ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" березня 2024 р. Справа№ 910/13666/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Барсук М.А.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Гуменюк І.О.,

за участю представників:

від позивача: Радченко О.П.,

від відповідача: Колток О.М.,

від третьої особи: представник не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2024 у справі №910/13666/23 (суддя Г.П. Бондаренко-Легких) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", за участі третьої особи на стороні, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Комерційний Банк "ГЛОБУС" про стягнення 705 600, 00 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (відповідач) про стягнення 705 600, 00 грн безпідставно набутих грошових коштів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, відповідач, як бенефіціар згідно Договору про надання гарантії №31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 неправомірно звернувся до банку-гаранта (Акціонерне товариство "Комерційний Банк "ГЛОБУС") зі SWIFT повідомленням про сплату гарантійного платежу, оскільки банківська гарантія у розмірі 705 600, 00 грн надавалась в якості забезпечення виконання зобов`язань позивача за Договором підряду № від 01.02.2022, зобов`язання за яким виконані позивачем та прийняті відповідачем в повному обсязі та у передбачені строки, заборгованості позивача перед відповідачем відсутні.

Проте гарантійний платіж у розмірі 705 600, 00 грн був сплачений банком-гарантом на неправомірну вимогу відповідача, а позивач, в свою чергу, в порядку п. 3.3. Договору про надання гарантії №31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 відшкодував банку-гаранту за сплаченою гарантію суму у розмірі 705 600, 00 грн згідно платіжної інструкції №359 від 09.08.2023.

Отже, на думку позивача, отримані відповідачем грошові кошти за банківською гарантією є безпідставно набутими та підлягають поверненню позивачеві відповідачем.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2024 у справі №910/13666/23 позов задоволено повністю; вирішено стягнути з відповідача на користь позивача збитки в розмірі 705 600 (сімсот п`ять тисяч шістсот) грн 00 коп.

Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення у даній справі, дійшов висновку, що відповідач набув 705 600, 00 грн на правових підставах у відповідності до приписів статті 11 Цивільного кодексу України, умов Договору № від 01.02.2022, Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 та банківської гарантії № 31102 від 06.02.2023, а тому застосування статті 1212 Цивільного кодексу України до даних спірних правовідносин є безпідставним.

Разом з тим, судом першої інстанції було застосовано до спірних правовідносин ст. 22 Цивільного кодексу України та встановлено наявність всіх елементів складу господарського правопорушення зі сторони відповідача.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на виконання позивачем робіт поза межами строку, встановленого договором, а також вказує, що зупинення виконання робіт не відбулося.

Представник апелянта - відповідача у справі в судовому засіданні надав пояснення, якими підтримав апеляційну скаргу.

Представник позивача в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа правом на участь представника у даному судовому засіданні не скористалася, хоча про дату, час та місце судового засідання була повідомлена належним чином; про що свідчить довідка про доставку електронного документа (ухвали суду про призначення справи до розгляду на 18.03.2024) до її електронного кабінету.

Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутньою у даному судовому засіданні від третьої особи до суду не надійшло.

Слід також зазначити, що явка представників сторін та третьої особи не визнавалася обов`язковою, певних пояснень суд не витребував.

Враховуючи належне повідомлення третьої особи, а також з урахуванням того, що неявка її представника у судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні позову, з наступних підстав.

01.02.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", як замовник та Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект", як підрядником укладено договір № (надалі - Договір), за умовами якого, підрядник за завданням замовника, відповідно до умов цього Договору про закупівлю, зобов`язується на свій ризик надати послуги: Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрат газу ГРС Хорол) відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації (які, з урахуванням частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами та доповненнями), норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, далі іменуються - Роботи), а замовник - прийняти та оплатити такі Роботи відповідно до умов цього Договору (пункт 1.1. Договору).

Згідно пункту 1.2. Договору, склад, обсяги, вартість Робіт та строки визначені Технічними, якісними та кількісними характеристиками (Додаток №1), Договірною ціною (Додаток №2) та Графіком виконання робіт (Додаток №3), які є невід`ємною частиною Договору.

Пунктом 13.6. Договору передбачено, що усі зміни і доповнення до Договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін.

