ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

08 квітня 2024 року справа № 903/1244/23 (903/959/23)

Господарський суд Волинської області у складі судді Дем`як В.М., за участі секретаря судового засідання Назарова Н.В., розглянувши справу

за позовом: заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Мар`янівської селищної ради

до відповідача: Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в розмірі 217 894,77 грн.

у межах справи №903/1244/23

за заявою боржника Дочірнього підприємства "ЕВОДА ТРЕЙД" Комунального підприємства "Луцькводоканал", м. Луцьк

про банкрутство

Представники сторін:

прокурор: Коломий Оксана Олегівна, службове посвідчення №071846 від 01.03.2023;

від позивача: не прибули;

від відповідача: не прибули

Встановив: 08.09.2023 заступник керівника Луцької окружної прокуратури подав до суду позов в інтересах держави в особі Мар`янівської селищної ради до Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал", в якому просить суд: визнати недійсними додаткові угоди №1 від 24.02.2021, № 2 від 26.02.2021, № 3 від 05.07.2021, № 5 від 27.08.2021, № 6 від 27.08.2021, № 7 від 27.08.2021, № 9 від 11.10.2021, №10 від 05.11.2021, № 11 від 09.11.2021, №13 від 13.12.2021, № 14 від 14.12.2021 до Договору від 30.12.2020 № 01 та стягнути із Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунальногс підприємства "Луцькводоканал" на користь Мар`янівської селищної раді кошти в сумі 217 894,77 гривень.

Ухвалою суду від 11.09.2023 (суддя Гарбар І.О.) позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10.10.2023.

02.10.2023 від Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" через відділ документального забезпечення та контролю суду надійшла заява за вх.№01-74/1487/23 від 02.10.2023 про залишення позовної заяви без розгляду.

Також 02.10.2023 від Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" через відділ документального забезпечення та контролю суду надійшов відзив на позовну заяву за вх.№01-75/5803/23 від 02.10.2023 у якому просить суд у задоволенні позову відмовити.

06.10.2023 від заступника керівника Луцької окружної прокуратури через відділ документального забезпечення та контролю суду надійшли заперечення за вх. №01-75/5954/23 на клопотання відповідача про залишення позову без розгляду та відповідь на відзив за вх. №01-75/5955/23.

Протокольною ухвалою від 10.10.2023 (суддя Гарбар І.О.) суд відклав розгляд справи в підготовчому судовому засіданні на 31.10.2023.

Ухвалою суду від 31.10.2023 зупинено провадження у справі №903/959/23 за позовом заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Мар`янівської селищної ради до Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в розмірі 217894,77 грн до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

17 січня 2024 року відкрито провадження у справі про банкрутство Дочірнього підприємства "ЕВОДА ТРЕЙД" Комунального підприємства "Луцькводоканал" у справі №903/1244/23.

Ухвалою суду від 23.01.2024 (суддя Гарбар І.О.) матеріали справи №903/959/23 за позовом заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Мар`янівської селищної ради до Дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в розмірі 217894,77 грн, передано до Господарського суду Волинської області, в провадженні якого перебуває справа №903/1244/23 про банкрутство Дочірнього підприємства "ЕВОДА ТРЕЙД" Комунального підприємства "Луцькводоканал" (суддя Дем`як В.М.) для розгляду спору в межах цієї справи.

Ухвалою суду від 24.01.2024 (суддя Дем`як В.М.) прийнято справу №903/959/23 за позовом заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Мар`янівської селищної ради до відповідача: Дочірнього підприємства «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів в розмірі 217 894,77 грн. до розгляду в межах справи №903/1244/23 про банкрутство Дочірнього підприємства "ЕВОДА ТРЕЙД" Комунального підприємства "Луцькводоканал".

Ухвалою суду від 22.02.2024 провадження у справі №903/1244/23 (903/959/23) поновлено. Постановлено розгляд справи продовжувати здійснювати за правилами загального позовного провадження, із підготовчої стадії, судове засідання призначено на 06.03.2024.

Ухвалою суду від 06.03.2024 у задоволені клопотання Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" про залишення позовної заяви без розгляду відмовлено, закрито підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 08.04.2024.

Представник позивача в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про час та дату судового засідання.

Відповідач, всупереч створеним судом відповідних умов та наданих строків, своїм правом на участь в судовому розгляді не скористались, причин неявки свого представника в судове засідання суд не повідомив, хоча про день на час розгляду справи в суді повідомлявся належним чином.

Згідно з частиною 2 статті 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.

Згідно ч. 1 та п. 1 ч. 3 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає судову справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків право на справедливий судовий розгляд упродовж розумного строку.

Частинами ч.ч. 1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008 зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Суд вважає, що ним, в межах наданих йому повноважень, створені належні рівні умови сторонам для представлення своєї правової позиції та надання доказів і вважає за можливе розгляд справи проводити за наявними в ній матеріалами.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов до висновку, що наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення у відповідності до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, а неявка представника позивача та представника відповідача не перешкоджає вирішенню справи по суті за наявними в ній матеріалами.

Присутня в судовому засідання прокурор з посиланнями на обставини, викладені у позовній заяві, відповіді на відзив, а також на докази, долучені до справи, пред`явлені до відповідача позовні вимоги підтримала, просила суд позов задоволити.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, встановив:

За змістом частини 3 статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. За приписами ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору України, його першому заступнику та заступникам, керівникам регіональних та місцевих прокуратур, їх першим заступникам та заступникам.

За змістом ч. ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з положеннями ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Поняття «інтереси держави» з огляду на процесуальний аспект та особливості такого виду представництва держави органами прокуратури свого часу аналізував Конституційний Суд України (рішення від 08.04.1999 № 3-рп/99 у справі № 1-1/99), зазначивши зокрема про те, що:

- державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (абз. 2 п. 3 рішення);

- інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств (абз. 3 п. 4 рішення);

- із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (абз. 4 п. 4 рішення).

Таким чином, Конституційний Суд України наголошує, що інтереси держави не обмежуються її матеріальними інтересами, а обумовлюються також загальнодержавними цілями і принципами.

Крім того, Консультативна Рада Європейських прокурорів (далі - КРЄП), створена Комітетом міністрів 13.07.2005 для підготовки висновків з питань, які стосуються прокурорської служби, та сприяння ефективному впровадженню Рекомендації REC (2000) 19 Комітету міністрів Ради Європи Державам-членам «Про роль прокуратури в системі кримінального судочинства», наголосила, що з перших засідань Генеральні прокурори Європи зрозуміли, що втручання прокуратури за межами кримінальної сфери може виправдовуватися лише її загальними завданнями діяти «від імені суспільства та у державних інтересах, забезпечувати застосування закону», як це завдання визначається у Рекомендації № R (2000) 19, і що такі функції не можуть ставити під сумнів принцип розподілу повноважень законодавчої, виконавчої та судової гілок влади або той факт, що лише компетентні суди можуть вирішувати спори, заслухавши обидві сторони.

