РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.04.2024Справа № 910/16058/23

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" (м. Київ)

до: 1. Акціонерного товариства "Українська залізниця" (м. Київ) в особі філії "Центр управління промисловістю "Акціонерного товариства "Українська залізниця" (м. Київ);

2. Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (м. Київ)

про визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню,

Суддя Ващенко Т.М.

Секретар судового засідання Шаповалов А.М.

Представники сторін:

Від позивача: Щербань Т.М.

Від відповідача-1: Кібарова Н.Г.

Від відповідача-2: Мартиненко О.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр управління промисловістю" та Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про визнання банківської гарантії №2447/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов означеного договору та невиконанням передбачених ним робіт.

Разом з позовною заявою до суду подано заяву про забезпечення позову, відповідно до прохальної частини якої позивач просить суд заборонити Акціонерному товариству "Банк інвестицій та заощаджень" здійснювати перерахування гарантійної суми у розмірі 43 800,00 грн на підставі банківської гарантії тендерної пропозиції №2447/23-ТГ від 18.08.2023 до прийняття до розгляду позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.10.2023 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2023 позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу строк і спосіб усунення виявлених недоліків.

09.11.2023 до суду надійшла заява позивача про усунення недоліків.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, її розгляд вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 07.12.2023.

23.11.2023 до суду надійшов відзив АТ "Банк інвестицій та заощаджень" на позовну заяву, яким він не заперечує проти задоволення позову та зазначає, що подання даного позову перешкоджає розгляду вимоги Акціонерного товариства "Українська залізниця" вих. №ЦУП-8/4200 від 04.10.2023 по банківській гарантії №2447/23-ТГ від 18.08.2023, тому відповідач-2 відмовив у задоволенні вимоги відповідача-1 у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку. Крім того, що відповідач-1 не перевірив довідку про відсутність корупційних порушень у загальному доступі, що привело до хибного та незаконного висновку відповідача-1 про відхилення тендерної пропозиції. Аналогічний відзив відповідача-2 надійшов до суду також 27.11.2023.

27.11.2023 до суду також надійшов відзив на позовну заяву від Акціонерного товариства "Українська залізниця", в якому відповідач-1 заперечує проти позову з підстав його необґрунтованості та зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" була оприлюднена довідка про відсутність корупційних порушень, яка не містить кваліфікованого підпису НАЗК, а відтак є недійсною, тож відхилення тендерної документації позивача було здійснено правомірно, відповідно, відповідач-2 має сплатити кошти за гарантією №2447/23-ТГ від 18.08.2023.

04.12.2023 до суду надійшла відповідь на відзив відповідача-1, у якій позивачем наведено доводи на спростування позиції АТ "Українська залізниця".

07.12.2023 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 23.01.2024.

11.12.2023 від відповідача-1 надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Підготовче засідання, призначене на 23.01.2024, не відбулося у зв`язку з перебуванням судді Ващенко Т.М. у відпустці з 22.01.2024 по 26.01.2024.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.01.2024 підготовче засідання призначено на 15.02.2024.

15.02.2024 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 12.03.2024.

12.03.2024 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про оголошення перерви в судовому засіданні до 02.04.2024.

У судовому засіданні 02.04.2024 представник позивача підтримала позовні вимоги в повному обсязі. Представник відповідача-1 проти задоволення позову заперечував. Представник відповідача-2 підтримав позицію, викладену у відзиві АТ "Банк інвестицій та заощаджень" на позовну заяву.

02.04.2024 суд, по виходу з нарадчої кімнати, проголосив вступну та резолютивну частину рішення та повідомив, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

14.08.2023 Філією "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (відповідач-1) було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2023-08-14-016242-a) з предметом - "Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ (код ДК 021:2015: 50110000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 22.08.2023 до 00:00 год.

Закупівля UA-2023-08-14-016242-a передбачала необхідність подання учасником забезпечення тендерної пропозиції 43 800,00 грн.