01.06.2023 сторони уклали Додаткову угоду № 1 про електронний документообіг до Договору, у відповідності до умов якого, сторони домовились здійснювати обмін Електронними документами, у тому числі створювати, пересилати та підписувати Електронні документи із застосуванням системи, яка забезпечує обмін електронними документами: онлайн-сервіс погодження та підписання електронних документів «Deals» та відповідно до положень Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Згідно пункту 11.1. Договору, Договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє протягом 395 календарних днів. В частині гарантійних зобов`язань Договір діє до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

Додатковою угодою № 3 від 14.02.2023 до Договору, сторони змінили пункт 11.1. Договору, а саме те, що Договір діє протягом 514 календарних днів.

Відповідно до пункту 3.1. Договору, загальна вартість виконуваних Робіт за цим Договором, що є ціною Договору згідно із Договірною ціною становить: 14 112 000, 00 грн (чотирнадцять мільйонів сто дванадцять тисяч гривень 00 коп.), в тому числі ПДВ 20% 2 352 000, 00 (два мільйони триста п`ятдесят дві тисячі гривень 00 коп.).

У відповідності до пункту 3.2. Договору, ціна Договору є твердою і не може змінюватися в ході його виконання, якщо інше не передбачено цим Договором та чинним законодавством.

Додатковою угодою № 2 від 11.11.2022 до Договору, сторони узгодили викласти пункт 3.1. Договору в наступній редакції: «загальна вартість виконуваних Робіт за цим Договором, що є ціною Договору згідно із Договірною ціною становить: 14 091 404, 19 грн (чотирнадцять мільйонів дев`яносто одна тисяча чотириста чотири гривень 19 копійок), в тому числі ПДВ 20% 2 348 567, 37 (два мільйони триста сорок вісім тисяч п`ятсот шістдесят сім гривень 37 коп.).

У відповідності до пункту 4.1. Договору, підрядник зобов`язується виконати Роботи протягом 365 календарних днів з дати підписання Договору з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником Графіку виконання робіт, що додається до цього Договору та є невід`ємною його частиною.

Згідно пункту 4.2. Договору, строки виконання Робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей Договір у випадках, передбачених чинним законодавством України.

Додатковою угодою № 3 від 14.02.2023 до Договору, сторони змінили пункт 4.1. щодо строку виконання Робіт, а саме він був збільшений на 484 календарних дні.

Відповідно до пункту 4.3. Договору, датою закінчення виконаних підрядником Робіт вважається дата їх прийняття замовником в порядку, передбаченому розділом 5 цього Договору. Виконання Робіт може бути закінчено підрядником достроково за умови письмової згоди замовника.

В силу пунктів 5.1. та 5.2. Договору, передача виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актами приймання виконаних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін. Акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт готує підрядник і надає його замовнику не пізніше 25 числа звітного місяця. Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів перевіряє достовірність отриманих акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт в частині фактично виконаних Робіт, їх відповідності показникам якості, комплектність виконавчої документації, та, у разі відсутності явних недоліків, підписує його в рамках цього ж строку, або направляє мотивоване заперечення проти такого підписання.

Сторони пунктом 6.18 Договору обумовили, що Роботи вважаються прийнятими замовником в повному обсязі шляхом підписання замовником та підрядником без зауважень останнього акту приймання виконаних робіт та за умови наявності підписаних всіх актів приймання виконаних робіт за цим Договором.

Пунктом 3.3. Договором сторони узгодили, що оплата за цим Договором проводиться в такому порядку: Замовник протягом 30 (тридцяти) календарних днів, але не раніше ніж через 20 (двадцять) календарних днів з моменту прийняття Робіт, що підтверджується актами приймання виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт, перераховується на розрахунковий рахунок підрядника суму вартості прийнятих Робіт. При складанні актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт використовуються форми документів КБ-2в та КБ-3.

Згідно підпункту 10.9.1. пункту 10.9. Договору, відповідно до умов пункту 6 розділу VI тендерної документації процедури закупівлі про предмету закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Хорол)» згідно оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-11-03-001215-с, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу « 03» листопада 2021 року, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладення цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 705 600, 00 грн, що становить 5% ціни цього Договору.

