ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.03.2024м. ДніпроСправа № 904/6429/23

Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом фізичної особи-підприємця Лісної Наталії Анатоліївни м. Кам`янське

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2023 №54/59-р/к у справі №54/40-22 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно фізичної особи-підприємця Лісної Н.А.

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Оніщенко В.М., в порядку самопредставництва;

СУТЬ СПОРУ: Фізична особа-підприємець Лісна Наталія Анатоліївна звернулась до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2023 №54/59-р/к у справі №54/40-22 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно фізичної особи-підприємця Лісної Н.А.

В обґрунтування заявлених вимог позивачка послалась на те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права.

Позивачка вважала, що під час розгляду справи №54/40-22 відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні, не відповідають обставинам справи.

Позивачка стверджувала, що відповідач в оскаржуваному рішенні не навів жодних доказів на підтвердження реального обміну інформацією між учасниками торгів, намірів учасників спотворити результати торгів.

На думку позивачки, відповідач не навів доказів спільного формування конкурсної пропозиції учасниками, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.12.2023 суд залишив позовну заяву без руху та запропонував позивачу усунути недоліки позовної заяви.

На адресу суду 18.12.2023 за допомогою системи "Електронний суд" надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.12.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 23.01.2024.

Згідно з довідкою Господарського суду Дніпропетровської області ухвала суду від 25.12.2023 доставлена до електронних кабінетів відповідача та представника позивача 25.12.2023 о 12:17.

На адресу суду 05.01.2024 за допомогою системи "Електронний суд" надійшов відзив на позовну заяву про незгоду із заявленими вимогами.

Відповідач вказав про встановлення обставин, що у сукупності свідчать про узгодженість дій фізичної особи-підприємця Лісної Н.А. та фізичної особи-підприємця Перескока І.І. під час участі у відкритих торгах на закупівлю «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Ліквідація стихійних сміттєзвалищ на території міста та вивезення новорічних ялинок)» (UA-2020-01-04-000036-a):

- використанням одних і тих самих ІР-адрес (під час участі у торгах, при вході до системи «Клієнт-банк»);

- поданням своїх пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в один день;

- перерахуванням коштів за участь у торгах в один день з однієї ІР-адреси та з однієї банківської установи;

- наявністю господарських відносин;

- наданням поворотної фінансової допомоги;

- спільними засобами зв`язку;

- спільними електронними властивостями файлів;

- схожістю документів, поданих у складі тендерних пропозицій;

- однаковим поданням документів, які не передбачені в тендерній документації замовника;

- ціновою поведінкою.

На думку відповідача, наведені обставини не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А. та фізичною особою-підприємцем І.І. своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

На адресу суду 22.01.2024 за допомогою системи "Електронний суд" надійшло клопотання представника позивача про відкладення підготовчого засідання, призначеного на 23.01.2024, у зв`язку із перебуванням у щорічній відпустці.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 суд відклав підготовче засідання до 07.02.2024.

Згідно з довідкою Господарського суду Дніпропетровської області ухвала суду від 23.01.2024 доставлена до електронних кабінетів відповідача та представника позивача 24.01.2024 о 02:41.

На адресу суду 06.02.2024 за допомогою системи "Електронний суд" надійшло клопотання представника позивача про розгляд справи без його участі.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 суд відклав підготовче засідання до 07.02.2024.

Згідно з довідкою Господарського суду Дніпропетровської області ухвала суду від 23.01.2024 доставлена до електронних кабінетів відповідача та представника позивача 24.01.2024 о 02:41.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2024 суд оголосив перерву в підготовчому засіданні до 21.02.2024.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2024 суд виправив описку, допущену в описовій частині ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 у справі №904/6429/23.

Згідно з довідкою Господарського суду Дніпропетровської області ухвали суду від 07.02.2024 та 09.02.2024 доставлені до електронних кабінетів відповідача та представника позивача 09.02.2024 о 13:26.

Призначене на 21.02.2024 о 10:00год. підготовче засідання не відбулось, у зв`язку з оголошенням на території Дніпропетровської області повітряної тривоги.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2024 суд продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів та призначив підготовче засідання на 13.03.2024.

Згідно з довідкою Господарського суду Дніпропетровської області ухвала суду від 21.02.2024 доставлена до електронних кабінетів відповідача та представника позивача 21.02.2024 о 19:18.

