УХВАЛА

про відкладення розгляду справи

м. Київ

08.04.2024справа № 910/12049/22

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглядаючи у закритому судовому засіданні

справу № 910/12049/22

за позовом Першого заступника керівника Київської міської прокуратури (вул. Предславинська, 45/9, м. Київ, 03150; ідентифікаційний код 02910019) в інтересах держави в особі:

Київської міської державної адміністрації (вул. Хрещатик, 36, м. Київ, 01044; ідентифікаційний код 00022527),

Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вул. Леонтовича, 6, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 37405284) та

Комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва (вул. Закревського, 29, м. Київ; ідентифікаційний код 04590234)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» (вул. Богдана Хмельницького, буд. 44, м. Київ, 01030; ідентифікаційний код 41131435)

про визнання недійсною додаткової угоди від 13.08.2020 №3 до договору від 24.06.2020 №99-06/20В та стягнення 212 153,39 грн,

за участю представників:

Прокуратури - Жовтун Н.Б. (посвідчення від 01.03.2023 №070110);

позивачів-1,2 - Потапової Г.М. (довіреність від 14.03.2024 №001-460 та довіреність від 21.03.2024 №053-2244);

позивача-3 - не з`явився;

відповідача - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі: Київської міської державної адміністрації (далі - КМДА), Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації; далі - Департамент) та комунального підприємства «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району» міста Києва (далі - Комунальне підприємство) звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтосфера» (далі - Товариство) про:

- визнання недійсною додаткової угоди від 13.08.2020 №3 (далі - Додаткова угода №3) до договору про закупівлю дизельного палива від 24.06.2020 № 99-06/20В (далі - Договір), укладеного Комунальним підприємством та Товариством;

- стягнення з Товариства на користь Комунального підприємства 212 153,39 грн.

Позов мотивований тим, що:

- за результатами проведеної у травні 2020 року процедури закупівлі товару за кодом класифікації ДК 021:2015:09130000-9: нафта і дистиляти, 24.06.2020 Комунальним підприємством (замовник) та Товариством (постачальник) укладено договір про закупівлю №99-06/20В (далі - Договір), відповідно до якого постачальник зобов`язується з моменту укладення Договору до 31.12.2020 поставити замовнику товар, зазначений у пункті 1.2 Договору - специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такий товар; товар постачається окремими партіями згідно з потребами замовника; під партію товару розуміється обсяг товару, що перевозиться в одному бензовозі;

- відповідно до пункту 1.2 Договору постачальник зобов`язується поставити товар відповідно до наступної специфікації: дизельне паливо наливом у кількості 160 000 літрів за ціною 15,10 грн/л та дизельне паливо (талони) у кількості 20 000 літрів за ціною 19,50 грн/л (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-18-004688-C);

- згідно з пунктом 3.1 ціна Договору становить 2 806 000 грн, у т.ч. ПДВ - 467 666,67 грн;

- у зв`язку зі збільшенням ціни на дизельне паливо на ринку сторонами підписано додаткову угоду від 27.07.2020 №2 до Договору, в якій вказано, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 Договору сторони збільшили ціну за літр дизельного палива до 16,60 грн та зменшили обсяг закупівлі на 14 457,83 літри;

- в подальшому сторонами підписано Додаткову угоду №3, в якій вказано, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 Договору сторони збільшили ціну за літр дизельного палива до 18,24 грн та зменшили обсяг закупівлі ще на 16 180,328 літрів;

- вказаними додатковими угодами збільшено ціну за літр дизельного палива (наливом) з початкових 15,10 грн до 18,24 грн, що складає 20,79 % від початкової ціни, а також зменшено обсяг закупленого дизпалива на 30 638,158 літрів (з початкових 160 000 до 129 361,842 літрів);

- Додатковою угодою №3 перевищено допустимий ліміт підвищення ціни за одиницю товару у понад 10 %, у зв`язку з чим сумарний відсоток збільшення ціни за літр дизельного палива від початкової ціни, визначеної у Договорі, склав 20,79 %;

