ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" квітня 2024 р. м. Львів Справа №914/527/23

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:

Головуючий суддя І.Б. Малех

Судді В.М.Гриців

О.В.Зварич

секретар судового засідання Залуцький Д.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вівівал», б/н 15.01.2024 (вх. № ЗАГС 01-05/227/23 від 18.01.2024)

на рішення Господарського суду Львівської області від 21 грудня 2023 року (суддя Мороз Н.В., повний текст рішення складено та підписано 27.12.2023, м. Львів)

у справі № 914/527/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вівівал», м. Пустомити Львівської області

до відповідача Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, та скасування акту-розрахунку необлікованого об`єму газу,

за участю представників, учасників процесу:

від позивача (скаржника): не з`явились;

від відповідача:Самсонюк Т.Я. адвокат (довіреність від 02.01.2024 №1Г109/2-В-124);

ВСТАНОВИВ:

В лютому 2023 року на розгляд Господарського суду Львівської області поступила позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Вівівал» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та скасування акту-розрахунку необлікованого об`єму газу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 01.01.2016 позивач, шляхом підписання заяви-приєднання № 094213FB0PDP016, приєднався до умов договору розподілу природного газу. 11.11.2021 працівники відповідача склали Акт про порушення № 000549 від 11.11.2021, у якому зазначено про порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем (далі Кодексу ГРМ), а саме пп. 1 п. 3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; вказаним актом про порушення виявлено розбіжність між показниками лічильника (40 650,88 м3) та коректором ВЕГА-1.01 (39 073,3 м3). Різниця складає 1 577,58 м3.

14.12.2021 відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому прийнято рішення про задоволення акта про порушення № LV000549 від 11.11.2021, що в подальшому слугувало підставою для складення акту-розрахунку, згідно якого позивачу здійснено донарахування обсягів і вартості необлікованого об`єму природного газу на суму 190 350,00 грн за період з 01.11.2021 по 11.11.2021, за кількістю газу 5 076,00 м3.

Позивач вважає вказане рішення протиправним, посилаючись на те, що акт про порушення № LV000549 не містить опису суті порушення, зауважень, щодо роботи коректора ВЕГА-1.01 заводський № 07016 (який є частиною ВОГ) та підтвердження, що на момент його складання звіт коректора містив повідомлення про аварійні/діагностичні ситуації (несправності). Згідно свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 558 П-10/21 від 28.08.2021 та протоколу повірки лічильника газу № 558 від 28.08.2021, лічильник газу Курс-01G25АЗ заводський № 10649 відповідає метрологічним характеристикам та придатний до застосування. Також, згідно свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/07793 від 17.08.2021, коректор об`єму газу ВЕГА 1-01 заводський № 07016 відповідає метрологічним характеристикам. Крім того, вказує на невідповідність складу комісії з розгляду актів про порушення, якою прийнято рішення про задоволення акту та посилається на відсутність представника споживача на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Також в підтвердження позовних вимог зазначає, про виявлення роботи комерційного ВОГ в позаштатному режимі та надсилання відповідачу повідомлення від 09.11.2021 про необхідність направлення представника АТ «Львівгаз» на комерційний ВОГ для зняття лічильника газу на позачергову повірку у зв`язку з виявленим порушенням, а згідно з п. 8 гл. 4 р. ХІ Кодексу ГРМ, таке повідомлення звільняє позивача під здійснення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 21 грудня 2023 року у справі № 914/527/23 позов задоволено частково, вирішено: визнати недійсним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» з розгляду актів про порушення від 14.12.2021, винесене за результатами розгляду і задоволення акту про порушення № 000549 від 11.11.2021, складеного за результатами перевірки, проведеної в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Вівівал» по об`єкту, що знаходиться за адресою: м. Пустомити, вул. Фабрична, 19 та стягнути з відповідача на користь позивача 2684,00 грн судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.

При прийнятті рішення суд встановив, що позивачем на виконання вимог п. 6 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРМ, повідомленням № 12 від 09.11.2021, повідомлено відповідача про необхідність направлення представника на комерційний ВОГ для зняття на позачергову державну повірку та встановлення підмінних засобів обліку газу, відтак, до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, якими встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів, щодо належного виконання зобов`язання, згідно з договором. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.06.2022 у справі № 911/2791/20.

