ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2024 Справа № 909/1104/23

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Гриб І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича, село Жураки, Івано-Франківський район, Івано-Франківська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, місто Львів

про визнання недійсним та скасування рішення.

За участі представників сторін:

від позивача: Повх І.Д. - адвокат (ордер на надання правничої (правової) допомоги серія АТ №1055900 від 06.12.2023; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №779 від 29.05.2011); присутній в режимі відеоконференції за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку «ВКЗ»;

від відповідача: Сигляк І.Я. - представник (повноваження відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в порядку самопредставництва), присутня в залі судових засідань.

Процес.

07.12.2023 фізична особа-підприємець Нестерук Володимир Ярославович звернувся до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 10.11.2023 №63/119-р/к у справі №63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на позивача.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 12.12.2023 постановлено передати за територіальною підсудністю до Господарського суду Львівської області позовну заяву фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича разом із доданими до неї документами.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2024 справу №909/1104/23 передано для розгляду судді Сухович Ю.О.

Ухвалою від 12.01.2024 суд залишив без руху позовну заяву фізичної особи-підприємця Нестерука Володимира Ярославовича та надав позивачу строк для усунення недоліків.

У зв`язку з усуненням 17.01.2024 позивачем недоліків позовної заяви, ухвалою від 19.01.2024 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, розгляд справи постановив здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 12.02.2024.

Хід розгляду справи викладено у наявних в матеріалах ухвалах суду та відображено протоколах судових засідань.

01.02.2024 до канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву вих.№63-02/258 від 30.01.2024 (вх.№3104/24), з доказами надіслання даного відзиву з додатками позивачу.

Ухвалою від 12.02.2024 підготовче провадження у справі закрито. Справу призначено до судового розгляду по суті на 06.03.2024.

Ухвалою суду від 06.03.2024 розгляд справи по суті відкладено на 01.04.2024, у зв`язку з надходженням клопотань про відкладення від представників обидвох сторін.

Представник позивача в судове засідання 01.04.2024 для розгляду справи по суті в режимі відеоконференції з`явився, позов підтримав з підстав викладених у позовній заяві, просив його задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання 01.04.2024 для розгляду справи по суті з`явилася, проти позову заперечила з підстав викладених у відзиві, просила відмовити у його задоволенні.

Відводів складу суду та секретарю судового засідання сторонами не заявлено.

У судовому засіданні 01.04.2024 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція сторін.

Позиція позивача.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що 10.11.2023 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було здійснено розгляд справи та прийнято рішення №63/119-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів. Відповідно до вказаного рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, окрім іншого: дії ФОП Нестерука Володимира Ярославовича та ФОП Костишина Василя Васильовича визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів за допомогою системи електронних закупівель, за ідентифікатором закупівлі UА-2020-03-17-000087-с; - накладено штраф на ФОП Нестерука Володимира Ярославовича за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 68 000,00грн.; - накладено штраф на ФОП Костишина Василя Васильовича за вчинене порушення законодавства про захист від економічної конкуренції у розмірі 49 000,00 грн.

Позивач вважає, що рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано відповідачем встановленими, внаслідок чого відповідачем не досліджено суті конкурсної пропозиції, наявності цінової конкуренції між учасниками, не досліджено особливостей ціноутворення на ринку будівельних робіт. На думку позивача, розглядаючи справу, відповідач обмежився виключно пошуком чогось подібного в процесах підготовки та участі учасників в одній і ті й же процедурі закупівлі, не оцінюючи та навіть не з`ясовуючи ні причин, ні обставин подібностей, ні правомірності дій, ні жодних причинно-наслідкових зв`язків.

У позовній заяві позивач спростовує висновки, які покладені відповідачем в основу оскаржуваного рішення, що стосуються ФОП Нестерука Володимира Ярославовича, зокрема, наводить аргументи щодо спільності ІР-адрес, щодо синхронності дій у часі, щодо властивостей файлів, щодо особливостей документів пропозицій та подібності в їх оформленні, щодо розроблення кошторисних розрахунків, щодо аналізу договірних цін, щодо господарських відносин між ФОП Нестеруком Володимиром Ярославовичем та ФОП Костишиним Василем Васильовичем та щодо телефонних засобів зв`язку.

