СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року м. Харків Справа № 905/495/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Стойка О.В., суддя Істоміна О.А. , суддя Попков Д.О.

за участю секретаря судового засідання Склярук С.І.,

та представників учасників справи:

від прокуратури Хряк О.О. посвідчення;

від інших учасників справи: не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" вх. №2251 Д/3 на рішення Господарського суду Донецької області від 13.09.2023 року (повний текст складено та підписано 06.10.2023 року) у справі №905/495/23,

за позовом - Заступника керівника Бахмутської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради

до - Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги",

про - визнання додаткових угод недійсними та повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 960365,78 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023р. до Господарського суду Донецької області звернувся Заступник керівника Бахмутської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави (далі - Прокурор) в особі Східного офісу Держаудитслужби (далі Позивач 1), Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (далі Позивач 2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (далі - Відповідач) про визнання додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії №87 від 15.02.2021, укладених між управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» - недійсними та повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 960365,78 грн.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 13.09.2023 року у справі №905/495/23 вищезазначені позовні вимоги задоволено в частині визнання недійсними додаткових угод №1 від 24.02.2021, №2 від 25.02.2021 №3 від 26.02.2021 №4 від 16.08.2021 №5 від 16.08.2021 №6 від 23.09.2021 №7 від 27.09.2021 №9 від 18.10.2021 №10 від 19.10.2021 та стягнення на користь Позивача 2 безпідставно отриманих коштів у розмірі 960365.51 грн, в задоволенні інших вимог - відмовлено, а також відшкодовано сплачений прокуратурою судовий збір у розмірі 38561, 48 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням господарського суду та вважаючи його таким, що постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, Відповідач звернуся з апеляційною скаргою, мотивуючи її наступним:

- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що зміна Відповідачем ціни за одиницю товару відбувалась без належного документального підтвердження, оскільки для такого підтвердження сторони можуть використовувати інформацію з сайту АТ «Оператор ринку» ( https://www.oree.com ), а Позивач 2, як замовник, самостійно приймає рішення про внесення відповідних змін;

- висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, оскільки ціна за одиницю товару була збільшена в межах 10% від ціни погодженої сторонами на момент укладання відповідної додаткової угоди, що не суперечить положенням Закону України Про публічні закупівлі;

- розрахунок надмірно сплачених сум за лютий 2021 року судом здійснено неправомірно, оскільки Позивач 2, як бюджетна установа, протягом зазначеного періоду мав з Відповідачем інший Договір про постачання електричної енергії № 87 від 29.12.2018 року, який діяв до лютого 2021 включно, а постачання за спірним Договором почало відбуватись з березня 2021року, про що Відповідач також зазначав у контррозрахунку;

- Позивач 2, керуючись свободою Договору та майновою самостійністю, мав право розірвати Договір у випадку незгоди з його змінами, але судом першої інстанції не зазначено, яким чином внесені зміни суперечать приписам ст. 203, 215, 216 ЦК України;

- посилання суду першої інстанції на висновки Верховного Суду в постанові від 12.09.2019р у справі №915/1868/18 є помилковими, оскільки на час розгляду справи

Верховним Судом діяла інша редакція Закону України Про публічні закупівлі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відповідача на означене судове рішення, розгляд справи призначено на 23.11.23р. о 10:00.

Прокурор направив до суду відзив на апеляційну скаргу Відповідача, за змістом якого не погодився з доводами апеляційної скарги, зазначивши, що укладені додаткові угоди порушують положення Закону України Про публічні закупівлі, а коливання ціни на електроенергію не підтверджені належним чином.

Ухвалою судової колегії від 23.11.2023р. зупинено апеляційне провадження до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у справі №922/2321/22 та оприлюднення повного тексту постанови.

Великою Палатою Верховного Суду 01.02.24р. оприлюднено повний текст постанови від 24.01.24р. у справі №922/2321/22.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2024р. апеляційне провадження у даній справі поновлено, розгляд справи призначено на 18.03.2024р. о 10:45.

