ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2024 р. Справа№ 910/14980/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Корсака В.А.

Шапрана В.В.

секретар судового засідання Ніконенко Є.С.,

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023

у справі № 910/14980/23 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD

до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"

про визнання незаконним та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсною тендерної пропозиції,

ВСТАНОВИВ:

Wuhan Longway Petroleum Technolоgy co., LTD (далі - позивач; Учасник; апелянт) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (надалі - відповідач; АТ "Укргазвидобування"; Замовник) з вимогами про визнання недійсною тендерної пропозиції позивача від 14.06.2023; визнання недійсною процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2023-05-30-001883-а); визнання незаконними та скасування протоколів № 703 від 26.06.2023, № 415 від 11.06.2023.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/14980/23 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд дійшов висновків, що Уповноваженою особою АТ "Укргазвидобування" прийнято правомірне рішення, оформлене протоколом № 415, про відхилення тендерної пропозиції учасникаLongway Petroleum Technology Co., LTD процедури відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному «Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» щодо закупівлі 76430000-6 - Послуги з буріння та експлуатації свердловин (Сервісні послуги по інженерному супроводу бурових доліт (Полтавська область)), № 23П-144, ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-30-001883-а, згідно п. 44 Особливостей, оскільки переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Також матеріали справи не містять, а позивачем не надано суду належних та допустимих доказів незаконності рішення замовника, оформленого протоколом № 415.

Отже, матеріалами справи не підтверджуються доводи позивача про порушення Замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність та необґрунтованість вимог позивача про визнання незаконними та скасування рішень Уповноваженої особи АТ "Укргазвидобування", оформлених протоколами: № 703 від 26.06.2023, № 415 від 11.07.2023.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/14980/23 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апелянт в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції не дослідив належним чином матеріали справи та зробив помилкові висновки щодо спірних правовідносин.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про застосування приписів ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замість пункту 47 Особливостей, оскільки на час дії військового стану всі сторони мають керуватися діючим правовим актом, а саме Особливостями. Норми Закону України «Про публічні закупівлі» застосовуються у тому випадку, коли Особливостями не передбачено зміни до закону.

Також Wuhan Longway Petroleum Technolоgy co., LTD звертає увагу, що місцевим господарським судом не взято до уваги той факт, що Учасник знав про невідповідність у банківській гарантії, проте не мав ні часу, ні можливості для її виправлення.

Додатково апелянтом зазначено про правильність обраного ним способу захисту порушеного права.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2024 апеляційна скарга Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD у справі № 910/14980/23 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Корсак В.А., Євсіков О.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.01.2024 вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 відкладено до надходження матеріалів справи № 910/14980/23 до Північного апеляційного господарського суду та витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/14980/23.

29.01.2024 до Північного апеляційного господарського суду від Господарського суду міста Києва, на виконання вимог ухвали апеляційного суду від 22.01.2024, надійшли матеріали справи № 910/14980/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/14980/23; призначено розгляд апеляційної скарги Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/14980/2 на 25.03.2024.

У процесі вивчення матеріалів справи, суддя Євсіков О.О. заявив самовідвід від розгляду апеляційної скарги Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/14980/23, який був задоволений ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024, матеріали справи № 910/14980/23 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.02.2024 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О (головуючий), Корсак В.А., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2024 справу № 910/14980/23 за апеляційною скаргою Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: Алданова С.О. (головуючий), Корсак В.А., Шапран В.В.

15.02.2024 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свої заперечення АТ "Укргазвидобування" мотивує недоведеністю та необґрунтованістю доводів апелянта.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до статті 269, частини 1 статті 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги в межах викладених апелянтом доводів та вимог, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.05.2023 на веб-порталі з питань закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-30-001883-a, АТ "Укргазвидобування" (замовникч) оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів за процедурою закупівлі UA-2023-05-30-001883-а, згідно якого:

назва предмета закупівлі: 23П-0-6 - Послуги з буріння та експлуатації свердловин (Сервісні послуги по інженерному супроводу бурових доліт (Полтавська область)) (далі - Закупівля № 23Т-144);

очікувана вартість предмета закупівлі: 76 647 000,00 UAH;

кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 14 червня 2023 року 15:00;

розмір забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): 2 299 410,00 UAH;

вид забезпечення тендерних пропозиції (якщо замовник вимагає його надати): Електронна гарантія;

дата та час розкриття тендерних пропозицій: 14 червня 2023 року 15:00;

вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: оформлення забезпечення тендерних пропозицій відбувається відповідно до вимог Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції" (для надання гарантій виданих банками-резидентами) з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (зі змінами). Гарантії, видані банками-нерезидентами оформлюються у відповідності до Уніфікованих правил для гарантій за вимогою Міжнародної торговельної палати у редакції 2010 року, публікація № 758. Вимоги щодо банків, строку дії банківської гарантії, умови неповернення та інші умови щодо забезпечення тендерної пропозиції наведені у п. 6 та п. 7 Розділу І. Загальні положення та у додатку № 8 тендерної документації. Умови надання забезпечення тендерної пропозиції наведені в додатку № 8 до тендерної документації.

АТ "Укргазвидобування" оприлюднено тендерну документацію (нова редакція) по предмету закупівлі, затверджену рішенням Уповноваженої особи АТ "Укргазвидобування" від 06.06.2023, протокол № 658, що містить вимоги технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі.

Відповідно до п. 6 розділу І. Загальні положення Тендерної документації визначено: "Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 2 299 410,00 грн".

Відповідно до п. 7 розділу І. Загальні положення Тендерної документації вказано: "Умови надання забезпечення тендерних пропозицій (вид забезпечення тендерної пропозиції), повернення та неповернення забезпечення тендерної пропозиції: Вид забезпечення тендерної пропозиції - гарантія.

Оформлення забезпечення тендерних пропозицій відбувається відповідно до вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (для надання гарантій виданих банками-резидентами).

Гарантії видані банками-нерезидентами оформлюються у відповідності до Уніфікованих правил для гарантій за вимогою Міжнародної торговельної палати у редакції 2010 року, публікація № 758.

Банківська гарантія, що надається банком, має бути надана:

банком-резидентом України, в якому держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або

банком-резидентом України, який має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шкалою не нижче «uaAAА» (у разі відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P має бути не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий)), або

іноземним банком, який має кредитний рейтинг однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-або вищий),

та щодо банку не застосовані санкції держав чи міждержавних організацій, які повністю або частково обмежують та/або забороняють та/або можуть негативно вплинути на виконання банком зобов`язань із забезпечення тендерної пропозиції та/або із забезпечення виконання договору про закупівлю, зокрема відповідні санкції Ради національної безпеки і оборони України (згідно з Законом України «Про санкції»), Управління з контролю за іноземними активами Міністерства фінансів Сполучених Штатів Америки (OFAC) та Європейської комісії Європейського Союзу.

Форма надання банківської гарантії:

банками - резидентами України: …

іноземними банками:

у електронній формі, у такому випадку до складу тендерної пропозиції додається сканкопія автентичного свіфт-повідомлення банку-гаранта до банку Бенефіціара (Замовника) АТ «Укрексімбанк» (EXBSUAUX) з текстом банківської гарантії.

У випадку використання свіфт-повідомлення, копія відповідного свіфт-повідомлення повинна бути завантажена учасником в електронну систему закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Гарантія може бути надана у міжнародній валюті (евро або долар США) по курсу НБУ на дату оголошення закупівлі в електронній системі закупівель.

Банківська гарантія, випущена іноземним банком складається англійською мовою.

Всі витрати по оформленню банківської гарантії здійснюються за рахунок Учасника.

Умови повернення забезпечення тендерних пропозицій згідно Закону України «Про публічні закупівлі».

Строк дії гарантії становить не менше строку дії тендерної пропозиції учасника (90 календарних днів) + 35 календарних днів = 125 днів) із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Банківська гарантія подається учасниками у складі тендерної пропозиції закупівлі через електронну систему закупівель.

Інші умови надання забезпечення тендерної пропозиції наведені у додатку № 8 цієї тендерної документації. …

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений пунктом 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції".

