ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2024 р. Справа№ 910/17544/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Полякова Б.М.

суддів: Доманської М.Л.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання Дюкарєвої І.М.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 року

у справі № 910/17544/20 ( Кирилюк Т.Ю. )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні інвест"

до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна"

третя особа, на стороні відповідача ОСОБА_1

про визнання недійсним рішення наглядової ради

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 03.04.2024

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року ТОВ "Всходні Інвест" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до ПрАТ "Енергополь-Україна" (відповідач) про визнання недійсним рішення наглядової ради, оформленого протоколом від 23.06.2020 року.

В обґрунтування свого позову ТОВ "Всходні Інвест" посилається на те, що рішення наглядової ради відповідача, оформлене протоколом від 23.06.2020 року, порушує корпоративні права позивача як акціонера ПрАТ "Енергополь-Україна", оскільки прийняте за відсутності кворуму, без участі представників позивача - Миколи Зембри та Мачея Станчука , які не були повідомлені про засідання наглядової ради 23.06.2020 року.

За наслідками розгляду заявлених позовних вимог рішенням господарського суду міста Києва від 29.06.2021 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 року, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 16.02.2022 постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі № 910/17544/20 скасовано. Справу №910/17544/20 передано до Господарського суду міста Києва на новий розгляд.

За результатами нового розгляду справи рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2022 позов задоволено, визнано недійсним рішення Наглядової ради ПрАТ "Енергополь-Україна", оформлене протоколом засідання наглядової ради ПрАТ "Енергополь-Україна" від 23.06.2020, підписаного головою спостережної ради ОСОБА_7 та секретарем наглядової ради ОСОБА_8., справжність підписів яких засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 24.06.2020 та зареєстровано в реєстрі за №№1319, 1320. Стягнуто з ПрАТ "Енергополь-Україна" на користь ТОВ "Всходні інвест" 2 102,00 грн судового збору.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 апеляційну скаргу ПрАТ "Енергополь-Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/17544/20 залишено без задоволення. Рішення господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/17544/20 залишено без змін.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ОСОБА_1 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 у справі № 910/17544/20 відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/17544/20 на підставі частини 5 статті 272 ГПК України.

Відмовляючи у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі - ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/17544/20 суд апеляційної інстанції керувався статтею 272 Господарського процесуального кодексу та виходив з того, що апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення суду першої інстанції від 23.08.2022, яке вже переглянуто в апеляційному порядку, фактично не містить інших доводів, відмінних від доводів, викладених в апеляційній скарзі ПрАТ "Енергополь-Україна", які були розглянуті Північним апеляційним господарським судом та спростовані ним в постанові від 17.01.2023.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.09.2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 року у справі №910/17544/20 скасовано, справу направлено до Північного апеляційного господарського суду для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/17544/20.

Скасовуючи постанову апеляційного суду та направляючи справу до Північного апеляційного господарського суду для вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі № 910/17544/20 касаційний суд зауважив, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про застосування частини 5 статті 272 Господарського процесуального кодексу України без застосування норми статті 254 цього Кодексу.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.09.2023 вказану справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Сотніков С.В., Пантелієнко В.О.

Ухвалою суду від 28.09.2023 поновлено скаржнику строк для подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 у справі №910/17544/20, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 17.10.2023 за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

Ухвалою суду від 17.10.2023 заяву суддів Остапенка О.М., Пантелієнка В.О. та Сотнікова С.В. про самовідвід у справі №910/17544/20 задоволено. Відведено суддів Остапенка О.М., Пантелієнка В.О. та Сотнікова С.В. від розгляду справи №910/17544/20. Матеріали справи №910/17544/20 передано для здійснення визначення складу судової колегії у відповідності до положень ГПК України.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №910/17544/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Отрюх Б.В., Доманська М.Л.Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019 й може розглядати справи про банкрутство та справи у спорах, які пов`язані з процедурою банкрутства, справи у спорах щодо захисту прав на об`єкти інтелектуальної власності.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023 прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 року у справі № 910/17544/20 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Отрюх Б.В., Доманська М.Л., розгляд справи призначено на 11.12.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2023 розгляд справи №910/17544/20 відкладено на 15.01.2024. Залучено ОСОБА_1 , в якості третьої особи, на стороні відповідача. Визнано явку позивача та відповідача обов`язковою.