Для участі в торгах позивач надав банківську гарантію №2447/23-ТГ, якою банк-гарант - АТ "Банк інвестицій та заощаджень" (відповідач-2) для цілей забезпечення тендерної документації учасника (принципала) процедури закупівлі.

За цією гарантією (далі - Гарантія) гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом п`яти робочих днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк).

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

сплата бенефіціару суми гарантії;

отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією;

отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме:

- закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі);

- відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

- закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Сума гарантії складає 43 800,00 грн, дата початку дії - 18.08.2023, дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, зазначених у п. 4 форми, не настане - до 05.01.2024 включно.

Дані торги проведено відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості).

29.08.2023 відповідачем-1 прийнято протокольне рішення №УО1-768, яким позивача визнано переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір з позивачем.

Проте, 07.09.2023 відповідачем-1 прийнято протокольне рішення №УО1-809 про відхилення пропозиції позивача на підставі пп. 3 п. 44 Особливостей.

З протокольного рішення №УО1-809 від 07.09.2023 вбачається, що відповідно до абзацу першого додатку 4 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

31.08.2023 позивач завантажив через електронну систему закупівель довідку "Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" (файл: Довідка про відсутність корупційних порушень ОСОБА_1., pdf), яка не містить кваліфікованого електронного підпису НАЗК, у зв`язку з чим відповідно до положень п. 1 додатку 4 до тендерної документації надана позивачем довідка визнана недійсною.

09.10.2023 АТ "Банк інвестицій та заощаджень" отримало від відповідача-2 вимогу №ЦУП-8/4200 від 04.10.2023 про сплату гарантійної суми за Банківською гарантією №2447/23-ТГ від 18.08.2023 у зв`язку з ненаданням принципалом (позивачем), який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених вказаною статтею з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель.

Банк, у свою чергу, звернувся до позивача із повідомленням-вимогою про отримання письмової вимоги по банківській гарантії №2447/23-ТГ від 18.08.2023 та про сплату гарантійної суми.

Звертаючись до суду з даним позовом, ТОВ "Торговий дім "Промтехцентр" вказує про наявність підстав для визнання банківської гарантії №2447/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню, так як з боку позивача відсутнє порушення зобов`язання, забезпечене гарантією, оскільки ним було здійснено необхідні заходи та надано замовнику закупівлі всі необхідні документи у визначений законодавством строк.

Відповідач-1 проти задоволення позову заперечує та зазначає про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала вимогам тендерної документації та була відхилена правомірно. Крім того, за доводами відповідача-1 позивач не був позбавлений права на оскарження відхилення замовником його тендерної пропозиції до органу оскарження - Антимонопольного комітету України, проте таким правом не скористався.

Відповідач-2 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" підтримав у повному обсязі та зазначив, що ним було відмовлено у вимозі відповідача-1 про сплату гарантійної суми у зв`язку з поданням принципалом позову до Господарського суду міста Києва, про що філію "Центр управління промисловістю" АТ "Українська залізниця" було повідомлено відповідним листом.

Зобов`язанням, згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України, є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 546 ЦК України унормовано, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 ЦК України).

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ст. 560 ЦК України).

Стаття 561 ЦК України передбачає, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання (ст. 562 ЦК України).

За статтею 563 ЦК України в разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК України).

Статтею 565 ЦК України передбачено, що гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 568 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

2) закінчення строку дії гарантії;

3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов`язків за гарантією.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Законом України від 16.08.2022 № 2526-ІХ "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" внесено зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення" доповнено пунктом 3-7, яким встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відповідно до п. 2 Особливостей у цих особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі, постановах Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" та від 14.09.2020 №822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу".

Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 24 Особливостей передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону встановлено перелік відомостей; які зазначаються у тендерній документації. Зокрема, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Згідно з ч. 3 ст. 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Пунктами 37-39 Особливостей передбачено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій, дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Розкриття тендерних пропозицій відбувається відповідно до статті 28 Закону (положення абзацу третього частини першої статті 28 Закону не застосовується).

