ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2024м. ДніпроСправа № 904/4337/23

за позовом виконувача обов`язків керівника Нікопольської окружної прокуратури, м. Нікополь в інтересах держави в особі

позивача-1 Червоногригорівської селищної ради, смт Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області

позивача-2 Виконавчого комітету Червоногригорівська селищної ради, смт Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 526 784,46 грн, -

Суддя Бажанова Ю.А.

Секретар судового засідання Григорчук М.І.

Представники:

від прокуратури Мусієнко А.О. cлужбове посвідчення №069926, прокурор

від позивача-1 не з`явився

від позивача-2 не з`явився

від відповідача Чаплигіна Н.О. довіреність № ДнЕП230223011, адвокат

СУТЬ СПОРУ:

20.07.2023 через систему "Електронний суд" виконувач обов`язків керівник Нікопольської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі позивача-1 Червоногригорівської селищної ради та позивача-2 Виконавчого комітету Червоногригорівська селищної ради, у якому просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 27.01.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 29.01.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №4 від 25.02.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №5 від 25.08.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №6 від 27.09.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №6/1 від 28.10.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №8 від 04.11.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №9 від 16.11.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- визнати недійсною додаткову угоду №10 від 25.11.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Виконавчого комітету Червоногригорівської селищної ради грошові кошти у розмірі 526 784,46 грн.

- стягнути з відповідача на користь Дніпропетровської обласної прокуратури понесені судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що додаткові угоди №№ 2, 3, 4, 5, 6, 6/1, 8, 9, 10 які були укладені до договору №74 від 21.01.2021 та якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни, укладені всупереч Закону України «Про ринок електричної енергії» та підлягають визнанню судом недійсними, що є підставою для стягнення надміру грошових коштів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 12.09.2023 о 10:00год.

30.08.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" до господарського суду надійшов відзив на позовну заяву в якому просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, та зазначає, що додаткові угоди №2-10 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу №74 від 21.01.2021 є такими, що вчинені відповідно до вимог законодавства та умов укладеного між сторонами договору.

Так, предметом договору та формуванням ціни відповідало класифікації ДК 021:2015 та загальному поняттю «електрична енергія». Тариф на послуги окремо умовами договору не визначався, оскільки це не передбачалося предметом закупівлі. В договорі не визначено жодної формули, про яку йдеться у позові, а тому у сторін були відсутні всі підстави для застосування такого способу підвищення.

З приводу підвищення ціни товару на 10 % пропорційного збільшення ціни у разі коливання ціни такого товару на ринку зазначає, що основним орієнтиром для всіх учасників ринку є ціни на РДН.

З 01.01.2021 регульовані тарифи (передача, розподіл) змінилися, постачальником разом із проектом договору було підготовлено проект додаткової угоди №2 щодо актуалізації регульованих тарифів. При цьому постачальник не зазначав дати ані у проекті договору, ані у додатковій угоді, залишивши це право клієнтові. Після підписання договору постачальник на постійній основі відслідковував зміни ціни на «ринку на добу наперед». Ціна на РДН у січні 2021 року по відношенню до ціни, з якою було підписано договір, зростала, а саме: ціна на РДН, вказана в супровідному листі до договору (ціна станом на 13.12.2020), у порівнянні з ціною на РДН, що склалася на дату підготовки цього супровідного листа до договору (13.01.2021), зросла на 18,6 %. На дату підписання договору (21.01.2021) по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір (ціну на РДН зазначено у супровідному листі до договору), ціна зросла на 21.5%

Враховуючи, що ціна на РДН зростала, постачальник був змушений збільшувати ціну та направити клієнту додаткову угоду №3.

Щодо зауважень прокурора про відсутність обґрунтувань зазначеного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж 8 днів у бік збільшення, відповідач зазначає, що ціна на РДН, з якою було укладено договір, по відношенню до ціни на РДН на дату підписання Додаткової угоди №3 зросла на 13,9 %. До порівняння бралися не 8 днів, про які йдеться у позові, бо постачальник при підписанні договору зазначав у супровідному листі ціну на РДН не на дату підписання договору, а на дату формування тендерної пропозиції 13.12.2020.

При цьому клієнту додатковою угодою № 3 було збільшено ціну по відношенню до додаткової угоди № 2 на 7,8%, завдяки чому досягнуто ціни на РДН, які склалася на ринку на добу наперед по факту січня в цілому. Враховуючи, що ціна на РДН в лютому по відношенню до РДН січня значно зросла, а саме на 11,6%, постачальник був змушений збільшувати ціну.

Клієнту була направлена додаткова угода №4, що підписана клієнтом 25.02.2021. Ціна за цією додатковою угодою була збільшена по відношенню до попередньої додаткової угоди на 8%. Тобто постачальником не було досягнуто беззбитковості за лютий на 3,6%.

У подальшому постачальник ініціював збільшення ціни у разі значного коливання ціни на РДН.

Таке коливання відбулося в серпні 2021 року. Причиною збільшення ціни стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постанови від 30.07.2021 №1227 «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 р. №766». Цією постановою з 01.08.2021 було запроваджено новий максимальний рівень граничних цін. Ціни на ринку електричної енергії зросли в середньому на +/- 50 %. Задля урівноважування ціни в укладених договорах із ціною на РДН, що неочікувано та суттєво зросла, постачальники й замовники опинились у складній ситуації: необхідно було укладати декілька поспіль додаткових угод або розривати договори.

При цьому, в серпні з клієнтом підписана одна додаткова угода №5 про підвищення ціни. Ціну відповідно даної додаткової угоди було збільшено на 9,99%.

