СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2024 року м. Харків Справа №905/1013/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І.,

за участю секретаря судового засідання Ярош В.В.,

за участю представників:

Харківської обласної прокуратури - Полякова С.О., посвідчення №072827 дійсне до 01.03.2028 року;

першого позивача - не з`явився;

другого позивача - не з`явився;

відповідача (в режимі відеоконференції) - Калитвянська С.О., довіреність ДЕП №2 від 31.12.2023 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (вх.№225Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 28.09.2023 року у справі №905/1013/22,

за позовом керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області (85302, Донецька область, м.Покровськ, вул.Центральна, 148),

в інтересах держави в особі: 1. Відділу освіти Селидівської міської ради (85400, Донецька область, м.Селидове, вул.Нагорна, 36, ),

2. Східного офісу Держаудитслужби (49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корпус 2, ),

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (49044, м.Дніпро, вул.Моссаковського Володимира, 7, )

про визнання недійсними додаткових угод та повернення зайво сплачених коштів,-

ВСТАНОВИВ:

Керівник Покровської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Відділу освіти Селидівської міської ради та Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Донецької області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», в якій просив суд:

1 - визнати додаткову угоду №1 від 29.03.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

2 - визнати додаткову угоду №2 від 30.03.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

3 - визнати п.2 додаткової угоди №3 від 31.03.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладеної між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсним;

4 - визнати додаткову угоду №4 від 20.08.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

5 - визнати додаткову угоду №5 від 26.08.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

6 - визнати додаткову угоду №6 від 31.08.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

7 - визнати додаткову угоду №7 від 21.09.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

8 - визнати додаткову угоду №9 від 27.09.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

9 - визнати додаткову угоду №10 від 20.10.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

10 - визнати додаткову угоду №11 від 29.10.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

11 - визнати додаткову угоду №12 від 22.11.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

12 - визнати додаткову угоду №13 від 25.11.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

13 - визнати додаткову угоду №14 від 29.11.2021 року до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року, укладену між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» недійсною;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» на користь Відділу освіти Селидівської міської ради кошти в сумі 1031110,75 грн.

В обґрунтування позовних вимог керівник прокуратури посилався на те, що до договору про постачання електричної енергії споживачу №5068 від 29.03.2021 року було укладено вищезазначені додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницею товару і зменшено кількість товару, що суперечить вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки сторонами не підтверджено підвищення ціни товару, а також має місце збільшення ціни товару більше ніж на 90%, додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, а витрачені кошти місцевого бюджету в розмірі 1031110,75 грн. підлягають поверненню.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 28.09.2023 року у справі №905/1013/22 (повний текст складено 28.12.2023 року, суддя Паляниця Ю.О.) позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Також здійснено розподіл судових витрат, а саме стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» на користь Донецької обласної прокуратури судовий збір в сумі 47719,66 грн.

Відповідач з вказаними рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Господарського суду Донецької області від 28.09.2023 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції зроблені невірні висновки при аналізі норм матеріального права, зокрема ст. 203, 215, 216, 651, 652 Цивільного кодексу України та не з`ясовані всі обставини, що мають значення для справи.

Так, аналізуючи зміну ціни, передбачену додатковими угодами до договору, а також наявність супровідних листів та додатків-обґрунтувань для замовника, які містять інформацію з веб-сайту Оператора ринку та долучені до матеріалів справи, можна зробити висновок, що підвищення ціни за кожною окремою додатковою угодою не перевищувало встановленого 10% відсоткового обмеження і було здійснено у спосіб передбачений договором.

Скаржник вказує, що суд першої інстанції на свій розсуд встановлює, що саме повинно бути визначено у документах які встановлюють факт коливання ціни, але не зрозуміло, як саме факт коливання ціни підтвердить те, що в документах будуть визначені причини неможливості виконання договору по ціні, запропонованій замовнику. Це скоріш за все вплине на мотивацію сторони по договору прийняти умови зміни ціни, а не встановлює сам факт того, що ціна змінилась.

Апелянт зазначає, що відповідно до позиції Сьомого апеляційного адміністративного суду, яка викладена у постанові від 22.07.2021 року по справі №600/26/21-а, обґрунтованість внесення змін до договору має оцінюватись замовником і замовник приймає самостійне рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження; такі положення передбачені умовами договору та комерційної пропозиції. Керуючись свободою договору та майновою самостійністю вибору контрагента перший позивач, підписавши укладений з відповідачем договір, погодився з його умовами, в тому числі щодо порядку внесення змін до нього та правом розірвати договір у випадку незгоди з такими змінами.

На думку скаржника, судом першої інстанції не надано належних висновків стосовно підтвердження недотримання сторонами під час укладення додаткових угод вимог ст.203 Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», а спір щодо цього питання між сторонами відсутній.

