.5 ПРРЕЕ, та у формулюванні порушення відображено конкретний зміст та характер порушення, що виразилося у незбереженні пломб, встановлених на шафі з трансформаторами струму та ввідного рубильника, які були передані Споживачу на відповідальне зберігання.

Отже, позиція Позивача про не зазначення Відповідачем у акті про порушення конкретного підпункту п. 5.5.5 ПРРЕЕ, який порушено Споживачем, побудована на формальних підставах, при цьому, Позивачем ігнорується факт невиконання свого обов`язку щодо збереження пломб, прийнятих на відповідальне зберігання відповідно до акта про пломбування від 14.02.2020р., що не спростовано Споживачем.

Пунктом 3 Додатка №5 в редакції додаткової угоди від 04.10.2016р. до договору про постачання електричної енергії №467 від 06.04.2016р. (додаток №5 до договору про постачання електричної енергії №467 вважається додатком №3 до договору про розподіл електричної енергії від 01.01.2019р. на підставі п. 12.9 "Перехідні положення" до цього договору) визначено режиму роботи струмоприймачів будівельного відділення за адресою: вул. Історична, 57, який становить: 7 робочих днів на тиждень і 24 години на добу. Зазначені умови договору спростовують твердження Позивача, що його умовами не визначено цілодобового режиму роботи струмоприймачів.

Отже, враховуючи, що договором про розподіл визначено тривалість роботи обладнання протягом доби, що становить 7 робочих днів на тиждень і 24 години на добу, відповідно застосування у розрахунку 8 год. роботи обладнання є безпідставним та таким, що суперечить вимогам п. 8.4.10 ПРРЕЕ.

Дійсно Споживач звертався до Відповідача із проханням провести розрахунок виходячи з фактичного навантаження об`єкту. Дане питання було винесено на розгляд комісії зі спірних питань Відповідача, якою протоколом №3 від 03.02.23р. було прийнято рішення про неможливість проведення розрахунку виходячи із сили струму фактичного навантаження, оскільки пунктами 4 та 5 акта про порушення зафіксовано, що споживач при складанні акта про порушення не надав паспортні дані на все наявне обладнання, струмоприймачі, та не надав можливість провести заміри потужності струмоприймачів при максимальному навантаженні, у зв`язку з чим, при розрахунку потужність була визначена відповідно до договору про розподіл №467.

На Споживача за укладеним договором розподілу №467 від 01.01.19р. покладено обов`язок зі збереження пломб, взятих на відповідальне зберігання відповідно до акта про пломбування від 14.02.2020р. та нести відповідальність за невиконання взятих на себе зобов`язань у вигляді сплати вартості не облікованої електричної енергії, визначеної відповідно до ПРРЕЕ. Більш того, розділ 8.4 ПРРЕЕ не містить умов щодо звільнення Споживача від відповідальності за порушення ПРРЕЕ у випадку аварійного стану об`єкту електропостачання, який не використовується за своїм функціональним призначенням.

Крім того, Позивач зазначає, що будівля з 2012 року не використовується у навчальній та господарській діяльності, однак, ним з даного часу не повідомлялося про необхідність виключення даного об`єкту з договору. Споживання електричної енергії продовжується.

Відсутність пломб надавала Споживачу можливість доступу до струмоведучих частин схеми обліку, що у свою чергу, надавало можливість позаоблікового споживання електричної енергії.

Так, відповідно до п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб, втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки має бути підтверджений експертизою.

В даному випадку нарахування обсягу не облікованої електричної енергії виконано за відсутність пломб, що не потребує проведення експертизи.

Апелянт подав відповідь на відзив, у якому просить у поновленні строку для подання відзиву на апеляційну скаргу відмовити. Відзив на апеляційну скаргу залишити без розгляду, оскільки відзив був поданий до суду поза межами встановленого строку. Тоді як поважних причин для поновлення строку подання відзиву відповідачем не доведено.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить визнати поважною причину пропуску строку для подання відзиву на апеляційну скаргу по справі №908/966/23 та поновити строк для надання відзиву по даній справі. Так, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2024р. запропоновано Відповідачу надати відзив на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення ухвали. Однак, надання відзиву у встановлений строк не уявлялося можливим, оскільки більшість працівників Товариства працюють дистанційно, враховуючи, що територія Запорізького району перебуває у прифронтовій зоні, в якій ситуація дуже напружена через військову агресію. Зазначена обставина призвела до затримки в підготовці відзиву на апеляційну скаргу.