У вересні підписана одна додаткова угода № 6 про підвищення ціни на 8,5%. При цьому ціна на РДН вересня по відношенню до серпня зросла на 7,41%. Постачальник був вимушений в вересні збільшити ціну на 8,5%, на відсоток, більший, ніж відбулося зростання на РДН, бо в серпні не було досягнуто беззбитковості.

У жовтні підписано додаткові угоди № 6/1 та №8. Ціну за додатковими угодами підвищено у встановлених законом межах не більше ніж на 10 %, а саме: додаткова угода № 6/1 - по відношенню до попередньої додаткової угоди на 9,66%; додаткова угода №8 по відношенню до попередньої додаткової угоди на 3%. За наслідками підписання додаткових угод не було досягнуто відсотку зростання ціни на РДН за жовтень. Після збільшення ціни в жовтні постачальником не було досягнуто беззбитковості, ціна на РДН зростала значно на більший відсоток, ніж той, на який було змінено ціну відповідно до додаткових угод № 6/1 та № 8, і збитковість склала 12,56%. В листопаді ціна на РДН продовжувала зростати, порівняно з середньозваженою ціною жовтня ціна підвищилася на 18,48%.

У листопаді підписано дві додаткові угоди № 9 та № 10. Ціну за двома додатковими угодами підвищено у встановлених законом межах не більше ніж на 10 %: додаткова угода № 9 - 9,99%, додаткова угода №10 - 6,97 %. За наслідками підписання додаткових угод не було досягнуто відсотку зростання ціни на РДН за листопад.

На підставі вищевикладеного, просить суд взяти до уваги, що за період дії договору ціна на РДН зросла на 132,73 % по відношенню до ціни на РДН, з якою було підписано договір. Сторони загалом за додатковими угодами підвищили ціну на 63,82%.

08.09.2023 від через систему "Електронний суд" виконувач обов`язків керівник Нікопольської окружної прокуратури подано відповідь на відзив в якому просить суд доводи представника відповідача відхилити, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

У судове засідання, яке відбулося 12.09.2023 з`явився прокурор та представник відповідача, представники позивача-1 та позивача-2 не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.09.2023 відкладено судове засідання у справі на 10.10.2023.

У судовому засіданні, яке відбулося 10.10.2023, господарським судом оголошено перерву до 25.10.2023.

18.10.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" до Господарського суду Дніпропетровської області надійшли заперечення щодо відповіді на відзив, в якому підтримує заперечення на позов та просить відмовити в його задоволенні. Також відповідачем додано експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати про коливання цін на ринку електричної енергії та динаміку їх зростання у 2021 році.

19.10.2023 від Нікопольської окружної прокуратури до Господарського суду Дніпропетровської області надійшли додаткові пояснення.

25.10.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" до Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання в якому доводить до відома суду, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" звернулося до позивача з листом від 24.10.2023 №47948/DNEP, у якому запропонувало розглянути можливість врегулювання спору шляхом укладання мирової угоди.

У судове засідання, яке відбулося 25.10.2023 представники позивача 1,2 не з`явилися.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2023 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; відкладено підготовче засідання у справі на 09.11.2023.

02.11.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" до Господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання про зупинення розгляду справи в якому просить суд зупинити розгляд справи № 904/4337/23 на стадії підготовчого провадження до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

У судовому засіданні, яке відбулось 09.11.2023, представник відповідача підтримав заявлене клопотання про зупинення провадження у справі, прокурор відділу прокуратури області залишив вирішення клопотання на розсуд суду.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2023 зупинено провадження у справі №904/4337/23 за позовом виконувача обов`язків керівника Нікопольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 Червоногригорівської селищної ради позивача-2 Виконавчого комітету Червоногригорівська до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 526 784,46 грн до вирішення Великою Палатою Верховного Суду питання про усунення неоднозначного застосування норм права у подібних правовідносинах у іншій справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23).

28.02.2024 через систему "Електронний суд" виконувач обов`язків керівник Нікопольської окружної прокуратури направив клопотання про поновлення провадження у справі в якому просить поновити провадження у справі у зв`язку з тим, що 24.01.2024 Великою палатою Верховного Суду розглянуто справу №922/2321/22.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.03.2024 поновлено провадження у справі; призначено підготовче судове засідання на 26.03.24.

У судове засідання, яке відбулося 26.03.2024 з`явився прокурор та представник відповідача, представники позивача 1, 2 в судове засідання не з`явився.

Ухвалою суду від 26.03.2024 закрито підготовче провадження у справі, справу призначено до судового розгляду по суті на 09.04.2024.

Під час розгляду справи по суті представник прокуратури підтримав позовні вимоги, представники позивачів у судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином (в матеріалах справи міститься клопотання про розгляд справи без участі їх представників), представник відповідача підтримав заперечення на позов.

У судовому засіданні 09.04.2024 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

ВСТАНОВИВ:

21.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) та Виконавчим комітетом Червоногригорівська селищної ради (споживач) укладений договір №74 про постачання (закупівлю) електричної енергії, відповідно до пункту 1.1 якого за умовами договору постачальник (ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги") продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатор ДК 021:2015:09310000-5) (далі товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (пункт 1.2 договору).

Відповідно до пункту 1.3 договору, очікуваний обсяг постачання електроенергії на період 31.12.2021 р. становить 767550кВт*год,

Згідно пункту 2.1. договору строк і терміни поставки товару - до 31.12.2021.

Пунктом 2.4 договору встановлено, що постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена в комерційній пропозиції постачальника, що є додатком до цього договору.

Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 2,83 грн, кВт*год (з ПДВ) споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією (пункт 4.1 договору).

Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим договором (пункт 4.2 договору).