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій відбуваються відповідно до статті 29 Закону (положення ч. ч. 2, 12, 16 ст. 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 40 цих Особливостей.

Відповідно до п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.

Пунктом 44 Особливостей передбачено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, якщо ним не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Відповідно до підпунктів 3, 5, 6, 12 п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Додатком 4 до тендерної документації визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель. Серед таких документів Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з відомостями про наявність/відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника/фізичну особу, яка є учасником. Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК - дана довідка вважається недійсною.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у випадках, передбачених цією статтею.

За приписами частин 3, 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Судом встановлено, що позивач, після визначення його переможцем закупівлі (протокольне рішення №УО1-768 від29.08.2023), у визначений додатком 4 до тендерної документації строк завантажив через електронну систему закупівель довідку "Інформаційні довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення".

Означену довідку відповідачем-1 відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи замовника №УО1-809 від 07.09.2023 визнано недійсною, у зв`язку з чим тендерну пропозицію позивача відхилено та направлено відповідачу-2 вимогу про сплату коштів за гарантією №2447/23-ТГ від 18.08.2023.

З аналізу ст. ст. 560, 563, 565 Цивільного кодексу України слідує, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №910/20326/17.

Як встановлено судом, на виконання умов тендерної документації Банком видано гарантію №2447/23-ТГ від 18.08.2023, за якою Банк зобов`язаний безвідклично сплатити бенефіціару (відповідачу-1) суму гарантії протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату гарантійної суми. Вказаною гарантією встановлені умови до вимоги про сплату гарантійної суми, серед яких, умови про те, що вимога повинна містити посилання на одну з таких підстав, що підтверджують невиконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель.

Сума гарантії за банківською гарантією від 18.08.2023 №2447/23-ТГ становить 43 800,00 грн; строк дії гарантії: з 18.08.2023 по 05.01.2024 (за умови, якщо жодна із подій, передбачених у п. 4 форми не настане).

Судом встановлено, що відповідач-1, звертаючись до відповідача-2 (гаранта) з вимогою про сплату коштів за гарантією, вказував, що позивач, як переможець процедури закупівлі, не виконав своїх зобов`язань, забезпечених банківською гарантією, а саме: не надав документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п. 47 Особливостей здійснення публічних закупівель, а відтак не надав у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 указаного Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель.

Порядок формування, ведення Національним агентством з питань запобігання корупції (НАЗК) Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), та надання відомостей з нього регулює Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затверджений рішенням НАЗК від 09.02.2018 №166 (надалі - Положення).

Відповідно до п. 1 розділу ІІІ Положення відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.

Із положень пунктів 10-12 розділу ІІІ Положення вбачається, що інформаційна довідка з Реєстру - документ, сформований будь-яким користувачем в онлайн-режимі, що містить інформацію про наявність або відсутність відомостей в Реєстрі стосовно нього та стосовно юридичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення.

Довідка може бути сформована будь-яким зареєстрованим користувачем стосовно себе на основі персональних даних, вказаних у його кваліфікованому електронному підписі.

Довідка формується програмно-апаратними засобами Реєстру на основі даних, вказаних в кваліфікованій електронній печатці юридичної особи, шляхом пошуку у Реєстрі за найменуванням юридичної особи, кодом в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, ідентифікаційним кодом юридичної особи іншої країни (для нерезидентів) та безоплатно надається запитувачу.

Відповідно до п. 1 розділу IV Положення НАЗК здійснює комплекс програмних, технологічних та організаційних заходів щодо захисту відомостей, що містяться у Реєстрі, від несанкціонованого доступу.