Щодо вимоги про скасування акту-розрахунку (для непобутових споживачів) необлікованого (донарахованого) об`єму газу від 14.12.2021, здійсненого АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» за результатами прийнятого комісією по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ рішення від 14.12.2021, суд відмовив з тих підстав, що даний акт не є правовим актом індивідуального характеру, а є господарсько-фінансовим документом.

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Вівівал», не погодившись з мотивувальною частиною винесеного рішення подало апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі позивач просить рішення Господарського суду Львівської області від 21.12.2023 р. у справі № 914/527/23 за позовом ТОВ «Вівівал» до AT «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 14.12.2021, а також скасування акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу від 14.12.2021 змінити в мотивувальній частині, виключивши наступні абзаци:

- «Таким чином, в акті про порушення детально розкрито суть порушення та зазначено в чому воно полягає, відтак, з твердженнями позивача, щодо відсутності у акті опису суті порушення та зауважень, щодо роботи коректора суд не погоджується»;

- «Дослідивши подані відповідачем документи судом встановлено, що склад комісії з розгляду актів про порушення відповідав вимогам, встановленим законом, оскільки ОСОБА_1 є юрисконсультом AO «Правовий Альянс» - об`єднання, що надавало правову допомогу AT «Львівгаз» на підставі договору, ОСОБА_2 - є інженерно-технічним працівником, а згідно посадової інструкції головного фахівця з фінансово-економічної безпеки відділу економічної безпеки (Дуць О. П.), до посадових обов`язків останньої віднесено, зокрема, виявляти безоблікове споживання природного газу, втручання в прилади обліку, незаконні врізки, виконання робіт і надання послуг без оплати та здійснювати заходи спрямовані на забезпечення відшкодування спричинених Товариству збитків (п. 4.11.)».

- «Отже, рішення від 14.12.2021, оформлене відповідним протоколом комісії AT «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про розгляд Акту про порушення № LV000549 від 11.11.2021 (витяг з протоколу засідання комісії № 31/12), підписане трьома членами комісії з складу інженерно-технічного персоналу та юристів, в межах їх трудових обов`язків у AT «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», завдань та обов`язків у межах займаних посад та на умовах сумісництва/суміщення, цивільно-правового чи трудового договору у зв`язку з виконанням роботи у складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРМ»;

- «Відтак, покликання позивача про невідповідність складу комісії з розгляду актів про порушення вимогам законодавства суд оцінює критично, оскільки склад комісії з розгляду актів про порушення відповідав вимогам пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ»;

та викласти текст рішення Господарського суду Львівської області від 21.122023 р. у справі № 914/527/23 в мотивувальній частині з урахуванням змісту апеляційної скарги.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

1) суд першої інстанції не взяв до уваги те, що в акті про порушення відсутня вказівка на те, в чому саме полягало пошкодження ЗВТ або позаштатний режим роботи ВОГ; не зазначено причин такого пошкодження чи позаштатного режиму роботи. Наведене підтверджує загальний характер акту, його не конкретність, і у зв`язку з цим неможливість його задоволення шляхом ухвалення рішень, і як наслідок - проведення на цій основі будь-яких донарахунків нібито спожитого, але необлікованого обсягу газу;

2) також вважає, що склад комісії з розгляду актів про порушення не відповідав вимогам пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, оскільки, присутніми були лише 4 особи, тобто, комісія засідала не у повному та не у повноважному складі, так, як двоє членів комісії відповідали вимогам пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ.

Відповідачем відзиву на апеляційну скаргу не подано (не надіслано), відповідно останній не скористався своїм правом визначеним ч. 1, ст. 263 ГПК України. Відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23 січня 2024 року (головуючий суддя Малех І.Б.) апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вівівал», б/н 15.01.2024 (вх. № ЗАГС 01-05/227/23 від 18.01.2024) на рішення Господарського суду Львівської області від 21 грудня 2023 року у справі № 914/527/23, залишено без руху, як таку, що не відповідає вимогам ст. 258 ГПК України.