Також апелянт ставиться критично до наведеної судом та прокуратурою судової практики Верховного Суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2024 року відкрито апеляційне провадження за скаргою відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» на рішення Господарського суду Донецької області від 28.09.2023 року у справі №905/1013/22. Встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду відзиви на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви, документи та докази в обґрунтування своєї позиції по справі. Справу призначено до розгляду в судове засідання і роз`яснено шляхи реалізації права учасників справи на участь у судовому засіданні, а також шляхи реалізації права учасників справи на подання документів до суду засобами електронного зв`язку (через електронний суд). Витребувано з Господарського суду Донецької області матеріали справи №905/1013/22.

Вказана ухвала була направлена зареєстрованим учасникам справи засобами електронного зв`язку до електронного кабінету користувача і доставлена їм 23.01.2024 року.

24.01.2024 року матеріали справи №905/1013/22 на вимогу надійшли до Східного апеляційного господарського суду.

Від Покровської окружної прокуратури Донецької області 29.01.2024 року надійшов відзив (вх.№1446), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою суду від 19.02.2024 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, з метою повного і всебічного розгляду справи по суті, враховуючи нез`явлення в судове засідання представника апелянта, неможливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні, з огляду на приписи ст.216 та ст.270 Господарського процесуального кодексу України задоволено клопотання відповідача та відкладено розгляд справи на іншу дату.

Вказана ухвала була направлена зареєстрованим учасникам справи засобами електронного зв`язку до електронного кабінету користувача і доставлена їм 21.02.2024 року.

29.02.2024 року від апелянта надійшли додаткові письмові пояснення у справі (вх.№3014), в яких більш детально викладено позицію по справі. Зокрема, апелянт вказує, що ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однією за сторін договору невигідним, збитковим.

Скаржник також вказує, якщо виходити з логіки розрахунку прокурора, що відповідач збільшував ціну електричної енергії за 1 кВт*год з порушеннями ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто більш ніж на 10%, то оскільки ціна електричної енергії за 1 кв/год за додатковою угодою №1 від 29.03.2021 року до 3,39575 грн. з ПДВ була збільшена в межах 10% від ціни погодженої сторонами на момент укладення договору №5068, а саме на 8,92% від ціни визначеної договором, то розмір надмірно сплачених коштів становить 873012,36 грн.

Крім того, апелянт звертає увагу суду апеляційної інстанції на доктрину «юридичної визначеності».

06.03.2024 року від Покровської окружної прокуратури надійшли заперечення на пояснення апелянта (вх.№3361), в яких додатково наголошено на позиції щодо недопустимості збільшення істотної умови договору (ціни), укладеного за результатом публічної закупівлі. Вказані пояснення колегією суддів досліджено та долучено до матеріалів справи.

У судовому засіданні 07.03.2024 року представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні. Представник прокуратури проти позиції апелянта заперечували з підстав викладених у відзиві та запереченнях.

Представники першого та другого позивачів у судове засідання не з`явилися, про причини неявки не повідомили.

В ухвалах суду від 22.01.2024 року та від 19.02.2024 року суд доводив до відома учасників справи, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції (особисто чи представників) належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, а також відсутність відповідного клопотання, не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті.

Враховуючи, що явка представників першого та другого позивачів у судове засідання обов`язковою не визнавалась, а наявних у справі матеріалів достатнього для розгляду справи по суті, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи за їх відсутності.

У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, додаткових письмових поясненнях, відзиві та запереченнях на них доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

За результатами проведеної процедури закупівлі 29.03.2021 року між Відділом освіти Селидівської міської ради (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (постачальник) укладено договір №5068 про постачання електричної енергії споживачу, зокрема, постачання 1246991 кВт на годину на суму 3887619 грн.

Відповідно до п.2.1 договору №5068 від 29.03.2021 року постачальник продає товар за кодом ДК 021:20-5 Електрична енергія споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За змістом п.1.1 комерційної пропозиції сторонами була узгоджена ціна електричної енергії на рівні 3,11756 з ПДВ за1 кВт.

Згідно з п.1.2 комерційної пропозиції ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі:

- зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1.2.1);

- погодження зміни ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), у тому числі у разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.5 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1.2.2);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Сторони узгодили, що постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" (РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.1.2.3).

В разі необхідності змін відповідно до п.п.1.2.1-1.2.3 цієї комерційної пропозиції постачальник має право звернутися до споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо споживач не повідомив постачальника про дострокове розірвання договору, вважається що споживач погодився з новими умовами договору (п.1.3 договору №5068 від 29.03.2021р.).