На підставі наведеного, позивач просить суд, визнати недійсним та скасувати рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.11.2023 року № 63/119-р/к у справі № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ФОП Нестерука Володимира Ярославовича, судові витрати зі сплати судового збору покласти на відповідача.

Позиція відповідача.

Відповідач виклав свої заперечення у відзиві на позовну заяву (вх. №3104/23 від 01.02.2024), зокрема зазначив наступне.

Відповідач посилається на те, що у позові здійснюється фрагментація доказів, з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки ФОП Нестерука Володимира Ярославовича та ФОП Костишина Василя Васильовича.

Зазначає про те, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення №119, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ні меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події), при цьому, відповідач зазначає, що ФОП Нестерук Володимир Ярославович та ФОП Костишин Василь Васильович подавали свої пропозиції та заходило в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 , яка не присвоєна жодному абоненту товариства як статистична, а використовується як динамічна ІР-адреса, що не може вважатись випадковим збігом обставин та підтверджує координацію дій між ними. Системна синхронність дій в часі вказує на координацію дій між ФОП Нестеруком Володимирорм Ярославовичем та ФОП Костишиним Василем Васильовичем в торгах.

Відповідач вважає, що схожість в оформленні документів та однакові властивості файлів одночасно в ФОП Нестерука Володимира Ярославовича та ФОП Костишина Василя Васильовича не може бути пояснена ні простим збігом, ні використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цих торгах. Зазначені обставини, на думку відповідача, є відповідними доказами в справах про порушення законодавча про захист економічної конкуренції.

Визначення ФОП Нестеруком Володимиром Ярославовичем та ФОП Костишиним Василем Васильовичем ідентичних вищезазначених витрат могло мати місце лише за умов обміну інформацією під час підготовки до торгів, що свідчить про обізнаність щодо цінових пропозицій один одного. Тобто, зазначене виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції учасників торгів готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією між ними, а це в свою чергу свідчить про те, що під час підготовки документів, необхідних для участі в торгах, учасники діяли узгоджено.

На підставі наведеного, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Суд встановив наступне.

ФОП Нестерук Володимир Ярославович та ФОП Костишин Василь Васильович подали заявки на участь у процедурі електронних торгів за ідентифікатором закупівлі UА -2020-03-17-000087-с, за предметом закупівлі: «Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів».

Згідно з розпорядженням Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/133-рп/к від 22.12.2020 у справі № 63/1-01-155-2020 розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ФОП Нестеруком Володимиром Ярославовичем та ФОП Костишиним Василем Васильовичем порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у електронних процедурах закупівель: «Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів» у процедурі електронних торгів, що проводились діючим підприємством «Комунальник» комунального підприємства «Комбінат міського господарства» (ідентифікатор закупівлі UА-2020-03-17-000087-с).

Листами Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 63-02/5658 ФОП Нестеруку Володимиру Ярославовичу та ФОП Костишину Василю Васильовичу надіслано копії розпорядження № 133.

Листами Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.10.2023 № 63-02/2462 ФОП Нестеруку Володимиру Ярославовичу та до ФОП Костишину Василю Васильовичу надіслані витяги з подання про попередні висновки.

Інформація про попередні висновки в справі № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції оприлюднено дату та час її розгляду, оприлюднена 03.11.2023 на сайті Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

10.11.2023 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було здійснено розгляд справи № 63/1-01-155-2020 та прийнято рішення №63/119-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Відповідно до вказаного рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, окрім іншого: визнано дії фізичної особи - підприємця Костишина Василя Васильовича та фізичної особи - підприємця Нестерука Володимира Ярославовича (індивідуальний податковий номер НОМЕР_2 ) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю «Послуги з захоронення (утилізації) твердих побутових відходів (за кодом CPV за ДК 021:2015:90510000-5: Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям)» (номер ідентифікатора закупівлі UА-2020-03-17-000087-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу - підприємця Костишина Василя Васильовича штраф у розмірі 49 000 (сорок дев`ять тисяч) гривень; на фізичну особу - підприємця Нестерука Володимира Ярославовича (індивідуальний податковий номер ) накладено штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень. Штрафи підлягають сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідачем визначено наступні підстави постановлення оскаржуваного рішення №63/119-р/к від 10.11.2023 щодо вищевказаних учасників торгів, які на думку Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, узгодили свої дії під час підготовки та участі у закупівлі, що проявилось у наступному, зокрема:

Спільне середовище - згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 26.10.2023 № 97 (станом на 17.03.2020) ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. є засновниками виробничого кооперативу «Сонячна громада» (ідентифікаційний код юридичної особи 43058551). Вищезазначене поєднання участі ФОП Костишина В.В. та ФОП Нестерука В.Я. у ВК «Сонячна громада» створює середовище для обміну інформацією між учасниками.