Розрахунковий період за цим договором є 1 календарний місяць (пункт 4.4. договору).

Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії у відповідності до умов комерційної пропозиції (пункт 4.8 договору).

Відповідно до пункту 1.2.3 Комерційної пропозиції, яка є додатком до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №47 від 27.01.2021, передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10 % у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити корегування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" (далі РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на офіційному сайті за адресою в мережі Internet: https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 1.3 Комерційної пропозиції уточнено, що постачальник має право звернутись до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про результати її розгляду.

Відповідно до пункту 12.1 цей договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк до 31.12.2021, якщо інший термін не визначений умовами закупівлі. Договір в частині виконання зобов`язань споживача щодо оплати діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором .

Згідно з пп. 12.3, 12.4 договору, істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", в тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, - не частіше ніж 1 раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали до договору №74 від 21.01.2021 додаткові угоди №№ 2, 3, 4, 5, 6, 6/1, 8, 9, 10 якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

Додатковою угодою № 2 від 27.01.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною з 01.01.2021 року регульованих цін за 1 кВт*год, на послуги з передачі та розподілу електричної енергії, сторони дійшли згоди пункт 4.1. договору викласти в новій редакції наступного змісту: "Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що становить 2,48697 (без ПДВ)".

Додатковою угодою № 3 від 29.01.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди Розділ 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" пункт 4.1 договору доповнити новим абзацом наступного змісту: "Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВт*год), що з 05.01.2021 р. становить: - 2,68092 грн. (дві гривні 68092 коп.), без ПДВ.

Додатковою угодою № 4 від 25.02.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди Розділ 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" пункт 4.1 договору доповнити новим абзацом наступного змісту: "Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВт*год), що з 01.02.2021 р. становить: - 2,89539 грн. (дві гривні 89539 коп.), без ПДВ.

Додатковою угодою № 5 від 25.08.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди Розділ 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" пункт 4.1 договору доповнити новим абзацом наступного змісту: "Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВт*год), що з 01.08.2021 р. становить: - 3,18463 грн. (дві гривні 18463 коп.), без ПДВ.

Додатковою угодою № 6 від 27.09.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди Розділ 4 Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" пункт 4.1 договору доповнити новим абзацом наступного змісту: "Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВт*год). що з 01.09.2021 р. становить: - 3,45532 грн. (три гривні 45532 коп.), без ПДВ.

Додатковою угодою № 6/1 від 28.10.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди Розділ 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" пункт 4.1 договору доповнити новим абзацом наступного змісту: "Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВт*год), що з 01.10.2021 становить: - 3,78920 грн. (три гривні 78920 коп.), без ПДВ.

Додатковою угодою № 8 від 04.11.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди Розділ 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" пункт 4.1 договору доповнити новим абзацом наступного змісту: "Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВт*год), що з 03.10.2021 становить: - 3,90288 грн. (три гривні 90288 коп.), без ПДВ.

Додатковою угодою № 9 від 16.11.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди Розділ 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" пункт 4.1 договору доповнити новим абзацом наступного змісту: "Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВт*год), що з 01.11.2021 становить: - 4,29278 грн. (чотири гривні 29278 коп.), без ПДВ.

Додатковою угодою № 10 від 25.11.2021 до договору, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку із зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку", сторони дійшли згоди Розділ 4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" пункт 4.1 договору доповнити новим абзацом наступного змісту: "Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за 1 кВт*год), що з 03.11.2021 становить: - 4,59185 грн. (чотири гривні 59185 коп.), без ПДВ

Як зазначено прокурором, порівняно з ціною, визначеної в первісному договорі, при укладенні додаткової угоди № 2 від 27.01.2021 закупівельна ціна збільшена на 9,28 %, при укладенні додаткової угоди № 3 від 29.01.2021 закупівельна ціна збільшена на 22,25 %, при укладенні додаткової угоди № 4 від 25.02.2021 закупівельна ціна збільшена на 34,95 %, при укладенні додаткової угоди № 5 від 25.08.2021 закупівельна ціна збільшена на 50,15 %, при укладенні додаткової угоди № 6 від 27.09.2021 закупівельна ціна збільшена на 62,45 %, при укладенні додаткової угоди № 6-1 від 28.10.2021 закупівельна ціна збільшена на 75,95%, при укладенні додаткової угоди № 8 від 04.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 80,5 %, при укладенні додаткової угоди № 9 від 16.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 93,34 %, при укладенні додаткової угоди № 10 від 25.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 102,5%.

Таким чином, при укладенні додаткових угод ціна збільшилася на 102,5%.

Умови договору про закупівлю товарів щодо поставки товару на даний час відповідачем виконано, що підтверджується актами приймання-передачі за січень-грудень 2021 року:

№ 84-1 від 15.02.2021 - споживачем використано за січень 2021 року 96709кВт* год на загальну суму 311122,93 грн. (ПДВ 51853,82 грн.);

№ 59-1 від 12.03.2021 - споживачем використано за лютий 2021 року 704702кВт* год на загальну суму 363783,73 грн. (ПДВ 60630,61 грн.);

№ 19-1 від 16.04.2021 - споживачем використано за березень 2021 року 83596 кВт* год на загальну суму 290451,61 грн (ПДВ 48408,60 грн.);

№ 19-1 від 13.05.2021 - споживачем використано за квітень 2021 року 59709кВт* год на загальну суму 207457,00 грн (ПДВ 34576,17 грн.);

№ 13-1 від 30.04.2021 - споживачем використано у квітні 2021 року 21383,000 кВт* год на загальну суму 74241,42 грн. (ПДВ 12373,57 грн.);