Враховуючи доводи відповідача колегія суддів вбачає за можливе поновити строк на подання відзиву на апеляційну скаргу. Окрім того, доводи, аналогічні викладеним у відзиві, були озвучені представником відповідача і у судовому засіданні 04.04.2024. Отже, оцінка вказаним доводам відповідача має бути надана судом у будь-якому випадку.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.06.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 03.08.2023 о 14:30.

В судовому засіданні 03.08.2023 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

04.12.2003 між ПТУ № 31 та ВАТ "Запоріжжяобленерго" укладено Договір про постачання електричної енергії № 467, за яким, одним з об`єктів електропостачання є майстерні і учбовий корпус за адресою: м. Запоріжжя, вул. Історична, 57 (далі - Договір).

Відповідно до положень п. 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 01.01.2019 вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

У разі відокремлення оператор системи розподілу є правонаступником в частині прав та обов`язків, зокрема, пов`язаних із провадженням діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом за договорами на постачання електричної енергії та про користування електричною енергією.

У зв`язку з чим, згідно з п. 2 Постанови НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 зі споживачами електричної енергії укладались договори до 01.12.2018 р. шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання.

Згідно з п. 2.1.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 (надалі - ПРРЕЕ) фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу е/енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу е/енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання е/енергії.

Отже, з 01.01.2019 Відповідач приєднався до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (надалі - Договір про розподіл), який розміщено на офіційному сайті ПАТ "Запоріжжяобленерго" і є у загальному доступі. Приєднання відбулося на умовах чинного договору про постачання електричної енергії від 04.12.2003 за №467 щодо індивідуальних характеристик об`єкта, потужності, класу надійності, ідентифікаційних кодів, особливостей обліку тощо згідно п. 4 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (заяви-приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 та від 09.02.2023).

У подальшому на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" Споживачем на кожний рік ініціювалось підписання ще однієї редакції договору споживача про надання послуг з розподілу для проведення відповідних тендерних закупівель електричної енергії. При цьому, з щорічним підписанням додаткової редакції договору з розподілу, індивідуально-технічні додатки щодо потужності, класу надійності, ідентифікаційних кодів, особливостей обліку, режиму роботи електроустановки були незмінними, що підтверджується заявою-приєднання до договору з розподілу від 31.01.22р. (копія додається), у якій зазначено, що приєднання до умов публічного договору здійснюється за індивідуально-технічними додатками 2,3, 7, 8, 9,10,12,16 до договору з розподілу №467 від 01.01.19р.

28.11.2022 під час проведення контрольного огляду електроустановки позивача за адресою: вул. Історична, буд. 57 у м. Запоріжжя, у присутності завгоспа Пережанової Н.А., яка допустила представників оператора системи до перевірки засобів обліку електричної енергії, було виявлено порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а саме: "відсутність пломб ПАТ "Запоріжжяобленерго", встановлених на шафі з трансформаторами струму та ввідного рубильника. Пошкодження засобу вимірювальної техніки, а саме: відсутній трансформатор струму по фазі "С". Порушення виявлено під час контрольного огляду засобів комерційного обліку".

Відповідно до акта про опломбування №1761 від 14.02.2020 споживачу було передано на відповідальне зберігання пломби №29608793, №29608794, №29608795, №18933512, встановлені на шафі з трансформаторами струму та ВР. У зв`язку із виявленим порушенням та відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ складено Акт про порушення ПРРЕЕ від 28.11.2022 за №10011577 за підписом завгоспа Пережанової Н.А., яка і отримала його.

Пунктом 11 акта про порушення визначено, що комісія з розгляду даного акту відбудеться 29.12.2022.

З 29.12.2022. засідання комісії за участю представника Споживача неодноразово переносилося.

23.02.2023 у відповідності до п. 8.2.6 Правил було проведено засідання комісії за участю представника Споживача Фоміч С.В., на якому прийнято рішення про нарахування вартості необлікованої електричної енергії 65 373 кВт.год у розмірі 392 975,39 грн за порушення ПРРЕЕ, зафіксоване актом №10011577 від 28.11.2022, що оформлено відповідним протоколом №1008.

Враховуючи, що представник споживача відмовився отримувати копію протоколу, розрахунку та рахунку, дані документи були направлені поштою рекомендованим листом 24.02.2023.

