ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2024м. ДніпроСправа № 904/5959/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Колісника І.І.

за участю секретаря судового засідання Серостанова В.О.

та представників:

від позивача: Рєзнік І.В. - адвокат;

від відповідача: Солодухін М.В. - самопредставництво;

від третьої особи: не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович, смт Софіївка Дніпропетровської області

про скасування рішення Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22 резолютивної частини рішення Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/46-р/к від 07.09.2023 у справі № 54/22-23 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується позивача, а також пунктів 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24 резолютивної частини вказаного рішення у повному обсязі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення позивачем вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2684,00 грн позивач просить покласти на відповідача.

20.12.2023 відповідач подав відзив на позов, в якому заперечує проти позовних вимог та просить відмовити в їх задоволенні в повному обсязі з наступних підстав.

Позиція відповідача щодо антиконкурентних узгоджених дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" й Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича ґрунтується на доказах, які були отримані в ході розгляду справи № 54/22-23.

Так, рішенням адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/46-р/к від 07.09.2023 у справі № 54/22-23 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі також - оскаржуване рішення) встановлено, що узгодженість поведінки позивача й третьої особи підтверджується:

- синхронністю дій останніх у часі у вигляді: подання своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в одну дату та у час, наближений до послідовного; внесення авансу для участі у процедурах закупівель в один день та час, наближений до послідовного; завчасного, з невеликою різницею часового інтервалу входу в аукціон;

- спільними особливостями документів, створених Товариством з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" й Фізичною особою-підприємцем Смалієм Олександром Борисовичем у складі тендерних пропозицій; створенням документів на одному пристрої;

- використанням Товариством з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" й Фізичною особою-підприємцем Смалієм Олександром Борисовичем однакових ІР-адрес: при поданні тендерних пропозицій, під час входу в аукціон, при здійсненні банківських розрахунків, під час внесення авансу для участі у процедурах закупівель;

- технічною участю Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича у закупівлях 4 - 8;

- відсутністю змагальності під час участі в аукціонах (не зниження своїх цінових пропозицій);

- наявністю спільного номера телефону, який належить іншій третій особі.

Указані факти в їх сукупності, за твердженням відповідача, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" та Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович узгодили свою поведінку як до, під час участі, так і після участі у торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Для встановлення ж факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. При цьому відповідач, посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18 та від 24.06.2021 у справі № 904/5655/20, зазначає, що обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Тож, на думку відповідача, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці доказів, які були зібрані Відділенням під час розгляду справи, та власному тлумаченні законодавства.

Також відповідач указує на безпідставність посилання позивача в обґрунтування позову на пункт 8.3 постанови Пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011, оскільки роз`яснення цього Пленуму стосуються схожих дій суб`єктів господарювання, які можуть бути кваліфікованими як антиконкурентні узгоджені дії відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не можуть братися до уваги при кваліфікації дій певного суб`єкта господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, що має місце в діях позивача та третьої особи у справі, що розглядається (аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 03.03.2020 у справі № 907/284/19).

Підсумовуючи викладені у відзиві доводи, відповідач зазначає, що прийняте ним рішення, яке оскаржується позивачем, прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням вимог закону, а викладені в ньому висновки зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи, що свідчить про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання цього рішення недійсним.

Не погодившись із доводами відповідача, викладеними у відзиві, позивач засобом поштового зв`язку подав відповідь на відзив, яка надійшла до суду 11.01.2024.

Щодо встановлених в оскаржуваному рішенні обставин, які за твердженням відповідача свідчать про узгодженість поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" й Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича, позивач пояснив наступне.

Твердження відповідача про те, що поведінка під час завантаження документів координувалася між учасниками, позивач вважає таким, що не відповідає дійсності, оскільки подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком звичайного збігу, встановленого обмеження в часі для надання пропозицій, а також може бути обумовлено особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб (постанова КГС у складі ВС від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17).

Збігом обставин позивач пояснює й синхронність завчасного входу Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" й Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича в аукціони.