Відповідно до підпункту 10.9.2. пункту 10.9. Договору, права та обов`язки сторін за цим Договором настають, за умовами настання відкладальної обставини (згідно ч. 1 ст. 212 ЦКУ), а саме: надання підрядником замовнику в забезпечення виконання цього Договору гарантії згідно п.п. 10.9.1. цього Договору.

У відповідності до підпункту 10.9.3. пункту 10.9. Договору, термін дії гарантії - до 30 травня 2023 року включно.

Додатковою угодою № 3 від 14.02.2023 до Договору, сторони змінили підпункт 10.9.3. пункту 10.9. Договору, а саме продовжили строк дії гарантії до 30 липня 2023 року.

Відповідно до підпункту 10.9.5. пункту 10.9. Договору, у разі невиконання (неналежного виконання) підрядником своїх зобов`язань за цим Договором замовник має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах визначених гарантією.

Згідно підпункту 10.9.6. пункту 10.9. Договору, забезпечення виконання Договору повертається у випадках передбачених ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» за умови настання граничної дати оплати (остаточному розрахунку) згідно з умовами Договору, протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня настання таких обставин: 1) повернення забезпечення виконання Договору здійснюється шляхом направлення відповідного листа (повідомлення) підряднику або банку-гаранту, у разі надання підрядником забезпечення виконання Договору у вигляді оригіналу банківської гарантії в паперовій формі; 2) повернення забезпечення виконання Договору, наданого у вигляді електронної банківської гарантії, здійснюється шляхом направлення відповідного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на адресу банка-гаранта; 3) момент належного виконання зобов`язання замовника щодо повернення оригіналу гарантії є дата зазначена на відповідному супровідному листі (повідомлені) замовника.

Пунктом 4 Додаткової угоди № 3 від 14.02.2023 до Договору встановлено, що у зв`язку із внесенням змін в п. 11.1. Договору, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладання Додаткової угоди № 3 про продовження терміну дії Договору оригінал нової банківської гарантії або оригінал документу про внесення змін до наданої гарантії, що свідчить про забезпечення виконання зобов`язань підрядника за Договором на термін, на який продовжено термін дії цього Договору.

06.02.2023 між Акціонерним товариством "Комерційний Банк "ГЛОБУС", як банк-гарант та Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект", як принципал укладено договір про надання гарантії №31102/ЮГ-23, який регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії виконання договору з метою забезпечення належного виконання принципалом умов Договору № від 01.02.2022. Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" за умовами договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 є бенефіціаром.

Відповідно до пункту 1.2. Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023, гарантійним випадком є невиконання/неналежне виконання принципалом перед бенефіціаром основного зобов`язання, а саме: невиконання та/або неналежного виконання принципалом взятих на себе договірних зобов`язань згідно Договору № від 01.02.2022 (зі всіма змінами та доповненнями), що укладений за результатами процедури закупівлі «Послуги з ремонту І технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Ремонт пунктів вимірювання витрати газу ГРС Хорол). Єдиний закупівельний словник ДК 021-2015:50410000-2 Послуги з ремонту І технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів», відповідно основного зобов`язання.

Згідно пункту 2.1. та 2.2. Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023, сума і валюта гарантії: 705 600, 00 грн. Строк дії гарантії - з 06 лютого 2023 року до 30 липня 2023 року.

Відповідно до пункту 2.5. Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023, гарантія припиняється у разі: 1) закінчення строку дії гарантії, передбаченого п. 2.2. цього Договору; 2) своєчасного виконання у повному обсязі принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за Договором; 3) Сплати Банком-Гарантом на користь бенефіціара повного розміру гарантійоної суми; 4) Відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання банку-гаранту письмового підтвердження або повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов`язань за гарантією.

У відповідності до пункту 12.1. Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023, цей Договір набуває чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до дня повного виконання сторонами зобов`язань за цим Договором.

Згідно пункту 12.2. Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023, вимоги за гарантією можуть бути пред`явлені бенефіціаром банку-гаранту протягом строку дії гарантії.

06.02.2023 принципал (позивач) звернувся до банку-гаранта з заявою про надання гарантії.