В судовому засіданні 15.01.2024 колегія суддів, порадившись на місці, оголосила перерву в розгляді справи до 26.02.2024 та зобов`язала представника позивача надати в наступне судове засідання підтвердження своїх повноважень.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2024 оголошено перерву в судовому засіданні до 25.03.2024. Зобов`язано ОСОБА_1 , в строк до 04.03.2024, направити іншим учасникам справи та суду пояснення, з відповідними аргументами, що саме повинен розглянути суд в новому апеляційному провадженні, що не було доводами та не було досліджено під час першого апеляційного розгляду даної справи. Зобов`язано позивача та відповідача направити до суду та іншим учасникам відповідні заперечення на пояснення апелянта, за наявності, строком до 11.03.2024. Зобов`язано представника ТОВ "Всходні Інвест" надати пояснення щодо представництва двох осіб, членів наглядової ради Матчея Станчука та Миколи Зембри.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2024 продовжено перерву в розгляді справи до 01.04.2024.

В судовому засіданні 01.04.204 колегія суддів, порадившись на місці, продовжила перерву в розгляді справи до 03.04.2024.

В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест», як акціонер відповідача, звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» про визнання недійсним рішення наглядової ради, оформлене Протоколом від 23.06.2020, відповідно до якого, зокрема звільнено ОСОБА_5 з посади директора товариства з 23.06.2020 та обрано ОСОБА_6 директором товариства з 24.06.2020.

Позивач посилався на те, що зазначене рішення було прийнято без участі його представників - членів Наглядової ради Мачея Станчука та Миколи Зембра, які, начебто, не були повідомлені про засідання.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.06.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2021, у задоволенні позову відмовлено з тих підстав, що позивачем не доведено порушення його прав чи охоронюваних законом інтересів рішенням наглядової ради ПрАТ "Енергополь-Україна", обраний позивачем спосіб захисту є неефективним.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16 лютого 2022 року у справі №910/17544/20 касаційну скаргу ТОВ "Всходні Інвест" було задоволено частково, рішення судів попередніх інстанції скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Рішенням господарського суду міста Києва від 23.08.2022, залишеним без змін Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17 січня 2023 р. позов задоволено.

Визнано недійсним рішення Наглядової ради приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна», оформлене протоколом засідання наглядової ради приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» від 23.06.2020, підписаного головою спостережної ради ОСОБА_7 та секретарем наглядової ради ОСОБА_8, справжність підписів яких засвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 24.06.2020 та зареєстровано в реєстрі за №№1319, 1320.

Обґрунтовуючи рішення, суди першої та апеляційної інстанції вказали, що, враховуючи відсутність у відповідача доказів належного персонального повідомлення членів наглядової ради, відсутність доказів прийняття участі у роботі усіх чотирьох членів цього органу та наявність прямого заперечення двох членів наглядової ради, встановлено, що у засіданні 23.06.2020 прийняло участь дві з чотирьох осіб.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком судів з огляду на таке.

Відповідно до статті 272 Господарського процесуального кодексу України якщо апеляційна скарга надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави. Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, вказану в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи. Суд відмовляє у відкритті провадження за апеляційною скаргою, поданою відповідно до частини першої цієї статті, якщо суд розглянув наведені у ній доводи під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.

Отже для розгляду апеляційної скарги, що надійшла до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи суд має встановити наявність таких умов для відкриття провадження: 1) особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду; 2) доводи, що покладені в основу апеляційної скарги, не розглядалися під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою іншої особи (аналогічний висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 19.10.2018 у справі № 910/2002/17, від 12.03.2020 у справі № 910/10364/16, від 18.06.2020 у справі № 44/380-б, від 10.09.2020 у справі № Б13/115-12, від 20.01.2021 у справі № 913/567/19).

Водночас, право особи, яка не брала участі у справі, на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції закріплене у статті 254 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції (ч. 1).

Так ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2023 було залучено апелянта ОСОБА_1 , в якості третьої особи, на стороні відповідача, оскільки суд прийшов до висновку, що рішенням суду першої інстанції вирішено питання про його права та обов`язки, як власниками акцій ПрАТ «Енергополь-Україна» з часткою у статутному капіталі 7% (депозитарна установа - ТОВ «Фондова компанія «Фаворит»).

Щодо відсутні у позивача порушених прав, свобод або інтересів, за захистом яких він звернувся до суду, а обраний ним спосіб захисту не є ефективним, що є самостійними підставами для відмови в позові.

Так, позивач на дату прийняття спірного рішення не мав статусу зареєстрованого акціонера.