З підстав зазначених в ухвалі суду від 06.02.2024 (головуючий суддя Малех І.Б., судді Гриців В.М., Зварич О.В.) відкрито апеляційне провадження за наведеною вище апеляційною скаргою.

Ухвалою суду від 19.02.2024 розгляд справи призначено на 06.03.2024.

З підстав зазначених в ухвалах суду від 06.03.2024 та від 20.03.2024 розгляд справи відкладався, зокрема ухвалою суду від 20.03.2024 розгляд справи було відкладено на 03.04.2024.

Представник позивача (скаржника) в судове засідання не прибув, у своїй апеляційній скарзі скаржник просив змінити мотивувальну частину оскаржуваного рішення, виключивши певні абзаци.

Від відповідача представник прибув, проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

З приводу неприбуття представника позивача в судове засідання, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку розглянути справу за відсутності представника позивача, виходячи з наступного.

Як вбачається з ухвал суду апеляційної інстанції, явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалася, а чергове відкладення апеляційної скарги призведе до затягування розгляду апеляційної скарги.

Слід зазначити, що відкладення розгляду справи є прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України). Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.08.2020 у справі № 922/3562/19, від 13.10.2020 у справі № 914/362/19 та від 03.02.2021 у справі № 914/197/19.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення від 21.12.2023 Господарського суду Львівської області у справі № 914/527/23 нормам чинного матеріального та процесуального права, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

Судом встановлено та вбачається з матеріалів справи,

01.01.2016 Товариством з обмеженою відповідальністю «Вівівал» (позивач у справі) шляхом підписання заяви-приєднання № 09421ЗFBOPDP016 приєдналось до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2498, відповідно до умов якого оператор ГРМ (Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз») зобов`язується надати споживачу (позивачу) послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором

Відповідно до п. 2.3. типового договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов`язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Згідно додатку 4 до типового договору розподілу природного газу, послуга з розподілу природного газу надається позивачу за адресою: м. Пустомити, вул. Фабрична, 19.

Облік природного газу за об`єктом споживача ведеться комерційним вузлом обліку газу, який був введений в експлуатацію 03.09.2021, що підтверджується актом № 5963 введення в експлуатацію комерційного ВОГ.

Комерційний вузол обліку газу споживача складається із наступних елементів: лічильник газу КУРС-01 Є-25 заводський № 10649, повірений 28.08.2021, що підтверджується свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 558 П-10/21 від 28.08.2021 (чинним до 28.08.2023) та протоколом № 558 повірки лічильника газу від 28.08.2021 та коректор Вега 1-01 заводський № 07016, повірений 17.08.2021, що підтверджується свідоцтвом про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/07793 від 17.08.2021 (чинним до 17.08.2023).

10.11.2021 АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» отримано повідомлення від ТзОВ «Вівівал» від 09.11.2021 № 12 (реєстраційний № Сл-25169-79002-1121) про направлення представника на комерційний ВОГ для зняття лічильника газу на позачергову повірку та встановлення на його місце підмінного. Вказана обставина зафіксована в Акті №1738 технічної перевірки комерційного ВОГ від 11.11.2021.

11.11.2021 працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» в присутності представника ТзОВ «Вівівал» під час здійснення перевірки лічильника газу КУРС-01 G-25 заводський № 10649 в точці обліку споживача за адресою: м. Пустомити, вул. Фабрична, 19, складено акт про порушення № LV000549, відповідно до якого, у споживача виявлено порушення, передбачене пп.1 п.3 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. У графі вид, обставини і суть порушення, зазначено: розбіжність між показниками лічильника (40 650,88 м3) та коректором ВЕГА-1.01 (39 073,3 м3). Різниця складає 1577,58 м3.

Окрім того, 11.11.2021 працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» складено акт № 1738 технічної перевірки комерційного ВОГ, у якому зазначено, що причиною проведення робіт є заява споживача Сл-25169-79002-1121 від 10.11.2021.

В подальшому, АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» направлено ТзОВ «Вівівал» запрошення на комісію з розгляду актів про порушення № 21 від 01.12.21, що відбудеться 14.12.2021 о 14:00 год, за адресою: м. Пустомити, вул. Шептицького, 22.