На виконання вимог пункту 4 Додаткової угоди № 3 від 14.02.2023 до Договору банк-гарант (АТ "Комерційний Банк "ГЛОБУС") на виконання умов Договору №31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 видав банківську гарантію № 31102 від 06.02.2023 за якою позивач є принципалом, а відповідач бенефіціаром.

Позивачем виконано, а відповідачем прийнято роботи на загальну суму 13 926 536, 02 грн., що підтверджується наступними Актами:

Акт № 1 від 05.07.2022 здачі-приймання виконаних проектних робіт;

Акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2022 року від 08.09.2022;

Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2022 року від 04.11.2022;

Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2022 року від 26.12.2022;

Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 року від 01.07.2023.

Відповідач в свою чергу оплатив роботи позивача в повному обсязі, що підтверджується платіжними інструкціями № 54761 від 01.08.2022, № 74042 від 30.09.2022, № 92424 від 30.11.2022, № 108810 від 27.01.2023, № 170603 від 15.08.2023.

24.07.2023 відповідач звернувся до банку-гаранта зі SWIFT повідомленням про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією № 31102 від 06.02.2023.

Листами вих. № 1-2474 від 24.07.2023, вих. № 1-2526 від 31.07.2023 банк-гарант повідомив позивача, що він здійснив сплату в розмірі 705 600, 00 грн на користь відповідача з підстав виконання зобов`язань за банківською гарантією №31102 від 06.02.2023 та повідомив позивача про необхідність позивача відшкодувати банку-гаранту суму гарантійного платежу.

31.07.2023 позивач на виконання умов Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 відшкодував банку-гаранту (АТ "Комерційний Банк "ГЛОБУС") суму гарантійного платежу.

Позивач, посилаючись на ненастання гарантійного випадку (відсутність порушення підрядником зобов`язань за договором), звернувся до суду з даним позовом про стягнення з відповідача безпідставно набутих коштів гарантії у розмірі 705 600 грн.

Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення у даній справі, дійшов висновку, що відповідач набув 705 600, 00 грн на правових підставах у відповідності до приписів статті 11 Цивільного кодексу України, умов Договору № від 01.02.2022, Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 та банківської гарантії № 31102 від 06.02.2023, а тому застосування статті 1212 Цивільного кодексу України до даних спірних правовідносин є безпідставним.

Разом з тим, судом першої інстанції було застосовано до спірних правовідносин ст. 22 Цивільного кодексу України та встановлено, що останній акт був підписаний 01.07.2023, роботи позивачем були виконані 02.06.2023 з урахуванням продовження терміну робіт на підставі пункту 6.12. Договору № від 01.02.2022, тобто в строк дії Договору № від 01.02.2022 - до 29.06.2023. Відповідач прийняв роботи позивача, підписав всі акти та здійснив повно оплату позивачу за проведені роботи.

За висновком місцевого господарського суду, шкідливий результат такої поведінки полягає в тому, що банк-гарант в порядку регресу (частина 1 статті 569 Цивільного кодексу України) стягнув з позивача гарантійний платіж.

Причинно-наслідковий зв`язок полягає в тому, що саме з дій відповідача, банк-гарант виплатив суму гарантії відповідачу, а потім звернувся до позивача про стягнення в порядку регресу гарантійного платежу.

Вина відповідача полягає в тому, що в сукупності до всіх інших елементів, відповідач не вжив відповідних заходів щодо недопущення завдання збитків позивачу, а навпаки своїми діями завдав збитків позивачу в розмірі суми неправомірно стягнутої банківської гарантії № 31102 від 06.02.2023.

Отже, на переконання суду наявні всі елементи складу господарського правопорушення зі сторони відповідача.

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837 Цивільного кодексу України).

Згідно підпункту 10.9.1. пункту 10.9. Договору підряду, підрядник зобов`язується надати замовнику не пізніше дати укладення цього Договору в забезпечення виконання Договору безвідкличну безумовну банківську гарантію на суму 705 600, 00 грн, що становить 5% ціни цього Договору.

