ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2024м. ХарківСправа № 922/5489/23

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Калантай М.В.

при секретарі судового засідання Почуєвій А.А.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Заступника керівника Смілянської окружної прокуратури, м.Сміла Черкаської області в інтересах держави, в особі Городищенської міської ради, м.Городище Черкаської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС", м.Харків , Комунального підприємства "Комунальник" Городищенської міської ради, м.Городище Черкаської області
про визнання недійсними угод та стягнення 167 726,32грн.
за участю представників:

від прокуратури: Лахтюк Л.В.

від позивача: не з`явився

від першого відповідача: не з`явився

від другого відповідача: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Смілянської окружної прокуратури (надалі - прокурор) звернувся до господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Городищенської міської ради (надалі - позивач) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (надалі - перший відповідач) та Комунального підприємства "Комунальник" Городищенської міської ради (надалі - другий відповідач), в якому, з урахуванням клопотання від 03.04.2024, просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 04.10.2021 до Договору №1190(21)Е на постачання електричної енергії від 04.10.2021, укладеного між комунальним підприємством "Комунальник" Городищенської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС";

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 30.11.2021 до Договору №1190(21)Е на постачання електричної енергії від 04.10.2021, укладеного між комунальним підприємством "Комунальник" Городищенської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" на користь Городищенської міської ради кошти у розмірі 167726,32 грн.

На підтвердження позовних вимог позивач посилається на те, що при укладенні вищевказаних додаткових угод до Договору №1190(21)Е на постачання електричної енергії від 04.10.2021 не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: безпідставно змінено істотні умови договору, перевищено максимально дозволений 10% поріг підвищення ціни, належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни на електроенергію на ринку після укладення договору.

Ухвалою від 03.01.2024 дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 31.01.2024.

У підготовчому засіданні 31.01.2023 судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 28.02.2024.

У підготовчому засіданні 28.02.2024 судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, судове засідання призначено на 03.04.2024.

03 квітня 2024 року від прокурора надійшло клопотання, в якому він у зв`язку з допущенням технічної неточності у п.2 прохальної частини позову просить вважати вірною датою додаткової угоди №1 04.10.2021 і з урахуванням цього задовольнити позовні вимоги.

Оскільки вказане клопотання стосується виключно усунення технічної описки, яка була допущена у прохальній частині позовної заяви, суд визнав за можливе задовольнити дане клопотання.

Прокурор у судовому засіданні 03.04.2024 позов підтримав, просив його задовольнити.

Позивач та відповідачі своїх представників в судове засідання не направили, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце даного засідання були повідомлені згідно з ч.ч.5, 7 ст.6 ГПК України шляхом направлення ухвали від 28.02.2024 в електронній формі до Електронних кабінетів позивача та відповідачів із застосуванням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи. Відповідно до п.2 ч.6 ст.242 ГПК України днем вручення судового рішення є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення до електронного кабінету особи. У даному випадку судом отримано відповідні повідомлення 28.02.2024.

Пунктом 1 частини 3 статті 202 ГПК України встановлено, що у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання.

Частиною 9 статті 165 ГПК України встановлено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача та відповідачів, за наявними матеріалами.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно і повно дослідивши надані до матеріалів справи докази, суд встановив наступне.

Комунальним підприємством "Комунальник" Городищенської міської ради проведено відкриті торги щодо закупівлі 515792 кВт/год електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія з очікуваною вартістю 1 134 742,40 грн. з ПДВ.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за № UA-2021-04-08-003396-с.

За результатом проведення відкритих торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "АС" з остаточною пропозицією 1 067 689, 00 грн. за 161790 кВт/год, з розрахунку ціна купівлі електричної енергії 1,1913 грн. за 1 кВт/год без ПДВ (з ПДВ з урахуванням тарифу на послуги передачі електричної енергії - 2,4295 грн./кВт/год), що підтверджується комерційною пропозицією, яка є додатком № 1 до договору про постачання електроенергії споживачу від 04.10.2021 №1190(21)Е.