На адресу суду 21.02.2024 за допомогою системи "Електронний суд" надійшли додаткові пояснення відповідача.

Відповідач повідомив про направлення на його адресу 08.02.2024 позивачем квитанцій від 01.02.2024, від 06.02.2024 про оплату в повному обсязі суми штрафу, накладеного спірним рішенням.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.03.2024 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 27.03.2024.

Згідно з довідкою Господарського суду Дніпропетровської області ухвала суду від 13.03.2024 доставлена до електронних кабінетів відповідача та представника позивача 14.03.2024 о 20:45.

У судове засідання 27.03.2024 з розгляду справи по суті представник позивача не з`явився, документи на адресу суду не надавав.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача, суд установив таке.

За дорученням Антимонопольного комітету України від 26.01.2021 №13-01/67 Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України провело дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях фізичної особи-підприємця Лісної Н.А. та фізичної особи-підприємця Перескока І.І., які полягають в узгодженій поведінці під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, проведеної Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2020-01-04-000036-а.

На підставі розпорядження адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.10.2022 №54/46-рп/к був розпочатий розгляд справи №54/40-22 за ознаками вчинення фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А. та фізичною особою-підприємцем Перескоком І.І. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2020-01-04-000036-а.

Інформація про попередні висновки у справі №54/40-22 із зазначенням дати, часу й місця розгляду справи була оприлюднена 18.09.2023 на сайті Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (https://southeastmtv.amcu.gov.ua/news/informaciya-pro-poperedni-visnovki-u-spravi-pro-porushennya-zakonodavstva-pro-zahist-ekonomichnoyi-konkurenciyi-5440-22-ta-povidomlennya-pro-datu-chas-ta-misce-rozglyadu-spravi).

Також на сайті Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 05.10.2023 був оприлюднений текст рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2023 №54/59-р/к у справі №54/40-22 (https://southeastmtv.amcu.gov.ua/npas/rishennya-viddilennya-vid-0510-2023-5459-rk-u-spravi-5440-22).

Відповідач дослідив матеріали закупівлі №UA-2020-01-04-000036-а, розміщені на сайті prozorro.gov.ua, та встановив, що Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області (далі - замовник) проводив відкриті торги на закупівлю - «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (ліквідація стихійних сміттєзвалищ на території міста та вивезення новорічних ялинок)», (далі - торги).

Дата оприлюднення оголошення: 04.01.2020 о 13:42.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.01.2020 о 10:00.

Початок аукціону: 21.01.2020 о 13:29.

Очікувана вартість закупівлі: 3390000грн з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 33900грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни, 1%.

Відповідно до тендерної документації замовника строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 31.12.2020.

Замовником передбачено критерії вибору переможця: ціна 100%.

Для участі у торгах пропозиції подали: фізична особа-підприємець Перескок І.І. 18.01.2020 о 17:52 та фізична особа-підприємець Лісна Н.А. 18.01.2020 о 14:07.

Первинні та остаточні цінові пропозиції учасників торгів становили: фізична особа-підприємець Перескок І.І.: первинна цінова пропозиція (з ПДВ) - 3380963грн40коп, остаточна цінова пропозиція (з ПДВ) - 3380963грн40коп; фізична особа-підприємець Лісна Н.А.: первинна цінова пропозиція (з ПДВ) - 3390000грн, остаточна цінова пропозиція (з ПДВ) - 3390000грн.

За результатами проведеної закупівлі переможцем визнано фізичну особу-підприємця Перескока І.І., з яким замовник уклав договір від 10.02.2020 №65-20 про закупівлю послуг на суму 3380963грн40коп.

На підставі змісту матеріалів закупівлі та інформації, викладеної в листах ДП «Прозорро» від 25.03.2021 №206/01/853/04, ТОВ «Смарттендер» від 23.04.2021 №378, ТОВ «ПРОЛВЛ» від 21.04.2021 №54- 01/1238 та від 02.07.2021 №14, АТ КБ «Приватбанк» від 25.05.2021 №20.1.0.0.0/7- 210519/10598, ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 03.10.2022 №23468/5/04-36-24-03-08, ТОВ «Укрнет» від 03.02.2023 №62/01/01-08, ПрАТ «Київстар» від 16.02.2023 №4243/01 відповідач встановив:

- використання однієї IP-адреси.