Відповідно до підпункту 10.9.5. пункту 10.9. Договору підряду, у разі невиконання (неналежного виконання) підрядником своїх зобов`язань за цим Договором замовник має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах визначених гарантією.

Як вже вказувалося, 06.02.2023 між Акціонерним товариством "Комерційний Банк "ГЛОБУС", як банк-гарант та Товариством з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект", як принципал укладено договір про надання гарантії №31102/ЮГ-23, який регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії виконання договору з метою забезпечення належного виконання принципалом умов Договору № від 01.02.2022. Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" за умовами договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023 є бенефіціаром.

Відповідно до пункту 1.2. Договору № 31102/ЮГ-23 від 06.02.2023, гарантійним випадком є невиконання/неналежне виконання принципалом перед бенефіціаром основного зобов`язання, а саме: невиконання та/або неналежного виконання принципалом взятих на себе договірних зобов`язань згідно Договору № від 01.02.2022 (зі всіма змінами та доповненнями).

Статтею 200 ГК України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Відповідно до статті 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, відповідно до п. п. 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - це одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; базові відносини - це відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

У цьому випадку гарантія є безумовною і безвідкличною, це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

При цьому в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

За статтею 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17, від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17, від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, від 07.12.2021 у справі №910/2831/20, від 21.12.2021 у справі № 910/17772/20).

Тобто умовою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19).

Так, відповідач вказує про виконання робіт позивачем з порушенням строків, встановлених договором, що і стало підставою для задоволення замовником своїх вимог на умовах визначених гарантією.

Позивач обставини допущення ним порушення строку виконання робіт заперечує та вказує на продовження терміну робіт на підставі пункту 6.12. Договору № від 01.02.2022.

Стосовно обставин належності виконання позивачем своїх зобов`язань перед відповідачем за договором №, слід зазначити наступне.

У відповідності до пункту 4.1. Договору, підрядник зобов`язується виконати Роботи протягом 365 календарних днів з дати підписання Договору з обов`язковим дотриманням погодженого із замовником Графіку виконання робіт, що додається до цього Договору та є невід`ємною його частиною.

Згідно пункту 4.2. Договору, строки виконання Робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у цей Договір у випадках, передбачених чинним законодавством України.

Додатковою угодою № 3 від 14.02.2023 до Договору, сторони змінили пункт 4.1. щодо строку виконання Робіт, а саме він був збільшений на 484 календарних дні з дати підписання Договору.

Отже, враховуючи умови Договору та Графік виконання робіт, позивач мав виконати роботи до 31.05.2023.

Сторони пунктом 6.18 Договору обумовили, що Роботи вважаються прийнятими замовником в повному обсязі шляхом підписання замовником та підрядником без зауважень останнього акту приймання виконаних робіт та за умови наявності підписаних всіх актів приймання виконаних робіт за цим Договором.

Між сторонами були підписані наступні Акти:

Акт № 1 від 05.07.2022 здачі-приймання виконаних проектних робіт;

Акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2022 року від 08.09.2022;

Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2022 року від 04.11.2022;

Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2022 року від 26.12.2022;

Акт приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 року від 01.07.2023.

З наведеного слідує, що роботи прийняті відповідачем за Актом від 01.07.2023 були виконані позивачем поза строком, встановленим договором.

Позивач в свою чергу в відповіді на відзив стверджує, що завершив виконувати роботи 31.05.2023, проте акт від 31.05.2023 відповідач не підписав з підстав наявності зауважень.

Одночасно, у доданому до відповіді на відзив копії листа вих. №294Д-07 від 11.07.2023, позивач зазначив, що він закінчив виконання ремонту - 02.06.2023.

З наданих позивачем роздруківок системи "DEALS" (система електронного документообігу за якою сторони здійснювали обмін документами, що в свою чергу було погоджено між сторонами Додатковою угодою № 1 від 01.06.2022 до Договору № від 01.02.2022) вбачається, що відповідач, відхиляючи акти надавав мотиви відмови в їх підписанні, так зокрема відповідач відхиляючі акт від 31.05.2023 в мотивах зазначав те, що позивач фактично закінчив роботи 02.06.2023, тобто поза межами строку визначеного пунктом 4.1. Договору № від 01.02.2022 в редакції Додаткової угоди № 3 від 14.02.2023.

