ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2024 Справа № 917/53/21

За позовною заявою Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури, вул. 1100 річчя Полтави, 7, м. Полтава, 36000 Код

в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168

до 1. Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, вул. Сінна, 36, м. Полтава, 36039,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна", вул. Гоголя, 4, м. Полтава, 36000,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Північно-Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області

про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору підряду.

Суддя Погрібна С.В.

Секретар судового засідання Сорока Є.С.

Представники згідно протоколу судового засідання.

Суть справи. До господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява Заступника керівника Полтавської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Квартирно-експлуатаційного відділу міста Полтави, Товариства з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна" про визнання недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 15.10.2020 № 13, згідно якого переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20», шифр 19-08» визнано ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» із ціною 44 229 257,66 грн, визнання недійсним укладений між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава і ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» договір підряду № 394 від 29.10.2020 на суму 44 229 257,66 грн.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 (суддя Киричук О.А.) у справі № 917/53/21 у позові відмовлено повністю, постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.02.2023 у справі № 917/53/21 касаційну скаргу Першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволено частково. Рішення Господарського суду Полтавської області від 16.12.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 у справі 917/53/21 скасовано, справу № 917/53/21 передано на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.03.2023 року справу № 917/53/21 передано на розгляд судді Іванко Л.А.

Ухвалою господарського суду від 23.03.2023 прийнято справу №917/53/21 до провадження. Призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження та встановлено сторонам строки для подання заяв по суті справи.

07.04.2023 від третьої особи надійшли письмові пояснення (вх. № 4374).

05.06.2023 від відповідача 2 надійшли пояснення щодо висновків викладених в постанові ВСУ (вх. № 7025).

Відповідачем 1 було подано клопотання про зупинення провадження у справі до припинення перебування відповідача у складі Збройних Сил України, що переведені на воєнний стан (вх. № 7069 від 05.06.2023).

Розпорядженням в.о. керівника апарату Господарського суду Полтавської області № 101 від 13.06.2023 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку.

На підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2023 справу передано на розгляд судді Погрібній С.В.

Ухвалою суду від 04.07.2023 судом прийнято справу № 917/53/21 до свого провадження; призначено підготовче засідання у справі на 25.07.2023, 10:30; запропоновано прокурору та позивачу письмово викласти свою позицію щодо поданого відповідачем 1 клопотання про зупинення провадження у справі.

25.07.2023 від Міністерства оборони України надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його уповноваженого представника (вх. № 9154).

Представники відповідачів в судове засідання 25.07.2023 не з`явились, причин щодо неявки суду не повідомили.

Ухвалою суду від 25.07.2023 відмовлено Квартирно-експлуатаційному відділу міста Полтави в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі та відкладено підготовче засідання на 10.10.2023, 10:30.

Від представника третьої особи Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області надійшла заява про розгляд справи без участі представника (вх. № 12799, 12833 від 09.10.2023, 10.10.2023).

Представник відповідача 2 в судове засідання не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив. Ухвала про відкладення підготовчого засідання від 25.07.2023, що направлялась на його адресу, повернулася з відміткою: адресат відсутній за вказаною адресою.

В судовому засіданні 10.10.2023 прокурор та представник відповідача 1 повідомили, що не заперечують проти закриття підготовчого провадження, зазначили, що клопотання чи будь-які інші заяви відсутні.

Ухвалою суду від 10.10.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті на 21.11.2023, 11:00.

21.11.2023 судове засідання не відбулось у зв`язку з несправністю (неналежним) функціонуванням системи відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, про що відповідальними працівниками суду складено акт від 21.11.2023.

Наступне судове засідання призначено на 16.01.2024.

В судовому засіданні 16.01.2024 судом розпочато розгляд справи по суті.

В судовому засіданні 16.01.2024 прокурором викладено зміст позовних вимог. Представником Третьої особи надано пояснення щодо позову прокурора. Представник третьої особи підтримав позовні вимоги прокурора в повному обсязі.

Судом були з`ясовані обставини справи та досліджено подані прокурором докази.

Після з`ясування обставин та дослідження поданих прокурором доказів, суд дійшов висновку про відкладення судового засідання на 27.02.2024 для більш повного дослідження матеріалів справи.

27.02.2024 від Міністерства оборони України надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його уповноваженого представника (вх. № 2599).