Щодо твердження відповідача про внесення авансових платежів учасниками в один день позивач указує на те, що бухгалтером Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" є Макогончук Г.В., яка надає позивачу послуги на договірній основі та є фізичною особою-підприємцем і може надавати бухгалтерські послуги й іншим суб`єктам господарювання, що не виключає їх надання Фізичній особі-підприємцю Смалію Олександру Борисовичу.

Співпрацею Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" з бухгалтером Макогончук Г.В. позивач пояснює також і проведення банківських операцій з однієї ІР-адреси з Фізичною особою-підприємцем Смалієм О.Б. та наявність в учасників спільного телефону, який помилково міг бути вказаний бухгалтером у реєстраційних даних клієнта АТ АК "Приватбанк" за третьою особою. Ці обставини, на думку позивача, не вказують на спільність ведення господарської діяльності та узгодженість дій, а базуються на припущеннях відповідача.

Щодо твердження відповідача про використання учасниками однакових ІР-адрес під час входу в аукціон та завантаження документів позивач, посилаючись на лист № 01-04 від 03.04.2023 від ПП "Претчер" (провайдер відповідних послуг), зазначає, що за адресою Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" не закріплена визначена ІР-адреса, адже у мережі ПП "Претчер" користувачам, якщо не вказано інше, ІР-адреси надаються випадковим чином при авторизації абонентського обладнання, під час кожного підключення до мережі, з боку доступних, в тому числі з тих, що не маршрутизуються у глобальній мережі Інтернет, тобто використовується технологія перетворення мережевих адрес. Отже, ІР-адреси у користувачів можуть співпадати, тим більше якщо учасники з однієї області (району). Тому наявність однієї ІР-адреси у позивача та третьої особи у цій справі не є доказом взаємопов`язаності, внаслідок чого Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України висновок про антиконкурентні узгоджені дії з цих підстав зроблено на припущеннях.

Щодо відсутності у третьої особи наміру перемагати у закупівлях (технічної участі) позивач указує, що таке твердження відповідача не відповідає дійсності, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" не має жодного відношення до діяльності Фізичної особи-підприємця Смалія Олександра Борисовича під час проведення процедур закупівель, у тому числі до прийняття ним рішення щодо завантаження чи не завантаження документів для переможця або можна припустити, що не завантаження ним документів відбулось у зв`язку з технічною неможливістю отримати довідки про несудимість чи з інших підстав.

Стосовно відсутності змагальності під час участі в аукціонах позивач зазначає, що тактика проведення Товариством з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" аукціону без зниження своєї цінової пропозиції не може свідчити про взаємопов`язаність дій учасників закупівель.

Також позивач указує на хибність твердження відповідача про те, що постанова Пленуму ВГСУ № 15 від 26.12.2011 не може бути взята до уваги, оскільки надані в ній роз`яснення стосуються в цілому антиконкурентних узгоджених дій, які регулюються статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не окремих її пунктів, як зазначає відповідач.

Тож, позивач просить врахувати його відповідь на відзив у справі та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою суду від 05.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 04.01.2024, за результатом якого підготовче провадження було продовжено до 04.03.2024 включно, а підготовче засідання відкладено на 30.01.2024.

Ухвалою суду від 30.01.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.02.2024.

За результатом судового засідання 22.02.2024 було оголошено перерву до 19.03.2024.

Ухвалою суду від 19.03.20324 задоволено клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи; відкладено розгляд справи та призначено його на 28.03.2024.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, письмових пояснень по суті спору не надав. Про дату, час і місце розгляду справи третя особа була повідомлена судом належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень з ухвалами суду.

За змістом частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Подання третьою особою пояснень щодо позову або відзиву є її правом, яке реалізується нею на власний розсуд.

Відповідно до частини четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Під час розгляду справи по суті представники сторін надали пояснення по суті спору, аналогічні викладеним у поданих ними до суду заявах по суті справи.

За викладених обставин, суд розглядає справу за відсутності представника третьої особи за наявними у справі матеріалами.

За наслідком судового засідання 28.03.2024 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Адміністративна колегія Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Відділення) за результатом розгляду справи № 54/22-23 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийняла рішення від 07.09.2023 № 54/46-р/к (далі - рішення № 54/46-р/к) (а.с. 39 - 55 т. 1).