У додатку № 8 до Тендерної документації в частині "Форма забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, що надається іноземним банком", визначено:

"Ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції учасника процедури закупівлі / спрощеної закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Як Гарант, ми цим безвідклично, безумовно та без заперечень чи оскаржень, у тому числі Апліканта або будь-якої третьої сторони, зобов`язуємось сплатити Бенефіціару повну суму банківської гарантії протягом 5 (п`яти) робочих днів, з дати отримання першої вимоги Бенефіціара, в якій зазначається, що Аплікант порушив свої зобов`язання, а саме:

- Аплікант, який став Переможцем процедури закупівлі, не надав (крім переговорної процедури) у строк, визначений пунктом 47 Особливостей, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей".

Єдиний учасник, який взяв участь у Закупівлі № 23П-144 - Wuhan Longway Petroleum Technology Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD.

14.06.2023 о 14:13 год Учасником для участі у Закупівлі № 23П-144 було подано тендерну пропозицію, у складі якої надано забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії № GC636 від 05.06.2023 зі змінами від 13.06.2023, від 14.06.2023 (далі - Банківська гарантія), виданої банком Китаю, філія Hubei (гарант).

Банківська гарантія містила перелік підстав, за яких гарант безвідклично, безумовно і без заперечень або апеляції з боку заявника або будь-якої іншої третьої сторони, зобов`язувався вилатити бенефіціару (АТ "Укргазвидобування") повну суму банківської гарантії протягом 5 (п`яти) робочих днів, з дати отримання виконання вимог першого бенефіціара, що аплікант (Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD) порушив свої зобов`язання, зокрема: "Аплікант, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури), не надав (крім переговорної процедури) у строк, визначений пунктом 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

26.06.2023 Уповноваженою особою АТ "Укргазвидобування" прийнято рішення, оформлене протоколом № 703, про: визначення учасника Wuhan Longway Petroleum Technology Co., Ltd. з ціною тендерної пропозиції 71 114 500 грн з ПДВ переможцем процедури відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному Особливостями щодо закупівлі 76430000-6 - Послуги з буріння та експлуатації свердловин (Сервісні послуги по інженерному супроводу бурових доліт (Полтавська область)), № 23П-144, ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-30-001883-а (пункт 1); прийняття рішення про намір укласти договір з учасником Wuhan Longway Petroleum Technology Co., Ltd. (пункт 2); відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (пункт 3); згідно з п. 46 Особливостей підрозділу, відповідальному за укладення договору, у строк з 02.07.2023 по 11.07.2023 укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі (пункт 5).

Поряд із цим, 11.07.2023 Уповноваженою особою АТ "Укргазвидобування" прийнято рішення, оформлене протоколом № 415, про відхилення тендерної пропозиції учасникаLongway Petroleum Technology Co., Ltd процедури відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному Особливостями щодо закупівлі 76430000-6 - Послуги з буріння та експлуатації свердловин (Сервісні послуги по інженерному супроводу бурових доліт (Полтавська область)), № 23П-144, ідентифікатор закупівлі № UA-2023-05-30-001883-а, згідно п. 44 Особливостей, а саме:

- переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

Обґрунтовуючи позов позивач зазначає, що подана Учасником тендерна пропозиція є недійсною, оскільки Банківська гарантія, яка є частиною тендерної пропозиції, не відповідає вимогам Тендерної документації та діючому законодавству України, так як зазначені у Банківській гарантії підстави для неповернення забезпечення тендерної пропозиції відрізняються від відповідних підстав, що зазначені у Тендерній документації.

За висновками суду першої інстанції, матеріалами справи не підтверджуються доводи Учасника про порушення Замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність та необґрунтованість вимог позивача про визнання незаконними та скасування рішень Уповноваженої особи АТ "Укргазвидобування", оформлених протоколами: № 703 від 26.06.2023, № 415 від 11.07.2023.

Апеляційний суд зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон; ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п. 10, 11, 13, 18, 31, 32, 35, 37 ст. 1 Закону у цьому Законі вживаються терміни в такому значенні:

забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту);

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частина 2 наведеної статті Закону містить перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, зокрема: 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 25 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

За п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі: ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Статтею 26 Закону визначено порядок подання тендерних пропозицій/пропозицій, а саме:

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону (абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31).