Відповідно до вищезазначеного протоколу комісії від 23.02.2023 нарахування не облікованої електричної енергії проведено лише за одним із порушень, зафіксованих актом, а саме, за незбереження пломб, переданих на відповідальне зберігання відповідно до п.п. 2) п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

Посилаючись на те, що акт про порушення від 28.11.2022 року № 10011577 є необґрунтованим, складеним із порушенням вимог ПРРЕЕ, позивач звернувся до суду з даним позовом.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі за текстом скорочено НКРЕКП) від 14.03.2018 № 312 затверджено "Правила роздрібного ринку електричної енергії" (далі за текстом скорочено ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 1.1.1 ПРРЕЕ (в редакції станом на момент виявлення порушення) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.

Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Згідно з п. 1.2.15. Правил, на роздрібному ринку не допускається споживання (використання) електричної енергії споживачем без укладення відповідно до цих Правил договору з електропостачальником та інших договорів, передбачених цими Правилами.

В пункті 1.1.2. ПРРЕЕ наведено визначення термінів:

- необлікована електрична енергія обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно;

За умовами п. 1.2.1 ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Відповідно до вимог п. 5.1.1 ПРРЕЕ оператор системи розподілу має право, зокрема, проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії.

За визначенням п. 5.5.5 ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: 1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); 4) здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; 5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; 10) узгоджувати з оператором системи нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності; 20) не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача; 22) утримувати власні мережі у стані, що відповідає вимогам нормативних документів.

Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 9 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Згідно з п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до п. 8.2.7 ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Згідно з п. 8.4.1. Правил ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Згідно з підпунктом 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

Відповідно до акту №1761 про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 14.02.2020 споживачу було передано на відповідальне зберігання пломби №29608793, №29608794, №29608795, №18933512, встановлені на шафі з трансформаторами струму та ВР. Відповідальність за цілісність розрахункового засобу обліку та пломби покладалась на представника позивача, який зобов`язаний забезпечити їх збереження.

28.11.2022 під час проведення контрольного огляду електроустановки позивача за адресою: вул. Історична, буд. 57 у м. Запоріжжя, у присутності завгоспа Пережанової Н.А., яка допустила представників оператора системи до перевірки засобів обліку електричної енергії, було виявлено порушення п. 5.5.5 ПРРЕЕ, зокрема: "відсутність пломб ПАТ "Запоріжжяобленерго", встановлених на шафі з трансформаторами струму та ввідного рубильника.

В акті зазначено, що клемна пришка-пломба-10005703 у наявності, решта пломб відсутні.

У зв`язку із виявленим порушенням та відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ складено Акт про порушення ПРРЕЕ від 28.11.2022 за №10011577

Розрахунок необлікованої електроенергії по Акту виконано згідно п. 8.4.10 ПРРЕЕ, яким передбачено нарахування у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою:

W доб = P х t доб х K в, (4)

де P - потужність (кВт), визначена як: дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність). Дозволена потужність споживання згідно Додатку №3 Договору складає 1,2 кВт;

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год.). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год. Кількість годин роботи на добу електроустановки Споживача згідно Додатку 6 (Перелік точок розрахункового обліку Споживача) Договору складає 24 год.;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

У відповідності до п.п. 1 п. 8.4.8. Правил ПРРЕЕ кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил): 1) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Пунктом 3 Додатка №5 в редакції додаткової угоди від 04.10.2016р. до договору про постачання електричної енергії №467 ВІД 06.04.2016р. (додаток №5 до договору про постачання електричної енергії №467 вважається додатком №3 до договору про розподіл електричної енергії від 01.01.2019р. на підставі п. 12.9 "Перехідні положення" до цього договору) визначено режиму роботи струмоприймачів будівельного відділення за адресою: вул. Історична, 57, який становить: 7 робочих днів на тиждень і 24 години на добу.

Пунктами 4 та 5 акта про порушення зафіксовано, що споживач при складанні акта про порушення не надав паспортні дані на все наявне обладнання, струмоприймачі, не надав можливість провести заміри при максимальному навантаженні, у зв`язку з чим, при розрахунку потужність була визначена відповідно до договору - 25кВт.

Зазначення іншої дати договору у протоколі комісії не вплинуло на розрахунки.

Отже, нарахування по Акту про порушення проведено за 184 днів за період з 28.05.2022 по 28.11.2022, загальна кількість необлікованої електроенергії складає 65373 кВт.год (з обсягу вирахувано оплачені позивачем обсяги споживання) на загальну суму 392975, 39 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що перевірка та складання Акту про порушення від 28.11.2022 за №10011577 відбулися у відповідності до встановлених обставин та приписів діючого законодавства.