Спільність ІР-адреси - як з`ясовано відповідачем, згідно з інформацією ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн», наданою листом від 25.11.2020 № 251120-6, учасники подавали документи тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси: 93.170.116.44; відповідно до інформації Інтернет - провайдера ТОВ «Нетгруп», наданої листом від 24.03.2021 № 21н/03-24/1, встановлено, що ІР - адреса НОМЕР_1 не присвоєна жодному абоненту товариства як статична, а використовується як динамічна ІР - адреса; згідно з інформацією ДП «Прозорро», наданою листом від 17.03.2020 №206/01/2789/03, ФОП Нестерук В.Я. використовував ІР - адресу НОМЕР_1 для входу в аукціон у Торгах.

Синхронність дій в часі - фактами, що свідчать про узгодженість дій під час участі в Торгах є розміщення ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. пропозицій в системі електронних закупівель «РгоZorro» в один і той самий день з невеликим проміжком їх розміщення в часі, а саме: 02.04.2020, ФОП Нестерук В.Я. - час подання пропозиції - 18:59; ФОП Костишин В.В. - час подання пропозиції - 19:09. Згідно з інформацією, отриманою відповідачем, ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. заходили в аукціон одночасно (з однієї ІР-адреси), а саме: аукціон 06.04.2020, ФОП Нестерук В.Я. - час входу - 08:22; ФОП Костишин В.В. - час входу - 08:22.

Особливості формату файлів в торгах - під час дослідження властивостей файлів, встановлено, однакове використання ФОП Костишиним В.В. та ФОП Нестеруком В.Я. документів з спільним форматом файлів JPEG (.jpg), за наявності можливих альтернатив.

Особливості документів пропозицій та подібності в їх оформленні - встановлено подібності в оформленні документів та відхилення від зразків тендерної документації, а саме:

- ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. подали ідентичні за текстом довідки (однаковий текст документа та таблиця, однакове не вирівнювання тексту по правій стороні аркуша, однаковий відступ абзаців по лівій стороні аркуша (в першому абзаці - більший відступ, у другому - менший), однакове виділення жирним шрифтом словосполучення «ДК 021:2015» та слова «довідка», написання «фізична особа-підприємець» з великої літери після розділового знаку «кома», однакова граматична помилка - пробіл після словосполучення «надання послуг» перед дужкою та виділення її жирним шрифтом), хоча згідно з підпунктом 1.1, пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації, Замовником передбачалась довільна форма документів;

- в обох учасників відсутня інформація про наявність виробничих потужностей для утилізації ТПВ (полігони ТПВ, сортувальна станція, перевантажувальна площадка) та автомобільних ваг, що передбачена підпунктом 1.1 пункту 1 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації;

- відхилення від зразка умов тендерної документації: обидва учасники не надали інформацію про наявність чи відсутність кредитної заборгованості, що передбачена підпунктом 2.1 пункту 2 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації;

- відомості про учасника - в обох учасників однаково виділено жирним шрифтом заголовки всіх пунктів; у обох учасників двічі надруковано слово «адреса» у пункті 5; обидва учасники однаково не пронумерували пункт «поштова адреса»;

- учасники подали ідентичні за текстом гарантійні листи щодо застосування заходів із захисту довкілля (однаковий текс документа, однакове не вирівнювання тексту по правій стороні аркуша, написання словосполучення «фізична особа - підприємець Костишин Василь Васильович» та « Нестерук Володимир Ярославович » з великої літери, однаково надруковано «підтверджуємо», «ми, як учасник закупівлі гарантуємо», а не, до прикладу: «підтверджую», «я, як учасник закупівлі, гарантую»), хоча Замовник не встановлював форму документів згідно з абзацом 2 підпункту 6.1 пункту 6 Розділу 3 Тендерної документації (Додаток 2);

- учасники подали ідентичні за змістом гарантійні листи на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (однаковий текст документа, однакова назва довідки «гарантійний лист на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних», а не, до прикладу: «лист-згода» чи «довідка», однакова граматична помилка: відсутній розділовий знак «кома» в кінці речення), хоча Замовник передбачав довільну форму документів згідно підпунктом 5.1. пункту 5 Таблиці 3 Додатку 1 Тендерної документації;

- учасники подали ідентичні за змістом гарантійні листи на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (однаковий текст документа, однакова граматична помилка - у пункті 8 поставлено розділовий знак «крапку з комою», а не «крапку», однаково підкреслено словосполучення «Закону України» в пункті 3 та «пунктом 9» у пункті 7), хоча Замовником передбачалась довільна форма документів згідно з пунктом 1 Таблиці 2 Додатку 1 (Додаток 3).