№ 98-1 від 11.06.2021 - споживачем використано у травні 2021 року 31626 кВт* год на загальну суму 109883,50грн. (ПДВ 18313,92 грн.);

№74-1 від 13.07.2021 - споживачем використано у червні 2021 року 24345 кВт* год на загальну суму 84585,95 грн. (ПДВ 14097,65 грн.);

№ 13-1 від 09.08.2021 - споживачем використано у липні 2021 року 22144кВт* год на загальну суму 76938,64грн. (ПДВ 12823,11 грн.);

№ 90-1 від 10.09.2021 - споживачем використано у серпні 2021 року 31910,000 кВт* год на загальну суму 121945,85 грн. (ПДВ 12823,11 грн.);

№ 57-1 від 18.10.2021 - споживачем використано у вересні 2021 року 39201 кВт* год на загальну суму 162542,38 грн. (ПДВ 27090,40 грн.);

№60-1 від 11.11.2021 - споживачем використано у жовтні 2021 року 3279-47541 кВт* год на загальну суму 237565,94 грн. (ПДВ 39594,33 грн.);

№ 42-1/1 від 17.12.2021 - споживачем використано у листопаді 2021 року 37364 кВт* год на загальну суму 205885,93 грн. (ПДВ 34314,32).

Виконавчий комітет Червоногригорівська селищної ради здійснив оплату згідно платіжних доручень: № 368, 369, 370, 371, 372, 374, 379 від 15.02.2021; №757, 758, 759, 760, 761, 762, 763 від 12.03.2021; №1353, 1354, 1355, 1356, 1357, 1358, 1359 від 16.04.2021; №1642, 1643, 1644, 1645, 164 6, 1647, 1648 від 13.05.2021; №2149, 2150, 2151, 2152, 2153, 2154, 2155 від 11.06.2021; №2554, 2555, 2556, 2557, 2558, 2559, 2560 від 13.07.2021; №2895, 2896, 2897, 2898, 2899, 2900 2901 від 11.08.2021; №3216, 3217, 3218, 3219, 3220, 3221, 3222 від 10.09.2021; №3690, 3691, 3692, 3693, 3694, 3695, 3696 від 18.10.2021; №4047, 4048, 4049, 4050, 4051, 4052, 4053 від 11.11.2021; № 4589, 4590, 4591, 4592, 4593, 4594, 4595 від 17.12.2021, всього на суму 2 172 163,44 грн.

Прокурор посилається на укладення додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає, що правові підстави для збільшення ціни за одиницю товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод № 2,3,4,5,6, 6/1,8,9,101 до договору №74 від 21.01.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії, відсутні, укладення цих додаткових угод призвело до зменшення обсягів закупівлі електричної енергії та зростання ціни за одиницю товару на 102,5% та безпідставне отримання коштів у сумі 526784,46 грн., проти чого заперечує відповідач, що і є причиною виникнення спору.

Предметом спору є визнання недійсними додаткових угод №2 від 27.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 25.02.2021, №5 від 25.08.2021, №6 від 27.09.2021, №6/1 від 28.10.2021, №8 від 04.11.2021, №9 від 16.11.2021, №10 від 25.11.2021 до договору №74 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 21.01.2021, стягнення 526 784,46 грн.

Предметом доказування у цій справі є обставини, пов`язані з укладенням договору №74 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 21.01.2021, додаткових угод №2 від 27.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 25.02.2021, №5 від 25.08.2021, №6 від 27.09.2021, №6/1 від 28.10.2021, №8 від 04.11.2021, №9 від 16.11.2021, №10 від 25.11.2021 до договору №74 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 21.01.2021 та стягнення надмірно сплачених коштів за договором про постачання електричної енергії.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула).

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно Висновку Великої палати Верховного Суду про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", який викладено у постанові від 24.01.2022 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23):

ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (п.88);

зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (п.89);

у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.90).

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Згідно з тендерною пропозицією Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію Замовнику за ціною та на умовах, передбачених у договорі. Підписанням основного договору №74 від 21.01.2021 та додатків до нього Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" засвідчило можливість та погодження виконати домовленість, вказану у договорі та додатках до нього, тобто добровільно взяло на себе зобов`язання поставити споживачу електричну енергію обсягом 767550 кВт*год, загальною вартістю 2172163,44грн, в тому числі ПДВ 362027,75грн.

Станом на момент підписання договору №74 від 21.01.2021 сторонами було погоджено всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, внаслідок укладання додаткових угод № 2 від 27.01.2021, № 3 від 29.01.2021, № 4 від 25.02.2021, № 5 від 25.08.2021, № 6 від 27.09.2021, № 6-1 від 28.10.2021, № 8 від 04.11.2021, № 9 від 16.11.2021, № 10 від 25.11.2021 до договору №74 від 21.01.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 2,83 грн. за 1 кВт*год до 4,59185 за 1 кВт*год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 767550кВт*год до 581406,00кВт*год.

Установлено, що внаслідок укладення: додаткової угоди № 2 від 27.01.2021 закупівельна ціна збільшена на 9,28 %, при укладенні додаткової угоди № 3 від 29.01.2021 закупівельна ціна збільшена на 22,25 %, при укладенні додаткової угоди № 4 від 25.02.2021 закупівельна ціна збільшена на 34,95 %, при укладенні додаткової угоди № 5 від 25.08.2021 закупівельна ціна збільшена на 50,15 %, при укладенні додаткової угоди № 6 від 27.09.2021 закупівельна ціна збільшена на 62,45 %, при укладенні додаткової угоди № 6-1 від 28.10.2021 закупівельна ціна збільшена на 75,95%, при укладенні додаткової угоди № 8 від 04.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 80,5 %, при укладенні додаткової угоди № 9 від 16.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 93,34 %, при укладенні додаткової угоди № 10 від 25.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 102,5%.