В силу положень ст. 17 Закону, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема:

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (п. 1 Особливостей).

У Особливостях терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), постановах Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. № 166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" (Офіційний вісник України, 2016 р., № 22, ст. 855) та від 14 вересня 2020 р. № 822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу" (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407) (п. 2 Особливостей).

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (п. 3 Особливостей).

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей (абз. 3 пп. 3 п. 44 Особливостей).

Пунктом 47 Особливостей встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Тобто, Особливості прийняті з метою реалізації положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказані положення Особливостей щодо відхилення замовником тендерної пропозиції корелюються з приписами Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, замовники здійснюють публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України (частина 4 статті 200 ГК України).

Згідно зі статтями 546, 560, 563, 569 ЦК України, банківська гарантія є одним із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією.

З огляду на вищенаведені нормативні приписи, дослідивши матеріали справи колегія суддів зазначає, що подана Учасником у складі тендерної пропозиції для участі у Закупівлі № 23П-144 Банківська гарантія (зі змінами) не суперечить нормам чинного законодавства, зокрема приписам статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 47 Особливостей, та умовам Тендерної документації. Тим самим, у Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі (Wuhan Longway Petroleum Technology Co., LTD) через невідповідність банківської гарантії умовам Тендерної документації та діючому законодавству України.

Відтак, зважаючи на визначені позивачем в позові підстави для відхилення тендерної пропозиції, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що уповноваженою особою АТ "Укргазвидобування" прийнято правомірне рішення, оформлене протоколом № 703, про визначення учасника Wuhan Longway Petroleum Technology Co., LTD переможцем процедури відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному Особливостями щодо закупівлі 76430000-6 - Послуги з буріння та експлуатації свердловин (Сервісні послуги по інженерному супроводу бурових доліт (Полтавська область)), №23П-144, ідентифікатор закупівлі №UA-2023-05-30-001883-а та про намір укласти договір з учасником Wuhan Longway Petroleum Technology Co., LTD.

За змістом Додатку № 2.2 до Тендерної документації визначено документи, що вимагаються Замовником для завантаження учасником-переможцем відповідно до вимог п. 47 Особливостей:

"Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених підпунктами 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей та в абзаці чотирнадцятому цього пункту, а саме:

1. Інформаційна довідка або витяг з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, про те, що керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. Для фізичної особи інформаційна довідка формується користувачем на основі даних з кваліфікованого електронного підпису. Дата формування документу не може бути раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі. Алгоритм дій щодо отримання відомостей с даного реєстру розміщено на офіційному веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції за посиланням https://nazk.gov.ua/uk/reyestr-koruptsioneriv/.

2. Довідка про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України у формі витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» відносно фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, керівника учасника процедури закупівлі. Такий документ має бути виданий (датований) після дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.

3. Довідка у довільній формі за підписом особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено на підписання тендерної пропозиції, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується поданими документами відповідно до вимог додатку № 1 до тендерної документації, яка містить інформацію про те, що учасник процедури закупівлі не має фактів не виконання своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору, тобто відсутність підстави, передбаченої абз. 14 п. 47 Особливостей. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Під раніше укладеним з замовником договором про закупівлю, мається на увазі Договори, що укладені після 19.04.2020. У разі відсутності раніше укладених договорів про закупівлю з замовником надається лист від учасника в довільній формі про відсутність укладених договорів про закупівлю з замовником та невиконаних зобов`язань".

Так, до матеріалів справи не подано доказів завантаження позивачем, як переможцем, в електронній системі закупівель (у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю) до своєї тендерної пропозиції документів, визначених Додатком № 2.2 до Тендерної документації та пунктом 47 Особливостей.

Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про необхідність Учасника, як переможця процедури закупівлі, надати Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, як це передбачено у Додатку № 2.2 до Тендерної документації.