Особливості формування цінових пропозицій в торгах - у поданих цінових пропозиціях учасників прослідковується однакова поведінка під час участі в аукціоні та встановлено, що загальна вартість в технічній специфікації відрізняється від загальної вартості, зазначеної учасниками в електронній формі пропозицій. При цьому, ФОП Нестерук В.Я. в електронній формі зменшив розмір цінової пропозиції на 1 000,00 грн, а ФОП Костишин В.В. поставив ідентичну ціну до загальної вартості технічної специфікації ФОП Нестерука В.Я., різниця між початковими значеннями цін учасників в електронній формі є незначною (ФОП Костишин В.В. - 3 828 000,00 грн, ФОП Нестерук В.Я. - 3 827 000,00 грн), різниця між остаточними ціновими пропозиціями учасників залишилась ідентичною до різниці між початковими пропозиціями учасників (ФОП Костишин В.В. - 3 828 000,00 грн, ФОП Нестерук В.Я. - 3 827 000,00 грн).

Телефонні засоби зв`язку - у рамках аналізу інформації та документів, поданих для участі в торгах, систематизовано відомості щодо номерів телефонів, які використовували учасники в господарській діяльності та під час участі в торгах, встановлено, що: згідно з інформацією, наданою листом ТОВ «Держакупівлі.Онлайн» від 25.11.2020 № 251120-6: контактним номером телефону ФОП Нестерука В.Я. є номер НОМЕР_3 , контактним номером телефону ФОП Костишина В.В. є номер НОМЕР_4 . Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «ВФ Україна» листом від 30.03.2021 № 02/КІ- Б/67, встановлено, що між номерами телефонів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 протягом 31.01.2020 по 11.04.2020 неодноразово здійснювалися телефонні з`єднання.

З доводами, викладеними в рішенні №63/119-р/к від 10.11.2022 у справі № 63/1-01-155-2020, ФОП Нестерук Володимир Ярославович не погоджується, у позовній заяві спростовує висновки, які покладені відповідачем в основу оскаржуваного рішення, зокрема, наводить аргументи щодо спільності ІР-адрес, щодо синхронності дій у часі, щодо властивостей файлів, щодо особливостей документів пропозицій та подібності в їх оформленні, щодо розроблення кошторисних розрахунків, щодо аналізу договірних цін, щодо господарських відносин між ФОП Нестеруком Володимиром Ярославовичем та ФОП Костишиним Василем Васильовичем та щодо телефонних засобів зв`язку.

На підставі наведеного, позивач просить суд, визнати недійсним та скасувати рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.11.2023 року № 63/119-р/к у справі № 63/1-01-155-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ФОП Нестерука Володимира Ярославовича.

При ухваленні рішення, суд керувався наступним.

Загальні принципи.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України, підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 цього закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Щодо суті спору.

Позивач у позовній заяві зазначає, що правовою підставою позову є стаття 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Судом має бути досліджено питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання оспорюваного позивачем рішення недійсним.

Відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини, яким суд надасть оцінку.

Спільність ІР-адреси.

Так, в пункті 5.3. оскаржуваного рішення було зазначено про те, що відповідачем з`ясовано, що учасники подавали документи тендерних пропозицій з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1 ; відповідно до інформації Інтернет - провайдера ТОВ «Нетгруп», наданої листом від 24.03.2021 № 21н/03-24/1, встановлено, що ІР - адреса НОМЕР_1 не присвоєна жодному абоненту товариства як статична, а використовується як динамічна ІР - адреса; відповідачем встановлено, що ФОП Нестерук В.Я. використовував ІР - адресу НОМЕР_1 для входу в аукціон у торгах.