В листі ДП «Прозорро» від 25.03.2021 №206/01/853/04 повідомило відповідача, що фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. подавали свої початкові пропозиції з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz, який належить ТОВ «Смарттендер».

Відповідно до листа ТОВ «Смарттендер» від 23.04.2021 №378 тендерні пропозиції учасники подавали у один день 18.01.2020 з однієї ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1.

Таким чином для участі у торгах фізична особа-підприємець Лісна Н.А. і фізична особа-підприємець Перескок І.І. подавали свої тендерні пропозиції з однієї ІР-адреси.

В листі АТ КБ «Приватбанк» від 25.05.2021 №20.1.0.0.0/7-210519/10598 вказано, що для участі у торгах фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. здійснили перерахування коштів на рахунок ТОВ «Смарттендер»:

- з ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 фізичною особою-підприємцем Перескоком І.І. сплачено 1700грн. відповідно до рахунку №Sо-2015-003/2427 від 17.01.2020;

- з ІР-адреси НОМЕР_1 фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А. сплачено 3400грн. відповідно до рахунку №Sо-2015-003/2337 від 17.01.2020.

Також в листі АТ КБ «Приватбанк» від 25.05.2021 №20.1.0.0.0/7-210519/10598 зазначено, що системою дистанційного обслуговування рахунків фізичних осіб - клієнтів АТ КБ «Приватбанк» зафіксовано:

- вхід фізичною особою-підприємцем Перескоком І.І. і фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А. до своїх електронних кабінетів для здійснення операцій протягом 17.01.2020 здійснювався з однієї ІР-адреси - ІНФОРМАЦІЯ_1;

- комп`ютерні пристрої, з яких фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. здійснювали вхід протягом 17.01.2020, мають однакове програмне забезпечення: Mozilla/5.0, (Windows NT 10.0; Win64; x64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, likeGecko)Chrome/79.0.3945.117, Safari/537.36.

Таким чином фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. з однієї ІР-адреси та в один день здійснили перерахування коштів на рахунок авторизованого електронного майданчика за участь у торгах; здійснювали перерахунки коштів за участь у торгах з однієї ІР-адреси. Ідентичне програмне забезпечення (у тому числі версія браузера, актуальна на час здійснення операцій) є обставиною, яка дає підстави вважати, що такі дії здійснювалися з одного пристрою.

З огляду на відомості системи дистанційного обслуговування рахунків юридичних осіб - клієнтів АТ КБ «Приватбанк» фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. входили до своїх електронних кабінетів для здійснення операцій з одних ІР-адрес ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_3 та з комп`ютерних пристроїв, які мають ідентичне програмне забезпечення (у тому числі версії браузера, актуальні на час здійснення операцій, які у однакові часові періоди синхронно змінювалися). Часові проміжки входів для здійснення операцій мають чергування.

Відповідно до даних із мережі Інтернет (RIPE Database) IP-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_3 належать ТОВ «ПРОЛВЛ».

В листах інтернет-провайдера ТОВ «ПРОЛВЛ» від 21.04.2021 №54-01/1238 та від 02.07.2021 №14 вказано, що ІР-адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_3 знаходяться в динамічному пулі адрес та не належить жодному з абонентів. Адреси належать NAT-серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Через величезний об`єм трафіку, який постійно проходить через NAT, у товариства немає технічної можливості зберігати дані.

Фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. зареєстровані у різних населених пунктах. Кінцеве обладнання (комп`ютери, ноутбуки, смартфони), що знаходяться у приміщеннях за адресами реєстрації, не може підключатись до одного мережевого пристрою (маршрутизатора (роутера), WI-FI роутера) та використовувати одну і ту саму зовнішню IP-адресу.

Подання фізичною особою-підприємцем Перескоком І.І. і фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А. тендерних пропозицій в один день з одного авторизованого майданчика, вхід до інтернет-банкінгу з комп`ютерних пристроїв, які мають ідентичне програмне забезпечення, за допомогою одних IP-адрес свідчить про те, що такі дії здійснювались з одного електронного пристрою або з одного приміщення, з використанням одного маршрутизатора (роутера), або WI-FI роутера, під час створеної сесії підключення до мережі Інтернет.