Відповідно до висновку № 3 (2008) КРЄП «Про роль прокуратури за межами сфери кримінального права» необхідно зважати на те, щоб держави, у яких прокурорські служби виконують функції за межами сфери кримінального права, забезпечували реалізацію цих функцій, у відповідності, з поміж інших, з такими принципами, як ці функції реалізуються від імені суспільства та у державних інтересах з метою забезпечення застосування права із дотриманням основних прав та свобод у межах компетенції, наданої прокурорам за законом, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та прецедентним правом ЄСПЛ.

Підтримка прокуратурою однієї зі сторін, безумовно може бути виправданою за належних обставин, наприклад для захисту прав вразливих груп- дітей, інвалідів тощо, які вважаються нездатними захищати свої інтереси самостійно, або коли захисту потребують державні інтереси (рішення від 15.01.2009 у справі Menchinskaya v.Russia, application no. 42454/02, параграф 35).

Згідно з пунктом 2 Рекомендації CM/Rec (2012) 11 щодо ролі державних прокурорів за межами системи кримінального судочинства, прийнятій Комітетом міністрів Ради Європи 19.09.2012, обов`язками та повноваженнями прокурора за межами системи кримінального провадження є представництво загальних та громадських інтересів, захист прав людини та основоположних свобод, а також підтримка верховенства права.

Згідно висновків Верховного Суду в справі № 926/1111/15 від 26.07.2018, прокурор, вважаючи, що оспорюваним договором порушуються державні інтереси, має не тільки законне право, а й обов`язок здійснити захист таких інтересів, обравши при цьому один із способів захисту, передбачених ст. 16 Цивільним кодексом України.

Верховний Суд у рішенні № 924/1237/17 від 20.09.2018 окреслив виключні випадки, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді - це порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

«Інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Згідно зі ст. 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення ї економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави.

Отже, визначення інтересів держави та у чому вбачається їх порушення або загроза порушення, як на законодавчому рівні, так і на рівні правової позиції судів, віднесена до компетенції прокурора і оцінюється судому кожному конкретному випадку звернення прокурора до суду.

Таку саму позицію висловив і Верховний Суд України у постановах від 23.05.2006 у справі №16/472, від 03.04.2007 у справі №05-5-46/8142, від 15.05.2007 у справі №12/111 та Верховний Суд від 26.07.2018 у справі №926/1111/15.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Саме до таких висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі № 906/240/18.

Верховним Судом у його постанові від 10.06.2021 по справі № 910/114/19 висловлено позицію про те, що визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів.

Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» вимог.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі №912/989/18.

У постанові від 23.09.2021 по справі № 910/11608/20 Верховний Суд вказав на ту обставину, що закупівля проводиться не лише для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі, але й для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які належать до їхньої компетенції, а також у захисті прав та свобод інтересів місцевого значення, які не мають загальнодержавного характеру, але направлені на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку в спосіб, який належить до їх відання.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Окрім того, укладенням додаткових угод до договору поставки електроенергії порушені матеріальні інтереси Мар`янівської селищної ради, оскільки з урахуванням додаткових угод органом місцевого самоврядування фактично отримано менше електроенергії у порівнянні з первісним договором та за значно вищою ціною.

Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих економічних і соціальних наслідків.

Зменшення обсягу електроенергії одразу поставило під загрозу роботу територіальної громади.

Укладення оскаржуваних Додаткових угод призводить до безпідставних видатків з місцевого бюджету, у зв`язку з чим їх неможливо буде використати для фінансування соціальної, медичної, освітньої та інших сфер, що є прямим порушенням інтересів територіальної громади.

Статтею 140 Конституції України та частиною 1 статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що селищні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до ст. 327 Цивільного кодексу України, ч. 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Частиною 5 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад наділено правомочностями щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Вищевикладене свідчить, що територіальна громада села, як власник комунального майна, делегувала селищній раді повноваження щодо здійснення права власності від її (громади) імені в її інтересах, виключно у спосіб та в межах повноважень передбачених законодавством. Воля територіальної громади, як власника, може виражатися лише у таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю, джерелом фінансування вказаної закупівлі є місцевий бюджет.

Мар`янівська селищна рада є головним розпорядником коштів та стороною оспорюваного правочину, за рахунок якої відповідачем набуто стягувані грошові кошти у розмірі 217 894,77 грн, які є предметом спору та підлягають поверненню на користь саме позивача.

Таким чином, селищна рада є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Укладення оскаржуваних Додаткових угод з порушенням вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та зміна на їх підставі істотних умов Договору, всупереч інтересам територіальної громади селищної ради, не може оцінюватись вираженням волі територіальної громади, а тому у даному випадку саме Мар`янівська селищна рада, як орган який представляє порушені інтереси територіальної громади, є належним позивачем у справі.

Згідно з абз. 2 п. 2.10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» № 11 від 29.05.2013, прокурор, звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином (договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація); у такому разі відповідачем визначається друга сторона.

Відповідно до положень ст. 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в України», орган місцевого самоврядування має право звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Викладене свідчить, що в даному випадку Мар`янівська селищна рада, як орган місцевого самоврядування, який діє від імені та в інтересах територіальної громади зобов`язаний вжити заходів у межах наданих повноважень щодо недопущення порушень інтересів держави, зокрема в частині забезпечення недопущення випадків безпідставних видатків з бюджету.

Крім того, Мар`янівська селищна рада є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у відносинах щодо контролю за використанням коштів місцевого бюджету та за повнотою та в разі встановлення порушень, та має право звертатись до суду за захистом своїх інтересів.

Таким чином, саме Мар`янівська селищна рада є уповноваженим органом у даних правовідносинах.

Здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі виконавчих органів сільських, селищних, міських рад неодноразово підтверджено Верховним Судом під час розгляду справ № 922/4293/19 від 15.06.2021, № 912/994/20 від 04.08.2021.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Аналіз положень ст. 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Саме до таких висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 23.10.2018 у справі № 906/240/18.

З метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді в особі Мар`янівської селищної ради, органи прокуратури звертались до вказаного органу місцевого самоврядування з листами від 20.09.2022 № 15-1174вих-22, від 24.10.2022 № 53-6614вих-22, від 12.01.2023 № 53-360вих-23, від 20.03.2023 № 53-2428вих-23, від 16.06.2023 № 53-5529 вих-23, якими повідомлено позивача про встановлені порушення вимог чинного законодавства, а також висловлено прохання про надання інформації з приводу того, чи вживатиме селищна рада заходи до усунення порушень.