На думку суду, із врахуванням доказів, поданих сторонами, що містяться в матеріалах справи, ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. подавали свої пропозиції та заходило в аукціон з ІР-адреси, що не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах, ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. діяли спільно, узгоджуючи дії та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, відтак змінили конкуренцію між собою на координацію та взаємодопомогу, що призвело до спотворення результатів торгів.

Телефонні з`єднання.

Так, в пункті 5.2. оскаржуваного рішення було зазначено про те, що відповідачем з`ясовано, що між номерами телефонів НОМЕР_3 , що належить ФОП Нестеруку В.Я. та НОМЕР_4 , що належить ФОП Костишина В.В. протягом 31.01.2020 по 11.04.2020 неодноразово здійснювалися телефонні з`єднання.

На думку суду, телефонні з`єднання між учасниками торгів свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ФОП Костишиним В.В. та ФОП Нестеруком В.Я.

Синхронність дій в часі.

Так, у пункті 5.4.2 оскаржуваного рішення було зазначено про те, що фактами, які свідчать про узгодженість дій учасників під час участі в торгах, є розміщення ФОП Костишиним В.В. - та ФОП Нестеруком В.Я. пропозицій в системі електронних закупівель «РгоZorro» в один і той самий день з невеликим проміжком їх розміщення в часі, а саме: 02.04.2020, ФОП Нестерук В.Я. - час подання пропозиції - 18:59; ФОП Костишин В.В. - час подання пропозиції - 19:09.

Згідно з інформацією, отриманою відповідачем, ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. заходили в аукціон одночасно (з однієї ІР-адреси), а саме: аукціон 06.04.2020, ФОП Нестерук В.Я. - час входу - 08:22; ФОП Костишин В.В. - час входу - 08:22.

Оскільки учасники не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення (17.03.2020) до кінцевої дати подання пропозицій (03.04.2020), подання ними своїх пропозицій в один і той же день, з однієї ІР-адреси, з невеликою різницею в часі, не може бути випадковим збігом обставин.

Властивості файлів.

Так, у пункті 5.5 оспорюваного рішення зазначено, що під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи закупівель «ProZorro» встановлено, що файли ФОП Костишина В.В. та ФОП Нестерука В.Я. створені у форматі JPEG (.jpg), за наявності можливих альтернатив.

На думку суду, таке подання двома учасниками пропозицій документів з спільними параметрами, підтверджує координацію їхніх узгоджених дій.

Особливості документів пропозицій та подібності в їх оформленні.

Так, у пункті 5.6. оскаржуваного рішення зазначено про встановлено подібності в оформленні документів та відхилення від зразків тендерної документації.

Подібне оформлення пропозицій не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить про те, що ФОП Костишин В.В. та ФОП Нестерук В.Я. спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на торги. Крім того, суд зазначає, що схожість в оформленні документів, поданих у складі конкурсних пропозицій ФОП Костишиним В.В. та ФОП Нестеруком В.Я., не може бути пояснена ні простим збігом, ні використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі саме в цій закупівлі.

Особливості формування цінових пропозицій в торгах.

У пункті 5.7. оскаржуваного рішення зазначено, що у поданих цінових пропозиціях ФОП Костишина В.В. та ФОП Нестерука В.Я. прослідковується однакова поведінка під час участі в аукціоні та встановлено, що учасники торгів понижували цінову пропозицію на однаковий відсоток, різниця між остаточними ціновими пропозиціями учасників залишилась ідентичною до різниці між початковими пропозиціями учасників (ФОП Костишин В.В. - 3 828 000,00 грн, ФОП Нестерук В.Я. - 3 827 000,00 грн).

На думку суду, наведені вище обставини наявності між учасниками торгів спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція на координацію своєї економічної поведінки.

Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в торгах учасники торгів узгоджували між собою поведінку, що підтверджується, зокрема, спільним середовищем; телефонними з`єднаннями; використанням спільної ІР - адреси в торгах; синхронністю дій в торгах; особливостями формату файлів в торгах; особливостями документів пропозицій в торгах; особливостями формування цінових пропозицій в торгах.