На час укладання вказаного договору, сторонами було погоджено його істотні умови, а саме: предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому, Відділ освіти Селидівської міської ради отримав листи від 29.03.2021 року №194/1/1, від 30.03.2021 року №197/1, від 10.08.2021 року №533, від 10.08.2021 року №564, від 10.08.2021 року №575, від 10.08.2021 року №692, від 24.09.2021 року №5068/438, від 13.10.2021 року №840, від 13.10.2021 року №865, від 12.11.2021 року №897, від 12.11.2021 року №1016, від 18.11.2021 року №1047, у яких відповідач звертався з пропозицією щодо укладення додаткових угод до договору, у зв`язку з тим, що зросли закупівельні ціни на ринку електричної енергії, що в свою чергу відповідно до положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для зміни ціни на постачання електричної енергії споживачу за договором №5068 від 29.03.2021 року.

Відтак, між Відділом освіти Селидівської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» було укладено, зокрема, наступні додаткові угоди:

- №1 від 29.03.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 3,39575 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №2 від 30.03.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 3,73192 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №3 від 31.03.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 3,73192 грн з ПДВ за 1 кВ/год (порівняно з ціною, яка визначена у договорі);

- №4 від 20.08.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 3,91662 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №5 від 26.08.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,11961 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №6 від 31.08.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,34269 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №7 від 21.09.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,50624 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №9 від 27.09.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,72884 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №10 від 20.10.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 4,95024 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №11 від 29.10.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 5,15424 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №12 від 22.11.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 5,47975 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №13 від 25.11.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 5,83749 грн з ПДВ за 1 кВ/год;

- №14 від 29.11.2021 року щодо збільшення ціни електричної енергії до 6,03161 грн з ПДВ за 1 кВ/год.

Підставою для укладання додаткових угод №№1-7, 9-14 Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» визначено наявність обставин збільшення ціни за одиницю електричної енергії. В обґрунтування наявності факту коливання ціни на електричну енергію у спірний період та, відповідно, підстав для укладання оспорюваних додаткових угод відповідачем надано розрахунки середньозваженої ціни на ринку «на добу наперед», які сформовані на підставі даних офіційного сайту Акціонерного товариства «Оператор ринку».

За наслідками виконання умов договору споживання електричної енергії Відділом освіти фактично спожито 561689 кВ/год, вартість якої повністю сплачена другим позивачем на користь відповідача виходячи з цін, які узгоджені сторонами у відповідних додаткових угодах.

Так, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст.203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Матеріали справи свідчать, що сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст.3 вказаного закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У ч.4 ст.41 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За змістом ч.ч.1, 2 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»). Однак, вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто, положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

За висновками суду першої інстанції, при укладанні оспорюваних додаткових угод не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%. Зокрема, споживач (Відділ освіти) мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 93,47% (з 3,11756 грн за 1 кВт за год до 6,03161 грн за 1 кВт/год). Отже, з урахуванням вищевикладеного та з огляду на положення ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 93,47% шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, а укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів. Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

За ч.2 ст.189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно із ч.3, ч.4 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із ч.1, ч.2 ст. 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п.2 ч.5 вказаного Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст.652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 Цивільного кодексу України та п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про пцблічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 року норма п.2 ч.5 ст.41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції до 19.04.2020 року не дозволяла зміну ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Однак, зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» №114-IX від 18.09.2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон України «Про публічні закупівлі» було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої ст.41 та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проекту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Відповідно до ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою ст.215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1 ст.1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п.1 ч.3 ст.1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Як убачається із встановлених обставин справи, 29.03.2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі між Відділом освіти Селидівської міської ради (споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (постачальник) укладено договір №5068 про постачання електричної енергії споживачу, зокрема, постачання 1246991 кВт на годину на суму 3887619,00 грн. Враховуючи умови договору відповідач повинен був поставити Відділу освіти електричну енергію за ціною 3,11756 грн за 1 кВт за год.

За договором протягом періоду з квітня 2021 року по січень 2022 року відповідач постачав, а перший позивач приймав та споживав електричну енергію. У той час між сторонами було укладено 13 додаткових угод про зміну ціни. Загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії склало з 3,11756 грн за 1 кВт за год до 6,03161 грн за 1 кВт/год, тобто на 93,47% від початкової ціни товару, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю.

Як було визначено, відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

З огляду на викладене додаткові угоди до договору №5068 від 29.03.2021 року про постачання електричної енергії споживачу суперечать наведеним вище нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», тому підлягають визнанню недійсними.

Оскільки відповідні додаткові угоди є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між першим позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором №5068 від 29.03.2021 року мали регулюватись саме договором.

Таким чином, грошові кошти в сумі 1031110,75 грн. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути першому позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом всупереч приписів ст. 73 та ст. 74 Господарського процесуального кодексу України не доведено факту, а також не надано належних та допустимих доказів у підтвердження своєї позиції у справі.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Донецької області від 28.09.2023 року у справі №905/1013/22, яке відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, має бути залишене без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, ст. 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 28.09.2023 року у справі №905/1013/22 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 16.04.2024 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Склярук