Мар`янівська селищна рада у листах від 03.10.2022 № 1216/05-16/2-22, від 26.10.2022 № 1313/05-16/2-22, від 23.01.2023 № 116/05-16/2-23, від 24.03.2023 № 533-05-16/2-23, 30.06.2023 № 1084/05-16/2-23 не надала інформації про вжиті заходи спрямовані на оскарження вказаних додаткових угод та стягнення в місцевий бюджет безпідставно сплачених коштів в сумі 217 894,77 грн.

При наданні оцінки належності виконання покладених на позивача функцій щодо захисту інтересів держави (територіальної громади) у відповідній сфері, необхідно звернути увагу суду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо вирішення цього питання, викладену у постанові від 15.10.2019 по справі №903/129/18.

За змістом пункту 6.43. позиції Великої Палати Верховного Суду встановлено, що сам факт не звернення до суду уповноваженого органу, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та мав змогу захистити порушені інтереси, свідчить, що такий орган неналежно виконує свої повноваження.

Наведене утворює собою передбачений вимогами Конституції України та Закону України «Про прокуратуру» винятковий випадок, за якого порушення відповідачами інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій із їх захисту, що призводить до виникнення у органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18, зазначено, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Водночас, Верховний Суд погоджується з тим, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

Враховуючи обставини обізнаності позивача про наявні порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також беручи до уваги відсутність будь-якого активного реагування щодо вжиття заходів судового захисту порушених інтересів держави впродовж розумного строку, є виключним випадком, за якого порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій із їх захисту, що призводить до виникнення в органів прокуратури не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Вказане відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» є підставою для захисту інтересів держави в особі Мар`янівської селищної ради, шляхом пред`явлення цього позову.

На виконання вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Луцька окружна прокуратура Волинської області повідомила позивача про намір звернутися до господарського суду в їх інтересах із зазначеним позовом листом від 15.03.2023, а відтак судом досліджені обставини за яких прокурор має право подати позов до господарського суду та встановив їх наявність у даній справі.

Суд встановив, що Мар`янівською селищною радою (Замовник, Споживач) проведено відкриті торги щодо закупівлі 401 299 кВт електроенергії (№ UA-2020-12-02-002917-b).

За результатом проведених торгів переможцем вказаної закупівлі визначено Дочірнє підприємство «Евода Трейд» Комунального підприємства «Луцькводоканал» (постачальник).

В подальшому, між Мар`янівською селищною радою та ДП «Евода Трейд» укладено Договір №01 від 30.12.2020 про постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до п. 2.1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії. Найменування товару - електрична енергія (код ДК 021:2015:09310000-5).

Згідно з п. 2.3 договору, кількість товару, що постачається на умовах даного Договору становить: 401 299 кВт/год.

Пунктом 3.1 договору передбачено, що електрична енергія постачається в строк з 01.01.2021 до 31.12.2021.

Відповідно до п.п. 5.1, 5.2 договору, загальна ціна договору становить 661 661 гривня 79 копійок. Ціна за одиницю товару визначається у Додатку 2 до договору.

Згідно з Додатком 2 договору, вартість 1 кВт/год електричної енергії складає 1,6488 гривень з урахуванням ПДВ.

Таким чином, на момент підписання договору сторонами, відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», погоджені всі істотні умови Договору, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором.

Після укладення договору, до Мар`янівської селищної ради надійшли листи-пропозиції ДП «Евода Трейд» щодо укладення додаткових угод, предметом яких є зміна ціни за одиницю товару шляхом у бік збільшення, а саме:

1. №508 від 19.02.2021, згідно якого запропоновано збільшити вартість 1 кВт/год електричної енергії до 2,469372 гривень з урахуванням ПДВ.

2. №740 від 02.07.2021, згідно якого запропоновано починаючи з 01.06.2021 збільшити вартість 1 кВт/год електричної енергії до 2,14 гривень з урахуванням ПДВ.

3. №984 від 26.08.2021, згідно якого запропоновано починаючи з 01.08.2021 збільшити вартість 1 кВт/год електричної енергії до 2,882 гривень з урахуванням ПДВ.

4. №1161 від 11.10.2021, згідно якого запропоновано починаючи з 01.09.2021 збільшити вартість 1 кВт/год електричної енергії до 3,11 гривень з урахуванням ПДВ.

5. №1335 від 08.11.2021, згідно якого запропоновано збільшити вартість 1 кВт/год електричної енергії до 3,77 гривень з урахуванням ПДВ.

6. №1751 від 13.12.2021, згідно якого запропоновано збільшити вартість 1 кВт/год електричної енергії до 4,396296 гривень з урахуванням ПДВ.

За наслідками розгляду вказаних пропозиції, Мар`янівською селищною радою та ДП «Евода Трейд» укладено 16 додаткових угод, умовами 11 з яких передбачено зміну у бік збільшення ціни за одиницю предмету договору, а саме:

- додаткова угода № 1 від 24.02.2021, згідно умов якої починаючи з 01.02.2021 збільшено вартість 1 кВ/год електричної енергії до 1,8136 грн;

- додаткова угода № 2 від 26.02.2021 - з 01.02.2021 вартість 1 кВ/год - 1,9949 грн.;

- додаткова угода № 3 від 05.07.2021 - з 01.06.2021 вартість 1 кВ/год - 2,14 грн.;

- додаткова угода № 5 від 27.08.2021 - з 01.08.2021 вартість 1 кВ/год - 2,35 грн.;

- додаткова угода № 6 від 27.08.2021 - з 01.08.2021 вартість 1 кВ/год - 2,58 грн.;

- додаткова угода № 7 від 27.08.2021 - з 01.08.2021 вартість 1 кВ/год - 2,83 грн.;

- додаткова угода № 9 від 11.10.2021 - з 01.09.2021 вартість 1 кВ/год - 3,11 грн.;

- додаткова угода № 10 від 05.11.2021 - з 01.10.2021 вартість 1 кВ/год - 3,42 грн.;

- додаткова угода № 11 від 09.11.2021 - з 01.10.2021 вартість 1 кВ/год - 3,76 грн.;

- додаткова угода № 13 від 13.12.2021 - з 01.11.2021 вартість 1 кВ/год - 4,135 грн.;

- додаткова угода № 14 від 14.12.2021 - з 01.11.2021 вартість 1 кВ/год - 4,39 грн.

Крім того, між Мар`янівською селищною радою та ДП «Евода Трейд» укладено Додаткову угоду № 16 від 29.12.2021, згідно умов якої збільшено загальну суму Договору на 120 334,00 грн/, до 722 007,86 гривень.