Позивач вказував про те, що відбулося продовження терміну виконання робіт на підставі пункту 6.10. Договору № від 01.02.2022.

Місцевий господарський суд погодився із наведеними доводами позивача та зазначив наступне.

Згідно пункту 6.10. Договору № від 01.02.2022, сторони залишають за собою право зупинити виконання Робіт в межах строку дії цього Договору, на підставі письмового звернення підрядника або замовника про настання умов, за яких виконання Робіт заборонено та/або не рекомендовано діючими нормативними, галузевими документами, національними стандартами та правилами, що регламентують предмет таких робіт.

Згідно пункту 6.12. Договору № від 01.02.2022, у випадку зупинки Робіт, загальний строк виконання Робіт продовжується на термін еквівалентний такій зупинці в межах строку дії цього Договору.

Суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи міститься лист вих. №7304ВИХ-23-343 від 01.02.2023 від Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів (особа уповноважена відповідачем здійснювати реалізацію Договору № від 01.02.2022), яким останній повідомив позивача, що в період опалювального сезону продовжувати роботи не можливо, тому порекомендував звернутися в апарат відповідача щодо погодження продовження робіт після закінчення опалювального сезону.

14.02.2023 між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду № 3 до Договору № від 01.02.2022, у відповідності до якої сторони узгодили зміну в напрямку збільшення строку виконання робіт та строку дії Договору № від 01.02.2022, так зокрема позивач зобов`язувався виконати роботи до 30.05.2023 включно.

Листом вих. №7304ВИХ-23-750 від 16.05.2023 Лубенське лінійне виробниче управління магістральних газопроводів повідомило позивача про допуск до об`єкту для продовження виконання робіт з 18.05.2023.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що в силу пункту 6.10. Договору № від 01.02.2022 робота на об`єкті була зупинена з 01.02.2023 до 17.05.2023 включно (106 днів).

Одночасно, суд першої інстанції вказав, що термін робіт в силу пункту 6.12. Договору був продовжений, однак був продовжений в межах строку дії Договору № від 01.02.2022, тобто до 29.06.2023 включно.

Таким чином, місцевим господарським судом встановлено, що строк робіт був продовжений в силу пункту 6.12. Договору № від 01.02.2022 на строк дії Договору, і позивач виконав робити, як зазначає відповідач в мотивах відмови в підписанні акту виконаних робіт від 31.05.2023 в системі "DEALS" та підтверджує позивач в листі вих. № 294Д-07 від 11.07.2023 - 02.06.2023, тобто в межах строку дії Договору № від 01.02.2022.

Стосовно обставин зупинення виконання робіт та відповідно продовження строку їх виконання колегія суддів вказує наступне.

Дійсно, згідно пункту 6.10. Договору № від 01.02.2022, сторони залишають за собою право зупинити виконання Робіт в межах строку дії цього Договору, на підставі письмового звернення підрядника або замовника про настання умов, за яких виконання Робіт заборонено та/або не рекомендовано діючими нормативними, галузевими документами, національними стандартами та правилами, що регламентують предмет таких робіт.

В свою чергу, пунктом 6.11. Договору № від 01.02.2022 передбачено, що у випадку зупинки виконання робіт на підставі причин наведених у п. 6.10 Сторони складають Акт про зупинку виконання робіт.

В матеріалах даної справи відповідний Акт про зупинку виконання робіт, складений між сторонами, відсутній.

Щодо посилання суду першої інстанції на лист вих. №7304ВИХ-23-343 від 01.02.2023 від Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів, як на підставу наявності умов, за якими виконання робіт заборонено, слід вказати наступне.

Так, згідно вказаного листа Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів останнє послалося на те, що в період опалювального сезону АТ "Полтавагаз" не погоджує роботу ГРС на байпасі та рекомендувало звернутися в апарат відповідача для укладення додаткової угоди щодо пролонгації строку дії договору від 01.02.2022 та запланувати роботи по врізанню ВОГ, проведенню ізоляційних робіт та благоустрою території ГРС на період після закінчення опалювального сезону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що даний лист датовано 01.02.2023, тоді як 14.02.2023 між позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду № 3 до Договору № від 01.02.2022, відповідно до якої були збільшені строки виконання робіт за договором до 31.05.2023.