За змістом розділу 1 рішення № 54/46-р/к предметом справи є антиконкурентні узгоджені дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" та Фізичної особи-підприємця (без ІПН) Смалія Олександра Борисовича, які стосуються спотворення результатів торгів за ідентифікаторами закупівель у системі "Прозорро":

- UA-2021-07-22-004239-b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні

ділянки під свердловинами №№ 51, 53 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (далі - закупівля 1);

- UA-2021-07-22-004788- b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (далі - закупівля 2);

- UA-2021-07-22-005087- b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (далі - закупівля 3);

- UA-2021-07-20-006116-b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами №№ 80, 91 Кременівського родовища АТ "Укргазвидобування") (далі - закупівля 4);

- UA-2021-07-20-006673-b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (далі - закупівля 5);

- UA-2021-07-20-006961-b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") (далі - закупівля 6);

- UA-2021-07-20-007230- b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №№ 1, 2, 3, 4 Личківського родовища Укргазвидобування") (далі - закупівля 7);

- UA-2021-07-22-005591 - b (Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № 10,23 Скворцівського родовища) (далі - закупівля 8).

Згідно з розділом 3 рішення № 54/46-р/к відповідачами у справі № 54/22-23 є: Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" (далі - позивач, ТОВ "Юрістек Груп") і Фізична особа-підприємець Смалій Олександр Борисович (далі - третя особа, ФОП Смалій О.Б.).

Відповідно до пункту 4.1 розділу 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-22-004239-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 51, 53 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 714202,14 грн (далі - закупівля 1). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 1 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 710001,00 грн і 714000,00 грн відповідно. Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі 1 обидва учасники відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Переможцем закупівлі 1 було визнано ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), з яким 18.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-5153) на закупівлю робіт на суму 591667,50 грн (без ПДВ).

У пункті 4.2 розділу 4 рішення № 54/46-р/к зазначено, що замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-22-004788-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 423500,00 грн (далі - закупівля 2). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 2 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 418001,00 грн і 423000,00 грн відповідно. Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі 2 обидва учасники відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Переможцем закупівлі 2 було визнано ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), з яким 18.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-ПЛ10) на закупівлю робіт на суму 348334,17 грн (без ПДВ).

Згідно з пунктом 4.3 розділу 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-22-005087-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 594666,67 грн (далі - закупівля 3). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 3 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 590001,00 грн і 594000,00 грн відповідно. Відповідно до Звіту про результати проведення процедури закупівлі 3 обидва учасники відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Переможцем закупівлі 2 було визнано ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), з яким 18.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-УКПГ) на закупівлю робіт на суму 491667,50 грн (без ПДВ).

Відповідно до пункту 4.4 розділу 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-006116-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами №№ 80, 91 Кременівського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1152118,58 грн (далі - закупівля 4). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 4 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 748876,00 грн і 1036906,72 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція учасника ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), який відповідно до Додатку 2.1 до тендерної документації у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не завантажив документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерну пропозицію ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилено, а переможцем закупівлі 4 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 18.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору СН-59.60) на закупівлю робіт на суму 864088,92 грн (без ПДВ).

За змістом пункту 4.5 розділу 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro"оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-006673-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1163771,32 грн (далі - закупівля 5). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 5 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 756451,00 грн і 1047394,19 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція учасника ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), який відповідно до Додатку 2.1 до тендерної документації у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не завантажив документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерну пропозицію ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилено, а переможцем закупівлі 5 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 22.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-27.32.50.52) на закупівлю робіт на суму 872828,48 грн (без ПДВ).

У пункті 4.6 розділу 4 рішення № 54/46-р/к зазначено, що замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-006961-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1159410,88 грн (далі - закупівля 6). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 6 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 753616,00 грн і 1043469,00 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція учасника ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), який відповідно до Додатку 2.1 до тендерної документації у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не завантажив документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерну пропозицію ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилено, а переможцем закупівлі 6 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 22.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-54.55.56.57) на закупівлю робіт на суму 869557,48 грн (без ПДВ).