На виконання Договору, ДП «Евода Трейд» поставлено, а Мар`янівською селищною радою спожито електричну енергію в кількості 289 572,73 кВ/год, що підтверджується актами прийому-передачі: № 41/1/1 за січень 2021 року від 31.01.2021, № 41/2/1 за лютий 2021 року від 28.02.2021, № 41/3/1 за березень 2021 року від 31.03.2021, № 41/4/1 за квітень 2021 року від 30.04.2021, № 41/5/1 за травень 2021 року від 31.05.2021, № 41/6/1 за червень 2021 року від 30.06.2021, № 41/7/1 за липень 2021 року від 31.07.2021, № 41/8/1 за серпень 2021 року від 31.08.2021, № 41/9/1 за вересень 2021 року від 30.09.2021, № 41/10/1 за жовтень 2021 року від 31.10.2021, № 41/1/1 за січень 2022 року від 10.02.2022 які підписано та скріплено печатками сторін правочину (а.с. 73-84).

За постачання вказаного товару, Мар`янівською селищною радою впродовж 2021 та 2022 року сплачено ДП «Евода Трейд» 695 342, 28 грн, що підтверджується платіжними дорученнями (а.с. 85-95).

Прокурор вивчивши вказані додаткові угоди та документи на підставі яких вони укладені, встановив, що додаткові угоди укладені з порушенням вимог ч. 4, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим вони підлягають визнанню недійсними.

Враховуючи вище викладене, прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Мар`янівської селищної ради та доводить, що додаткові угоди №1 від 24.02.2021, №2 від 26.02.2021, №3 від 05.07.2021, №5 від 27.08.2021, №6 від 27.08.2021, №7 від 27.08.2021, №9 від 11.10.2021, №10 від 05.11.2021, №11 від 09.11.2021, №13 від 13.12.2021, №14 від 14.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 30.12.2020 №01, укладені з порушенням чинного законодавства, та підлягають визнанню недійсними на підставі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 1, ст. 215 ЦК України, а також кошти, які сплачені позивачем за товар, який так і не був поставлений продавцем, підлягають стягненню з відповідача.

Надаючи правову оцінку даним спірним правовідносинам суд виходив із такого:

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладанні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно із ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (ч. ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави встановлює Закон України «Про публічні закупівлі (далі - Закон).

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

У абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до п. 5.3 Договору, ціна за одиницю товару за цим Договором може змінюватись з дотриманням норм, передбачених ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що оформлюються додатковою угодою. До змін ціни а одиницю товару Постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній його редакції.

В силу вимог ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктом 2 частини 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Відтак, сторони у випадку коливання, а саме збільшення ціни товару на ринку, наділені правом вносити зміни до істотних умов правочину (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»). При цьому, кожна така зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку, повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Верховний Суд під час розгляду справи № 903/383/22 врахував, свою ж сталу та послідовну позицію, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону, а саме - закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Верховний Суд у його постанові від 16.02.2023 по справі №903/366/22 зазначає, що виключно коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Верховний Суд також вказує, що при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання ним договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

У іншій постанові від 16.02.2023 по справі №903/383/23 суд зазначає, що документи з приводу коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, зокрема, запропонованій замовнику на тендері (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Окрім цього, Верховним Судом у постанові від 02 грудня 2020 року у справі № 913/368/19 зазначено, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 17 серпня 2020 року справа № 924/1240/18.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення відповідних змін до нього.

Тобто, збільшення ціни такого товару на ринку повинно відбутись після укладання договору, мусить бути достатнє обґрунтування про наявність коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткових угод до Договору, а в разі наступних змін - між черговими додатковими угодами.

Саме така позиція відображена в постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Як встановлено судом питання щодо внесення змін до Договору ДП «Евода Трейд» вперше ініційовано листом від 19.02.2021 №508. До вказаного листа долучено проекти додаткових угод № № 1, 2 та порівняння середньозважених цін на «ринку на добу наперед» (далі - РДН) та «внутрішньодобовому ринку» (далі - ВДР) за 10 днів лютого та 10 днів січня 2021 року, у формі роздруківки з сайту ДП «Оператор ринку».

Відповідно до змісту вказаної роздруківки вбачається, що на внутрішньодобовому ринку середньозважені ціни за 10 днів січня 2021 року становили 1 120,75 грн/МВт, за 10 днів лютого 2021 року - 1 835,22 грн/МВт. Середньозважені ціни ринку «на добу наперед» становили за 10 днів січня 2021 року - 1 208,06 грн/МВт, за 10 днів лютого 2021 року - 1 703,88 грн/МВт.

На підставі листа від 19.02.2021 №508, укладено додаткову угоду № 1 від 24.02.2021, згідно умов якої, збільшено ціну на електричну енергію, як товар з 1,6488 грн за 1 кВт/год до 1,8136 грн за 1 кВт/год. (ціна зросла на 9,9 % в порівнянні з Договором).

ДП «Евода Трейд» при участі в торгах запропонувало ціну на електричну енергію, яка є значно меншою за середню ціну на РДН та на ВДР у грудні 2020 року. Для участі в закупівлі, ДП «Евода Трейд» у складі тендерної пропозиції подано форму «Тендерна пропозиція» від 14.12.2020 №1358 (документ з назвою «Форма тендерної пропозиції.pdf» завантажено 17.12.2020), згідно якого розмір тендерної пропозиції розраховано на основі вартості електричної енергії 1,6488 грн з ПДВ за 1 кВт/год (1,374 грн без ПДВ за 1 кВт/год).

Згідно з Додатком 2 до Договору, ціна на електричну енергію включає всі обов`язкові податки, збори та платежі, що передбачені законодавством, правилами Оптового ринку електричної енергії та іншими нормативними документами. Ціна на електричну енергію не включає тариф на послуги розподілу електричної енергії Оператором системи розподілу.

Отже, за умови вирахування включених до одиниці предмету закупівлі обов`язкових податків, зборів та платежів, що передбачені законодавством, правилами Оптового ринку електричної енергії та іншими нормативними документами, ДП «Евода Трейд» у тендерній пропозиції запропонувало вартість електричної енергії у розмірі 1,0208 грн за 1 кВт/год (1,6488 грн - 0,31276 грн (постанова НКРЕКП № 1998 від 04.11.2020) - 0,06 (націнка постачальника) - 20% (ПДВ), та в подальшому під час підписання договору підтвердило можливість постачання електричної енергії за такою ціною.

Згідно з даними ДП «Оператор ринку», які розміщені на вебсайті «https://www.oree.com.ua/index.php/graphs_trading», вартість 1 кВт/год електричної енергії станом на 14.12.2020 (дата складення тендерної пропозиції) на РДН становила 1,59821 грн за 1 МВт/год, на ВДР - 1,77261 грн за 1 МВт/год.