В позовній заяві позивач стверджує, що він є акціонером ПрАТ «Енергополь-Україна» та володіє 49 шт. простих іменних акцій бездокументарної форми, що становить 49% статутного капіталу емітента ПрАТ «Енергополь-Україна».

Проте, позивач в своєму позові не вказує, що він був таким акціонером на дату прийняття спірного рішення - 23 червня 2020 року, а також, не надає доказів цього.

В матеріалах справи наявні реєстр власників іменних цінних паперів, складений ПАТ «Національний депозитарій України» (вих. № 23715 від 17.11.2020 р.), у відповідності до якого станом на 16 листопада 2020 року серед акціонерів ПрАТ «Енергополь-Україна» Товариство з обмеженою відповідальністю «Всходні Інвест» не значиться. Станом на 23 червня 2020 року акціонерами відповідача були зареєстровані гр. ОСОБА_1 та ТОВ «Компанія з управління активами «Діалог плюс». Всі члени Наглядової Ради Товариства представляли інтереси саме цих акціонерів, а не позивача.

Таким чином, позивач не був мажоритарним акціонером ПрАТ «Енергополь- Україна» на дату проведення засідання Наглядової ради, на якому було прийнято спірне рішення, а також і на момент звернення до суду.

В свою чергу, з приписів ч.ч. 1, 5, 6, 7 ст. 6 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» вбачається, що акція посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи й право на управління акціонерним товариством.

Прості акції надають їх власникам право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів, на участь в управлінні акціонерним товариством, на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації та інші права, передбачені законом, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств.

Згідно частини другої ст.20 Закону України «Про акціонерні товариства» усі акції товариства є іменними. Акції товариств існують виключно в бездокументарній формі.

За приписами ст.8 Закону України «Про депозитарну систему України» підтвердженням прав на цінні папери та прав за цінними паперами, що існують в бездокументарній формі, а також обмежень прав на цінні папери у певний момент часу є обліковий запис на рахунку в цінних паперах депонента в депозитарній установі, а якщо права на відповідні цінні папери обліковуються на рахунку в цінних паперах номінального утримувача - обліковий запис на рахунку в цінних паперах власника цінних паперів в обліковій системі номінального утримувача, клієнта номінального утримувача.

Документальним підтвердженням наявності на певний момент часу прав на цінні папери та прав за цінними паперами депонента є виписка з рахунка в цінних паперах депонента, яка видається депозитарною установою на вимогу депонента або в інших випадках, установлених законодавством та договором про обслуговування рахунка в цінних паперах.

Відповідно до пункту 10 прикінцевих положень Закону України «Про депозитарну систему України» власник цінних паперів, які були дематеріалізовані, зобов`язаний звернутися до обраної емітентом депозитарної установи та укласти з нею договір про обслуговування рахунка в цінних паперах від власного імені або здійснити переказ прав на цінні папери на свій рахунок в цінних паперах, відкритий в іншій депозитарній установі. У разі якщо власник цінних паперів протягом одного року з дня набрання чинності цим Законом не уклав з обраною емітентом депозитарною установою договору про обслуговування рахунка в цінних паперах від власного імені або не здійснив переказ належних йому прав на цінні папери на свій рахунок у цінних паперах, відкритий в іншій депозитарній установі, цінні папери такого власника (які дають право на участь в органах емітента) не враховуються при визначенні кворуму та при голосуванні в органах емітента.

Таким чином, корпоративні права, які пов`язані з набуттям права власності на акції у порядку визнання права власності за рішенням суду виникають лише після зарахування вказаних прав на акції на рахунок у цінних паперах у депозитарній установі.

Аналогічний висновок зроблено в Постанові Верховного Суду від 12 грудня 2019 року в справі № 912/646/19.

Належні позивачу в порядку визнання права власності за рішенням суду акції в кількості 49 штук бездокументарної форми, номінальною вартістю 2 431 (дві тисячі чотириста тридцять одна) грн, загальною вартістю 119 119 (сто дев`ятнадцять тисяч сто дев`ятнадцять) грн, міжнародний ідентифікаційний номер цінних паперів (код ISIN) НОМЕР_1 , емітента - Приватного акціонерного товариства «Енергополь-Україна» (ідентифікаційний код 20022334), що складає 49% статутного капіталу емітента були зараховані на рахунок позивача у цінних паперах лише 25.03.2021 року.

Отже, право власності ТОВ «Всходні інвест» на акції та, відповідно, корпоративні права за акціями могли виникнути у позивача лише з 25.03.2021 р.