Тобто, місцевий господарський суд, посилаючись на вказаний лист та зазначаючи про те, що робота на об`єкті була зупинена з 01.02.2023 до 17.05.2023 включно (106 днів) не врахував, що сторони Додатковою угодою № 3 до Договору № від 01.02.2022, укладеною вже після наведеного листа, збільшили терміни виконання робіт вочевидь з урахуванням закінчення опалювального сезону.

На переконання колегії суддів наведений лист з огляду на викладене не може бути підставою для зупинення виконання робіт після укладення Додаткової угоди №3 та відповідно збільшення строку їх виконання.

Стосовно посилання суду на інший лист вих. №7304ВИХ-23-750 від 16.05.2023 Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів слід зазначити.

Так, згідно наведеного листа Лубенське лінійне виробниче управління магістральних газопроводів повідомило позивача про те, що допуск робочої бригади для виконання робіт на об`єкті буде надано з 18.05.2023 після проходження працівниками інструктажів з охорони праці. З приводу врізання ВОГ в комунікації ГРС Хорол повідомлено, що вогневі роботи по демонтажу існуючого ВОГ та врізці нового ВОГ можуть бути проведені в період з 23 по 25 травня 2023.

Колегія суддів зазначає, що з наведеного листа жодним чином не вбачається підтвердження настання умов, за яких виконання Робіт заборонено та/або не рекомендовано.

Одночасно, судом враховується, що оскільки строки виконання робіт продовжені до 31.05.2023, як слідує із наведеної у листі інформації перешкод у їх виконанні у вказаний строк у позивача не було.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що в силу пункту 6.10. Договору № від 01.02.2022 робота на об`єкті була зупинена та як наслідок термін робіт в силу пункту 6.12. Договору був продовжений в межах строку дії Договору № від 01.02.2022, тобто до 29.06.2023 включно.

Так, наявними у справі документами не підтверджується настання умов, за яких виконання Робіт заборонено та/або не рекомендовано діючими нормативними, галузевими документами, національними стандартами та правилами, що регламентують предмет таких робіт.

Так само відсутнє відповідне письмове звернення підрядника або замовника на підставі якого сторонами було зупинено виконання Робіт за договором.

Таким чином, позивач повинен був виконати роботи за договором до 31.05.2023.

В заявах по суті, сторони зазначають, що останній акт виконаних будівельних робіт був підписаний між сторонами 01.07.2023, тобто поза межами встановленого строку виконання робіт.

З наведеного слідує, що позивачем зобов`язання з виконання робіт були виконані неналежним чином, тобто з порушенням строку, встановленого договором.

Відповідно до підпункту 10.9.5. пункту 10.9. Договору підряду, у разі невиконання (неналежного виконання) підрядником своїх зобов`язань за цим Договором замовник має право одержати задоволення своїх вимог, передбачених умовами цього Договору та чинним законодавством України, на умовах визначених гарантією.

За наведених обставин, враховуючи допущене позивачем порушення строку виконання робіт, відповідач набув право одержати задоволення своїх вимог, на умовах визначених гарантією.

Відповідно підстави для повернення позивачу суми гарантії у розмірі 705 600, 00 грн. відсутні.

З огляду на викладене, апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасуванню, з прийняттям нового - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2024 у справі №910/13666/23 задовольнити повністю.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2024 у справі №910/13666/23 про задоволення позову скасувати.

3. Прийняти нове рішення по справі №910/13666/23, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Теплоенергокомплект" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 12 700 грн. 80 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови (враховуючи перебування: судді Пономаренко Є.Ю. у відпустці з 26.03.2024 по 29.03.2024, судді Барсук М.А. - з 26.03.2024 по 31.03.2024 у відпустці, з 01.04.2024 по 07.04.2024 у відрядженні, з 08.04.2024 по 12.04.2024 на лікарняному, судді Руденко М.А. - з 08.04.2024 по 12.04.2024 у відпустці) складено: 16.04.2024 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Барсук

М.А. Руденко