14.12.2021 відбулося засідання зазначеної комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ, на якому прийнято рішення про задоволення акту про порушення № LV000549 від 11.11.2021 по споживачу ТзОВ «Вівівал», за адресою: м. Пустомити, вул. Фабрична, 19, що підтверджується протоколом № 31/12 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами вимог Кодексу ГРМ від 14.12.2021.

14.12.2021 АТ Оператор газорозподільної системи Львівгаз виконано акт-розрахунок по споживачу ТзОВ «Вівівал» за період з 01.11.2021 по 11.11.2021 на суму 190350,00 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням та проведеним донарахуванням, позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним і скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення та скасування акту-розрахунку необлікованого об`єму газу.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як зазначено вище, предметом даного спору є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, та скасування акту-розрахунку необлікованого об`єму газу.

Правовідносини між позивачем та відповідачем регулюються, зокрема, договором розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498, укладеного, шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору № 09421ЗFBOPDP016 від 01.01.2016.

Відповідно до ч. 1 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Згідно з ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

В силу ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім того, правовідносини між сторонами регулюються спеціальними нормами законодавства, а саме: ЗУ «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем, затвердженим Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498.

Відповідно до ст. 40 ЗУ «Про ринок природного газу», розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Згідно з п.4 гл.1 р. І Кодексу, оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідно до п. 4 гл. 1 р. І Кодексу, вузол обліку природного газу/ вузол обліку/ ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Згідно з п. 2 гл. 5 р. X Кодексу, оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Відповідно до положень п.1 гл.6 р. X Кодексу, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, зокрема, відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб (п.1 гл.9 р. X Кодексу).

У відповідності до п. п. 3, 4 п. 7.2 типової форми договору, Оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/ або газове обладнання споживача, та/ або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом Газорозподільних систем.

Відповідно до п.2 гл.9 р. Х Кодексу, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків передбачених цим розділом.

Згідно з п.5 гл.5 р. III Кодексу, для належного виконання оператором ГРМ функцій щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій споживач зобов`язаний забезпечити доступ на власні об`єкти представникам оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання службових обов`язків, в тому числі і для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу.

Положеннями п. п. 1-5 гл.5 р. XI Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/ несанкціонованого споживача та/ або незаінтересованої особи (представника власника/ користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/ користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, представниками відповідача 11.11.2021 під час здійснення перевірки лічильника газу КУРС-01 G-25 було складено акт про порушення № LV000549, в якому зазначено, що на об`єкті за адресою. м. Пустомити, вул. Фабрична, 19, встановлено порушення пп.1 п.3 глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. В акті також зазначено, що розбіжність між показниками лічильника (40650, 88 м3) та коректором Вега-1.01 - (39073 м3); різниця складає 1577, 58 м3. На акті міститься підпис представника споживача.

З вищенаведеного слідує, що існує розбіжність між показниками лічильника (40650, 88 м3) та коректором Вега-1.01 - (39073 м3), різниця якої складає 1577, 58 м3.

Щодо тверджень скаржника, що в акті про порушення відсутній опис суті порушення та зауважень, щодо роботи коректора, судова колегія зазначає, що такі не могли бути встановлені на місті, а вже після направлення лічильника газу КУРС-01 G-25 на відповідну експертизу, якою мали б бути встановлені причини розбіжності між показниками лічильника та коректором.

Також не заслуговують на увагу суду, твердження позивача про те, що комісія засідала не у повному та не у повноважному складі, так, як двоє членів комісії відповідали вимогам пункту 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, виходячи з наступного.

Згідно вимог п.8 гл.5 р. ХІ Кодексу, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється ЗУ «Про судову експертизу»).

Абзац 1 пункту 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначає мінімально допустиму кількість представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, які (вказані представники) входять до складу комісії з розгляду актів про порушення.

Тобто, вказана норма Кодексу визначає як мінімальний кількісний склад членів комісії для розгляду акта про порушення, так і її суб`єктний склад (інженерно - технічний персонал та юристи) без конкретизації їх співвідношення, проте із вказівкою на необхідність наявності у складі комісії при розгляді акта про порушення кожного з них.