- Додаткову угоду №3 укладено з порушенням вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 Договору, а отже вона підлягає визнанню недійсною на підставі статей 203 і 215 Цивільного кодексу України;

- Додатковою угодою № 3 передбачено поставку 129 361,842 літрів дизпалива за ціною 18,24 грн за літр на загальну суму 2 359 560 грн;

- оскільки Додаткова угода №3 є недійсною, то розрахунок за поставлене дизельне паливо повинен здійснюватися за ціною Договору в редакції додаткової угоди від 27.07.2020 №2, а саме 16,60 грн за літр дизельного палива; відповідно, обсяг поставленого дизпалива 129 361,842 літрів у перерахунку за ціною 16,60 грн складає 2 147 406,57 грн;

- отже, з відповідача підлягає стягненню 212 153,39 грн (2 359 560 грн - 2 147 406,57 грн) на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України, що становить різницю між отриманою Товариством сумою за поставлений товар за завищеною ціною та сумою, що підлягала сплаті за вказаний обсяг дизпалива за ціною Договору в редакції додаткової угоди від 27.07.2020 №2, а саме по 16,60 грн.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.10.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

08.12.2022 Департамент подав суду письмові пояснення, в яких просив суд відмовити у задоволенні позову, оскільки: Прокурор не довів у вказаній справі підстав для здійснення ним представництва інтересів позивачів у відповідності до положень статей 1311 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; Прокурором не доведено порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; укладання додаткової угоди від 27.07.2020 №2 до Договору (далі - Додаткової угоди №2) та Додаткової угоди №3 менше, ніж через 90 днів з моменту укладання Договору у вказаній категорії справи не є порушенням; чинним законодавством України не регламентовано та не визначено, якими саме документами може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено ні їх форму, ані змісту; висновки Сумської торгово-промислової палати від 20.07.2020 № ЦД-51 та від 10.08.2020 № ЦД-75 відповідно щодо коливання цін на дизельне паливо у відповідні періоди в межах 10% від суми Договору є належними доказами; після першого підняття ціни за одиницю товару згідно з Додатковою угодою №2 ціна збільшилася на 9, 99% - не більше ніж на 10 %, а також після другого підняття ціни згідно з Додатковою угодою №3 ціна збільшилася на 9,91 %, - не більше ніж на 10 %, тобто в межах, дозволених Законом, а тому порушень норм, що визначені пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не вбачається.

12.12.2022 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 09.01.2023.

Відповідач 23.12.2023 подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позову з огляду на те, що:

- Прокурор, подаючи позов в інтересах інших органів, фактично підміняє функцію контролюючого органу - Державної аудиторської служби України, що суперечить статті 1311 Конституції України, статті 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), статті 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- згідно з відповідями, наданими на запити Прокурора, КМДА та Департаментом, а також їх поясненнями, приєднаними до справи, жодних порушень у виконанні Договору ними в результаті проведених перевірок виявлено не було, а відтак, були відсутні будь-які підстави для вжиття заходів щодо їх усунення;

- з аналізу положень статуту Комунального підприємства не встановлено наявності у останнього делегованих органом місцевого самоврядування повноважень здійснювати будь-які владні управлінські функції у спірних правовідносинах;

- Комунальне підприємство не є суб`єктом владних повноважень та йому не делеговано органом місцевого самоврядування повноважень здійснювати владні управлінські функції у спірних правовідносинах, а тому Прокурор не може звертатися з позовом в інтересах держави в особі такого комунального підприємства;

- внесення змін до Договору було здійснено Комунальним підприємством без будь-якого примусу та тиску з боку Товариства, в порядок та у спосіб, самостійно визначені Комунальним підприємством;

- позовна вимога про стягнення надмірно сплачених коштів заявлена Прокурором з перевищенням власних повноважень та у не відповідності до імперативних вимог частини першої статті 216 Цивільного кодексу України, оскільки не зважаючи на закінчення строку дії Договору зобов`язання сторін за ним продовжують діяти до їх повного виконання і саме сторони, а не Прокурор, мають вирішувати, яким чином після проведення реституції за додатковими угодами, якщо їх все ж таки буде визнано недійними судом, виконувати вказані зобов`язання; в даному випадку Прокурор фактично безпідставно перебирає на себе повноваження сторони Договору, якою є Комунальне підприємство.