ВИСНОВКИ.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним дослідженням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах по справах №924/380/17 від 04.05.2018р., №916/500/17 від 30.05.2018р., №916/1815/17 від 29.05.2018р., №923/971/17 від 12.06.2018р.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В свою чергу частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Варто зауважити, що вищенаведені позиції узгоджуються з положеннями ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», в якій не наведено виключного переліку антиконкурентних узгоджених дій та з якої випливає, що інші антиконкурентні узгоджені дії, які не зазначені у вказаній статті, можуть визнаватись такими, якщо вони призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 17.04.2018 по справі №916/1734/17 дійшов висновку, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, суди помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Позивач у позовній заяві здійснює фрагментацію доказів, з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки ФОП Нестерука Володимира Ярославовича та ФОП Костишина Василя Васильовича.

На думку суду сама узгоджена поведінка учасників торгів ФОП Костишина Василя Васильовича та ФОП Нестерука Володимира Ярославовича не відповідає суті конкурсу. Правове значення у даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

Слід зазначити, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції, про що зазначено в рішенні адміністративної колегії.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

У рішенні №63/119-р/к від 10.11.2023 у справі № 63/1-01-155-2020 Відділенням Антимонопольного комітету України встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору. Такі дії несумісні із конкурентним принципом процедури публічних закупівель.

Суб`єкти господарювання відмовляються від вчинення антиконкурентних узгоджених дій у відкритій формі (укладення угод) на користь неформальних (таємних) угод, що може виключати можливість отримання прямих доказів безпосередніх контактів конкурентів (таких, як протоколи переговорів, угоди, кореспонденція, показання свідків, тощо), що виражається у формі «інша погоджена конкурентна поведінка (дії або бездіяльність)» відповідно до пункту абзацу 1 частини першої статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відмова суб`єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі економічного змагання, тобто конкуренції, розуміється як «узгодження».

За загальним правилом, одним з основних принципів господарського судочинства є змагальність процесу, що закріплена у статті 13 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вони посилаються як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Справам про захист економічної конкуренції притаманний другий стандарт доказування «баланс вірогідностей», який закріплено у статті 79 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Таким чином, господарському процесу притаманний стандарт доказування «баланс вірогідностей», який підтверджує доводи відділення про те, що для доведення порушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» не обов`язково потрібно шукати і знаходити докази контактів господарюючих суб`єктів, щоб обґрунтовувати наявність узгодженості в їхніх діях.

На переконання суду, відповідач правильно та достовірно встановив і з`ясував обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надав їм вірну юридичну оцінку та правильно застосував норми матеріального права. Доказів порушення відповідачем норм процесуального права при прийнятті спірного рішення позивачем не надано, судом не встановлено.

Як встановлено судом, Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні №63/119-р/к від 10.11.2023 у справі № 63/1-01-155-2020, встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій: спільність ІР-адреси, синхронність дій в часі, властивості файлів, особливості документів пропозицій та подібності в їх оформленні, аналіз договірних цін, кошторисні розрахунки, господарські відносини, телефонні засоби зв`язку, що встановлено, зокрема: у розділі Аналіз поведінки відповідачів.

Здійснивши аналіз усіх вищевказаних обставин та фактів, суд погоджується із Антимонопольним комітетом вказуючи, що зазначені у рішенні факти у своїй сукупності не можуть бути випадковим збігом обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) своєї поведінки під час підготовки до участі та участі у торгах. Матеріали адміністративної справи підтверджують, що ФОП Нестерук Володимир Ярославович діяв не самостійно, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такі дії за своїми ознаками уже є спотворенням результатів торгів та усуненням конкуренції.

При ухваленні рішення у даній справі, суд бере до уваги позицію Верховного Суду, яка викладена у постановах, а саме: постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20; постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.04.2021 у справі № 921/120/20; постанова Верховного Суду від 09.07.2020 у справі № 910/13473/19; постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20.

Таким чином, суд вважає, що оскаржуване рішення Адміністративної колегії Західного міжобласне територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/119-р/к від 10.11.2023 у справі № 63/1-01-155-2020 року є правильним і скасуванню не підлягає.

Отже, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є не обґрунтовані, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 13 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Таким чином, з урахуванням відсутності порушень чинного законодавства з боку відповідача при прийнятті оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника, до визначеної законом відповідальності.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України Про судоустрій і статус суддів).

У справі Трофимчук проти України (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28.10.2010) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Розподіл судових витрат.

Здійснюючи розподіл судових витрат, суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 2, 18, 73-79, 86, 129, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку статті 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому статтями 256-257 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 11.04.2024.

Суддя Сухович Ю.О.