- синхронність дій у часі.

В листі ТОВ «Смарттендер» від 23.04.2021 №378 зазначено, що фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. подавали початкові пропозиції 18.01.2020 з одного авторизованого електронного майданчика з різницею у 3години 45хвилин за два дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно з листами ТОВ «Смарттендер» від 23.04.2021 №378 та АТ КБ «Приватбанк» від 25.05.2021 №20.1.0.0.0/7-210519/10598 фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. для участі у торгах перераховували кошти 17.01.2020 зі своїх банківських рахунків, відкритих в АТ КБ «Приватбанк». Синхронність дій свідчить про координацію поведінки фізичної особи-підприємця Перескока І.І. і фізичної особи-підприємця Лісної Н.А. під час їх участі у торгах.

- господарські відносини між фізичною особою-підприємцем Перескоком І.І. і фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А.

Відповідно до листа АТ КБ «Приватбанк» від 25.05.2021 №20.1.0.0.0/7-210519/10598 між рахунками фізичної особи-підприємця Перескока І.І. і фізичної особи-підприємця Лісної Н.А. відбувався рух коштів.

У травні-липні 2019року фізична особа-підприємець Лісна Н.А. перерахувала 322300грн без ПДВ на рахунок фізичної особи-підприємця Перескока І.І. за послуги, товар.

- наявність фінансової допомоги

Відповідно до виписок щодо розрахункових рахунків, відкритих в АТ КБ «Приватбанк», якими користувалися фізична особа-підприємець Перескок І.І. і фізична особа-підприємець Лісна Н.А. протягом 2019-2020років, доданих до листа АТ КБ «Приватбанк» від 25.05.2021 №20.1.0.0.0/7-210519/10598:

- фізична особа-підприємець Лісна Н.А. у січні-лютому 2019 надала фізичній особі-підприємцю Перескоку І.І. поворотну фінансову допомогу у розмірі 87000грн без ПДВ.

- фізична особа-підприємець Перескок І.І. у березні 2019 та у лютому 2020 повернув фізичній особі-підприємцю Лісній Н.А. фінансову допомогу в розмірі 141500грн без ПДВ.

Таким чином до оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів та після їх проведення між фізичною особою-підприємцем Перескоком І.І. і фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А. існували фінансові відносини, що створювало умови для обміну інформацією між ними.

- спільні засоби зв`язку

Згідно з листом ТОВ «Укрнет» від 03.02.2023 №62/01/01-08 фізична особа-підприємець Лісна Н.А. та фізична особа-підприємець Перескок І.І. при реєстрації поштових скриньок « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (якими вони користувалися до, під час та після проведення торгів) вказали номер телефону НОМЕР_2 .

Відповідно до листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 03.10.2022 №23468/5/04-36-24-03-08 номер телефону НОМЕР_2 зазначений у довідкових даних фізичної особи-підприємця Лісної Н.А. На момент оголошення та під час проведення торгів фізична особа-підприємець Лісна Н.А. використовувала номер телефону НОМЕР_2 .

В листі ПрАТ «Київстар» від 16.02.2023 №4243/01 вказано, що номер телефону НОМЕР_2 на момент оголошення та під час проведення торгів був номером, що обслуговувався на умовах передплаченого зв`язку. Телекомунікаційні послуги за таким номером телефону надаються знеособлено (анонімно).

Зазначення фізичною особою-підприємцем Перескоком І.І. і фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А одного номера телефону не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між ними.

- спільна підготовка до торгів

На виконання вимог замовника фізична особа-підприємець Лісна Н.А. та фізична особа-підприємець Перескок І.І. завантажили свої тендерні пропозиції для участі у торгах:

- фізичною особою-підприємцем Перескоком І.І. завантажена тендерна пропозиція, що складалася з 8 файлів у форматі «PDF»;

- фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А. завантажена тендерна пропозиція, що складалася з 3 файлів у форматі «PDF».

Файли фізичної особи-підприємця Перескока І.І. із назвами «Гарантія банку», «Довідка», «Кваліфікаційні» та «Проект договору» та файли фізичної особи-підприємця Лісної Н.А. з назвами «Договір» та «Якісні» були створені 19.01.2020.