Отже, після укладення додаткових угод ціна за одиницю товару збільшилася на 102,5% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

Під час розгляду справи №927/491/19 (постанова від 18.06.2021) Об`єднана Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

- передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) ( пункт 124 постанови).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (пункт 125 постанови).

Відповідно до статті 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (пункт 126 постанови).

У пункті 127 цієї постанови Об`єднана Палата Верховного Суду зазначила про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (пункт 127 постанови).

Таким чином, згідно з вищенаведеним висновком Верховного Суду Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у межах 10 % та лише за умови суттєвого, документально підтвердженого, коливання ціни товару на ринку.

Відповідно до пункту 1.2.3 Комерційної пропозиції, яка є додатком до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №47 від 27.01.2021, передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10 % у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити корегування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" (далі РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на офіційному сайті за адресою в мережі Internet: https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію з пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 1.3 Комерційної пропозиції уточнено, що постачальник має право звернутись до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про результати її розгляду.

Підставою для внесення змін до основного договору та укладення додаткових угод до нього стали надані відповідачем.

Листом від 13.01.2021 за № 2553/NIKP ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» надали виконавчому комітету Червоногригорівської селищної ради проект договору про закупівлю Електричної енергії із зазначенням ціни електричної енергії та її складових. У вказаному листі зазначені вже не діючі на час написання вказаного листа тарифи на послуги з розподілу та передачі електричної енергії.

Проте, якщо розглянути ціну електричної енергії за результатами переговорної процедури та яка склала 2,83 грн. з ПДВ у розрізі її складових, а саме:

1. закупівельна ціна електричної енергії як товару (Цзак) 1,35788 грн. за КВт*год (без ПДВ).

2. тариф на послуги з передачі (Цпер) - 0,29393 грн. за кВт*год (без ПДВ). Діючий з 01.1.2021.

3. тариф на послуги з розподілу (Црозп) 0,69792 грн за кВт*год (без ПДВ). Діючий на 01.01.2021.

4. ціна за договором (Цдог) - 1,35788+0,29393+0,69792=2,34973+0,469946 (ПДВ)= 2,819676 за кВт*год (з ПДВ)

то можливо дійти наступного висновку, що у вказаному листі помилково було зазначено розміри не діючих тарифів, оскільки зазначена у вказаному листі і у подальшому у договорі ціна розрахована з урахуванням діючих тарифів та складає 2,83 грн.

Листом від 13.01.2021 за № 2552/NIKP ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» повідомлено Виконавчий комітет Червоногригорівської селищної ради про необхідність внесення змін до ще неукладеного договору у зв`язку із зміною тарифів на послуги з розподілу та передачі електричної енергії.

Додаткова угода № 3 укладена без надходження листа відповідача та не містить обґрунтувань значного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж 8 днів в бік збільшення, яке робить для однієї сторони Договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Ціну за одиницю товару збільшено на 12,97%. Так, договірну ціну з 2,48697 грн. збільшено до 2,68092 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 7,8 %.

Вартість регульованих складових (послуги з передачі та розподілу електроенергії), які встановлені відповідними постановами НКРЕКП від 09.12.20 №2353, № 2364 не змінились (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ та 0,69792 грн. за кВт*год без ПДВ).

Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 1,49512 грн. збільшено до 1,68907 грн. (2,68092 грн. - 0,29393 грн. 0,69792) за КВт*год без ПДВ, тобто на 12,97 %.

У листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» № 11448/NIKP від 18.02.2021 (на підставі якого укладено додаткову угоду №4), в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» у періоді з 01.02.2021 по 10.02.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 1,69879 грн. без ПДВ.

На підтвердження у вказаному листі Постачальником зазначено Розрахунок середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед». Наданий розрахунок, який датований 18.02.2021, не містить розрахунок ціни електричної енергії на дату укладення попередньої додаткової угоди № 3 (29.01.2021) та дату розрахунку. Вищевказаний лист із розрахунком середньозваженої ціни за 10 днів лютого не містить відомостей значного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж майже місяця в бік збільшення, не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару в цей період.

У листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» 13.08.2021 за №46662-1/NIKP (на підставі якого укладено додаткову угоду №5), в якому, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» у періоді з 10.08.2021 по 13.08.2021, середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН дорівнював 2,13962 грн без ПДВ.

На підтвердження у вказаному листі Постачальником зазначено Розрахунок середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед». Наданий розрахунок, який датований 13.08.2021, не містить розрахунок ціни електричної енергії на дату укладення попередньої додаткової угоди № 4 (25.02.2021) та дату розрахунку. Вищевказаний лист із розрахунком середньозваженої ціни за 4 дня серпня не містить відомостей значного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж майже місяця в бік збільшення, не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару в цей період.

У листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» (на підставі якого укладено додаткову угоду №6) № 54586/NIKP від 20.09.2021, в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» у періоді з 14.09.2021 по 20.09.2021 середньозважений показник вартості електричної енергії на РДН дорівнював 2,30066 грн. без ПДВ. Відповідно, різниця між раніше узгодженим показником вартості електричної енергії на ринку РДН відповідає коливанню більш ніж на до 10%.

На підтвердження до вказаного листа Постачальником додано відповідний Розрахунок середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед». Наданий розрахунок, який датований 20.09.2021, не містить розрахунок ціни електричної енергії на дату укладення попередньої додаткової угоди № 5 (25.08.2021) та дату розрахунку. Таким чином, вищевказаний лист із розрахунком середньозваженої ціни за 7 днів вересня не містить відомостей значного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж майже місяця в бік збільшення, не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару в цей період.

У листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» (на підставі якого укладено додаткову угоду №6/1) № 59739/NIKP від 11.10.2021, в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» у періоді з 01.10.2021 по 10.10.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 2,56815 грн. без ПДВ.

На підтвердження у вказаному листі приведено відповідний Розрахунок середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед». Наданий розрахунок, який датований 11.10.2021, не містить розрахунок ціни електричної енергії на дату укладення попередньої додаткової угоди № 6 (27.09.2021) та дату розрахунку. Таким чином, вищевказаний лист із розрахунком середньозваженої ціни за 10 днів жовтня не містить відомостей значного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж майже місяця в бік збільшення, не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару в цей період.

У листі ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» (на підставі якого укладено додаткову угоду №8) № 65281/NIKP від 01.11.2021, в якому, крім іншого, зазначено, що за результатами роботи на ринку «на добу наперед» у періоді з 01.10.2021 по 31.10.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку «на добу наперед» (РДН) становила 2,79343 грн. без ПДВ.

На підтвердження у вказаному листі Постачальником зазначено відповідний Розрахунок середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед». Наданий розрахунок, який датований 01.11.2021, не містить розрахунок ціни електричної енергії на дату укладення попередньої додаткової угоди № 6/1 (28.10.2021) та дату розрахунку. Таким чином, вищевказаний лист із розрахунком середньозваженої ціни за жовтень місяць не містить відомостей значного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж майже місяця в бік збільшення, не є документальним обґрунтуванням зростання ціни вказаного товару в цей період.

Пропозиція від ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" щодо укладення додаткової угоди №9 не надходила. Додаткова угода № 9 не містить обґрунтувань значного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж 12 днів в бік збільшення, яке робить для однієї сторони Договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Ціну за одиницю товару збільшено фактично на 13,39 %. Так, договірну ціну з 3,90288 грн. збільшено до 4,29278 грн. за КВт*год без ПДВ, тобто на 9,99 %.

Вартість регульованих складових (послуги з передачі та розподілу електроенергії), які встановлені відповідними постановами НКРЕКП від 09.12.20 №2353, № 2364 не змінились (0,29393 грн. за кВт*год без ПДВ та 0,69792 грн. за кВт*год без ПДВ). Разом з цим, закупівельну ціну електричної енергії як товару з 2,91103 грн. збільшено до 3,30093 грн. (4,29278 грн. - 0,29393 грн. 0,69792 грн.) за КВт*год без ПДВ, тобто на 13,39 %.

Пропозиція щодо внесення змін додатковою угодою №10 не надходила. Вказана додаткова угода не містить обґрунтувань значного коливання ціни електричної енергії на ринку упродовж 9 днів в бік збільшення, яке робить для однієї сторони Договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Укладення таких угод суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не дотримано обмеження у 10 відсотків як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбувалися такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Так, порівняно з ціною, визначеної в первісному Договорі, при укладенні додаткової угоди № 2 від 27.01.2021 закупівельна ціна збільшена на 9,28 %, при укладенні додаткової угоди № 3 від 29.01.2021 закупівельна ціна збільшена на 22,25 %, при укладенні додаткової угоди № 4 від 25.02.2021 закупівельна ціна збільшена на 34,95 %, при укладенні додаткової угоди № 5 від 25.08.2021 закупівельна ціна збільшена на 50,15 %, при укладенні додаткової угоди № 6 від 27.09.2021 закупівельна ціна збільшена на 62,45 %, при укладенні додаткової угоди № 6-1 від 28.10.2021 закупівельна ціна збільшена на 75,95%, при укладенні додаткової угоди № 8 від 04.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 80,5 %, при укладенні додаткової угоди № 9 від 16.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 93,34 %, при укладенні додаткової угоди № 10 від 25.11.2021 закупівельна ціна збільшена на 102,5%.

Укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 102,5% шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку Відповідача та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

Відповідачем не надано будь-яких інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату звернення з вказаними вище довідками про вартість природного газу на внутрішньому ринку України.

Постачальнику треба не лише довести стале підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 05.09.2023, 11.07,2023, 06.12.2021 за своїм змістом є лише документами довідкового характеру, про що безпосередньо зазначено у примітці кожного висновку, отримані відповідачем у 2023 році та один у 2021 році, та не подавались споживачу разом із пропозицією щодо внесення змін до договору, за результатами яких укладені спірні додаткові угоди.

Щодо включення у договір положення, що рівень цін на РДН може впливати на ціну за договором, і таке положення не є незаконним саме по собі, але такий вплив є правомірним виключно за умови, що постачальник би в цей період закуповував електроенергію для Споживача на РДН. Саме по собі коливання на певному сегменті ринку не може впливати на договірні відносини між споживачем та постачальником, якщо купівля електроенергії здійснюється на іншому сегменті ринку.

Тобто, очевидно несправедливою є ситуація, за якої постачальник (із ймовірністю у 90%) закуповує електричну енергію за двостороннім договором у іншого учасника ринку, ціни на якому в цей період були суттєво нижчими, аніж на РДН, при цьому надає споживачу відомості про "коливання" цін на РДН, яке взагалі не впливає у даному випадку на господарську діяльність Постачальника.

Верховний Суд у постанові від 16.03.2023 у справі № 903/383/22 дійшов висновку, що навіть за умов погодження сторонами договору можливості зміни ціни електричної енергії шляхом укладання додаткових угод, факт укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі, встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на електричну енергію може збільшуватись у разі коливання ціни на ринку - обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% (всього, незалежно від кількості укладених додаткових угод).