В судовому засіданні 27.02.2024 представник відповідача 1 виклав зміст заперечень щодо цього позову. Судом досліджено надані відповідачем 1 докази, з`ясовано обставини.

Представником третьої особи надано пояснення по справі.

Представникам надано заключне слово, які підтримали свою позицію викладену письмово та озвучену в судовому засіданні.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Встановивши всі обставини справи та дослідивши надані документальні докази, суд встановив наступне.

В обґрунтування позову прокурор посилається на наступні обставини.

За результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель Полтавською обласною прокуратурою виявлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час процедури закупівлі UА-2020-08-27-007477-с «Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 - їдальня, м. Полтава, в/м №20», шифр 19-08», яка проведена Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава (відповідач 1).

Під час процедури закупівлі економічно вигідні пропозиції ТОВ «ВБК БІЗОН», ТОВ «ТОПАЗ», ТОВ «СВ-БІЛДІНГ», ТОВ «ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА «СЕН» та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ» відхилено як такі, що не відповідають вимогам Закону. Натомість, укладено Договір підряду № 394 «Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20», шифр 19-08» із загальною договірною ціною 44 229 257,66 грн. з ТОВ "Технобуд-Україна" (відповідач 2).

Рішення тендерного комітету відповідача 1 про відхилення найбільш економічно вигідних пропозицій ТОВ «ВБК БІЗОН», ТОВ «ТОПАЗ», ТОВ «СВ-БІЛДІНГ», ТОВ «ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА «СЕН» та ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ» є незаконними, суперечить принципам здійснення публічних закупівель, а укладений договір підряду суперечать цивільному законодавству та інтересам держави, відтак підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.

З огляду на наведене вище, прокурор просить суд визнати недійсними (незаконними) результати закупівлі, проведеної Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава, що оформлені протоколом засідання тендерного комітету від 15.10.2020 № 13, згідно якого переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту «Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20», шифр 19-08» визнано ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» із ціною 44 229 257,66 грн; визнати недійсними укладений між Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава і ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» Договір підряду № 394 від 29.10.2020 на суму 44 229 257,66 грн.

Обґрунтувуючи підстави звернення до суду з позовом саме Полтавською обласною прокуратурою, у позові зазначено, що Полтавською обласною прокуратурою 07.12.2020 на адресу Міністерства оборони України направлено повідомлення про вказані порушення Закону, та необхідність вжиття заходів щодо захисту інтересів держави. Однак, компетентний орган протягом розумного строку не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, про причини не звернення до суду, Полтавську обласну прокуратуру не повідомив.

Так, прокурор вказує, що уповноважений державою орган на здійснення повноважень у спірних правовідносинах упродовж розумного строку не вжив і не вживає належних заходів щодо захисту інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Північно-Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області у поясненнях вказало, що за результатами дослідження питання щодо дотримання норм законодавства у сфері публічних закупівель по процедурі закупівлі ІІА-2020-08-27-007477-С та визначення переможця закупівлі з вищою ціновою пропозицією ТОВ «ТЕХНОБУД- УКРАЇНА» встановлено, найбільш економічно вигідною визначена пропозиція учасника ТОВ «ВБК Бізон», яка була відхилена, як така, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, про що зазначено у протоколі засідання тендерного комітету замовника від 28.09.2020 № 7. Наступними найбільш економічно вигідними пропозиціями електронною системою закупівель визначено пропозиції учасників, які також були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ «Топаз» (протокол засідання тендерного комітету замовника від 06.10.2020 № 9), ТОВ «СВ-Білдінг» (протокол засідання тендерного комітету замовника від 09.10.2020 № 10), ТОВ «Виробничо- комерційна фірма «Сен» (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020№ 11), ТОВ «Будівельна індустрія Грандстрой» (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 № 12). Замовником вказано, що учасник ТОВ «Технобуд-Україна» відповідає вимогам тендерної документації, Закону та його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника від 15.10.2020 № 13.

Третя особа зазначає, що не зважаючи на порушення та невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Технобуд-Україна» вимогам тендерної документації замовник визначив вказаного учасника переможцем відкритих торгів та уклав з ним договір підряду від 29.10.2020 № 394 на суму 44229257,66 гривень.