04 жовтня 2021 року між Комунальним підприємством "Комунальник" Городищенської міської ради, як споживачем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС", як постачальником, укладено договір №1190(21)Е про постачання електричної енергії споживачу (надалі - Договір), за умовами якого Постачальник продає електричну енергію "код ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09310000-5 - електрична енергія (Електрична енергія)" Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно з пунктом 3.1 Договору постачання електричної енергії Споживачу здійснюється у строк з 01.10.2021 до 31.12.2021 включно.

Місце поставки та обсяг постачання електричної енергії Споживачу: 19502, Черкаська обл., Городищенський р-н, межа балансової належності електроустановок замовника; кількість - 515792 кВт. год. (пункт 3.4 Договору).

Відповідно до пункту 5.1 Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору. Загальна вартість цього Договору на момент його укладення становить 1067689,00 грн., в т.ч. з ПДВ 177948,17 грн.

Відповідно до п. 1.1 та п.3.3 Договору постачання електричної енергії здійснюється за умов визначених цим договором. Постачальник за цим Договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка с додатком до цього Договору.

Згідно з п. 5.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до способу визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка с додатком до цього Договору.

Спосіб визначення ціни електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачаїьника. Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни. Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць (пункти 5.2-5.4 Договору).

За умовами пункту 13.6 Договору у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.

Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону ціп тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.

У випадку прийняття рішення Споживачем щодо внесення змін до цього Договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена Сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середиьоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення Постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на Дату після укладення цього Договору згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо так і зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.

Відповідно до пункту 13.7 Договору зміни до цього Договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Пунктом 13.1 Договору передбачено, що він набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2021, а в частині взятих на себе зобов`язань сторонами до їх повного виконання.

У подальшому між сторонами укладено 5 додаткових угод:

Додатковою угодою № 1 від 04.10.2021 на підставі п.7, ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", листом-роз`ясненням "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" №3304-0/33869-06 від 14.08.2019 Мінекономрозвитку України, а також згідно експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати від 01.10.2021 № 0-974, якою підтверджується збільшення біржових показників: цінових індексів BASЕ, на РДН в торговій зоні - ОЕС України за вересень (в цілому) 2021, відносно квітня 2021 у зв`язку з наявністю підстав зміни тарифу, погоджено зменшення обсягів закупівлі електричної енергії та змінено ціну за 1 кВт/год електроенергії в сторону збільшення, а саме встановлено тариф - ціна 1 кВт*год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги передачі електричної енергії, з 04.10.2021 становить 3,1308 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії - 2,609 грн.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,5218 грн. Внесено зміни в п 3.4 Договору - обсяг постачання електричної енергії 341027кВт/год. Вказана додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін, тобто з 04.10.2021, і діє до закінчення дії Договору.

Додатковою угодою № 2 від 04.10.2021 сторони дійшли згоди щодо зменшення загальної вартості Договору на 542027 грн. та зменшення обсягів закупівлі на 173127,53 кВт/год. У зв`язку з чим внесено зміни до п.3.4 Договору - кількість постачання електричної енергії 167900 кВт/год., та змінено п.5.1 Договору, а саме: Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціпи електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору . Загальна вартість цього Договору на момент його укладення становить 525661,32 грн., в тому числі з ПДВ 87610,22грн. з урахуванням ст.48 Бюджетного кодексу України зобов`язання Споживача за цим Договором в частині оплати поставленої електричної енергії виникають у 2021 році, та в межах асигнувань, встановлених кошторисом.

Додатковою угодою №3 від 30.11.2021 на підставі п.2, ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", листом-роз`ясненням "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" №3304-0/33869-06 від 14.08.2019 Мінекономрозвитку України, а також згідно експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати від 04.11.2021 № О-1114/01 та О-1114/02, у зв`язку зі зміною ціни електричної енергії за даними ДП "Оператор ринку". Сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару починаючи з 01.12.2021 у бік збільшення без збільшення загальної вартості Договору, за рахунок зменшення обсягів закупівлі (кВт/год), у зв`язку з чим внесено зміни до п.3.4 Договору - кількість електричної енергії становить 76684,57 кВт/год. Крім того, п.1 додатку №1 до Договору викладено в новій редакції, а саме: ціна за 1кВт/год електричної енергії, з урахуванням тарифу на послуги передачі електричної енергії, з 01.12.2021 становить 3,4407 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії 2,86725 грн.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,57345 грн.