03.01.2023 Прокурор подав суду відповідь на відповідь на відзив, в якій фактично виклав доводи позовної заяви.

Комунальне підприємство 09.01.2023 подало суду письмові пояснення, в яких зазначило, що: Прокуратура є неналежним позивачем у даній справі, а заявлений позов повинен бути залишений без розгляду; укладення додаткових угод до Договору відбулося відповідно до норм чинного законодавства України, що підтверджується листом-роз`ясненням Міністерства економіки України від 24.1.220 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю».

09.01.2023 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 30.01.2023.

Департамент 26.01.2023 подав суду додаткові письмові пояснення, в яких зазначив, що: позивач-2 уповноважений здійснювати представництво у вказаній справі; крім того, Департамент також наділений повноваженнями щодо представництва інтересів від імені Київської міської ради (КМДА); залежно від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині зміни ціни за одиницю товару; позиція Прокурора щодо обмежень 10 % як максимального ліміту щодо зміни ціни, визначеної у спірному договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни, є помилковим та задоволенню не підлягає; Департаментом повідомлено Прокуратуру листом від 06.10.2022 №053-7104 про те, що під час проведення тендерних закупівель Комунальним підприємством дизельного палива (наливом) та дизельного палива (талони) щодо наявності порушень законодавства про публічні закупівлі не встановлено; відомості щодо можливих порушень Комунальним підприємством законодавства на стадіях укладання додаткових угод на закупівлі на веб-порталі відсутні; Департаментом заходи цивільно-правового характеру не вживалися; позивач-2 не повідомляв Київську міську прокуратуру про необхідність звернення до суду та порушення прав з вказаного приводу.

30.01.2023 відповідач подав суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів.

У підготовчому засіданні 30.01.2023 оголошено перерву до 20.02.2023.

30.01.2023 Комунальне підприємство подало суду додаткові пояснення, в яких зазначило, що підвищення ціни за Додатковими угодами №2 і №3 відбулося з дотриманням умов пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор 07.02.2023 подав суду пояснення, в яких зазначив про наявні підстави у Прокурора для представництва інтересів держави у даній справі.

20.02.2023 Департамент подав суду додаткові пояснення, в яких зазначив, що доводи, викладені у позові Прокурора з підстав незаконного збільшення ціни понад 20,79 % є необґрунтованими, не містять документального підтвердження та задоволенню не підлягають.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.03.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу №910/12049/22 до судового розгляду по суті на 10.04.2023.

У судовому засіданні 10.04.2023 оголошено перерву до 17.04.2023.

17.04.2023 позивач-2 подав суду клопотання про зміну статусу позивача-3 на відповідача-2 у справі №910/12049/22.

Суд протокольною ухвалою від 17.04.2023 відмовив у задоволенні клопотання Департаменту.

У судовому засіданні 17.04.2023 оголошено перерву до 22.05.2023.

22.05.2023 КМДА подала суду додаткові пояснення, в яких зазначила:

- підтвердження факту коливання ціни окремими довідками уповноважених органів не є порушенням;

- вимогами статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» на момент укладення Договору та Додаткової угоди № 3 не передбачено обмежень та конкретних вимог, які мають бути зазначені у довідках, які підтверджують факт коливання ціни товару на ринку;

- органами державного фінансового контролю за результатами проведення моніторингів у різні проміжки часу порушень з питань внесення змін до Договору та збільшення ціни товару більше, ніж на 10%, не встановлено;

- позиція Прокуратури щодо порушення вимог законодавства у сфері закупівель у спірному позові ґрунтується на внутрішньому переконанні без наявності висновків уповноважених осіб органів державного фінансового контролю, які є досвідченими вузькопрофільними фахівцями у вказаному напрямку діяльності;

- Прокуратурою не вжито достатніх заходів щодо встановлення наявності фактів порушень під час укладання спірної додаткової угоди з боку Прокуратури, а також порушень інтересів держави.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.05.2023 зупинено провадження у справі №910/12049/22 до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та оприлюднення повного тексту судового рішення, ухваленого за результатами такого розгляду, у справі №905/1907/21.