Очевидно, що якщо постачальник не закуповував електроенергію на РДН, то коливання ціни на РДН не робить для нього виконання договору вочевидь невигідним та збитковим, а якщо закуповував мав надати споживачеві відповідні підтверджуючі документи.

Придбання учасником торгів електричної енергії на РДН підтверджується Актом купівлі-продажу електричної енергії на РДН, що є невід`ємним додатком до договору купівлі-продажу електричної енергії на РДН. В акті вказуються, зокрема, обсяги та ціна за одиницю електроенергії, що придбана певним постачальником.

Постачальник не надавав споживачу жодних підтверджень (договорів, актів купівлі-продажу), що закуповував електричну енергію для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку або за двостороннім договором тощо, та за якою ціною.

Будь-який споживач, не будучи активним учасником ринку електричної енергії, знаходиться у більш уразливому становищі порівняно з постачальником, оскільки не має достатніх компетенцій для розуміння функціонування даного ринку, формування цін на ньому тощо. Тому, одним із засадничих принципів функціонування ринку електричної енергії законодавцем визначено захист прав та інтересів споживачів електричної енергії. Гарантіями його дотримання є, зокрема, необхідність чіткого визначення у договорі ціни електричної енергії (як товару) та послуг, що надаються (передача, розподіл, власне послуги постачальника); необхідність справедливості і прозорості умов договору, викладення умов договору чітко і ясно, без процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача. Але про прозорість і чіткість не може йтися, коли ці складові не було визначено в Договорі, листи та розрахунки постачальника містили дані за довільно обрані постачальником періоди, які не співпадають з періодами між укладенням додаткових угод та/або зверненнями постачальника для їх укладення; постачальник посилався на виключені норми законодавства для обґрунтування правомірності укладення Додаткових угод тощо.

Важливо зазначити, що Об`єднана палата в складі Касаційного господарського суду у постанові від 12.10.2018 у справі № 910/21671/17 дійшла однозначного висновку про неможливість та протиправність застосування частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України щодо зворотної дії додаткових угод: "Згідно з частиною третьою статті 631 Цивільного кодексу України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Водночас вказаною нормою закону не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані договірні відносини (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2018 зі справи № 910/14082/17, і суд не вбачає підстав для відступу від вказаної позиції у розгляді цієї справи).

Таким чином, застосування у спірних додаткових угодах частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України щодо перерахунку (підвищення ціни) на електричну енергію, яка вже була спожита споживачем у попередні періоди, не відповідає вимогам закону.

Статтею 42 Господарського кодексу України, яка кореспондується положеннями з частиною 1 статті 1 Закону України "Про підприємництво", визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила (постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 від 18.01.2022 у справі №910/15786/21).

При цьому, закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин (відповідна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, у постановах у справах №911/537/19, № 916/1921/18, № 926/708/18, № 910/5573/19, від 21.07.2021 у справі №912/3323/20, від 16.03.2023 у справі №903/383/22).

Таким чином, будь-яке внесення змін до істотних умов договору розуміється законодавцем не як правило, а як виняткова, виключна ситуація, зумовлена непередбачуваними для сторін під час укладення договору обставинами.

В даному випадку, сукупності чотирьох умов, визначених статтею 652 Цивільного кодексу України, одночасно необхідних для внесенні змін до істотних умов договору, додержано не було, зокрема, зміна обставин настала не після, а до укладення договору (під час проведення процедури закупівлі).

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно зі сталою та послідовною позицією Верховного Суду, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Вищенаведені висновки повністю відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, від 16.03.2023 у справі №903/383/22.

Таким чином, постачальником при укладенні додаткових угод №№1-7 було перевищено максимально допустимо обмеження у підвищення ціни на електроенергію як товар на 10% незалежно від кількості укладення додаткових угод, не підтверджено належними та допустимими доказами факту коливання, динаміки цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару, не доведено, що коливання цін на РДН зробило для нього виконання Договору зі споживачем невигідним (збитковим) у зв`язку з чим Додаткові угоди не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з вимогами частин 1, 2 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Ініціювання зміни умов договору в бік збільшення закупівельної ціни на предмети закупівлі відразу після підписання договору без належних обґрунтувань коливання ціни на ринку споживчих товарів свідчить про недобросовісну конкуренцію та неправомірну поведінку переможця процедури закупівель і суперечить меті закупівель щодо здійснення її за найнижчою ціною.

Таким чином, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, які викладені в постановах від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Таким чином, вказане збільшення ціни сторонами шляхом укладання спірних додаткових угод до договору суперечить п.2 частині 5 статті 41 цього Закону України Про публічні закупівлі.

Згідно з частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, стаття 215).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи (частини перша, п`ята статті 216).

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2023 у справі № 908/722/20, від 29.08.2023 у справі № 909/635/22, від 27.06.2023 у справі №916/97/21.

Крім того, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків та, у разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 18.05.2023 у справі № 906/743/21, від 03.08.2023 у справі № 909/654/19, від 19.10.2022 у справі №912/278/21.

З 19.04.2020 введено в дію Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19 вересня 2019 року № 114-ІХ. Спірні додаткові угоди до договору укладенні на час дії Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020 не встановлювалась нікчемність правочину, у зв`язку з порушеннями положень частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару.

Ураховуючи викладене, господарський суд вважає, що додаткові угоди №2 від 27.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 25.02.2021, №5 від 25.08.2021, №6 від 27.09.2021, №6/1 від 28.10.2021, №8 від 04.11.2021, №9 від 16.11.2021, №10 від 25.11.2021 до договору №74 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 21.01.2021 суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону № 922-VIII, є оспорюваними та підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

Щодо вимоги про стягнення безпідставно отриманих коштів у сумі 526 784,46 грн.