Додатковою угодою №4 від 13.12.2021 погоджено виправити технічну помилку, яка була допущена під час укладання Додаткової угоди № 3 до Договору, з зв`язку з чим внести відповідні зміни до п.3.4. Договору, а саме: кількість електричної енергії становить 161242,8289 кВт/год.

Додатковою угодою №5 від 28.12.2021 погоджено зменшення загальної вартості Договору на 60652,07грн. та зменшення обсягів закупівлі на 17627,8289кВт/год. Відповідно, внесено зміни до п.3.4 Договору а саме: кількість електричної енергії становить 143615 кВт/год.

Відтак, за період дії Договору на постачання електричної енергії за згодою обох відповідачів 2 рази збільшувалась ціна за 1 кВт/год електричної енергії: з 2,4295 грн. з ПДВ до 3,4407 грн. з ПДВ згідно додаткових угод №1 та №3, тобто на 66,2%.

Згідно з наданими Комунальним підприємством "Комунальник" Городищенської міської ради актів приймання-передачі електричної енергії, ТОВ "АС" за період дії Договору було поставлено 143,615 МВт*год електричної енергії на загальну суму 465009,25 грн., яка була оплачена в повному обсязі:

- згідно акту №1397 від 09.11.2021 та коригуючого акту № 17 від 06.12.2021 за жовтень 2021 року - 39,311 МВт*год на суму 123074,88 грн. з ПДВ. Оплата здійснена за платіжними дорученнями №149 від 15.11.2021 на суму 119039,59 грн. та № 160 від 15.12.2021 на суму 4035,29 грн.;

- згідно акту № 1475 від 06.12.2021 за листопад 2021 року - 54,677 МВт*год на суму 171182,75 грн. з ПДВ. Оплата здійснена за платіжним дорученням №161 від 15.12.2021 на суму 171182,75 грн.;

- згідно акту №1547 від 21.12.2021 за грудень 2021 року - 49627 МВт*год на суму 170751,62 грн. з ПДВ. Оплата здійснена за платіжним дорученням №166 від 24.12.2021 на суму 170751.62 грн.

Звертаючись з даним позовом, прокурор зазначає, що додаткові угоди № 1 від 04.10.2021 та №3 від 30.11.2021 до Договору не мають належного документального обґрунтування та укладені в порушення вимог ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". У зв`язку з цим, прокурор на підставі ст.ст.203, 215 ЦК України просить визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 04.10.2021 та №3 від 30.11.2021 до Договору.

Також прокурором заявлено вимогу про стягнення з ТОВ "АС" на користь Городищенської міської ради коштів в сумі 167726,32грн., які були надмірно сплачені за виконання зазначених оспорюваних правочинів. Так, Споживачем за час дії Договору було отримано від Постачальника 143,615МВт*год електричної енергії, вартість якої, з урахуванням умов Договору, мала складати 297282,93грн. (143,615МВт*год х 2069,5), проте на виконання недійсних додаткових угод №1 та №3 Споживач сплатив грошові кошти у більшому розмірі, а саме: 465009,25грн. Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 167726,32 грн. (465009,25грн. - 297282,93грн.), яка має бути стягнута на користь Городищенської міської ради.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1 - 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Згідно з п.6 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі - в редакції чинній на моменту укладення Договору) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Суд зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"). Однак вказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема і електричної енергії.

Суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Так, прокурор, звертаючись з позовом у даній справі, що розглядається, підставою для визнання недійсними додаткових угод №1 та №3 до Договору визначив саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення- коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Укладаючи Договір сторони дійшли згоди щодо ціни електричної енергії, визначивши її у розмірі 1,1913 грн. за 1 кВт*год без ПДВ (з ПДВ з урахуванням тарифу на послуги передачі електричної енергії - 2,4295грн./кВт/год), що підтверджується комерційною пропозицією, яка є додатком № 1 до Договору.