Від Відповідача надійшли додаткові пояснення щодо незгоди з правовою позицією Верховного Суду по справі №922/2321/22, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі дає можливість сторонам змінити умови укладеного Договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару на 10% пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі, а сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку» для підтвердження зміни такої ціни.

У судовому засіданні 18.03.2024р. Прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з підстав, викладених у відзиві.

Інші учасники справи в судове засідання 18.03.2024 не з`явились, в тому числі, не приєднались до участі в режимі відеоконференції, але були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи, у зв`язку з чим колегія суддів вважала за необхідне розглянути справу за їх відсутності, оскільки вони не скористались своїми правами, передбаченими статтею 42 ГПК України.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:

- проведення Позивачем 2 ( як замовником) у 2021 році відкритих торгів по закупівлі UA-2021-01-06-001592-b щодо закупівлі електричної для зовнішнього освітлення м.Бахмут, вулиці міста «ДК 021:2015:09310000-5»: Електрична енергія, лот 1, за очікуваною вартістю 4440000 грн., в яких приймали участь чотири учасники;

- визначення Відповідача переможцем відкритих торгів та укладення між ним та Позивачем 2 Договору про постачання електричної енергії споживачу №87 від 15.02.2021 (надалі - Договір), за умовами якого Відповідач зобов`язався поставити Позивачу 2 електричну енергію у кількості 1 450 000 кВт/год. за ціною 2.04257грн. за 1 кВт( згідно п. 1 комерційної пропозиції) для забезпечення потреб електроустановок споживача електрична енергія для зовнішнього освітлення м.Бахмут, вулиці міста, включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії, а Позивач 2 зобов`язався сплатити Відповідачу вартість спожитої електричної енергії та здійснити інші платежі згідно з умовами Договору;

Також судом встановлені факти укладення в подальшому між Позивачем 2 та Відповідачем низки Додаткових угод до Договору №87 від 15.02.2021, а саме:

- №1 від 24.02.2021 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 1339179 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 1,8430 грн без ПДВ ( з ПДВ 2,2116грн.);

- №2 від 25.02.2021щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 1140360 кВт/год. та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 2,16432грн. без ПДВ (з ПДВ - 2,597183);

- №3 від 26.02.2021 щодо збільшення обсягу постачання електричної енергії до 1218545кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 2,02545грн. без ПДВ (з ПДВ - 2,430541 грн);

- №4 від 16.08.2021 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 1096935 кВт/год та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 2,25грн. без ПДВ (з ПДВ 2,70 грн);

- №5 від 16.08.2021 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 1028376 кВт/год, та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 2,40грн. без ПДВ (з ПДВ 2,88грн);

-№6 від 23.09.2021 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 951699 кВт/год, та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 2,59337грн. без ПДВ (з ПДВ 3,11204 грн);

№7 від 27.09.2021 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 879620 кВт/год, та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 2,80588грн. без ПДВ (з ПДВ 3,36705 грн);

- №9 від 18.10.2021щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 812029 кВт/год, та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 3.03943грн. без ПДВ (з ПДВ 3,64731 грн);

- №10 від 19.10.2021 щодо зменшення обсягу постачання електричної енергії до 748795 кВт/год, та збільшення її вартості за 1 кВт/год до 3,29610грн. без ПДВ (з ПДВ 3,95532грн);

- №11 від 31.12.2021 в якій сторони погодили продовження строку дії Договору до на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 592344,75 грн.

-підписання між сторонами актів прийому-передачі товарної продукції (електроенергії) за лютий 2021 року на суму 805341,19 грн, за березень 2021 року на суму 358721,23 грн, за квітень 2021 року на суму 237953,12 грн, за травень 2021 року на суму 165793,80 грн, за червень 2021 року на суму 133075,69 грн, за липень 2021 року на суму 126555,60 грн, за серпень 20 року на суму 224446,96 грн, за вересень 2021 року на суму 367130,18 грн, за жовтень 2021 року на суму 522003,36 грн відповідно до якого Відповідач поставив, а Позивач 2 прийняв електроенергію на загальну суму 2941021,13 грн.;

- виставлення Відповідачем Позивачу 2 рахунків на оплату спожитої електроенергії та їх сплата Позивачем, що підтверджується платіжними дорученнями №59 від 02.03.2021 на суму 805341,19 грн, №96 від 08.04.2021 на суму 358721,23 грн, №145 від 07.05.2021 на суму 237953,12 грн, №195 від 03.06.2021 на суму 165793,80 грн, №274 від 07.07.2021 на суму 133075,69 грн, №321 від 06.8.2021 на суму 126555,60 грн, №369 від 08.09.2021 на суму 224446,96 грн, №422 від 06.10.2021 на суму 367130,18 грн, №495 від 08.11.2021 на суму 522003,36 грн (т.1 а.с.144-152).

