РІШЕННЯ

01 квітня 2024 року м. ТернопільСправа № 921/80/24

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Охотницької Н.В.

за участі секретаря судового засідання Петрик І.В.

розглянув справу

за позовом Керівника Тернопільської окружної прокуратури, бульвар Шевченка, буд. 7, м. Тернопіль, 46000, в інтересах держави в особі:

1. Західного офісу Держаудитслужби, , вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007

2. Козлівської селищної ради, вул. Галицька, 15, смт. Козлів, Тернопільський район, Тернопільська область, 47631

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач", проспект Злуки, будинок 2В, м. Тернопіль, 46016

про визнання недійсними додаткових угод, укладених до договору про постачання електричної енергії та стягнення коштів в сумі 39 643,15 грн

за участі представників:

прокурора: Вигонної І.В., довіреність №15-15вих-24 від 04.01.2024

позивачів: Західного офісу Держаудитслужби: Стефаніва І.І., витяг з ЄДР;

Козлівської селищної ради: не прибув;

відповідача: Пелех Л.Ю., довіреність №1801/08 від 21.12.2023.

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів

Суть справи: Керівник Тернопільської окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Козлівської селищної ради до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" про визнання недійсними додаткових угод №4/93 від 24.09.2021, №5-98 від 25.10.2021, №121-6 від 15.11.2021, №166-7 від 01.12.2021, №8/176 від 14.12.2021, укладених до Договору №79/5 про постачання електричної енергії від 26.01.2021, та стягнення грошових коштів в сумі 39 643,15 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що внаслідок укладення між Козлівською селищною радою та ТОВ "Тернопільелектропостач" додаткових угод №4/93 від 24.09.2021, №5-98 від 25.10.2021, №121-6 від 15.11.2021, №166-7 від 01.12.2021, №8/176 від 14.12.2021 до Договору №79/5 про постачання електричної енергії від 26.01.2021 з підвищенням ціни на предмет закупівлі, було безпідставно переплачено бюджетних коштів в загальній сумі 39 643,15 грн, а самі додаткові угоди укладені з порушенням вимог чинного законодавства, а саме ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та повинні бути визнані судом недійсними.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 19 лютого 2024 року суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання у цій справі на 18 березня 2024 року о 10:00 год. Крім того, запропоновано відповідачу в 15-денний строк від дня отримання цієї ухвали, надати суду відзив на позов, оформлений згідно вимог ст.165 ГПК України.

У підготовчому засіданні 18 березня 2024 року, враховуючи клопотання представника відповідача про відкладення підготовчого засідання, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави та надання сторонам, передбаченого ст. ст. 7, 13 ГПК України, рівного права на захист своїх прав та охоронюваних законом інтересів, суд відклав підготовче засідання, без постановлення окремого процесуального документа із зазначенням про це у протоколі судового засідання відповідно до пункту 7 частини 2 статті 223 ГПК України, на 01 квітня 2024 року о 10:00 год., про що присутні прокурор та представник позивача-1 у підготовчому засіданні повідомлені під розписку, а позивачу-2 та відповідачу направлено ухвалу повідомлення.

26 березня 2024 року від представника відповідача, через систему "Електронний суд", надійшла заява (вх.№2469 від 26.03.2024) про визнання позову у повному обсязі, з додатками. Крім того, у зв`язку із визнанням відповідачем позову до початку розгляду справи по суті, останній просить вирішити питання про повернення позивачу з державного бюджету 50% судового збору, сплаченого при поданні позову.

В підготовчому засіданні 01 квітня 2024 року прокурор та представник Західного офісу Держаудитслужби підтримали заявлений позов в повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві та посилаючись на долучені до матеріалів справи докази.

Козлівська селищна рада участь свого представника у підготовчому засіданні не забезпечила, хоча про дату час та місце проведення підготовчого засідання повідомлялася належним чином у встановленому законом порядку.

Представник відповідача у підготовче засідання 01 квітня 2024 року з`явився та підтримав попередньо подану заяву (вх.№2469 від 26.03.2024) про визнання позову.

Розглянувши заяву відповідача про визнання позову, суд відзначає наступне.

Згідно з п.1 ч. 2 ст. 46 ГПК України відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Відповідно до частин 1, 2 ст.191 ГПК України відповідач може визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення.

У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд (ч.4 ст.191 ГПК України).

Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє (ч.5 ст. 191 ГПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого провадження суд ухвалює рішення суду у випадку визнання позову відповідачем.

Суд враховує, що про визнання позову відповідач зазначає у заяві (вх.№2469 від 26.03.2024), підписаній представником відповідача Мамчур Юлією Володимирівною та підтриманій представником відповідача Пелехом Л.Ю. у підготовчому засіданні 01.04.2024, а також у заяві №277/08 від 25.03.2024, яка підписана директором ТОВ "Тернопільелектропостач" Ігорем Мандзиним.