Однак в подальшому шляхом підписання додаткових угод № 1 від 04.10.2021 та №3 від 30.11.2021 сторони Договору за ініціативою Постачальника, що були викладені в його листах №1816-05/03 від 01.10.2021 та №1986-12/03 від 04.11.2021 двічі вносили зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни електричної енергії за 1кВт*год, що також мало наслідком відповідне зменшення загального обсягу електричної енергії, яка мала бути поставлена.

При цьому, Додаткова угода № 1 від 04.10.2021 укладена на підставі експертного висновку №О-974 від 01.10.2021 Черкаської торгово-промислової палати щодо середньозважених цін на електричну енергію за даними інформації офіційного сайту ДП "Оператор ринку" щодо цінових індексів за період базового навантаження (BASE) на РДН ОЕС України, та враховує коливання ціни електричної енергії за період із січня 2021 року по вересень 2021 року.

Вказаний вище експертний висновок складений до укладення Договору №1190(21)Е від 04.10.2021, в ньому відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення Договору №1190(21)Е від 04.10.2021 та додаткової угоди №1, що була укладена того ж дня, а саме: 04.10.2021, у зв`язку з чим не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору №1190 (21)Е від 04.10.2021 на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Тобто, надані постачальником дані не відображають динаміку ціни на електричну енергію з моменту укладення договору до моменту ініціювання постачальником збільшення ціни, у зв`язку з чим не містить належного обгрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору", внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який мас повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація мас бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння і ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, гак і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору мас містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Так, постачальник зобов`язаний довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для Замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також мас довести, що підвищення ціни с непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціпу товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Такої правової позиції щодо імперативної поведінки постачальника дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 зазначив, що у документів, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар та її порівняння з ринковою ціною станом на лату, з якої почалися ціни на ринку, як у бік збільшення, так у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Лист від 01.10.2021, який наданий ТОВ "АС", та доданий до нього експертний висновок №О-974 від 01.10.2021 Черкаської торгово-промислової палати за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ДП "Оператор ринку", в яких не міститься точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод та складений ТОВ "АС" до укладення Договору №1190(21)Е від 04.10.2021.

За таких обставин, надане ТОВ "АС" обґрунтування коливання цін на ринку не може слугувати належним підтвердженням необхідності внесення змін до Договору.

Крім того, спірною додатковою угодою №1 від 04.10.2021 сторонами, всупереч положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" збільшено ціну товару з 2,4295 грн/кВт/год до 3,1308 грн./кВт/год з урахуванням ГІДВ, тобто на 51,2%, що значно вище дозволеного 10% порогу підвищення ціни товару.

Щодо укладення додаткової угоди № 3 від 30.11.2021 слід зазначити, що вона погоджена на підставі листа ТОВ "АС" від 04.11.2021, яким постачальник запропоновав збільшити ціну за одиницю товару на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", посилаючись на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 04.11.2021 № 0-1114/02 щодо середньозважених цін на електроенергію на РДН, ОЕС за жовтень (в цілому) 2021 року та 4 дні листопада 2021 року. При цьому, постачальником не було надано інформацію щодо підтвердження коливання ціни на ринку в бік збільшення станом на день укладення додаткової угоди №3, тобто станом на 30.11.2021.

До того ж, ані вищевказані експертні висновки, ані відповідні листи ТОВ "АС" щодо укладення додаткових угод №1 та №3 не містять доводів на підтвердження того, що невнесення змін до Договору в частині збільшення ціни на електричну енергію було б очевидно невигідним та збитковим для постачальника.

Також, суд враховує, сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме - закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Крім того, суд звертає увагу, що при укладанні оспорюваних додаткових угод №1 та №3 не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%. Так, споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 66,2% від первинної ціни.

Отже, перемога ТОВ "АС" у процедурі закупівлі електричної енергії та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 66,2% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, у зв`язку з чим укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

Суд наголошує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Враховуючи викладене, спірні додаткові угоди №1 від 04.10.2021 та №3 від 30.11.2021 до Договору слід визнати недійсними, оскільки вони суперечать вищенаведеним приписам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", та, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Недійсність укладених між сторонами Договору додаткових угод свідчить про те, що правовідносини з постачання електричної енергії між відповідачами мали регулюватися умовами Договору, а відтак, і поставка електричної енергії, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору в частині вартості поставленої електричної енергії.