Зазначені обставини сторонами не оспорюються.

Звертаючись з позовом до суду, Прокурор зазначав, що всупереч інтересів держави без належного підтвердження підстав, в порушення норм та положень Закону України Про публічні закупівлі та його принципів, сторонами укладено додаткові угоди до Договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закупованого товару, що в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації та очікуванням замовника щодо економного витрачання бюджетних коштів. Внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна за одиницю товару збільшилась на 93,6%, а обсяг постачання значно зменшився, у зв`язку з чим Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради надмірно сплатило бюджетні кошти ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» в загальному розмірі 960365,78 грн., які Прокурор вимагав стягнути.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, Відповідач зазначав, що на підставі пункту 1 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору сторони за взаємною згодою вирішили внести зміни до Договору в частині обсягів закупівлі товару та ціни. Внесення змін до Договору зазначені особи вважали обґрунтованим, оскільки для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони можуть використовувати інформацію з сайту ДП «Оператор ринку»..

Також, на думку Відповідача, відсутні підстави для представництва Прокурором інтересів держави в цій справі, оскільки Державна аудиторська служба України є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави в судовому порядку.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність спірних Додаткових угод вимогам статті 41 Закону України Про публічні закупівлі», якими було незаконно збільшено ціну закупівлі та з місцевого бюджету Позивачем 2 безпідставно в надмірній сумі сплачено Відповідачу кошти в сумі 960365,51грн., у зв`язку з чим вказана сума коштів підлягає стягненню з Відповідача на користь Позивача 2 на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України. В частині стягненні 0.27грн судом відмовлено через невірний арифметичний розрахунок.

Суд першої інстанції перевірив процесуальну дієздатність Прокурора на подання даного позову та дійшов висновку про доведеність факту порушення інтересів держави, правильність визначення Прокурором позивачів у цій справі та дотримання ним процедури звернення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та ст.53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги такими, що їх не спростовують, виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Вимогами ч.3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із ч.1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона держала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч.1ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із ч.1 ст. 628, ст.629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За ч.2 ст. 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч.1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із ч.ч.3,4 ст. 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати

повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.4 ст. 41 Закону Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п. 2 ч.5 наведеної норми істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У постанові від 23.01.2024р. по справі №922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як встановлено судом першої інстанції, після укладення Договору №87 від 15.02.2021 за ініціативою Відповідача сторонами було укладено Додаткові угоди №1-10 до Договору, внаслідок чого було збільшено вартість електричної енергії за 1 КВт/г, а зменшення самої ціни Договору зумовлено зменшенням її кількості.

Так, внаслідок підписання цих Угод ціна електричної енергії за 1 кВт/год зросла з 2,04257грн з ПДВ до 3,95532грн з ПДВ, отже відбулось збільшення ціни за одиницю електричної енергії на 93,64% від початкової ціни, визначеної сторонами при укладенні

Договору про закупівлю, а очікуваний обсяг постачання електричної енергії зменшився з 1450000 до 748795 квт/год. (тобто на 48,35% від початкового очікуваного обсягу).

Отже судова колегія погоджується з висновком господарського суду щодо невідповідності змісту укладених Додаткових Угод вимогам (обмеженням), передбаченим ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, з урахуванням вищенаведеної позиції Великої Палати Верховного Суду.

Судова колегія не вбачає підстав до неврахування зазначеної правової позиції через внесення змін до редакції вищенаведеної норми, про що просив представник Відповідач в додаткових письмових поясненнях, оскільки така зміна не вплинула на суть зазначеної правової позиції.