Судом встановлено, що надана позивачем Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення містить номер запиту (730744) та дату формування (28.08.2023 об 11:30 год.), а також відомості, за якими здійснювався пошук інформації, а саме: дані для пошуку отримані з сертифікату: ПІБ " ОСОБА_1 ", ІПН: " НОМЕР_1 ".

З інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань слідує, що ОСОБА_1 є керівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр".

Таким чином, з урахуванням наведеного, а також враховуючи приписи ст. 5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", вказана вище довідка є електронним документом.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону України "Про електронні довірчі послуги" (в редакції, чинній станом на момент формування позивачем спірної довідки) кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, зокрема, за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки.

Отже, враховуючи наведені вище правові норми, суд прийшов до висновку, що сам факт формування позивачем довідки від 28.08.2023 в онлайн-режимі, яка містить обов`язкові реквізити, свідчить про те, що таку довідку було сформовано із застосуванням кваліфікованого електронного підпису НАЗК, без якого формування цього документу було б неможливим.

Відповідно надану позивачем Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення можна ідентифікувати за її реквізитами (як за номером запиту, так і за наявним на ній QR-кодом) у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та встановити її підписувача, а також результат відповідного запиту щодо відсутності записів у цьому реєстрі про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

З огляду на зазначене, суд вважає необґрунтованими висновки відповідача-1 про надання позивачем довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення без кваліфікованого електронного підпису НАЗК, а прийняте Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Філії "Центр управління промисловістю" протокольне рішення №УО1-809 від 07.09.2023 про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" лише з підстави недійсності спірної довідки - необґрунтованим та неправомірним.

При цьому суд погоджується з доводами позивача про те, що тендерною документацією не було передбачено умов щодо подання до довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення окремого файлу з кваліфікованим електронним підписом НАЗК.

Таким чином, суд дійшов висновку відсутність порушення позивачем зобов`язання, забезпеченого гарантією, та, відповідно, настання у гаранта обов`язку виплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.

При цьому суд відхиляє як необґрунтовані заперечення відповідача-1 про те, що позивач не був позбавлений права на оскарження рішення про відхилення замовником його тендерної пропозиції до Антимонопольного комітету України, оскільки ч. 24 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Як вже зазначалося вище, судом встановлено відсутність у діях позивача порушення вимог Закону та Тендерної документації в процедурі закупівлі, які є підставою для відхилення тендерної пропозиції з вини учасника закупівлі та неповернення забезпечення, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання спірної Гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, процедурні гарантії, закріплені в ст. 6 Конвенції, гарантують кожному право подання скарги щодо його прав та обов`язків цивільного характеру до суду чи органу правосуддя. Таким чином втілюється право на звернення до суду, одним із аспектів якого є право доступу, тобто право розпочати провадження у судах з цивільних питань. Кожен має право на подання до суду скарги, пов`язаної з його або її правами та обов`язками; на це право, що є одним з аспектів права на доступ до суду, може посилатися кожен, хто небезпідставно вважає, що втручання у реалізацію його або її прав є неправомірним (рішення у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), серія А №18, п. 28- 36).

Положеннями ст. 86 ГПК України унормовано, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Інші доводи і твердження учасників справи судом відхилено як такі, що не спростовують встановлених судом обставин та не можуть вплинути на результат вирішення даного спору.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача-1 у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-80, 86, 129, 165, 219, 232, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати Гарантію виконання зобов`язань №2447/23-ТГ від 18.08.2023, яка видана Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, місто Київ, вулиця Єжи Ґедройця, будинок 5; ідентифікаційний код 40075815) в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (02099, місто Київ, вул.Санаторна, будинок 12/1; ідентифікаційний код 40081389) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" (01013, місто Київ, вулиця Будіндустрії, будинок 6, ідентифікаційний код 39893851) 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп. судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили у відповідності до приписів ст. 241 Господарського процесуального кодексу України. Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. ст. 253, 254, 256-259 ГПК України.

Повний текст рішення складено 09.04.2024.

Суддя Т.М. Ващенко