Так, враховуючи умови Договору, ТОВ "АС" повинно було поставити Комунальному підприємству "Комунальник" Городищенської міської ради електричну енергію за ціною 2,4295 грн/кВт/год (з ПДВ), а тому загальна вартість поставленої за Договором електричної енергії в розмірі 143,615МВт*год мала складати 297282,93грн. Проте з матеріалів справи вбачається, що Споживач на виконання умов недійсних додаткових угод сплатив на користь Постачальника грошові кошти в розмірі 465009,25грн.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки спірні додаткові угоди №1 та №3 до Договору підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною встановленою у цих додаткових угодах фактично відпала, а тому ТОВ "АС" повинне повернути грошові кошти в розмірі 167726,32грн. (465009,25грн. - 297282,93грн.), як безпідставно набуте майно.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22 та від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

При цьому суд враховує, що Комунальне підприємство "Комунальник" Городищенської міської ради відповідно до його Статуту створене згідно з рішенням сесії Городищенської міської ради, засноване на комунальній власності територіальної громади міста та підпорядковане Городищенській міській раді Черкаської області.

За таких обставин, суд вважає законною, обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, вимогу прокурора про стягнення з ТОВ "АС" на користь Городищенської міської ради коштів у розмірі 167726,32грн.

Здійснюючи розподіл судових витрат, суд відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, зазначає наступне.

Судовий збір у розмірі 2684,00грн. за позовними вимогами про стягнення 167726,32грн. коштів слід покласти на ТОВ "АС", оскільки саме це товариство незаконно набуло ці грошові кошти.

Судовий збір у розмірі 5368,00грн. за вимоги про визнання додаткових угод недійсними слід покласти на обох відповідачів порівну, оскільки, незважаючи на те, що ініціатором укладення цих додаткових угод було ТОВ "АС", КП "Комунальник" Городищенської міської ради безпідставно не дотрималось умов п.13.6 Договору, якими передбачено, що Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом. Таким чином, спір у справі в частині вимог про визнання додаткових угод недійсними виник внаслідок дій обох відповідачів.

Керуючись статтями 129, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 04.10.2021 до Договору №1190(21)Е на постачання електричної енергії від 04.10.2021, укладеного між Комунальним підприємством "Комунальник" Городищенської міської ради (19502, Черкаська обл., Черкаський р-н, м.Городище, вул.Героїв Чорнобиля, буд.22А, код 32899066) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, м.Харків, вул.Пушкінська, буд.2А, код 31915956).

Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 30.11.2021 до Договору №1190(21)Е на постачання електричної енергії від 04.10.2021, укладеного між Комунальним підприємством "Комунальник" Городищенської міської ради (19502, Черкаська обл., Черкаський р-н, м.Городище, вул.Героїв Чорнобиля, буд.22А, код 32899066) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, м.Харків, вул.Пушкінська, буд.2А, код 31915956).

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, м.Харків, вул.Пушкінська, буд.2А, код 31915956) на користь Городищенської міської ради (19502, Черкаська обл., Черкаський р-н, м.Городище, пл.Миру, буд.8, код 33965401) кошти у розмірі 167726,32грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АС" (61057, м.Харків, вул.Пушкінська, буд.2А, код 31915956) на користь Черкаської обласної прокуратури (18015, м.Черкаси, б-p.Шевченка, 286, код 02911119, розрахунковий рахунок UA 0003751 в Державній казначейській службі України у м. Київ) 5368,00грн. судового збору.

Стягнути з Комунального підприємства "Комунальник" Городищенської міської ради (19502, Черкаська обл., Черкаський р-н, м.Городище, вул.Героїв Чорнобиля, буд.22А, код 32899066) на користь Черкаської обласної прокуратури (18015, м.Черкаси, б-p.Шевченка, 286, код 02911119, розрахунковий рахунок UA 0003751 в Державній казначейській службі України у м. Київ) 2684,00грн. судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено "15" квітня 2024 р.

Суддя М.В. Калантай