Станом на 30.12.2020 (дата укладення Договору № 01), згідно даних ДП «Оператор ринку», які розміщені на вебсайті «https://www.oree.com.ua/index.php/graphs_trading», вартість 1 кВт/год електричної енергії на РДН становила 1,44877 грн за 1 МВт/год, на ВДР - 1,52807 грн за 1 МВт/год.

Зважаючи на те, що відповідач є постачальником електроенергії та активним учасником РДН та ВДР, наявні підстав вважати, що останньому було відомо про ціни на указаних ринках, в тому числі зафіксовані упродовж грудня 2020 року, тобто напередодні проведення аукціону.

Однак, відповідач на час аукціону запропонував позивачу вартість товару (без урахування тарифів, які встановлює регулятор, та ПДВ), нижчу за ринкову, а у подальшому, не відмовившись від підписання договору, уклав правочин із позивачем, взявши на себе відповідні зобов`язання щодо поставки електроенергії.

При цьому, за висновками Верховного Суду, зокрема викладеними у постанові від 16.02.2023 по справі №903/366/22, свідоме заниження цінової пропозиції у тендері, з метою перемоги, слід розцінювати як нечесну і недобросовісну ділову практикою з боку продавця товару.

Долучена до листа ДП «Евода Трейд» від 19.02.2021 № 508 роздруківка не містить чинної на дату спрямування даного листа ринкової ціни на товар, який є предметом Договору, її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Долучена роздруківка з вебсайту ДП «Оператор ринку» містить лише інформацію про середньозважену ціну на електроенергію на РДН та на ВДР за 10 днів лютого та січня 2021 року.

Вказана роздруківка містить дані тільки щодо вартості електроенергії впродовж першої декади січня 2021 та першої декади лютого 2021, однак в ній відсутня інформація щодо ціни на ринку впродовж всього січня 2021, у зв`язку з чим відсутнє відображення ціни станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, та їх порівняння.

В подальшому, через два дві після укладення додаткової угоди №1 від 24.02.2021, сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 26.02.2021, згідно умов якої вартість електричної енергії починаючи з 01.02.2023 збільшено до 1,9949 грн за 1 кВт/год (більше на 9,9 % в порівнянні з Додатковою угодою № 1, та на 20,99 % в порівнянні з Договором).

На момент укладення додаткової угоди № 2 від 26.02.2021, на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» 22.02.2021 оприлюднено порівняльний аналіз роботи ринку РДН та ВДР за 1 та 2 декаду лютого 2021 року, відповідно до якого середньозважені ціни на електричну енергію, у 2 декаді лютого 2021 року знизились у порівнянні з 1 декадою лютого 2021 року та свідчать про зниження цін на електроенергію.

Так, середньозважені ціни на електричну енергію на РДН, що склалися у 2 декаді лютого 2021 року становили 1 630,10 грн/МВт, що на 4,33 % нижче цін, що склались в 1 декаді лютого 2021 року та становили 1 703,88 грн/МВт. Крім того, середньозважені ціни товару на ВДР за 2 декаду лютого 2021 року становили 1 780,65 грн/МВт, що на 2,9 % нижче ніж у 1 декаді лютого 2021 року - 1 835,22 грн/МВт.

Відтак, після підписання додаткової угоди №1 від 24.02.2021 та до моменту укладення додаткової угоди №2 від 26.02.2021 дійсно мало місце коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, зважаючи на його волатативність, однак у сторону зменшення ціни, а не збільшення.

В подальшому до Мар`янівської селищної ради надійшов лист ДП «Евода Трейд» від 02.07.2021 №740 про збільшення починаючи з 01.06.2021 ціни за електроенергію до 2,14 грн за 1 кВт/год.

Із довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 02.07.2021 №22-05/623 підтверджено коливання ціни на ринку та вбачається, що середньозважені ціни на електричну енергію, що склалися на РДН у травні 2021 року становили 1 018,74 грн/МВт, а в червні 2021 року - 1 425,14 грн/МВт. Крім того, середньозважені ціни товару на ВДР за травень 2021 року становили 963,23 грн/МВт, а в червні 2021 року - 1 352,96 грн/МВт.

На підставі вказаного листа, сторонами Договору, укладено додаткову угоду № 3 від 05.07.2021, згідно умов якої, ціна 1 кВт/год електроенергії зросла до 2,14 грн (більше на 7,2 % в порівнянні з Додаткової угодою № 2 та на 29,7 % в порівнянні з Договором).

ДП «Евода Трейд» обґрунтувало збільшення вартості одиниці товару зростанням вартості електричної енергії на РДН та ВДР в червні 2021 року порівняно з травнем 2021 року. Згідно даних ДП «Оператор ринку», ціни на електричну енергію в червні 2021 року дійсно зросли у порівнянні з цінами, які склались в травні 2021 року.

Однак, надані ДП «Евода Трейд» документи не відображають відомостей, щодо коливання цін на електричну енергію на ринку починаючи з дати укладення Додаткової угоди № 2 від 26.02.2021 до дати ініціювання чи укладення оскаржуваної Додаткової угоди № 3, при тому що середньозважені ціни на РДН та ВДР у червні 2021 року були нижчими за лютий 2021 року.

Відтак, станом на дату укладення додаткової угоди №3 від 05.07.2021, ДП «Евода Трейд», як і у попередньому випадку, знало про наявність факту коливання ціни на електричну енергію в бік зменшення, однак, не дивлячись на це, між сторонами укладено додаткову угоду за №3 про збільшення починаючи з 01.06.2021 ціни на електричну енергію.

Ціна на електричну енергію визначена умовами Договору в порівнянні з ціною встановленою відповідно до додаткової угоди № 3 від 05.07.2021, як ціна товару, збільшилась на 29,7 % (з 1,6488 грн за 1 кВт/год до 2,14 грн за 1 кВт/год.), що є прямим порушенням положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

В подальшому 26.08.2021 Мар`янівська селищна рада отримала від ДП «Евода Трейд» лист-пропозицію № 984, яким ініційовано укладення ще трьох додаткових угод. До вказаного листа долучено роздруківку з сайт ДП «Оператор ринку», згідно якої на ВДР ціни за 10 днів серпня 2021 року становили 3 301,30 грн за 1 МВт/год, в той час за 10 днів липня 2021 року - 1 127,76 грн за 1 МВт/год, а за 10 днів серпня 2020 року - 1 150,30 грн за 1 МВт/год. Середньозважені ціни на РДН за 10 днів серпня 2021 року становили 2 079,35 грн за 1 МВт/год, за 10 днів липня 2021 року - 1 144,45 грн за 1 МВт/год, за 10 днів серпня 2020 року - 1 317,30 грн за 1 МВт/год.