Як зазначено у висновку, викладеному у Постанові Верховного Суду від 03.04.2019 у справі № 913/317/18, системний аналіз статей 80, 269 ГПК свідчить про те, що докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Проте, всупереч наведеної норми, позивачем не надано до матеріалів справи жодного належного та допустимого доказу того, що він на дату прийняття Наглядовою радою спірного рішення дійсно був акціонером відповідача.

Натомість, як вже зазначено, в матеріалах справи наявні докази протилежного, а саме того, що відповідно до переліку акціонерів, які на день проведення зазначеного засідання Наглядової ради мали право на участь у Загальних Зборах акціонерів товариства, акціонерами ПрАТ «Енергополь-Україна», відображеними у реєстрі, були:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , країна постійного місця проживання: Україна, місце проживання зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер: НОМЕР_2 з часткою у статутному капіталі 7%;

Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Діалог плюс» (, http://investfunds.ua) з часткою у статутному капіталі 1%.

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, (надалі Реєстр), щодо ПрАТ «Енергополь-Україна» його кінцевим бенефіціарним власником був ОСОБА_1 з типом бенефіціарного володіння - прямий вирішальний вплив, відсоток володіння - 87,5%.

Щодо посилання позивача на рішення Господарського суду міста Києві від 23.05.2019 року у справі №910/1744/19, яке, як він вважає, доводить, що його права, як акціонера, порушені спірним рішенням Наглядової ради, слід звернути увагу на те, що воно набуло чинності з моменту винесення Постанови Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі № 910/1744/19, а зараховані на рахунок позивача у цінних паперах були лише 25.03.2021 року, в той час як спірне рішення Наглядової ради було прийнято 23.06.2020 року.

Крім того, виконання рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2019 та Постанови Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 у справі №910/1744/19 було зупинене виконання до закінчення їх перегляду в касаційному порядку пунктом 5 ухвали Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21 грудня 2020 року у справі №910/1744/19.

Тобто, корпоративні права, які пов`язані з набуттям права власності на акції у порядку визнання права власності за рішенням суду виникають лише після зарахування вказаних прав на акції на рахунок у цінних паперах у депозитарній установі.

Обраний позивачем спосіб захисту є неефективним.

Так, звертаючись з позовом за захистом порушеного права, позивач має обрати спосіб захисту, який відповідає змісту права, що порушене, й буде здатний таке право поновити; обраний спосіб захисту має бути передбачений приписами ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, або ж визначений іншим Законом чи укладеним між сторонами договором.

Законодавчі обмеження матеріально правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, відтак, встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті. Вказані норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес (п. 119 Постанови Верховного Суду від 10.09.2020 у справі №904/3368/18).

Так, слід звернути увагу на те, що, суд першої інстанції не з`ясував та не надав оцінки тій обставині, що спірним рішенням наглядової ради було прийнято, по суті, два суттєві рішення, (адже, перше і четверте питання порядку денного є здебільшого процедурними):

- по другому питанню: звільнено з посади директора Товариства ОСОБА_5 з 23 червня 2020 року та виключено її з числа осіб, які мають право вчиняти дії від імені товариства без довіреності;

- по третьому, питанню - обрано на посаду директора ОСОБА_6 .

Очевидно, що, враховуючи ці питання порядку денного засідання Наглядової ради, заявлена позивачем вимога має на меті звільнення діючого директора ОСОБА_6 та відновлення на посаді колишнього директора ОСОБА_5 .

Однак, потрібно зазначити, що мотивами звільнення колишнього директора ОСОБА_5 членами Наглядової ради під час засідання Наглядової ради 23. 06.2020 року було:

- значна кількість кримінальних проваджень проти посадових осіб відповідача за скоєння злочинів пов`язаних з перевищенням повноважень, службовою підробкою, привласненнями майна та грошових коштів відповідача, в тому числі в повній взаємодій з компаніями, що пов`язані з акціонером позивача, що встановлено в рамках кримінального провадження №0000800;

- не проведення загальних зборів акціонерів з 2016 року по 23.06.2000 рік для затвердження фінансових звітів, істотних правочинів та інших обов`язкових дій, що є в виключній компетенції загальних зборів відповідача;

- не надання обов`язкових аудитів щодо діяльності відповідача відповідно до вимог Статуту Відповідача на ознайомлення усім акціонерам;

- відсутність діючої наглядової ради Відповідача, в зв`язку зі смертю одного з її членів.