За результатами дослідження питання щодо нанесення збитків (або ймовірних в подальшому) Квартирно-експлуатаційному відділу міста Полтава (в разі встановлення недотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель) третя особа вказала, що факт нанесення збитків відсутній, проте встановлено порушення, що вплинули на результат закупівлі в сумі 44229257,66 грн, а тому виконання зобов`язань за Договором підряду від 29.10.2020 № 394 може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки.

Щодо результатів дослідження питань, що стосуються закупівлі UA-2020-08-27-007477-C, та відображені в акті ревізії, третя особа вказала, що під час ревізії порушення були усунуті шляхом виконання підрядником невиконаних, але оплачених обсягів робіт.

Крім того, третя особа повідомила, що підрядник ТОВ «Технобуд-Україна» оплатив за даним договором «Забезпечення виконання підрядника зобов`язань за договором» в сумі 1 326 877, 73 грн. на окремий банківський рахунок, яка гарантує захист інтересів держави в особі Міністерства оборони України в частині виконання умов договору.

За даних обставин, Північно-Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області підтримує позов у повному обсязі.

Заперечуючи проти позову, Товариство з обмеженою відповідальністю "Технобуд-Україна", вказало на такі обставини.

Публічна закупівля «Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 їдальня, м. Полтава, в/м №20», шифр 19-08», проведена Квартирно-експлуатаційним відділом міста Полтава із дотриманням вимог законодавства. Дана процедура не була оскаржена учасниками. Замовник закупівлі не мав іншого варіанту законної поведінки, окрім визнання переможцем ТОВ Технобуд-України, оскільки саме цей учасник виконав всі кваліфікаційні вимоги та його пропозиція була з меншою ціною, ніж конкурентів.

Замовник відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» має два вичерпні випадки в яких законом надано право надсилати повідомлення учаснику усунути невідповідності, які виявлені. У випадку виявлення у документах учасника невідповідностей або недоліків, які не передбачені частиною 16 статті 29, Замовник не має права вказувати на такі невідповідності та надавати час для їх усунення. Тобто, невідповідності можуть об`єктивно існувати, але надання можливості їх усунення не передбачено законом.

Тендерна пропозиція ТОВ "ВБК БІЗОН" правомірно була відхилена в порядку застосування статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Чинним законодавством до компетенції судових органів не відноситься встановлення факту наявності порушень під час здійснення публічних закупівель, оскільки такою виключною компетенцією наділений орган державного фінансового контролю, а саме: Державна аудиторська служба України.

З урахуванням наявних порушень у тендерній пропозиції ТОВ "ВБК БІЗОН", в разі якщо останнього визнали б переможцем відкритих торгів, та уклали б з ним договір, то на усіх членів тендерного комітету були б накладені адміністративні стягнення за статтею 16414 КУпАП, оскільки невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, замовник при визначені переможця відкритих торгів зобов`язаний враховувати не лише статтю 5 ЗУ «Про публічні закупівлі» (Принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників), а й не допускати порушень визначених статтею 164-14 КУпАП.

Позивач не зазначив, що порушив Замовник уклавши з ТОВ «ТЕХНОБУД-УКРАЇНА» договір та не довів, на якій підставі договір має бути розірваний. Прокуратура не має права за своїм бажанням втручатися у господарські правовідносини, які виникають між органами державної влади та приватними юридичними особами. Прокуратура у діючій редакції закону позбавлена функції «загального нагляду за дотриманням законності». Більше того, МінОборони не зверталося до прокуратури із проханням захистити інтереси держави.

Заперечуючи проти позову, Квартирно-експлуатаційний відділ міста Полтави, вказав наступні обставини.

Полтавська обласна прокуратура не наділена контролюючими повноваженнями у сфері здійснення публічних закупівель. Дії Полтавської обласної прокурату суперечать положенням статті 5 Конституції України, так як фактично перейняла повноваження відповідальних органів, яким відповідно до Закону (статті 7 та 8) надано право на здійснення контролю та моніторингу у сфері публічних закупівель. Чинним законодавством до компетенції судових органів не відноситься встановлення факту наявності порушень під час здійснення публічних закупівель, оскільки такою виключною компетенцією наділений орган державного фінансового контролю, а саме: Державна аудиторська служба України ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Ніхто із учасників оскаржуваної процедури, ані контролюючи органи не зверталися до Полтавської обласної прокурату з відповідними заявами чи скаргами про здійснення моніторингу, законності проведення процедури державної закупівлі. Прокурор фактично неправомірно втручається у господарські правовідносини, які виникли між КЕВ м. Полтава та ТОВ «Технобуд-Україна», в супереч своїх повноважень. Прокурор не дочекавшись відповіді від суб`єкта в інтересах якого діє по даній справі, подано необґрунтовану позовну заяву. У відповідності до діючого законодавства під час проведення публічних закупівель чітко регламентована процедура розгляду, прийняття та відхилення тендерних пропозицій. Вимоги закону були дотримані. Позиція ініціатора позову ґрунтується на невірному розумінні вимог профільного законодавства.