При цьому, формування постійного складу комісії з більшої кількості її членів (більше ніж 3 члени) законом не заборонено, проте зазначене не повинно впливати на дотримання вимоги про суб`єктний склад такої комісії (обов`язкової наявності серед членів комісії при розгляді акта про порушення як представника (ів) інженерно-технічного персоналу, так і юриста (ів)).

Водночас зазначена норма закону не містить заборон та обмежень на участь у засіданні комісії залученого Оператором ГРМ фахівця у галузі права.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.05.2022 у справі № 914/954/21. При цьому, Верховний Суд звернув увагу, що згідно з вимогами пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

З наявної в матеріалах справи копії витягу з наказу № Но-11-0321 від 18.03.2021 про постійно діючі комісії АТ «Львівгаз», договору про надання правової допомоги між АТ «Львівгаз» та АО «Правовий Альянс» від 20.02.2020, посадової інструкції головного фахівця з фінансово-економічної безпеки відділу економічної безпеки (Дуць О. П.) та посадової інструкції інженера з метрології Відділу метрології Управління метрології (Чернікова Ю. С.) вбачається, що комісія діяла у наступному складі: голова комісії Бойко В. директор з безпеки; секретарем комісії Витичак С. провідний фахівець з відділу продажів; члени комісії - Черніков Ю. інженер з метрології; Дуць О. головний фахівець з фінансово-економічної безпеки, Булат Н. юрист (головний юрисконсульт АО «Правовий Альянс»).

З огляду на вищенаведене слідує, що склад комісії з розгляду актів про порушення відповідав вимогам, встановленим законом, оскільки ОСОБА_1 є юрисконсультом АО «Правовий Альянс» об`єднання, що надавало правову допомогу АТ «Львівгаз» на підставі договору, ОСОБА_2 є інженерно-технічним працівником, а згідно посадової інструкції головного фахівця з фінансово-економічної безпеки відділу економічної безпеки (Дуць О. П.), до посадових обов`язків останньої віднесено, зокрема, виявляти безоблікове споживання природнього газу, втручання в прилади обліку, незаконні врізки, виконання робіт і надання послуг без оплати та здійснювати заходи спрямовані на забезпечення відшкодування спричинених Товариству збитків (п. 4.11.).

Отже, рішення від 14.12.2021, оформлене відповідним протоколом комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про розгляд Акту про порушення № LV000549 від 11.11.2021 (витяг з протоколу засідання комісії № 31/12), підписане трьома членами комісії з складу інженерно-технічного персоналу та юристів, в межах їх трудових обов`язків у АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», завдань та обов`язків у межах займаних посад та на умовах сумісництва/суміщення, цивільно-правового чи трудового договору у зв`язку з виконанням роботи у складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРМ.

Крім того, як зазначено відповідачем, витяг № 31/12 із протоколу комісії з розгляду актів про порушення, який долучено до позову, виготовлено із копії документа АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз, який містить печатку Пустомитівського відділення АТ «Львівгаз», згідно із оригіналом із датою засвідчення 06.09.2022. Однак, зазначений документ підписано секретарем Соломією Щербою, попри те, що на засіданні комісії з розгляду актів про порушення 14.12.2021 був присутнім секретар ОСОБА_3 . Дані обставини судом з`ясовані та зазначено, що ОСОБА_4 з 07.03.2022 увільнений від роботи у зв`язку з призовом на військову службу, відтак, станом на момент виготовлення витягу (06.09.2022) ОСОБА_4 не міг підписати витяг, дані обставини вбачаються також із витягу з наказу АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» № 74-к/тр від 01.03.2022.

Відтак, покликання скаржника на невідповідність складу комісії з розгляду актів про порушення вимогам законодавства є безпідставним.

Щодо самого факту виявленого порушення слід зазначити наступне.

Положенням п.6 гл.6 р. ХІ Кодексу зазначено, що позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), що виникає, зокрема в результаті пошкодження лічильника, несправності лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановленої за результатами позачергової або експертної повірки.

У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки (п.6 гл.6 розділу X Кодексу).