Водночас відповідно до інформації на сайті електронного порталу публічних закупівель «Prozorro» фізична особа-підприємець Лісна Н.А. та фізична особа-підприємець Перескок І.І. завантажили свої тендерні пропозиції саме 18.01.2020.

Наведене може вказувати на помилкове виставлення дати та часу на комп`ютері, що використовувався для підготовки документів. В свою чергу, це чергу означає спільну підготовку документів тендерних пропозицій із використанням одного робочого місця та однією особою.

- цінова поведінка

Під час участі у торгах фізична особа-підприємець Лісна Н.А. та фізична особа-підприємець Перескок І.І. не знижували свої початкові цінові пропозиції.

Суб`єкт господарювання, який бере участь у процедурах закупівель, задля забезпечення своєї перемоги у торгах пропонував би максимально низьку ціну на товар. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Протягом електронного аукціону фізична особа-підприємець Лісна Н.А. та фізична особа-підприємець Перескок І.І. не змінювали свої цінові пропозиції, що свідчить про те, що учасники заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у Торгах.

Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 05.10.2023 було прийнято рішення №54/59-р/к згідно з яким було вирішено:

- визнати, що фізична особа-підприємець Лісна Наталія Анатоліївна і фізична особа-підприємець Перескок Іван Іванович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: "Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Ліквідація стихійних сміттєзвалищ на території міста та вивезення новорічних ялинок)", проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2020-01-04-000036-а (пункт 1 резолютивної частини рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на фізичну особу-підприємця Лісну Наталію Анатоліївну накладений штраф у розмірі 68000грн (пункт 2 резолютивної частини рішення);

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на фізичну особу-підприємця Перескока Івана Івановича накладений штраф у розмірі 68000грн (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Не погоджуючись з висновками, викладеними в оспорюваному рішенні щодо порушення фізичною особою-підприємцем Лісною Н.А. законодавства про захист економічної конкуренції шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, позивачка звернулась з позовом про визнання недійсним та скасування рішення в частині, що стосується фізичної особи-підприємця Лісної Н.А.

Позивачка посилалась на те, що під час розгляду справи №54/40-22 відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні, не відповідають обставинам справи.

Позивачка стверджувала, що відповідач в оскаржуваному рішенні не навів жодних доказів на підтвердження реального обміну інформацією між учасниками торгів, намірів учасників спотворити результати торгів.

Під час судового розгляду справи відповідач повідомив про оплату позивачем штрафу в повному обсязі.

Відповідно до положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2001 (із змінами та доповненнями) (далі - Закон №2210-ІІІ):

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (частина перша, друга статті 41 Закону №2210-ІІІ);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ;

- за порушення, передбачені, зокрема пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (пункт 1 частини другої статті 52 Закону №2210-ІІІ).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-ІІІ не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду зі справ №904/5842/20, №910/267/20.

Для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

З огляду на встановлені в оспорюваному рішенні обставини щодо вчинення ФОП Лісною Н.А. антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується, зокрема, використанням одних і тих самих ІР-адрес (під час участі у торгах, при вході до системи «Клієнт-банк»); поданням своїх пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в один день; перерахуванням коштів за участь у торгах в один день з однієї ІР-адреси та з однієї банківської установи; наявністю господарських відносин; наданням поворотної фінансової допомоги; спільними засобами зв`язку; спільними електронними властивостями файлів; ціновою поведінкою, що не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) дій фізичної особи-підприємця Перескока І.І. та фізичної особи-підприємця Лісної Н.А. своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, відповідачем прийнято оспорюване рішення у межах наданих йому повноважень та без порушення приписів чинного законодавства.

Враховуючи викладене, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.

На підставі статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача зі сплати судового збору, у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог покладаються на позивача.

Керуючись нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2011 (із змінами та доповненнями), Закону України «Про Антимонопольний комітет України» №3659-XII від 26.11.1993 (із змінами та доповненнями), статтями 3, 4, 13, 14, 20, 41, 42, 46, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 129, 237, 238, 240, 241, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Лісної Наталії Анатоліївни до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2023 №54/59-р/к у справі №54/40-22 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно фізичної особи-підприємця Лісної Н.А.

В судовому засіданні 27.03.2024 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення підписаний 08.04.2024

Суддя Р.Г. Новікова