Визнання недійсними додаткових угод №2 від 27.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 25.02.2021, №5 від 25.08.2021, №6 від 27.09.2021, №6/1 від 28.10.2021, №8 від 04.11.2021, №9 від 16.11.2021, №10 від 25.11.2021 до договору №74 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 21.01.2021 не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними. Тому отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

У постанові від 18.06.2021 № 927/491/19 Верховний Суд виклав правову позицію про те, що, оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина 1 статті 670 Цивільного кодексу України, а стаття 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

У частині 2 статті 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У статті 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до вимог статті 670 Цивільного кодексу України, оскільки внаслідок безпідставного підвищення цін за Додатковими угодами до договору, зменшилася кількість товару, та належна кількість товару так і не була поставлена, тому в разі визнання недійними спірними додаткових угод до договору, підлягатимуть стягненню (поверненню) покупцю грошові кошти за товар, який так і не був поставлений.

Оскільки зазначені додаткові угоди №2 від 27.01.2021, №3 від 29.01.2021, №4 від 25.02.2021, №5 від 25.08.2021, №6 від 27.09.2021, №6/1 від 28.10.2021, №8 від 04.11.2021, №9 від 16.11.2021, №10 від 25.11.2021 до договору №74 про постачання (закупівлю) електричної енергії від 21.01.2021 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами цього договору щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором №74 від 21.01.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії, мали регулюватись згідно з пунктом 4.1 цього договору, відповідно до якого ціна за одиницю електричної енергії складає 2,83 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

За договором №74 від 21.01.2021 про постачання електричної енергії споживачу відповідачем було поставлено 581406,00кВт/год електричної енергії.

Отже, вартість поставленої відповідачем електричної енергії становить 1645378,98грн. Проте Виконавчий комітет Червоногригорівсої селищної ради за вказаний обсяг спожитої електричної енергії сплатив відповідачу 2172163,44грн.

Таким чином, грошові кошти в сумі 526784,46грн (2172163,44грн.- 1645378,98грн) є надміру сплачено бюджетних коштів, тому їх кошти належить стягнути з ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Виконавчого комітету Червоногригорівсої селищної ради.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в даній справі.

Прокурор посилається, серед іншого, на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а також зазначає, що вже самого факту бездіяльності сільської ради для втручання прокурора є достатньо.

Наявність у позивача повноважень у сфері земельних правовідносин та прав для їх захисту, які за обставинами справи ними не здійснюються, прокурор обґрунтовує посиланням на Конституцію, Земельний кодекс України та Цивільний кодекс України.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Червоногригорівської селищної ради та Виконавчого комітету Червоногригорівська селищної ради, які не вжили заходів спрямовані на визнання недійсними додаткових угод до договору №74 від 21.01.2021 та повернення безпідставно набутих грошових коштів у судовому порядку.

На підтвердження прокурор надав належним чином засвідчені докази надсилання ним в порядку ст. 23 Закону України Про прокуратуру на адресу Червоногригорівської селищної ради та Виконавчого комітету Червоногригорівська селищної ради листи (запити) за № 04/61-1072ВИХ-23 від03.04.2023 та № 04/61-1071вих-23 від 03.04.2023 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.

На вказаний запит Червоногригорівською селищною радою надано відповіді №626/0/2-23 від 05.04.2023, згідно якого встановлено, що виконавчим комітетом, незважаючи на виявлені прокуратурою явні порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, не вживаються заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Виконавчий комітет Червоногригорівської селищної ради підзвітний та підконтрольній селищній раді та повноваження щодо внутрішнього контролю за використанням коштів місцевого бюджету належать селищній раді.

Згідно з частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Враховуючи, що укладення неправомірних оспорюваних угод призвело до зайвих виплат із місцевого бюджету громади, шкода у зв`язку з їх укладенням завдана інтересам територіальної громади, захист яких відповідно до законодавства мають здійснювати Червоногригорівська селищна рада та виконавчий комітет Червоногригорівської селищної ради, які є органами, уповноваженими державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Таким чином, при наявності загрози інтересам держави та не здійсненні їх захисту органами місцевого самоврядування, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, найефективнішим правовим способом захисту, поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право, буде саме представництво органами прокуратури інтересів держави в особі Покровської сільської ради.

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи викладене, господарський суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі.

Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору у розмірі 25 646,22 грн. покладається на відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов виконувача обов`язків керівника Нікопольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 Червоногригорівської селищної ради позивача-2 Виконавчого комітету Червоногригорівська селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 526 784,46 грн - задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 27.01.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 29.01.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 25.02.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 25.08.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 27.09.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №6/1 від 28.10.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 04.11.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №9 від 16.11.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Визнати недійсною додаткову угоду №10 від 25.11.2021 до Договору №74 від 21.01.2021, укладену між Виконавчим комітетом Червоногригорівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49001, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, 4Д, ідентифікаційний код 42082379) на користь Виконавчого комітету Червоногригорівська селищної ради (53283, Дніпропетровська область, Нікопольський район, смт. Червоногригорівка, вул. Ярморочна, буд. 33, ) грошові кошти у сумі 526 784,46 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (49001, м. Дніпро, вул. Січових Стрільців, 4Д, ідентифікаційний код 42082379) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, Держказначейська служба України, м. Київ р/р UА0000291 код за ) витрати по сплаті судового збору у сумі 25 646,22 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 15.04.2024

Суддя Ю.А. Бажанова