Згідно з пунктом 4.7 розділу 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-007230-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №№ 1, 2, 3, 4 Личківського родовища Укргазвидобування") з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1180188,46 грн (далі - закупівля 7). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 7 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН) та ТОВ "Юрістек Груп", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 767122,00 грн і 1062169,61 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною була визначена тендерна пропозиція учасника ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), який відповідно до Додатку 2.1 до тендерної документації у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не завантажив документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерну пропозицію ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилено, а переможцем закупівлі 7 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 22.10.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору Л-58.60.62) на закупівлю робіт на суму 885141,32 грн (без ПДВ).

Відповідно до пункту 4.8 розділу 4 рішення № 54/46-р/к замовником в системі електронних публічних закупівель "Рrozorro" оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі в системі: UА-2021-07-20-005591-b (назва предмета закупівлі: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 10, 23 Скворцівського родовища) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 342500,00 грн (далі - закупівля 8). Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі 8 свої тендерні пропозиції надали ФОП Смалій О.Б. (без ІПН), ТОВ "Юрістек Груп" та ДП "Харківський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", ціна пропозицій яких після закінчення аукціону становить з урахуванням ПДВ 335001,00 грн, 342000,00 грн і 309873,60 грн відповідно. За результатами оцінки тендерних пропозицій найбільш економічно вигідними були визначені тендерні пропозиції ДП "Харківський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" та ФОП Смалія О.Б. (без ІПН), але вказані учасники не надали у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи на підтвердження відсутності підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи вищенаведене, тендерні пропозиції ДП "Харківський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" та ФОП Смалія О.Б. (без ІПН) відхилені, а переможцем закупівлі 8 визнано ТОВ "Юрістек Груп", з яким 03.11.2021 замовником укладено договір (ідентифікатор договору СК-10.23) на закупівлю робіт на суму 285000,00 грн (без ПДВ).

Зі змісту розділу 5 рішення № 54/46-р/к убачається, що проведеним аналізом матеріалів закупівель 1 - 8 й отриманої інформації Відділенням установлено узгодженість поведінки відповідачів ТОВ "Юрістек Груп" і ФОП Смалія О.Б., яка полягає в наступному.

1. Синхронність дій відповідачів у часі:

- під час подання своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" в одну дату та у час, наближений до послідовного (п. 5.1.1 рішення № 54/46-р/к);

- під час внесення авансу для участі у процедурах закупівель в один день (20.08.2021) та час, наближений до послідовного (п. 5.1.2 рішення 54/46-р/к);

- щодо завчасного (майже за три години до встановленого замовником часу) з невеликою різницею часового інтервалу входу до аукціонів, що свідчить про узгодження відповідачами своєї поведінки, координацію своїх дій як до так і у період проведення аукціонів у закупівлях 1 - 8 (п. 5.1.3 рішення 54/46-р/к).

2. Використання відповідачами однакових ІР-адрес:

- при поданні тендерних пропозицій відповідачами використовувалась ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 (п. 5.2.1 рішення № 54/46-р/к);

- під час входу в аукціон у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8 використовувалась ІР-адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 , у закупівлях 5 та 7 ІР-адреса ФОП Смалія О.Б. відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або можливо ФОП Смалій О.Б. не заходив в аукціон (п. 5.2.2 рішення № 54/46-р/к);

- під час внесення авансових платежів для участі у процедурах закупівель 1 - 8 відповідачі використовували ІР-адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 (п. 5.2.3 рішення № 54/46-р/к);

- до, під час та після участі у закупівлях 1 - 8 відповідачами вхід до електронного кабінету для проведення операцій при здійсненні банківських розрахунків здійснювався, зокрема, з ІР-адрес ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4, які за інформацією ПрАТ "Київстар" (лист від 27.04.2023 № 11576/01) є статичними адресами та відносяться до діапазону ІР-адрес для доступу до мережі Інтернет за технологією FTTB ("Оптика в будинок"). Тому використання різними суб`єктами господарювання однакової ІР-адреси можливе лише за умови спільного використання мережевого обладнання, здійснення діяльності за однією адресою тощо (п. 5.2.4 рішення № 54/46-р/к).