Водночас, відповідно до даних Реєстру керівником ПрАТ «Енергополь-Україна» є ОСОБА_6 з 30.07.2020 року і по сьогоднішній день, тобто його було переобрано на цю посаду іншим рішенням ПрАТ «Енергополь-Україна» ніж те, що оскаржується позивачем.

Таким чином, обраний позивачем спосіб захисту є неефективним, оскільки задоволення вимоги про визнання недійсним рішення наглядової ради ніяким чином не може призвести до захисту або відновлення порушеного права позивача (у разі його наявності), зокрема поновлення на посаді колишнього директора.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права або інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Відтак застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду (принцип процесуальної економії).

Також, Велика Палата Верховного Суду відмічала, що судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки сформульовані в пункті 63 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 вересня 2020 року у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19).

Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові (пункт 99 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06 квітня 2021 року у справі № 910/10011/19 та пункт 52 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 спірне рішення наглядової ради не оскаржувала, а ОСОБА_6 перебуває на посаді керівника відповідача до сих пір, крім того 29 липня 2020 року його було повторно перепризначено на посаду директора ПрАТ «Енергполь- У країна».

Підсумовуючи викладене вище, можна зазначити, що позивачем не доведено, а судом першої інстанції не встановлено, в чому саме полягало порушення прав та/або законних інтересів позивача з урахуванням змісту ухваленого рішення та яким чином визнання недійсним вказаного рішення могло захистити (відновити) порушене право чи інтерес позивача.

Також, обраний позивачем спосіб захисту його прав не є ефективним, оскільки під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Відсутність порушення прав та законних інтересів позивача оскаржуваним рішенням органу управління акціонерного товариства та неефективність обраного позивачем способу захисту є достатньою та самостійною підставою для відмови у позові про визнання такого рішення недійсним.

Аналогічні правові висновки наведені в Постановах Верховного Суду від 15 червня 2022 року та від 13 вересня 2023 року у справі №910/6685/21, і після формування цих висновків Корпоративною палатою у справі №910/6685/21, Верховним Судом була сформована усталена та стабільна судова практика у цій категорії справ (у Постановах Верховного Суду від 07.07.2022 у справі №910/6682/21, від 27.07.2022 у справі №910/3882/21, від 28.07.2022 у справі №910/2607/21/від 29.11.2022 у справі №910/2608/21, від 29.11.2023 у справі №910/2606/21, від 18.10.2023 у справі №922/2013/21 продубльовано такий самий правовий висновок щодо порушеного права акціонера, який викладено у Постанові від 15.06.2022 у справі №910/6685/21 тощо).

Щодо вірогідності, належності та допустимості доказів

Частиною 3 ст. 13 та ч. 1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до п.5 ч. 3 ст.362 ГПК України позовна заява має містити зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини. Тобто, на позивача, в першу чергу, покладено обов`язок довести обставини, на які він посилається в позові.

Проте, позивачем не надано належних та допустимих доказів відсутності Миколи Зембри та Мачея Станчука на спірному засіданні наглядової ради, наприклад, які б підтверджували факт того, що вони дійсно не здійснювали 23.06.2020р. участь в проведенні засідання Наглядової Ради Товариства у формі спільної присутності за допомогою засобів дистанційного зв`язку у режимі телеконференції, що встановлений на їхніх електронних пристроях, вони не надали для огляду суду свої електронні пристрої для встановлення, чи дійсно 23.06.2020р. не було з`єднання зв`язку з іншими членами наглядової ради для проведення засідання Наглядової Ради Товариства у режимі телеконференції, яке проводилось в режимі відеоконференції.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач, взагалі, не вчинив жодних дій щодо отримання від директора відповідача, голови Наглядової ради та інших її членів доказів відсутності Миколи Зембра та Мачея Станчука на засіданні. Отже, всі висновки суду першої інстанції щодо цього ґрунтуються виключно на припущеннях.

Стаття 79 ГПК України передбачає, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для. справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і колісному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Верховний Суд в Постанові від 21.08.2020р. у справі № 904/2357/20 зазначив наступне: «У даній справі Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було змінено назву статті 79 ГПК «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування, «вірогідності доказів».

Стандарт доказування «вірогідності доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу...

ВС зауважив, що тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.».

В даному випадку позивачем на доведення своєї позиції надано лише нотаріально посвідчені заяви Миколи Зембра та Мачея Станчука , викладені українською мовою, якою заявники не володіють повною мірою, про те, що вони, начебто, не приймали участь у спірному засіданні наглядової ради та про відсутність будь-якого повідомлення про скликання засідання Наглядової ради на цю дату.