Крім того, допущення можливості перебільшення встановленого в законі обмеження щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку навіть у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії зводить нанівець мету вищенаведеного Закону щодо забезпечення створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Щодо доводів апеляційної скарги в контексті наявності у сторін права на внесення змін до Договору з огляду на коливання ціни електричної енергії на ринку у бік збільшення, яке передбачене в Договорі, судова колегія зазначає, що таке право мало здійснюватися в межах дозволеного відсоткового збільшення ціни, передбаченого спеціальною нормою п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги щодо обґрунтованості та доведеності коливання ціни на електричну енергію на ринку електричної енергії (РДН) в бік збільшення, висновок про існування якого сторони поклали в основу укладення спірних Додаткових Угод, судова колегія зазначає, що таке твердження має декларативний характер та не спирається на дослідження періоду з моменту укладення самого Договору (15.02.2021) та по обрану сторонами дату укладення кожної з Додаткових Угод.

Жодного доказу в обґрунтування такого збільшення ціни Відповідачем не надано, тоді як за наслідком проведеного Прокурором дослідження даних з офіційного сайту ДП Оператор ринку, за період з моменту укладення Договору до моменту укладення Додаткової Угоди №1 відбулося навіть зменшення такої ціни на 3,2 %.

Внаслідок укладення Додаткової Угоди №1 ціну було збільшено в межах 10 % (8,27%), але будь-яких доказів пропорційного збільшення ціни електричної енергії на ринку за зазначений період Відповідачем не надано.

Зі змісту спірних Додаткових Угод №1,2,3 вбачається, що за короткий проміжок часу в три дні сторони збільшили ціну за 1 кВт/год електроенергії на 0,32331 грн (0,387971 грн з ПДВ), що складає 19 % від первісної ціни, при цьому обсяги закупівлі зменшилися до 1 218 545 кВт/год, тобто на 231 455 кВт/год від первісного обсягу, встановленого у Договорі.

Відповідно до інформації з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» (за посиланням https://www.oree.com.ua/index.php/control/results_mo/DAM), яке створене на базі ДП «Енергоринок» і діє з 01.07.2019 згідно із Законом України «Про ринок електричної енергії», середньозважена ціна на РДН ОЕС України станом на 15.02.2021 (дата укладення договору) ціна в торговій зоні «ОЕС України» складала 1,79922 грн без ПДВ за 1 кВт/год без ПДВ, але станом на 24.02.2021 (дата додаткової угоди № 1) ціна в торговій зоні «ОЕС України» складає 1,74424 грн без ПДВ за 1 кВт/год, відхилення проти 15.02.2021становить «-» 0,05498 грн за 1 кВт/год, що становить зменшення на 3,2 %.

Станом на 25.02.2021 (дата додаткової угоди №2) ціна в торговій зоні «ОЕС України» складає 1,46587 грн без ПДВ за 1 кВт/год, відхилення проти 15.02.2021становить «-» 0,33335 грн за 1 кВт/год, що становить зменшення на 22,7 %, відхилення проти 24.02.2021 становить «-» 0,27837 грн за кВт/год, що становить зменшення на 19 %.

Коливання ціни у період між укладенням додаткових угод № 1 та № 2 (тобто за один день 26.02.2021) не відбувалось, середня ціна склала 1,46587 грн без ПДВ за кВт/год.

Наведені дані підтверджують, що у період з моменту укладення Договору до укладення додаткових угод №№ 1, 2, 3 коливання цін у сторону збільшення відсутнє, а, навпаки, відбувається коливання ціни на ринку електроенергії у сторону зменшення.

Подальші спірні Додаткові Угоди передбачають збільшення ціни більш ніж на 10% порівняно з ціною, визначеною сторонами в Договорі, що взагалі суперечить вимогам ч.ч.4,5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі,

Щодо обставин зменшення сторонами загального обсягу закупівлі, то судова колегія

враховує специфіку електричної енергії , як товару, що характеризується одночасністю її виробництва та споживання, отже обсяг її фактичного постачання за Договором зумовлюється не угодою сторін, а фактичним її споживанням з боку споживача.