Крім того, суд приймає увагу на те, що вартість необлікованої електроенергії є платою за поставлену електричну енергію, а не оперативно-господарською санкцією чи збитками в розумінні законодавства про електроенергетику. Вимога про оскарження рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора системи відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, що є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з Оператором системи, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії (постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, від 05.10.2022 у справі № 906/513/18, постанова КГС ВС від 04.07.2023 у справі № 917/602/21).

Вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При розгляді справ щодо оскарження у судовому порядку актів про порушення склалася стала практика Верховного Суду, згідно якої такий акт є лише фіксацією певного порушення, що було виявлено під час проведення перевірки дотримання споживачем встановлених Правил надання певних послуг, тому оскарження лише факту складення такого акта, який не встановлює для споживача будь-яких обов`язків і є різновидом претензії, не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту прав. Зазначений акт може бути визнаний як доказ з наданням йому відповідної оцінки судом під час вирішення іншого спору, при вирішенні якого суд зобов`язаний дати оцінку щодо дійсності цього акта. Подібні правові висновки містяться, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 06.02.20219 у справі № 522/12901/17-ц, від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17, у постановах Верховного Суду від 29.06.2021 у справі № 215/4940/18, від 20.01.2021 у справі № 548/836/18, від 26.02.2020 у справі № 914/1266/18, від 20.03.2024 у справі № 904/1278/23).

Водночас, позивачем заявлено вимогу саме про визнання недійсним Акту про порушення.

Так, ч. 2 ст. 20 ГК України, яка кореспондується з положенням ст. 16 ЦК України, встановлює, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язків характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Враховуючи, що належним способом захисту права споживача є оскарження саме рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, при цьому акт про порушення не є актом в розумінні ст. 20 ГК України, оскільки лише фіксує виявлені порушення і є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії комісією енергопостачальника, суд приходить до висновку, що позовна вимога про визнання недійсним акта про порушення не відповідає встановленим способам захисту прав.

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються викладеним.

В акті про порушення від 28.11.2022 зазначено про порушення Споживачем п.5.5.5 ПРРЕЕ, чим дотримано вимогу п. 8.2.5 ПРРЕЕ, та у формулюванні порушення відображено конкретний зміст та характер порушення, що виразилося у незбереженні пломб, встановлених на шафі з трансформаторами струму та ввідного рубильника, які були передані Споживачу на відповідальне зберігання. Нарахування необлікованої електричної енергії проведено за порушення споживачем саме п.п. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ, тобто за відсутність пломби. При цьому, за пошкодження засобів вимірювальної техніки нарахування не проводилося.

Відповідно до 8.4.10 ПРРЕЕ нарахування необлікованої електричної енергії проводиться виходячи з саме з режиму роботи струмоприймачів, а не графіку роботи закладу, як помилково вважає позивач.

Пунктом 2.3.4 ПРРЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Доказів своєчасного повідомлення відповідача про факт відсутності пломб та проведення перевірки саме за викликом позивача, останній також не надав, отже є недоведеним факт сповіщення саме споживачем електропередавальної організації про відсутність встановлених, що унеможливлює звільнення останнього від відповідальності за необліковане споживання електричної енергії.

Також, розділ 8.4 ПРРЕЕ не містить умов щодо звільнення споживача від відповідальності за порушення ПРРЕЕ у випадку аварійного стану об`єкту електропостачання, який не використовується за своїм функціональним призначенням. Позивачем не повідомлялося про необхідність відключення даного об`єкту від споживання електроенергії та споживання електричної енергії продовжувалось.

Також, колегія суддів звертає увагу, що відсутність пломб є окремим порушенням і в такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики не передбачено. Вже сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою підставою для нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

В даному випадку нарахування обсягу не облікованої електричної енергії виконано за відсутність пломб, що не потребує проведення експертизи.

Поданий позивачем 03.04.2024 акт про результати виїзної перевірки використання державного майна № 01/2024 від 19.02.2024 суд не приймає, як додатковий доказ у справі, оскільки він не існував станом на час розгляду справи судом першої інстанції та йому, відповідно, не могла бути надана оцінка судом. Окрім того, вказаний доказ не є визначальним для розгляду даної справи. Оцінка факту незадовільного стану будівлі надана судом і першої, і апеляційної інстанції.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного навчального закладу "Запорізький будівельний центр професійно-технічної освіти" на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.06.2023 у справі № 908/966/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 12.06.2023 у справі № 908/966/23 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору, понесені у суді апеляційної інстанції, віднести на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19.04.2024

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз

Суддя А.Є. Чередко