За результатами розгляду вказаного листа та на підставі доданих до нього документів, сторонами укладено:

- 27.08.2021 Додаткову угоду № 5, згідно якої збільшено ціну на електричну енергію, як товар, з 2,14 грн за 1 кВт/год до 2,35 грн за 1 кВт/год, (більше на 9,8 % в порівнянні з ціною визначеною Додатковою угодою № 3 та на 42,5 % в порівнянні з Договором);

- 27.08.2021 Додаткову угоду № 6, згідно якої збільшено ціну на електричну енергію, як товар, з 2,35 грн за 1 кВт/год до 2,58 грн за 1 кВт/год, (більше на 9,7 % в порівнянні з ціною визначеною Додатковою угодою № 5, на 20,56 % в порівнянні з Додатковою угодою № 3 та на 56,48% в порівнянні з Договором);

- 27.08.2021 Додаткову угоду № 7, згідно якої збільшено ціну на електричну енергію, як товар, з 2,58 грн за 1 кВт/год до 2,83 грн за 1 кВт/год, (більше на 9,69 % в порівнянні з ціною визначеною Додатковою угодою № 6, на 32,24 % в порівнянні з Додатковою угодою № 3 та на 71,64 % в порівнянні з Договором).

Вивченням наданих ДП «Евода Трейд», документів, на підставі яких укладено оскаржувані додаткові угоди, встановлено, що вони не містять відомостей, щодо коливання цін на електричну енергію на ринку починаючи з дати укладення Договору до дати ініціювання чи укладення вказаних Додаткових угод № 5, № 6, № 7, у зв`язку з чим вказаний документ не може бути законною підставою для збільшення вартості одиниці предмету закупівлі, в розумінні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, слід зауважити, що сторонами продовж одного дня, на підставі 1 листа-пропозиції, укладено 3 додаткові угоди в результаті яких ціна на електричну енергію впродовж серпня в порівнянні з ціною встановленою Додатковою угодою № 3 виросла на 32,24%.

Крім того, враховуючи обставину недійсності попередніх додаткових угод, ціна на електричну енергію визначена Договором в порівнянні з ціною визначеною в додатковій угоді № 7 від 27.08.2021, збільшилась на 71,64 % (з 1,6488 грн за 1 кВт/год до 2,83 грн за 1 кВт/год), що є прямим порушенням положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Листом від 11.10.2021 №1161 ДП «Евода Трейд» ініціювало укладення Додаткової угоди № 9 від 11.10.2021. До вказаного листа долучено роздруківку з сайту ДП «Оператор ринку», яка містить інформацію, щодо середньозважених цін на електроенергію на РДН та ВДР за вересень та серпень 2021 року.

На підставі вказаної інформації сторони уклали додаткову угоду №9 від 11.10.2021, згідно умов якої збільшено ціну на електричну енергію, як товар з 2,83 грн за 1 кВт/год до 3,11 грн за 1 кВт/год.

Із наданих ДП «Евода Трейд» документів, на підставі яких укладено оскаржувані додаткові угоди, встановлено, що вони не містять відомостей, щодо коливання цін на електричну енергію на ринку починаючи з дати укладення додаткових угод № 5, 6, 7 до дати ініціювання чи укладення вказаної угоди.

Крім того, ціна одиниці товару в результаті укладення додаткової угоди №9 від 11.10.2021 збільшилась у порівнянні з ціною встановленою Договором на 71,4% (з 1,6488 грн за 1 кВт/год до 3,11 грн за кВт/год.), тобто більше 10 % визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Листом від 08.11.2021 № 1335 ДП «Евода Трейд» ініційовано зміну вартості електричної енергії, шляхом укладення 2 додаткових угод. В обґрунтування необхідності внесення змін до Договору, до вказаного листа долучено інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 03.11.2021 № 22-05/1148 щодо середньозважених цін за вересень та жовтень 2021 року.

На підставі вказаного листа та інформаційної довідки, 05.11.2023 між Мар`янівською селищною радою та ДП «Евода Трейд» укладено Додаткову угоду № 10, згідно умов якої, сторони погодились змінити вартість одиниці предмету закупівлі в бік її збільшення з 3,11 грн за 1 кВт/год до 3,42 грн за 1 кВт/год, (більше на 9,9 % в порівнянні з ціною визначеною додатковою угодою №9 та на 107,4 % в порівнянні з договором).

Лист-пропозиція ДП «Евода Трейд», щодо укладення додаткових угод до договору в листопаді 2021 року, датований 08.11.2023. Тобто, на момент укладення оскаржуваної Додаткової угоди №10, Мар`янівська селищна рада не володіла інформацією про коливання цін на електричну енергію на ринку, у зв`язку з чим сторони відповідно до вимог закону не могли прийти згоди про необхідність зміни вартості одиниці предмету закупівлі.

Внаслідок укладення Додаткової угоди № 10 ціна одиниці товару збільшилась у порівнянні з ціною встановленою договором на 107,4%, тобто більше 10 % визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

09.11.2021 Мар`янівською селищною радою та ДП «Евода Трейд» укладено Додаткову угоду №11, згідно умов якої, сторони погодились змінити вартість одиниці предмету закупівлі в бік її збільшення з 3,42 грн за 1 кВт/год до 3,76 грн за 1 кВт/год, (більше на 9,9 % в порівнянні з ціною визначеною додатковою угодою № 10 та на 128 % в порівнянні з Договором).

Додаткові угоди № 10 та № 11 укладені на підставі одного листа-пропозиції від 08.11.2021 № 1335 та інформаційної довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 03.11.2021 № 22-05/1148.

ДП «Евода Трейд» не надано та сторонами під час укладення додаткових угод № 10 та № 11 не враховано коливання цін на ринку на електричну енергію в період між 05.11.2021 (дата укладення Додаткової угоди №10) та 09.11.2021 (дата укладення Додаткової угоди № 11).

Внаслідок укладення Додаткової угоди № 11 ціна одиниці товару збільшилась у порівнянні з ціною встановленою договором на 128%, тобто більше 10 % визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

В результаті укладення вказаних додаткових угод, ціна на електричну енергію впродовж листопада 2021 року загалом зросла на 20,9% в порівнянні з ціною встановленою додатковою угодою № 9 від 11.10.2021 (з 3,11 грн за 1 кВт/год до 3,76 грн за 1 кВт/год).

ДП «Евода Трейд» в грудні 2021 року спрямувала до Мар`янівської селищної ради листа-пропозицію від 13.12.2021 № 1751, яким ініційовано укладення двох додаткових угод. До вказаного листа долучено інформаційну довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 03.12.2021 № 22-05/1247, щодо середньозважених цін на електричну енергію за жовтень та листопад 2021 року.

На підставі вказаних документів Мар`янівською селищною радою та ДП «Евода Трейд» укладено Додаткову угоду № 13 від 13.12.2021 та № 14 від 14.12.2021.