За таких обставин судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо не доведення Відповідачем законності та обґрунтованості збільшення ціни товару за Договором закупівлі в порядку п.2 ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі, а укладення спірних Додаткових угод до Договору №87 від 15.02.2021 в наведеній частині суперечить вимогам статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та положенням статті 203, 215 ЦК України, що є підставою для визнання їх недійсними.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно.

Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки зазначені додаткові угоди № 1-10 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між Позивачем 2 та Відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором № 87 від 15.02.2021 року, мали регулюватись Пунктом 1 комерційною пропозицією до Договору, згідно з п. 1 якої ціна за одиницю електричної енергії складає 2,04257 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

Отже судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення грошових коштів в сумі 960365,51грн, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

Доводи апеляційної скарги щодо неправомірності визначення розміру надмірно сплачених коштів, зокрема, через нерозповсюдження дії Договору в розрахунковий період лютого 2021 року, судова колегія вважає помилковими з огляду на наступне.

За змістом укладеного Договору з Додатками вбачається, що він діє з моменту підписання тобто з 15.02.2021 року.

Виходячи зі специфіки постачання електричної енергії та встановленого розрахункового періоду (календарний місяць), саме на кінець лютого 2021 року припадає момент визначення спожитого обсягу електричної енергії за цей календарний місяць та надання розрахункових документів із зазначенням ціни та загальної вартості.

Так, за лютий 2021 року прийнято електроенергії за показниками приладів обліку - 206 242 кВт/год на суму 805 341,19 грн з ПДВ, за ціною 3,25403 грн (3,904836 грн з ПДВ) за 1 кВт/год (акт прийняття-передавання товарної продукції (електроенергії) від 28.02.2021, рахунок № 87 за лютий 2021 року від 01.03.2021).

При цьому, у зазначених вище рахунку та акті прийняття-передавання наявне посилання саме на Договір № 87 від 15.02.2021. Разом з тим, у призначенні платежу у платіжному дорученні № 59 від 02.03.2021 зазначено: «Оплата за електор.енергію, послуги з електропостач. за 02.2021; Дог.№87 від 15.02.2021, д/у.№3 від 26.02.2021, рах.№87 від 01.03.2021; ПДВ - 134223,53», а також, відповідно до інформації щодо трансакції за лютий 2021 року за даним договором, розміщеної на Єдиному веб- порталі використання публічних коштів (https://spending.gov.ua), наявна прив`язка до ідентифікатора закупівлі в системі Ргоzогго: ЦА-2021-01-06-001592-Ь.

Будь-яких доказів того, що сторони зафіксували покази розрахункових засобів за першу половину лютого 2021 року та відокремили спожитий на підставі попереднього договору обсяг електричної енергії до моменту укладення нового Договору - в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, твердження Відповідача про те, що надмірно сплачені кошти за лютий 2021 року не стосуються спірного Договору - є безпідставними та недоведеними належними доказами.

Також судовою колегію встановлено, що судом першої інстанції докладно обґрунтовано в мотивувальній частині рішення суду підстави представництва Прокурором інтересів держави (територіальної громади) в особі Східного офісу Держаудитслужби та Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням між сторонами оспорюваних додаткових угод всупереч вимогам чинного законодавства і інтересам держави (територіальної громади).

В матеріалах справи наявні докази листування між Прокурором та Східним офісом Держаудитслужби, Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради з приводу необхідності звернення з позовом до суду для захисту інтересів держави шляхом пред`явлення позову, отже матеріали справи підтверджують дотримання Прокурором норм частини 3, 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, межами та доводами апеляційної скарги обґрунтованість вищенаведеного висновку суду не охоплюється.

Інших підстав до скасування судового рішення апеляційна скарга не містить.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Донецької області від 13.09.2023 року у справі №905/495/23 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на заявника апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» на рішення Господарського суду Донецької області від 13.09.2023 року у справі №905/495/23, залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 13.09.2023 року у справі №905/495/23 залишити без змін.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, віднести на Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги».

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

У зв`язку з відрядженням та відпустками членів судової колегії, повний текст постанови підписано 01.04.2024

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков