ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"25" березня 2024 р. Справа№ 910/3300/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Попович В.В., адвокат;

від відповідача: Пащенко М.В., самопредставництво,

розглянувши клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024

за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз", м. Івано-Франківськ

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 (повний текст складено 04.04.2022)

у справі № 910/3300/21 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз", м. Івано-Франківськ

до Антимонопольного комітету України, м. Київ

про визнання частково недійсними пунктів 1, 2 і 15 рішення від 24.12.2020 № 810-р,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2023 у справі № 910/3300/21 призначено у справі № 910/3300/21 комплексну судово-економічну та товарознавчу експертизи, проведення яких доручено Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

На вирішення судових експертів винесено наступні питання:

Економічні питання :

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 252-253 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 року щодо обсягів товару "побутовий лічильник", що купуються на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників оптовими покупцями? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників в частині купівлі товару оптовими покупцями?

Чи вірно застосовано до розрахунків цих обсягів формули та правила розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 360-365 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 щодо обсягів товару "побутовий лічильник", які продаються оптовими продавцями на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників в частині обсягу продажу товару оптовими продавцями?

Чи проведено розрахунок цих обсягів відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 обсяг ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників та частки оптових продавців на цьому ринку (показники, визначені розділом 8 Методики 49-р)?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 366-381 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 та чи характеризують ці дані обсяги обороту товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані саме як обсяги товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи підтверджуються документально висновки, наведені в пунктах 385-386 Рішення АМК України №810-р від 24.12.2020 в частині наявності зміни обсягів обороту товару "побутовий лічильник" на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників протягом 2015-2019 років у бік зменшення на цьому ринку частки оптових продавців ДП "Генератор" та ДП "Візар"? Чи підтверджується документально матеріалами справи Комітету № 128-26.13/104-19 зазначені числові дані та динаміка зменшення часток оптових продавців ДП "Генератор" та ДП "Візар" з 2015 по 2019 роки?

Чи проведено розрахунок цих обсягів та часток відповідно до формул та правил розділу 8 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2022 №49-р?

- Чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України в Рішенні АМК України №810-р від 24.12.2020, зокрема в пунктах 3.2. підпункти 172-219 та 3.3 підпункти 220-233, пункті 3.4. підпункти 234-236 та інших параграфах даного Рішення?

Питання товарознавчої частини експертизи:

- До яких класифікаційних категорій, прийнятих у виробничо-торговельній сфері, належать "побутовий лічильник газу", "послуга розподілу природного газу"? Чи включає за наявними класифікаторами "послуга розподілу природного газу" в себе "побутовий лічильник природного газу"?

- Чи є дані про зміни показників якості побутових лічильників (їх технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик) в протоколах випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристик та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме? Чи є такі зміни - дефектами? Якщо так, наскільки такі дефекти істотні? Якщо ні, чи впливають такі зміни якісних характеристик на збільшення похибки вимірювання побутового лічильника?

- Чи можлива експлуатація побутових лічильників за наявності виявлених дефектів чи інших змін якісних характеристик? Чи дозволяють виявлені при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 зміни якісних характеристик визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику ? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних втрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

- Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших якісних характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

- Як зміни якісних характеристик за результатами випробувань природним газом відображені в протоколах випробувань, впливають на оцінку терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

- Чи є інші якісні зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

Матеріали справи № 910/3300/21 направлено для проведення комплексної судової експертизи до Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

Апеляційне провадження у справі № 910/3300/21 зупинено на час проведення експертизи.

05.02.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024.

У вищезазначеному клопотанні експерт просить уточнити поставлені на вирішення експерту-економісту питання із зазначенням назви підприємства/організації, назви/переліку товарних позицій придбаних/реалізованих або встановлених, їх кількість, період, що підлягає дослідженню; надати матеріали справи Комітету №128-26.13/104-19; надати документи бухгалтерського, податкового, статистичного обліку, які містять відомості - вихідні дані для вирішення поставлених економічних питань.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 поновлено провадження у справі № 910/3300/21, розгляд клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у справі № 910/3300/21 призначено на 22.02.2024 о 10 год 10 хв., запропоновано іншим учасникам справи надати пояснення щодо клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2024 оголошено перерву у справі № 910/3300/21 до 11 год 50 хв 14.03.2024.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 09.03.2024 по 18.03.2024 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням судді Козир Т.П. у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2024 справу № 910/3300/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.02.2022 у справі № 910/3300/21, розгляд клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у справі № 910/3300/21 призначено на 25 березня 2024 року о 12 год 00 хв.

У судове засідання 25.03.2024 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача у судовому засіданні просив апеляційний господарський суд відкласти розгляд справи та викликати судового експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніну Мілінчук у судове засідання для надання пояснень щодо клопотання №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 в частині форми надання матеріалів антимонопольної справи №128-26.13/104-19.

Представник відповідача у судовому засіданні повідомив про наявність в матеріалах справи електронної копії матеріалів антимонопольної справи №128-26.13/104-19, проти відкладення розгляду справи заперечував.

Згідно п. 2 ч. 6 ст. 69 ГПК України експерт має право заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом.

Згідно ст. 13 Закону України "Про судову експертизу", незалежно від виду судочинства судовий експерт має право, зокрема, подавати клопотання про надання додаткових матеріалів, якщо експертиза призначена судом або органом досудового розслідування або ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи. Аналогічні положення містить п. 2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень ? експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи.

Відповідно до ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати. Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання.

При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

У разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Відповідно до ч.ч. 7, 8 ст. 81 ГПК України будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

Відповідно до Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів розглядається господарським судом після поновлення провадження у справі; за необхідності для розгляду такого клопотання суд може витребувати матеріали справи з експертної установи, а також повідомити учасників судового процесу про час і місце проведення відповідного судового засідання. Після розгляду клопотання провадження у справі знову зупиняється, а матеріали справи, якщо вони витребувалися судом, надсилаються до експертної установи. При цьому господарським судам слід мати на увазі можливість настання передбачених пунктами 1.13 і 4.9 Інструкції наслідків у вигляді повернення матеріалів справи суду, який призначив експертизу, або повідомлення експертом суду про неможливість надання висновку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду розглянувши в судовому засіданні клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024, вислухавши пояснення представників сторін дійшла висновку про необхідність уточнення від експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук пунктів 1 та 3 зазначеного клопотання із зазначенням конкретних підприємств, організацій, назв, переліку товарних позицій придбаних та/або реалізованих або встановлених, їх кількості, періоду що підлягає дослідженню, періодів документів бухгалтерського, податкового, статистичного обліку, які містять відомості - вихідні дані для вирішення поставлених економічних питань.

Таким чином, враховуючи необхідність вирішення питань, викладених у клопотанні експерта, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне уточнити клопотання експерта та відкласти розгляд вказаного клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024.

На підставі викладеного та керуючись Законом України "Про судову експертизу", ст.ст. 69, 81, 99, 102, 230, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд,

УХВАЛИВ:

1. Розгляд клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 у справі № 910/3300/21 призначити на 21.05.2024 о 16 год 40 хв.

2. Запропонувати експерту Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніні Мілінчук уточнити пункти 1 та 3 клопотання №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024 із зазначення конкретних підприємств, організацій, назв, переліку товарних позицій придбаних та/або реалізованих або встановлених, їх кількості, періоду що підлягає дослідженню, періодів документів бухгалтерського, податкового, статистичного обліку, які містять відомості - вихідні дані для вирішення поставлених економічних питань.

3. Запропонувати іншим учасникам справи надати пояснення щодо клопотання експерта Хмельницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ніни Мілінчук №КСЕ-19/123-23/13474-ЕК від 26.01.2024.

4. Засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1А (зал судових засідань № 8, ІІ поверх).

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню.

У зв`язку з відрядженням судді Тарасенко К.В. з 26.03.2024 по 30.03.2024, відрядженням судді Кравчука Г.А. з 01.04.2024 по 07.04.2024, відпусткою судді Тарасенко К.В. з 01.04.2024 по 05.04.2024, з 08.04.2024 по 12.04.2024 та з 15.04.2024 по 17.04.2024, повний текст ухвали складено 18.04.2024.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді К.В. Тарасенко

Г.П. Коробенко