Як уже було зазначено вище, позивачем, повідомленням № 12 від 09.11.2021 доведено до відома відповідача про необхідність направлення представника на комерційний ВОГ для зняття на позачергову державну повірку та встановлення підмінних засобів обліку газу.

Відповідно до п.8 гл.4 р. XI Кодексу, у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/ лічильника газу, що був направлений на експертизу та/ або позачергову чи експертну повірку).

З вищенаведеного слідує, що повідомлення направлено позивачем наперед, до виявлення порушення 11.11.2021.

Таким чином, в даному випадку споживач, виявивши роботу комерційного ВОГ в позаштатному режимі був ініціатором проведення чергової повірки, з метою вжиття заходів для недопущення аварійної ситуації.

Кодекс ГРМ не передбачає наперед встановленої форми такого повідомлення, його зміст тощо, відтак сам факт письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ до виявлення порушення дає можливість для застосування абз.1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Суд також звертає увагу, що Кодекс ГРМ встановлює обов`язок споживача, щодо письмового повідомлення про виявлення позаштатної роботи ВОГ до моменту виявлення порушення представником Оператора ГРМ, однак не передбачає обов`язку обґрунтовувати таке повідомлення, в тому числі технічними термінами. Справність роботи ВОГ це компетенція оператора ГРМ.

Разом з тим, процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення роботи лічильника в позаштатному режимі (при цьому, при відсутності пошкодження пломб та несанкціонованого втручання у ЗВТ) не застосовується, якщо споживач своєчасно (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмово повідомив оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/ лічильника газу або пломби (крім її відсутності).

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 11.02.2021 у справі № 927/770/18, а також в ухвалі від 14.07.2022 у справі № 915/1907/18.

Таким чином, приписами абз.1 п.8 гл.4 р. ХІ Кодексу встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 30.06.2022 у справі № 911/2791/20.

Слід також зазначати, що в акті про порушення визначено порушення, яке передбачене розділом ХІ главою 2 п. 3 пп. 1 Кодексу ГРМ, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, однак, в даному випадку, для такого виду порушення необхідна наявність саме причинно-наслідкового зв`язку між пошкодженням ЗВТ або роботою ВОГ в позаштатному режимі та некоректним обліком газу.

В даному випадку матеріали справи не містять доказів, які свідчили б про наявність такого причинно-наслідкового зв`язку.

Крім того, на момент проведення перевірки та складання акту технічної перевірки комерційного ВОГ № 1738 від 11.11.2021 не був пропущений термін періодичної повірки лічильника газу КУРС-01G25АЗ заводський № 10649 (дата попередньої повірки 28.08.2021).

З урахуванням вищенаведеного, судова колегія дійшла висновку, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, так як існувало своєчасне повідомлення позивачем відповідача, щодо здійснення повірки лічильника. Таким чином, позовні вимоги, в частині визнання недійсними та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення від 14.12.2021, винесеного за результатами розгляду і задоволення акту про порушення № 000549 від 11.11.2021 підлягають до задоволення.

Щодо вимоги про скасування акту-розрахунку (для непобутових споживачів) необлікованого (донарахованого) об`єму газу від 14.12.2021, здійсненого АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» за результатами прийнятого комісією по розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ рішення від 14.12.2021, судова колегія вважає таким, що не підлягає до задоволення, оскільки, такий акт-розрахунок не є правовим актом індивідуального характеру, а є господарсько-фінансовим документом позивача, такий не порушує прав відповідача, а тому в цій частині у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Інші твердження апелянта, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними, та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд враховує висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006), де вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України у спорах, що виникають виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України).

Відтак, згідно ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за апелянтом.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, - П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вівівал», б/н 15.01.2024 (вх. № ЗАГС 01-05/227/23 від 18.01.2024) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 21 грудня 2023 року у справі № 914/527/23 залишити без змін.

3. Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на ТОВ «Вівівал».

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286-289 ГПК України.

5. Матеріали справи № 914/527/23 повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено та підписано 15.04.2024.

Головуючий суддя І.Б. Малех

Суддя В.М.Гриців

Суддя О.В.Зварич