Згідно з Додатковою угодою №13, сторонами узгоджено зміну у бік збільшення вартості одиниці предмету закупівлі з 3,76 грн за 1 кВт/год до 4,135 грн за 1 кВт/год, тобто на 9,97% порівняно з попередньою Додатковою угодою.

Згідно з Додатковою угодою № 14, сторонами узгоджено зміну у бік збільшення вартості одиниці предмету закупівлі з 4,135 грн за 1 кВт/год до 4,39 грн за 1 кВт/год, тобто на 6,17% порівняно з попередньою Додатковою угодою.

Підставою для укладення додаткових угод № 13 та № 14 є один лист-пропозиція від 03.12.2021 № 1751 та інформаційна довідка Хмельницької торгово-промислової палати від 03.12.2021 № 22-05/1247.

ДП «Евода Трейд» не надано та сторонами під час укладення додаткових угод № 13 та № 14 не враховано коливання цін на ринку на електричну енергію в період між 13.12.2021 (дата укладення Додаткової угоди № 13) та 14.12.2021 (дата укладення Додаткової угоди № 14).

В результаті укладення вказаних додаткових угод, ціна на електричну енергію впродовж грудня 2021 року загалом виросла на 16,7%.

Крім того, внаслідок укладення Додаткової угоди №13 ціна одиниці предмету закупівлі збільшилась у порівнянні з ціною встановленою Договором на 150,79%, а додаткової угоди №14 - на 166,2%, тобто більше 10 % визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) середньозважені ціни без ПДВ на електроенергію на ринку «на добу наперед» (РДН) у торговій зоні ОЕС (об`єднаної енергетичної системи) України та на внутрішньодобовому ринку (ВДР) ОЕС становили:

- на добу наперед» (РДН): (грудень 2020 року - 1 547,96 грн; січень 2021 року - 1 481,31 грн; лютий 2021 року - 1 637,98 грн; березень 2021 року - 1 406,25 грн; квітень 2021 року - 1 474,43 грн; травень 2021 року - 1 098,36 грн; червень 2021 року - 1 456,15 грн; липень 2021 року - 1 474,49 грн; серпень 2021 року - 2 034,63 грн; вересень 2021 року - 2 170,02 грн; жовтень 2021 року - 2 683,91 грн; листопад 2021 року - 3 143,80 грн; грудень 2021 року - 3 029,24 грн.

- на внутрішньодобовому ринку (ВДР): грудень 2020 року - 1575,24 грн; січень 2021 року - 1 487,08 грн; лютий 2021 року - 1 756,54 грн; березень 2021 року - 1 360,47 грн; квітень 2021 року - 1 408,25 грн; травень 2021 року - 965,33 грн; червень 2021 року - 1 354,96 грн; липень 2021 року - 1 745,43 грн; серпень 2021 року - 2 976,69 грн; вересень 2021 року - 2 948,15 грн; жовтень 2021 року - 3 326,09 грн; листопад 2021 року - 3 390,46 грн; грудень 2021 року - 3 112,55 грн.

Навіть у липні лише середньозважена ціна на ринку ВДР (ОЕС) була вищою за ціну січня 2021 року (ціна РДН (ОЕС) у липні не перевищувала ціни за січень), що у свою чергу, зважаючи на волатильність ринку електричної енергії, не відображало загальної тенденції рівня цін на такому ринку.

Прокурор зазначає, що додаткова угода № 1 від 24.02.2021 застосовується до вказаних правовідносин з 01.02.2021, додаткова угода № 2 від 26.04.2021 також з 01.02.2021, додаткова угода № 3 від 05.07.2021 з 01.06.2021, додаткова угода № 5 від 27.08.2021 з 01.08.2021, додаткова угода № 6 від 27.08.2021 з 01.08.2021, додаткова угода № 7 від 27.08.2021 з 01.08.2021, додаткова угода № 9 від 11.10.2021 з 01.09.2021, додаткова угода № 10 від 05.11.2021 з 01.10.2021, додаткова угода № 11 від 09.11.2021 з 01.10.2021, додаткова угода № 13 від 13.12.2021 з 01.11.2021, додаткова угода № 14 від 14.12.2021 з 01.11.2021,

Умови додаткових угод № № 1, 5, 6, 10, 13 не застосовувалися взагалі до правовідносин за Договором № 01, а слугували виключно для наступного штучного каскадного збільшення ціни, так як розрахунок проведено лише за додатковими угодами № № 2, 3, 7, 9, 11, 14. Окрім цього, укладення додаткових угод фактично визначало ціну на місяць назад.

Як вбачається із додаткових угод № № 1-2, вони укладені з проміжком часу в два дні 24.02.2021-26.02.2021, додаткові угоди № 5-7 укладено з проміжком часу в один день - 27.08.2021, додаткові угоди №№ 10-11 укладено з проміжком часу в чотири дні 05.11.2021 - 09.11.2021, а додаткові угоди №№ 13-14 укладено з проміжком часу в один день.

ДП «Евода Трейд» в листах про збільшення ціни за одиницю товару ініціювано укладення одразу декількох додаткових угод, зокрема №№ 1-2, 5-7, 10-11, 13-14.

Сторони у випадку коливання, а саме збільшення ціни товару на ринку, наділені правом вносити зміни до істотних умов правочину (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»). При цьому, кожна така зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку, повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

В той же час, саме по собі коливання цін на ринку є природною обставиною ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору

При цьому, до зміни ціни за одиницю товару (згідно п. 5.3 договору від 30.12.2020 № 01) постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній його редакції.

У постановах від 15.06.2022 у справі №924/674/21 та від 07.09.2022 по справі №927/1058/21 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Верховним Судом, зокрема але невиключно, викладено у вказаних вище постановах Суду).

Також, розглянувши вищевказану справу №927/1058/21, в тому числі проаналізувавши вимоги статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 5.58 постанови Суду), Верховний Суд у постанові від 07.09.2022 (п. 5.60 постанови Суду) вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відтак, селищна рада має беззаперечне право на отримання електричної енергії за ціною, визначеною в укладеному сторонами договорі, однак, без жодних заперечень щодо пропозицій відповідача про збільшення ціни підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна товару суттєво збільшилася, а обсяг його поставки істотно зменшився.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18 та від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.

До принципів здійснення публічних закупівель (згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі») віднесені максимальна економія, а також ефективність та пропорційність. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Водночас, з урахуванням укладення оспорюваних додаткових угод має місце факт суттєвого збільшення ціни за одиницю електричної енергії (вартість товару зросла від первинної за договором про закупівлю на понад 166 відсотків).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору (на таких твердження неодноразово акцентував увагу Верховний Суд, для прикладу у постановах від 16.02.2023 по справі №903/383/22, від 31.05.2022 по справі №927/515/21).