01.03.2024 Прокуратура подала суду клопотання про поновлення провадження у справі №910/12049/22, оскільки Великою Палатою Верховного Суду 21.06.2023 прийнято постанову у справі №905/1907/21, якою касаційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури задоволено частково; ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі №905/1907/21 скасовано в частині залишення без розгляду позову заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області, поданого в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради; справу в цій частині передано до Господарського суду Донецької області для продовження розгляду; в іншій частині ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 у справі № 905/1907/21 залишено без змін.

Крім того, 24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову у справі № 922/2321/22, якою задоволено касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури; рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 у справі № 922/2321/22 скасовано; ухвалено нове рішення, яким задоволено позов заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн; визнано недійсними додаткові угоди за договором про постачання електричної енергії споживачу та стягнуто кошти; вказана постанова також містить висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.03.2024 поновлено провадження у справі №910/12049/22; судове засідання з розгляд справи №910/12049/22 по суті призначено на 08.04.2024.

08.04.2024 Товариство подало суду додаткові пояснення, в яких зазначило, що:

- враховуючи позицію Касаційного господарського суду Верховного Суду, викладену в постанові від 12.03.2024 у справі №918/7/23, на думку відповідача, Прокурором неправильно визначено склад сторін у справі та обрано неправильний спосіб захисту прав та інтересів держави, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог;

- Прокурор, подаючи позов в інтересах інших органів, фактично підміняє функцію контролюючого органу - Державної аудиторської служби України, що суперечить статті 131-1 Конституції України, статті 53 ГПК України, статті 23 Закону України «Про прокуратуру»;

- відповідач звернувся до Прокуратури із запитом про отримання публічної інформації у подібних правовідносинах; з отриманої відповіді вбачається, що Прокуратура у подібних правовідносинах не вбачає порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та вважає, що під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення навіть більше, ніж на 10% за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 04.10.2023 у справі №291/1450/21, двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами; тобто, при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину, проте Прокурором вказані вимоги законодавства проігноровані, що також є підставою для відмови у задоволенні позову.

У судове засідання 08.04.2024 з`явилися представники прокуратури та позивачів-1,2; представники позивача-3 та відповідача не з`явилися; про дату, час і місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленням про доставлення процесуального документу до електронного кабінету осіб, які наявні в матеріалах справи; відповідач причини неявки суду не повідомив.

Разом з тим, представник позивача-3 Вольвак О.М. подав суду клопотання про перенесення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю уповноваженого представника.

Представники прокуратури та позивачів-1,2 розгляд вказаного клопотання залишили на розсуд суду; разом з тим, представник позивача-1,2 просив суд надати час для ознайомлення з додатковими поясненнями відповідача та підготувати письмові пояснення.

Відповідно до частин першої - третьої статті 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

Частиною другою статті 202 ГПК України передбачено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

З огляду на неявку представників позивача-3 і відповідача, та враховуючи клопотання представників позивачів-1-3 про відкладення судового засідання, суд вважає за необхідне відкласти розгляд справи №910/12049/22.

Керуючись статтями 202, 216, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Відкласти розгляд справи №910/12049/22 по суті на 06.05.24 об 11:45 год. Засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал №12.

2. Зобов`язати позивачів-1,2 подати суду письмові пояснення, з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

3. Копію даної ухвали надіслати представникам позивача-3 та відповідача.

Ухвала набрала законної сили 08.04.2024 та оскарженню не підлягає.

Суддя Оксана Марченко