У відповіді на відзиви прокурор вказав на наступні обставини.

Щодо представницьких повноважень прокурора у вказаній справі прокурор зазначив, що порушенням інтересів держави є незаконні дії та рішення Замовника, які виражаються в необ`єктивній оцінці пропозицій учасників, неправомірному виборі переможця торгів та укладення економічно невигідного договору, що є наслідком усвідомлених порушень принципів максимальної економії, об`єктивного та неупередженого визначення переможця закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням, недискримінації учасників.

Укладений за результатами процедури закупівлі ІІА-2020-08-27-007477-С договір підряду № 394 від 29.10.2020 суперечить вимогам законодавства і створює передумови нераціонального та неефективного витрачання державних коштів, підриву фінансово-економічні основи держави і спричинення шкоди її інтересам.

Відхилення економічно вигідної пропозиції учасника з підстав невідповідності конкурсних пропозицій вимогам тендерної документації з одночасним акцептування дорожчої пропозиції суперечить меті та принципам публічних закупівель. Утверджує враження необ`єктивності та упередженості при виборі переможця, наявності надуманих перешкод для одних учасників і безпідставних переваг іншим.

Полтавською обласною прокуратурою 07.12.2020 на адресу Міністерства оборони України направлено повідомлення про вказані порушення Закону та необхідність вжиття заходів щодо захисту інтересів держави.

18.01.2021 на адресу Полтавської обласної прокуратури надійшов лист Центрального управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України № 370/2/50 від 05.01.2021 про розгляд листа Полтавської обласної прокуратури № 15/2-92вих.20 від 07.12.2020 поданого в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

З указаного листа вбачається, що Міністерство оборони України не має наміру реагувати на виявлені Полтавською обласною прокуратурою порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, уповноважений державою орган на здійснення повноважень у спірних правовідносинах не вживає належних заходів щодо захисту інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом.

Щодо процедури розгляду, прийняття та відхилення тендерних пропозицій, прокурор зазначив, що вивченням протоколу та повідомлення Замовника з вимогою про усунення недоліків, встановлено, що у протоколі засідання тендерного комітету зазначені невідповідності, які не включені у повідомлені Замовника з вимогою про усунення недоліків.

Враховуючи вищевикладене, Замовником, у повідомлені про усунення недоліків, вказані не всі невідповідності, які встановлено при розгляді пропозицій Учасника, що є штучним та/або формальним підходом при направлені вимог щодо усунення недоліків.

Також, окремі невідповідності зазначені в протоколі № 7 є несуттєвими та необґрунтованими.

Щодо невідповідностей, які виявлено замовником під час опрацювання тендерної пропозиції ТОВ «ВБК БІЗОН», прокурор зазначив, що опрацюванням тендерної пропозиції ТОВ «ВБК БІЗОН» встановлено, що указаним учасником, у порядку ч. 9 ст. 26 Закону, виправлено невідповідності, що виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених та нових документів в електронній системі закупівель.

Замовником, у повідомлені про усунення недоліків, вказані не всі невідповідності, які встановлено при розгляді пропозицій Учасника, що є штучним та/або формальним підходом при направлені вимог щодо усунення недоліків.

Прокурор зазначив, що позовні вимоги Полтавської обласної прокуратури є законними та обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

При вирішенні спору судом враховано наступне.

Згідно з приписами частин 1-2 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Частиною 4 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 наведеного Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

27.08.2020 КЕВ м. Полтави оголошено відкриті торги на закупівлю робіт по об`єкту: "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" (код ДК 021:2015 - 45453000 -7 Капітальний ремонт і реставрація).

Електронний аукціон та розкриття тендерних пропозицій відбулось 21.09.2020.