Враховуючи висновки Верховного Суду, викладені у його постановах, прийнятих за результатами розгляду аналогічних спорів (як приклад, постанова від 16.02.2023 по справі за №903/383/22), перемога у тендері, укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10 відсотків шляхом «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною, недобросовісною діловою практикою з боку продавця, наслідком чого, зокрема, є нівелювання результатів відкритих торгів.

Отже, суд вважає додаткову угоду №1 від 24.02.2021 та послідуючі угоди №2 від 26.02.2021, №3 від 05.07.2021, №5 від 27.08.2021, №6 від 27.08.2021, №7 від 27.08.2021, №9 від 11.10.2021, №10 від 05.11.2021, №11 від 09.11.2021, №13 від 13.12.2021, №14 від 14.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 30.12.2020 №01 укладено із порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому останні, згідно норм ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, підлягають визнанню недійсними.

Також ДП "Евода Трейд" КП "Луцькводоканал", ініціюючи питання про внесення змін до істотних умов договору від 30.12.2020 №01, а саме укладення оспорюваних прокурором додаткових угод не надав окремого документального підтвердження наявності підстав для збільшення ціни за одиницю електроенергії внаслідок коливання ціни такого товару на ринку.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Зокрема, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору (постанови Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 по справі за №913/368/19).

Зазначені підстави для визнання недійсною додаткової угоди №1 від 24.02.2021 повністю застосовні для визнання недійсними інших оспорюваних прокурором додаткових угод за №2 від 26.02.2021 та послідуючі угоди №3 від 05.07.2021, №5 від 27.08.2021, №6 від 27.08.2021, №7 від 27.08.2021, №9 від 11.10.2021, №10 від 05.11.2021, №11 від 09.11.2021, №13 від 13.12.2021, №14 від 14.12.2021, оскільки такі угоди укладені із порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (укладаючи указані вище правочини (угоди), сторони договору від 30.12.2020 №01 безпідставно збільшували ціну за одиницю товару, в тому числі більш як на 10 відсотків у порівнянні із основним правочином).

Отже, суд дійшов висновку, що додаткові угоди №1 від 24.02.2021, №2 від 26.02.2021, №3 від 05.07.2021, №5 від 27.08.2021, №6 від 27.08.2021, №7 від 27.08.2021, №9 від 11.10.2021, №10 від 05.11.2021, №11 від 09.11.2021, №13 від 13.12.2021, №14 від 14.12.2021 укладено не у зв`язку з коливанням ціни на ринку, а з метою збільшити її на 10 %, незалежно від реального відсотка коливання, тому такі угоди укладені із порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягають визнанню недійсними.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави встановлює Закон України "Про публічні закупівлі (далі - Закон).

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

У абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В силу вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Сторони у випадку коливання, а саме збільшення ціни товару на ринку, наділені правом вносити зміни до істотних умов правочину (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"). При цьому, кожна така зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку, повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18 та від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.

Разом з тим, Верховний Суд у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п.2 ч.5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Отже, при укладенні підприємством та ДП "Евода Трейд" спірних додаткових угод не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови договору, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни на електроенергію на ринку (в бік збільшення) після укладення договору та попередньої угоди.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

За приписами частини першої статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Матеріалами справи підтверджено, що оспорювані додаткові угоди до договору були укладені з порушенням умов договору та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про державні закупівлі".

З цих підстав позовні вимоги в частині визнання угод недійсними підлягають задоволенню.

Щодо вимоги про стягнення з Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" 217 894,77 грн. суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України, недійсний правовий не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Згідно статті 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений,- вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором, тому постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору від 30.12.2020 №01.

Суд встановив, що під час дії договору від 30.12.2020 №01 роз

розпоряднику коштів місцевого бюджету поставлено 289 572,73 кВт/год електричної енергії (за умовами правочину у первинній його редакції передбачено поставку 401 299 кВт/год електричної енергії), за які Замовником перераховано відповідачу кошти на загальну суму 695 342, 28 грн (з ПДВ).

Відтак, виходячи з ціни у договорі від 30.12.2020 №01 за 1 кіловат-годину електричної енергії, яка становить 1,6488 грн. та без урахування указаних вище оспорюваних додаткових угод, за поставлений товар позивач повинен був сплатити 477 447,51 грн. (289 572,73 кВт/год електричної енергії х 1,6488 грн = 477 447,51 грн (з ПДВ).

Отже, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено Замовником за електричну енергію по ціні, згідно з умовами додаткових угод, та сумою за товар по ціні, визначеною умовами Договору (без урахування додаткових угод), становить 217 894,77 грн. з розрахунку: 695 342, 28 грн. - 477 447,51 грн.= 217 894,77 грн.

Судом досліджено та встановлено, що відповідачу надмірно сплачено 217 894,77 грн. коштів за електроенергію, яку фактично не було поставлено, що зумовило істотне зменшення обсягу товару (електричної енергії), що становить предмет закупівлі, а відтак позовні вимоги в частині стягнення 217 894,77 грн. підлягають задоволенню в повному обсязі.

Доводи відповідача викладені у відзиві на позовну заяву є безпідставними, необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи вище викладені обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позову в повному об`ємі.

Згідно із частинами 2, 3 ст. 13, частиною 1 ст. 74 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст. 13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з положеннями статті 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. У спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Частиною 9 статті 129 ГПК України визначено, що у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Витрати по сплаті судового збору понесені при поданні позовної заяви до суду у розмірі 32 792,42 грн. відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, слід покласти на ДП "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал".

Керуючись ст.ст. 129, 202, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

в и р і ш и в :

1. Позов задоволити.

2. Визнати недійсними додаткову угоду №1 від 24.02.2021, №2 від 26.02.2021, №3 від 05.07.2021, №5 від 27.08.2021, №6 від 27.08.2021, №7 від 27.08.2021, №9 від 11.10.2021, №10 від 05.11.2021, №11 від 09.11.2021, №13 від 13.12.2021, №14 від 14.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 30.12.2020 №01 укладеного між Дочірнім підприємством "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" (м. Луцьк, проспект Соборності, 25, ) та Мар`янівською селищною радою (Україна, 45744, Волинська область, Луцький район, селище міського типу Мар`янівка, вул. Незалежності, 26, ).

3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" (м. Луцьк, проспект Соборності, 25, ) на користь Мар`янівської селищної ради (Україна, 45744, Волинська область, Луцький район, селище міського типу Мар`янівка, вул. Незалежності, 26, ) 217 894,77 грн. зайво сплачених коштів.

4. Стягнути з Дочірнього підприємства "Евода Трейд" Комунального підприємства "Луцькводоканал" (м. Луцьк, проспект Соборності, 25, ) на користь Волинської обласної прокуратури (м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, ) понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 32 792,42 грн.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повний текст рішення складено 11.04.2024.

Суддя В. М. Дем`як