На думку колегії суддів, ці заяви не є, навіть, заявами свідків, оскільки вони не відповідають вимогам ч.2 ст.88 ГПК України, та не є належними та допустимими доказами, оскільки складені прямо заінтересованими в задоволенні позову особами, з огляду на що є обґрунтовані сумніви з приводу їх достовірності, а тому, суд мав виключити такі заяви з числа доказів відповідно до ч. 11. ст.80 ГПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу суду, що слідчими органами вже розслідувалася справа за заявою представників ТОВ «Всходні Інвест». Предметом досудового розслідування №0000032 від 19.01.2021 було повідомленням про злочин, що нібито « Микола Зембра та Мачей Станчук , які в Наглядовій раді представляють інтереси акціонерів ТОВ «Всходні Інвест» та ОСОБА2, 23.06.2020р. не перебували на території України і участі в засіданні Наглядової ради не брали, за рішення про призначення ОСОБА_6 директором ГІрАТ «Енергополь-Україна" не голосували».

Однак, вказане кримінальне провадження №0000032 від 19.01.2021 закрите за ч. 1 ст. 284 КГІК України, у зв`язку з встановленням відсутності ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України (докази наявні в матеріалах справи).

Натомість, як відповідачем на доведення безпідставності та необґрунтованості позову надані такі належні, допустимі, достовірні та достатні докази, як:

- протокол засідання наглядової ради від 23.06.2020р., підписи під яким Голови зборів та секретаря засідання посвідчено нотаріально. При цьому, саме такий Протокол є єдиним передбаченим Законом доказом прийняття рішень на таких засіданнях;

- нотаріально посвідчені заяви свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 22.03.2023р., які повністю відповідають вимогам ст.88 ГПК України;

- -висновок експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Долинківської С.А. за результатами судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи у справі № 910/17544/20 від 23.03.2021 р. № 3473/21-39;

- оптичний диск з записом відеоконференції, яка була предметом експертного дослідження, наданий відповідачем на вимогу суду;

- протокол засідання наглядової ради від 24.09.2020 року, підписаний усіма члена Наглядової ради, в тому числі особисто Мачейем Станчуком та Миколою Земброю ;

- постанова про закриття кримінального провадження № 0000032 від 19.01.2021 закрите за ч.1 ст. 284 КПК України.

На думку колегії суддів, наведені докази, надані відповідачем, у їх взаємному зв`язку та у їх сукупності, є більш вірогідними, ніж неналежні та недостовірні докази позивача.

З огляду на наведене, суд першої інстанції абсолютно безпідставно та необґрунтовано віддав перевагу заявам Миколи Зембри та Мачея Станчука перед Протоколом засідання Наглядової ради від 23.06.2020р. та заявами свідків від 22.03.2023р. ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , експертним Висновком та іншими доказами, наданими до матеріалів справи відповідачем.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи немає доказів того, що Микола Зембра та Мачей Станчук заперечували проти спірного рішення Наглядової ради. Навпаки, як зазначено, у справі є доказ-відеозапис файлу 2_853552702.mp4, розміщений на оптичному диску DVD+R Verbatim, який підтверджується висновком експерта, про те, що вони схвалили таке рішення.

Таким чином колегія суддів прийшла до висновку, що рішення Господарського суду м. Києва від 23.08.2022 у цій справі, яким задоволено позов ТОВ «Всходні Інвест», є незаконним, необґрунтованим, таким, що ґрунтується на припущеннях суду першої інстанції та не підтверджується дослідженими судом обставинами справи, а тому це рішення мало б бути скасовано апеляційним судом. Проте, вказані недоліки, допущені судом першої інстанції, залишились поза увагою апеляційного суду.

За таких обставин, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 року у справі №910/17544/20 підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 року та Постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 у справі № 910/17544/20 - скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у позові.

Керуючись ст. ст. 253-255, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 року у справі №910/17544/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.08.2022 року та Постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2023 у справі № 910/17544/20 скасувати й ухвалити нове рішення.

3. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Всходні інвест" до Приватного акціонерного товариства "Енергополь-Україна" про визнання недійсним рішення наглядової ради відмовити.

4. Справу №910/17544/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України.

У зв`язку з участю колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у підготовці суддів господарських апеляційних судів Національною школою суддів України з 08.04.2024 по 12.04.2024, повний текст постанови складено 15.04.2024.

Головуючий суддя Б.М. Поляков

Судді М.Л. Доманська

Б.В. Отрюх