На участь у відкритих торгах свої тендерні пропозиції подали: ТОВ "ВБК БІЗОН", ТОВ "ТОПАЗ", ТОВ "СВ-БІЛДІНГ", ТОВ "ВИРОБНИЧО-КОМЕРЦІЙНА ФІРМА "СЕН", ТОВ "БУДІВЕЛЬНА ІНДУСТРІЯ ГРАНДСТРОЙ", ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", ТОВ "ГРАНД БУД-ІНДУСТРІАЛ", ПП "ПРОСЕРВІС ОПТІМА".

За результатом електронного аукціону найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН".

Згідно з протоколом №7 засіданням тендерного комітету Замовника від 28.09.2020 пропозицію ТОВ "ВБК БІЗОН" відхилено, як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі.

Наступними найбільш економічно вигідними пропозиціями електронною системою закупівель визначено пропозиції учасників, які також були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, а саме: ТОВ "Топаз (протокол засідання тендерного комітету замовника від 06.10.2020 №9), ТОВ "СВ-Білдінг" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 09.10.2020 №10), ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Сен" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 №11), ТОВ "Будівельна індустрія Грандстрой" (протокол засідання тендерного комітету замовника від 13.10.2020 № 12).

Замовником вказано, що учасник ТОВ "Технобуд-Україна" відповідає вимогам тендерної документації, Закону та його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника від 15.10.2020 №13.

Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" про закупівлю "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" із ціною пропозиції 44 229 257, 66 грн.

Замовником і ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА" 29.10.2020 укладено договір підряду №394 "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27, їдальня, м. Полтава, в/м №20", шифр 19-08" (далі - Договір) із загальною договірною ціною 44 229 257,66 гривень.

Відповідно до пунктів 3.1 та 3.2 Договору, договірна ціна є твердою і становить 44 229 257, 66 гривень.

Згідно з пунктом 5.1.1 вказаного Договору кінцевий термін виконання робіт - 10.12.2021.

Договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.2021, а в частині своїх зобов`язань та розрахунків до їх повного виконання Сторонами (пункт 10.1 Договору).

Підрядник ТОВ "Технобуд-Україна" оплатив за даним договором "Забезпечення виконання підрядника зобов`язань за договором" в сумі 1 326 877, 73 грн на окремий банківський рахунок, що гарантує захист інтересів держави в особі Міністерства оборони України в частині виконання умов Договору.

Оплати за Договором підряду здійснювались, про що свідчить Єдиний веб-портал використання публічних коштів.

При цьому, при виконанні робіт з капітального ремонту, до акту форми №КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1 202 614,73 грн включено роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші за PEKH ЕН11-29-2 в кількості 570 м2, проте фактично виконано 250 м2, що на 320 м2 менше, ніж зазначено в акті форми № КБ-2в. Також по вказаному об`єкту, до актів форми № КБ-2в № 2 за грудень 2020 року на суму 1 202 614,73 грн та № 3 за грудень 2020 року на суму 52 082,96 грн включено роботи з виготовлення та улаштування крокв за PEKH ЕН10-16-1 в кількості 8,6 та 3,8 м3 відповідно (загальний обсяг - 12,4 м3), проте фактично виконано 7,4 м3, що на 5 м3 менше, ніж зазначено в актах. Вказані акти форми № КБ-2в прийняті замовником та оплачені в повному обсязі.

Частина робіт по улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині й встановленню стропильної системи покрівлі (з причин поганих погодних умов) не була виконана, а кінцева дата - термін виконання робіт, вимушено пролонгована на 6 діб.

ТОВ "Технобуд-Україна" листом від 24.12.2020 надало гарантію виконати роботи з улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої суміші в кількості 320 м2, а також роботи з виготовлення та улаштування крокв в кількості 5 м3 в термін до 30.01.2021.

В ході ревізії зроблено розрахунок вартості робіт, обсяги виконання яких не підтверджено контрольними обмірами, за результатами якого встановлено, що вартість невиконаних, але оплачених робіт становить 255 200,77 гривень.

Згідно із бухгалтерської довідки від 31.12.2020 дебіторська заборгованість погашена у зв`язку із виконанням підрядником обсягів невиконаних робіт.

Відповідно до частини 1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно із частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Відповідно до частини1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. У відповідності до частини 3 статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави (частина 3 статті 228 ЦК України).