Наведене за висновками Відділення не може пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчить про скоординовану поведінку відповідачів у період до та під час участі у закупівлях 1 - 8, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

3. Спільні особливості документів, створених відповідачами у складі тендерних пропозицій, а саме:

- створення документів на одному пристрої. За аналізом файлів, завантажених у складі тендерних пропозицій відповідачів під час підготовки до участі у закупівлях 1 - 8, Відділенням з`ясовано, що деякі файли тендерних пропозицій створювались відповідачами у дати 01.01.1985 та 02.01.1985 (таблиця 16 рішення № 54/46-р/к). Дати створення файлів 01.01.1985 та 02.01.1985 можуть свідчити про збій у налаштуваннях програмного забезпечення, а тому тотожність вказаних дат підтверджує створення відповідних документів на одному комп`ютерному обладнанні, що вказує на координацію поведінки відповідачів під час їх участі у закупівлях 1 - 8 (п. 5.3.1 рішення № 54/46-р/к);

- однакові властивості файлів. За аналізом властивостей файлів, завантажених відповідачами у складі тендерних пропозицій у кожній із закупівель 1 - 8, з`ясовано, що 20.08.2021, у час, наближений до послідовного та за допомогою одних програмних додатків (PDF24 Creator, GPL Ghostscript 9.27, версія 1.7 (Acrobat 8.x), створені файли під спільною назвою "мтб", що за висновками Відділення вказує на обмін між відповідачами інформацією під час підготовки та участі у закупівлях 1 - 8 (п. 5.3.2 рішення № 54/46-р/к).

4. Наявність спільного номеру телефону НОМЕР_3 , який належить третій особі.

За інформацією ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 24.01.22 №240122-1) при реєстрації учасника закупівель 1 - 8 ТОВ "Юрістек Груп" зазначено номер телефону НОМЕР_3 , за яким також відбувалося підключення ТОВ "Юрістек Груп" до мережі Інтернет (лист ТОВ "Юрістек Груп" від 19.05.2023 № 356/05-23).

Робочий номер телефону НОМЕР_3 зазначено серед реєстраційних даних клієнта ФОП Смалія О.Б. для здійснення банківських розрахунків (лист АТ КБ "ПриватБанк" від 21.03.2023 № 20.1.0.0.0/7-230309/26262).

Листом від 23.06.2023 № 17628/01 ПрАТ "Київстар" повідомило, що номер телефону

НОМЕР_3 було присвоєно третій особі, доступ до інформації про яку обмежено.

Отже, ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О.Б. під час підготовки та участі в закупівлях 1 - 8 використовували у своїй господарській діяльності номер телефону НОМЕР_3 , який належав третій особі, що згідно з висновками Відділення свідчить про наявність умов для обміну інформацією між відповідачами та узгодження ними дій, у тому числі під час підготовки та участі в закупівлях 1 - 8 (п. 5.4 рішення № 54/46-р/к).

5. Відсутність у одного з відповідачів наміру перемагати (технічна участь ФОП Смалія О.Б. у закупівлях 4 - 8).

Відповідно до протоколів засідань тендерного комітету переможцем у закупівлях 4 - 8 було визнано ФОП Смалія О.Б., оскільки він запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію. Але ФОП Смалій О.Б., як переможець у закупівлях 4 - 8, не завантажив повний обсяг документів (про які йдеться у Додатку 2.1 до тендерної документації). Отже, відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерні пропозиції ФОП Смалія О.Б. у закупівлях 4 - 8 замовником були відхилені, а переможцем було визнано ТОВ "Юрістек Груп" з вищою ціновою пропозицією. Наведене за висновками Відділення свідчить про те, що ФОП Смалій О.Б. брав участь у закупівлях 4 - 8, не маючи наміру перемагати, тобто виконував функції "технічного" учасника (п. 5.6 рішення № 54/46-р/к).