Як вбачається з протоколу № 415, Уповноважена АТ "Укргазвидобування" особа встановила, що тендерна пропозиція учасника Wuhan Longway Petroleum Technology Co., LTD не відповідає вимогам додатку № 2.2 до Тендерної документації, оскільки в зазначений строк Wuhan Longway Petroleum Technology Co., LTD не завантажив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених підпунктами 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Підстава для відхилення замовником тендерної пропозиції, визначена у абз. 3 пп 3 п. 44 Особливостей: переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

За наведеного, на думку колегії суддів, є такими, що відповідають фактичним обставинам справи висновки суду першої інстанції про те, що Уповноваженою особою АТ "Укргазвидобування" прийнято правомірне рішення, оформлене протоколом № 415, про відхилення тендерної пропозиції учасникаLongway Petroleum Technology Co., LTD процедури відкритих торгів, проведених у порядку, визначеному Особливостями щодо закупівлі 76430000-6 - Послуги з буріння та експлуатації свердловин (Сервісні послуги по інженерному супроводу бурових доліт (Полтавська область)), № 23П-144, ідентифікатор закупівлі №UA-2023-05-30-001883-а, згідно п. 44 Особливостей, оскільки переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Водночас, взявши до уваги змістовні положення Тендерної документації, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта щодо неправильного застосування судом першої інстанції приписів Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей у їх сукупності.

За ст. 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Ціна тендерної пропозиції/пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

За пунктом 6 розділу ІІІ Тендерної документації учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції (у разі встановлення замовником вимоги подання забезпечення тендерної пропозиції). Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Строк дії тендерних пропозицій у разі необхідності може бути продовжений.

Строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється (ст. 1 Закону).

Таким чином, положеннями Закону та Тендерної документації передбачена можливість внесення учасником змін до тендерної пропозиції.

При цьому, виключною підставою для недійсності тендерної пропозиції учасника та її відхилення є закінчення установленого замовником у тендерній документації строку дії тендерної пропозиції.

З огляду на зазначені положення Закону та Тендерної документації, з урахуванням правомірності прийнятих Замовником спірних рішень, оформлених протоколами №№ 703, 415, приймаючи до уваги відсутність внесення Учасником змін до своєї тендерної пропозиції до закінчення строку її подання, враховуючи, що завантаживши в електронну систему закупівель до кінцевого строку подання тендерної пропозиції визначені вимогами тендерної документації документи Учасник тим самим підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції, зважаючи, що Закон України «Про публічні закупівлі» пов`язує недійсність тендерної пропозиції учасника виключно з обставинами закінчення установленого замовником у тендерній документації строку дії тендерної пропозиції, колегія суддів визнає вмотивованими висновки суду першої інстанції про необґрунтованість доводів позивача як щодо наявності підстав для визнання недійсної тендерної пропозиції Учасника, так і про реальне порушення Замовником прав Учасника в цій частині під час проведення оскаржуваної процедури закупівлі.

В свою чергу, колегією суддів оцінюються критично доводи апелянта щодо відсутності у Учасника часу та можливостей для виправлення своєї пропозиції.

За ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

У відповідності до ч. 1 ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Ефективність позовної вимоги має оцінюватися, виходячи з обставин справи, залежно від того, чи призведе задоволення такої вимоги до дійсного захисту законного інтересу позивача.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову.

Враховуючи зазначені обставини даної справи, за висновками колегії суддів в цьому спорі позивач не довів, що відповідач під час проведення спірної процедури закупівлі порушив права Учасника.

Тому, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для відмови позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у частині 1 статті 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК).

Частиною 5 статті 236 ГПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За висновками колегії суддів, доводи апеляційної скарги про те, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не дослідив належним чином матеріали справи та зробив помилкові висновки щодо спірних правовідносин - не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/14980/23 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів статті 277 ГПК України не вбачається. Апелянтом не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору, що були понесені стороною в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта (позивача у справі).

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу скаргу Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/14980/23 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2023 у справі № 910/14980/23 - залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на Wuhan Longway Petroleum Technology co., LTD.

4. Справу № 910/14980/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.04.2024 (з урахуванням участі судді Шапрана В.В. у підготовці для підтримання кваліфікації в Національній школі суддів України).

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді В.А. Корсак

В.В. Шапран