Листом Держаудитслужби від 03.12.2020 повідомлено начальника відділу Полтавської обласної прокуратури, що за результатами опрацювання наявної інформації встановлено, що тендерним комітетом КЕВ м. Полтави визначено переможцем процедури закупівлі учасника ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА", однак тендерна пропозиція цього учасника не відповідала кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, зазначено про встановлені порушення, що вплинули на результати закупівлі в сумі 44 229 257,66 грн, а тому виконання зобов`язань за Договором підряду може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені Договором строки.

Полтавська обласна прокуратура 07.12.2020 надіслала на адресу Міністерства оборони України лист, в якому зазначила, що за результатами моніторингу порталу Уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" виявлені порушення у сфері публічних закупівель, допущені посадовими особами КЕВ м. Полтави, що можуть призвести до нераціонального використання бюджетних коштів. Одночасно зазначила, що за результатами проведення процедури закупівель, тендерним комітетом замовника відхилено найбільш економічно вигідні пропозиції та 15.10.2020 визначено переможцем закупівлі ТОВ "ТЕХНОБУД-УКРАЇНА". Також прокуратура вказала на те, що вказане повідомлення направляється в порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" з метою повідомлення про наявність порушення інтересів держави та необхідність вжиття заходів реагування для їх поновлення.

При цьому, листом від 05.01.2021 №370/2/50 Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України повідомило Полтавську обласну прокуратуру, що у Збройних Силах України, в межах компетенції та повноважень, розглянуто лист Полтавської обласної прокуратури щодо проведення КЕВ м. Полтави закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ". За результатами розгляду матеріалів, викладених у системі "Прозоро", встановлено, що процедуру закупівлі робіт по вказаному об`єкту проведено у відповідності до вимог чинного законодавства України у сфері публічних закупівель. Крім того, у листі зазначено, що органи військового управління Міністерства оборони України та Збройних Сил України не наділені повноваженнями щодо відміни та скасування рішення тендерних комітетів військових частин, установ та організацій Збройних Сил України. Також у відповіді зазначено, що у разі виявлення Полтавською обласною прокуратурою фактів порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства під час проведення зазначеної процедури закупівель запропоновано вжити необхідних заходів прокурорського реагування щодо захисту інтересів держави та притягнення до відповідальності винних осіб.

Крім того, зі змісту листа від 05.01.2021 №370/2/50 вбачається, що Центральне управління інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України не вбачає порушень КЕВ м. Полтави вимог чинного законодавства при проведенні тендеру з закупівлі робіт по об`єкту "Капітальний ремонт військової будівлі №20/27 (їдальня) у військовому містечку № НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ", а, відповідно, і порушень інтересів держави в особі Збройних Сил України.

Згідно частини 9 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі», після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозіщію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Згідно частини 16 статті 29 ЗУ «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

На виконання вимог закону. Замовником розміщено в електронній системі повідомлення направлене ТОВ "ВБК БІЗОН" із переліком невідповідностей стосовно документів та інформації, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей має 5 пунктів. Два з яких TQB "ВБК БІЗОН" не усунуло.

Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: включити в довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід інших відповідальних працівників будівництва та надати копії наказів, датованих до кінцевого строку подання пропозицій, про призначення/прийняття на роботу на двох осіб, які мають посвідчення зварника, яке видане Українським атестаційним комітетом зварників та двох осіб, які мають посвідчення, що засвідчують проходження спеціального навчання з охорони праці за кваліфікацією «робітник, що виконує роботи на висоті».

ТОВ "ВБК БІЗОН" з метою усунення вищевказаної вимоги, протягом 24 годин оприлюднив наступні документи: архівний файл, в якому міститься файл «наявність працівників відповідної кваліфікації».

ТОВ "ВБК БІЗОН" прикріпив файли - посвідчення зварників Каплуна О.М. та ОСОБА_2 , посвідчення про проходження курсів цільового призначення за програмою з безпечного виконання робіт на висоті ОСОБА_3 та ОСОБА_4

ТОВ "ВБК БІЗОН" всупереч умовам тендерної документації та вимозі про усунення невідповідностей, надано цивільно-правові договори укладені з ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

Для підтвердження інформації про наявність ІТР учасник повинен надати: - документи про освіту та/або підвищення кваліфікації га накази про призначення на посаду щодо всіх осіб, зазначених в Таблиці Б; - кваліфікація спеціаліста(ів), що відповідатгме(уть) за охорону праці, підтверджується додатково документом встановленого законодавством взірця (шляхом подання сканованої(их) з оригіналу копії(й) посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці, які чинні на дату кінцевого строку подання пропозицій, а саме: учасник повинен надати чинні документи з перевірки знань спеціаліста(ів) із загального курсу з охорони праці.

Перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей: надати документи, датовані до кінцевого строку подання пропозицій щодо наявності штатних працівників ІТР та включити їх дані в довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід згідно встановленої форми.

У складі тендерної пропозиції TOB "ВБК БІЗОН" надана довідка № 702-20 від 8.09.2020 за формою передбаченої Таблицею Б, де зазначені працівники ІТР та надано архівний файл «підтвердження кваліфікації ІТР», в якому містяться паспорта, ідентифікаційні коди, різні посвідчення, дипломи, цивільно-правові договори та лише один наказ про призначення працівника виконавця робіт Пишненка І.В.

Окремим архівним файлом «наказ на директора» надано наказ про призначення директором ОСОБА_6 .

З метою усунення невідповідності, яка викладена у повідомленні, ТОВ "ВБК БІЗОН" протягом 24 годин завантажує в електронну систему архівний файл під назвою [(довідка ІТР». В даному архіві міститься довідка № 852-20 від 25.09.2020, в якій зазначено, що згідно умов тендерної документації, не було конкретної вимоги про знаходження інженерно-технічних працівників в штатному розкладі згідно колонки №4 даної таблиці (Таблиця Б).

Твердження ТОВ "ВБК БІЗОН" не відповідає дійсності, оскільки додатком 2 до тендерної документації чітко передбачено, що для підтвердження інформації про наявність ІТР учасник повинен надати: - документи про освіту та/або підвищення кваліфікації та накази про призначення на посаду щодо всіх осіб, зазначених в Таблиці Б (аркуш 3 додатку 2).

Учасник не виправив описану замовником невідповідність, а тому, тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Отже, твердження прокурора, що ТОВ "ВБК БІЗОН" усунув всі невідповідності у встановлений строк не відповідає дійсності.

Пунктом 6 розділу 6 тендерної документації передбачено, у разі невиконання або неналежного виконання умов договору про закупівлю, зокрема, виконання робіт з відхиленням від проектної документації, використання неякісних матеріалів та обладнання, порушення строків визначених договором та недотримання інших взятих на себе зобов`язань, до учасника-переможця можуть бути застосовані оперативно-господарські санкції, що передбачені статтями 217, 235 та пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України. Про що у складі тендерної пропозиції учасники надають лист-згоду про можливе застосування оперативно-господарських санкцій.

Лист-згода з проектом Договору підряду від 17.09.2020 № 617-20 не вимагався замовником, він поданий ТОВ "ВБК БІЗОН" за власною ініціативою.

Згідно умов тендерної документації, лист-згода про можливе застосування оперативно-господарських санкцій та підписаний проект договору - це два окремі документи, які один одного не заміняють.

Згідно статті 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», кваліфікаційними критеріями є:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Довідка про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення не є кваліфікаційним критерієм в розумінні чинного законодавства, а тому, не відноситься ні до першого ні до другого випадку, коли Замовник зобов`язаний оприлюднити повідомлення про у усунення невідповідностей.

З вказаного вбачається, що TОB "ВБК БІЗОН" не усунуто невідповідності викладені в повідомлені, у зв`язку з чим була прийнята наступна найбільш економічно вигідна пропозиція ТОВ "Технобуд-Україна".

Учасник ТОВ "Технобуд-Україна" відповідав вимогам тендерної документації, Закону та його пропозиція прийнята з метою подальшого укладення договору, про що свідчить протокол засідання тендерного комітету замовника від 15.10.2020 №13.

Дослідивши наявні в матеріалах справи документи, суд дійшов висновку, що останні не містять доказів порушення порядку проведення тендеру, про які стверджує прокурор, останні проведено у відповідності до вимог ЗУ "Про публічні закупівлі", а відтак у задоволенні цього позову слід відмовити в повному обсязі.

Згідно із частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За приписом статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України). Відповідно до статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Судовий збір відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на прокурора, оскільки судом у задоволенні позову відмовлено повністю.

Керуючись статтями 129, 232-233, 237-238, 240, 241 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення буде складено та підписано 03.04.2024 з урахуванням строку перебування судді у відпустці та на лікарняному.

Суддя Погрібна С.В.