6. Відсутність змагальності під час участі в аукціонах. За аналізом поведінки відповідачів під час участі в аукціонах (під час закупівель 1 - 8) Відділенням з`ясовано, що в ході проведених аукціонів жодним із відповідачів не було здійснено кроків по зниженню цінової пропозиції в жодному з раундів. Оскільки ціна предмета закупівель 1 - 8 є єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників конкурсних торгів, то відповідачі мали б змагатися саме за цим критерієм, так як зі зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги в закупівлях. Тобто, за умов справжнього змагання у перемозі в закупівлях 1 - 8 мав бути зацікавлений кожен учасник торгів. Узгоджена поведінка учасників конкурсних торгів не відповідає суті конкурсу, через що спотворюються результати конкурсу. Така поведінка відповідачів може свідчити про наявність антиконкурентних домовленостей відповідачів під час участі в аукціоні у закупівлях 1 - 8 (п. 5.7 рішення № 54/46-р/к).

Згідно з остаточними висновками Відділення, викладеними у розділі 8 рішення № 54/46-р/к, зібраними у справі доказами доводиться, а запереченнями відповідачів не спростовується висновок про те, що ТОВ "Юрістек Груп" та ФОП Смалій О.Б. узгодили свою поведінку під час підготовки та участі у закупівлях 1 - 8. Такі дії відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Тож рішенням № 54/46-р/к, зокрема, було постановлено:

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 51, 53 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-004239-b (п. 1 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 21400 грн (п. 3 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-004788-b (п. 4 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 12700 грн (п. 6 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-005087-b (п. 7 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 7 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 17800 грн (п. 9 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами №№ 80, 91 Кременівського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-20-006116-b (п. 10 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 10 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31100 грн (п. 12 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-20-006673-b (п. 13 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31400 грн (п. 15 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-20-007230-b (п. 16 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31300 грн (п. 18 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №№ 1, 2, 3, 4 Личківського родовища Укргазвидобування", яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-004239-b (п. 19 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 19 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 31800 грн (п. 21 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- Визнати, що ФОП без ІПН Смалій О.Б. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № 10, 23 Скворцівського родовища, яка проведена акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Шебелинкагазвидобування", за ідентифікатором закупівлі в системі "Рrozorro" UA-2021-07-22-005591-b (п. 22 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

- За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" штраф у розмірі 10200 грн (п. 24 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к).

Як убачається, встановлене Відділенням у пункті 16 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к порушення відповідачами вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" фактично стосується спотворення результатів закупівлі за ідентифікатором UA-2021-07-20-006961-b, предметом якої є послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ "Укргазвидобування", а не закупівлі за ідентифікатором UA-2021-07-20-007230-b, як помилково вказано в цьому пункті рішення. Так само зазначене Відділенням у пункті 19 резолютивної частини рішення № 54/46-р/к порушення відповідачами вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції" фактично стосується спотворення результатів закупівлі за ідентифікатором UA-2021-07-20-007230-b, предметом якої є послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №№ 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №№ 1, 2, 3, 4 Личківського родовища Укргазвидобування", а не закупівлі за ідентифікатором UA-2021-07-22-004239-b, як помилково вказано в цьому пункті рішення.

Утім, указана обставина не є принциповою для вирішення спору по суті з урахуванням спірних правовідносин, предмета доказування та загальновизнаного у судовій практиці принципу превалювання сутності на формою.

Позивач вважає рішення № 54/46-р/к прийнятим на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення ним вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22 резолютивної частини спірного рішення в частині, яка стосується ТОВ "Юрістек Груп", а також пункти 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24 резолютивної частини цього рішення у повному обсязі.

Наведені обставини й стали причиною виникнення спору.

Предметом доказування є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/46-р/к від 07.09.2023 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується ТОВ "Юрістек Груп" у межах заявлених ним позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.

Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (ч. 1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України № 2210-ІІІ від 11.01.2001 (із змін. і доп.) "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ), що спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210-ІІІ економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом статті 5 Закону № 2210-ІІІ узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону № 2210-ІІІ антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-ІІІ).

За приписом пункту 1 частини першої статті 50 Закону № 2210-ІІІ антиконкурентні узгоджені дії є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції.

Частинами першою, другою статті 35 Закону № 2210-ІІІ передбачено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частин першої, другої статті 48 Закону України Закону № 2210-ІІІ за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.

Органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення.

Згідно з положеннями частин першої, другої статті 60 Закону № 2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження. Зазначений строк не підлягає поновленню. Рішення, розпорядження Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, передбачені частиною першою цієї статті, оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

За змістом статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Вирішуючи питання правової оцінки оскаржуваного позивачем рішення адміністративної колегії, суд враховує наступне.

Аналіз наведених положень Закону № 2210-ІІІ свідчить про те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження антиконкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях мають бути конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Тендер (конкурентна процедура закупівлі) відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи із сукупності усіх обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, відповідно до статті 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19).

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За наявними у справі доказами, в ході розгляду справи № 54/22-23 відповідачем були встановлені факти: подання позивачем та третьою особою своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в одну дату та у час, наближений до послідовного; внесення авансу для участі у процедурах закупівель в один день та час, наближений до послідовного; завчасний з невеликою різницею часового інтервалу вхід в аукціони; спільні особливості документів, створених позивачем і третьою особою у складі тендерних пропозицій; створення ними документів на одному пристрої; використання позивачем і третьою особою однакових ІР-адрес при поданні тендерних пропозицій, під час входу в аукціон, під час внесення авансу для участі у процедурах закупівель, при здійсненні банківських розрахунків; наявність спільного номеру телефону, який належить іншій третій особі; технічна участь третьої особи в закупівлях 4 - 8; відсутність змагальності під час участі у аукціонах (не зниження своїх цінових пропозицій), які не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а в сукупності свідчить про узгодження (координацію) дій позивача з Фізичною особою-підприємцем Смалієм Олександром Борисовичем при участі в закупівлях у системі "Рrоzorrо" UA-2021-07-22-004239-b; UA-2021-07-22-004788-b; UA-2021-07-22-005087-b; UA-2021-07-20-006116-b; UA-2021-07-20-006673-b; UA-2021-07-20-006961-b; UA-2021-07-20-007230-b; UA-2021-07-22-005591-b.

Такі дії позивача та третьої особи, спрямовані на усунення конкуренції, мають наслідком спотворення результатів указаних торгів.

Оцінюючи оскаржуване позивачем рішення відповідача, в тому числі й щодо кваліфікації ним дій позивача та третьої особи за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ, суд також враховує таке.

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

З урахуванням викладеного надані відповідачем докази і пояснення на спростування наведених позивачем підстав для скасування рішення суд вважає більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог.

Суд погоджується з правовою позицією відповідача щодо неможливості "простих збігів обставин" під час участі позивача у спірних закупівлях з їхніми специфічними особливостями, які мали пройти на конкурентних засадах.

Отже, кваліфікація відповідачем в оскаржуваному рішенні дій позивача та третьої особи за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210-ІІІ є правильною. За встановлених обставин участі позивача у спірних закупівлях та вчинення ним із третьою особою у справі при цьому дій дозволяють суду дійти висновку про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав для визнання недійсним та скасування рішення відповідача в межах заявлених позовних вимог.

Відповідно до статті 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафів, суд враховує, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.

Так, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону № 2210-ІІІ за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

За змістом частини п`ятої статті 52 цього Закону якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом третім частини другої цієї статті, - у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; штраф, передбачений абзацом четвертим частини другої цієї статті, - у розмірі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позивач не заперечує, що чистий дохід ТОВ "Юрістек Груп" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у 2022 році становить 3748600,00 грн, що відображено відповідачем в оскаржуваному рішенні. Відтак, накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Доводи позивача в обґрунтування позову не спростовують обставин, встановлених відповідачем під час розгляду справи № 54/22-23 та висновків на підставі цих обставин, викладених ним у рішенні № 54/46-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

За таких обставин позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору в сумі 2684,00 грн покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 20, 73-79, 86, 91, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Юрістек Груп" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22 резолютивної частини рішення Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/46-р/к від 07.09.2023 у справі № 54/22-23 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, яка стосується позивача, а також пунктів 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24 резолютивної частини вказаного рішення у повному обсязі.

Судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2684,00 грн за подання позову покласти на позивача.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 12.04.2024.

Суддя І.І. Колісник