Визнання позову відповідачем не суперечить закону та не порушує права чи інтереси інших осіб.

Окрім того, присутні в підготовчому засіданні 01.04.2024 прокурор та представник позивача-1 не заперечили проти заяви відповідача про визнання позову, вважають, що остання не порушує їх права чи інтереси та інших осіб.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про наявність законних підстав для прийняття визнання відповідачем позову.

У зв`язку з прийняттям визнання відповідачем позову, судом у підготовчому засіданні 01.04.2024 справу розглянуто по суті та, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 233 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, присутніх представників сторін, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши подані докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором в даній справі.

Пунктом 2 ч.1 ст. 1311 Конституції України та п.2 ч.1 ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" на органи прокуратури покладено виконання функції представництва інтересів держави в суді.

Частиною 6 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що під час здійснення представництва інтересів держави в суді прокурор, серед іншого, має право звертатися до суду з позовом в порядку, передбаченому процесуальним законом.

Згідно з ч.3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Частиною 4 цієї ж статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 АПК України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Як вказується у позовній заяві, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає. При цьому, шляхом укладення недійсних додаткових угод порушуються вимоги чинного законодавства, принципи максимальної ефективності та економії, які призвели до безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів у сумі 39 643,15 гривень.

Статтею 1 Закону України "Про запобігання корупції" органи прокуратури віднесено до спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Згідно Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини сторонами судового розгляду є позивач і відповідач, які мають рівні права, включаючи право на правову допомогу. Підтримка прокуратурою однієї зі сторін може бути виправдана за певних умов, наприклад, якщо правопорушення зачіпає велику кількість людей, або якщо вимагають захисту реальні державні інтереси або майно ("Корольов проти Російської Федерації" у справі № 5447/03 від 01.04.2010, "Менчинська проти Російської Федерації" у справі № 42454/02 від 15.01.2009).

Про це також наголошено Європейським судом у справі "Бацанін проти Росії": підтримка прокурором однієї із сторін процесу в певних обставинах може бути виправданою. Більше того, участю прокурора в судовому процесі з метою захисту інтересів держави, у відповідності до вимог матеріального та процесуального законодавства, не порушується принцип рівності процесуальних можливостей сторін у судочинстві, який вимагає справедливого балансу між сторонами по справі.

При цьому, зміна ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції та зловживань робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що також є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Щодо питання суб`єкта, який уповноважений здійснювати функції захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Окрім того, згідно з ч.4 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" контроль у сфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснює Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 з наступними змінами та доповненнями, Державна аудиторська служба (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3, 9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави (аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби з наступними змінами та доповненнями, згідно якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби №117 від 22.02.2022 затверджено Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, згідно якого основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.

Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області, у зв`язку з чим останній визначено у цій справі як позивача-1.

Як зазначено вище, "нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається (аналогічна позиція викладена в ухвалі Верховного Суду у справі №822/1169/17 від 19.07.2018).

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, яка висловлена у п. 81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Тернопільська окружна прокуратура звернулася з листом №50-89-125вих-24 від 05.01.2024 до Західного офісу Держаудитслужби та управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області, у якому наведено допущені порушення при укладенні Додаткових угод до Договору на постачання електричної енергії споживачу №79/5 від 26.01.2021 та звернуто увагу на те, що ними не вжито заходів до усунення порушень в межах визначених законодавством повноважень та наведено власний розрахунок позовних вимог.

Листом №131913-17/195-2024 від 16.01.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області повідомило окружну прокуратуру, що заходи не вживалися у зв`язку з відсутністю правових підстав, і вживати заходів позовного характеру шляхом звернення до суду не будуть, а також викладено прохання щодо вжиття прокуратурою заходів представницького характеру в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Нездійснення захисту інтересів держави суб`єктом владних повноважень вказує на наявність підстав для застосування представницьких повноважень прокурором, адже, відповідно до вимог чинного національного законодавства та практики Європейського суду з прав людини, факт не звернення відповідного суб`єкта владних повноважень, на якого покладено обов`язок захисту інтересів держави, до суду з відповідною позовною заявою, не залежно від наявності чи відсутності коштів на сплату судового збору, свідчить про неналежне здійснення захисту інтересів держави таким суб`єктом владних повноважень.

Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі №903/129/18.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як йому стало відомо про можливе порушення інтересів держави, свідчить про бездіяльність Держаудитслужби. Тому звернення до суду прокурора в інтересах цього органу є обґрунтованим і правомірним.

Щодо наявності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради.

Згідно з п.3 ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Як зазначено в преамбулі Закону, цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.

Потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються через правовий механізм публічних закупівель.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Завданням органу місцевого самоврядування, зокрема селищної ради, є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності (аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18).

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні здійснюється, серед іншого, на принципах поєднання місцевих і державних інтересів; державної підтримки та гарантії місцевого самоврядування. Вказані принципи місцевого самоврядування означають, що в Україні збігаються державні і місцеві інтереси.

Як визначено ст. 10 Закону селищні ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади, та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 5 Бюджетного кодексу України, бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 64 Закону України "Про місцеве самоврядування; в Україні" видатки, які здійснюються органами місцевого самоврядування на потреби територіальних громад, їх розмір і цільове спрямування визначаються відповідними рішеннями про місцевий бюджет. Видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України, розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до ст. 26 Бюджетного кодексу України, контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами .та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень.

Джерелом фінансування вказаної у позовній заяві закупівлі є кошти місцевого бюджету.

Козлівська селищна рада є представницьким органом місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Для реалізації наданих повноважень ради мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Держава створює умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі України "Про публічні закупівлі". Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни на товар спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади щодо здійснення комунальної власності, тобто права територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися та розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном (коштами), що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу.

Використання коштів місцевого бюджету беззаперечно становить суспільний інтерес, стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців територіальної громади.

З огляду на викладене, Козлівська селищна рада приймає участь у формуванні бюджету та забезпечує його виконання, а також зобов`язана забезпечити раціональне та максимально ефективне використання бюджетних коштів, приймає рішення про використання виділених коштів, контролює належне і своєчасне відшкодування шкоди, заподіяної державі.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Тернопільською окружною прокуратурою 05.01.2024 за №50-89-126 ВИХ-24 направлено лист до Козлівської селищної ради з повідомленням про виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі при укладенні між Козлівською селищною радою та ТОВ "Тернопільелектропостач" додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, а також з проханням надання інформації щодо вжитих заходів на усунення порушень законодавства, у тому числі про звернення до суду із відповідним позовом.

У листі від 24.01.2024 № 01-80/3.09 Козлівська селищна рада не заперечила щодо вжиття Тернопільською окружною прокуратурою заходів представницького характеру шляхом визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів.

Вказане свідчить про нездійснення Козлівською селищною радою захисту інтересів держави, яке проявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, що беззаперечно свідчить про бездіяльність органу уповноваженого державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах.

Як вказує прокурор, оскільки правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів становлять суспільний інтерес, а додаткові угоди, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідають, Козлівська селищна рада мала можливість та достатньо часу на них відреагувати, проте жодних заходів до відновлення інтересів держави не вжила.

Враховуючи наведене, суд вважає належним чином обґрунтованою наявність підстав для звернення прокурора до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі Козлівської селищної ради.

Щодо визнання недійсними додаткових угод.

У відповідності до ст. 7 Господарського процесуального кодексу України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Дана норма кореспондується зі ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення передбачають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов`язки.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Як свідчать матеріали справи, представниками Козлівської селищної ради () прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі з учасником ТОВ "Тернопільелектропостач" () щодо закупівлі - ДК 2015-код 09310000-5 електрична енергія в кількості 115 144 кВт/год, вартість обсягу становить 274043,00 грн з ПДВ.

Закупівля UА-2021-01-15-007641-а проводилась за переговорною процедурою відповідно до пункту 1 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), а саме: якщо двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

За результатами переговорної процедури між Козлівською селищною радою (Споживач) та ТОВ "Тернопільелектропостач" (Постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021 №79/5 (далі - Договір) на суму 274 043,00 грн, у тому числі ПДВ 45 674 грн (обсяг постачання електроенергії - 115 144 кВт, ціна електроенергії - 1,984 грн без ПДВ за 1 кВт/год).

Пунктом 1.1 Договору передбачено, що цей договір про постачання електричної енергії споживачу є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.

За цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача (ДК 021:2015 код 09310000-5 Електрична енергія (електрична енергія)), а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно з п.3.1. Договору, початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору, а саме 01 лютого 2021 року.

Згідно з п. 5.1 Договору ціна цього Договору становить 274 043,00 грн, у тому числі ПДВ 45 674 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (п. 5.2 Договору).

Згідно додатку №2 до Договору №79/5 від 26.01.2021 "Комерційна пропозиція "Індивідуальна" ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу, розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 1,984 грн за 1 кВт/год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

У разі зміни (коливання) закупівельної ціни на ринку електричної енергії, що відбувається протягом розрахункового періоду, зміна ціни за одиницю електричної енергії, спожитої в даному розрахунковому періоді, допускається за умови надання Постачальником документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Документ, що підтверджує коливання ціни, повинен бути наданий у формі довідки (висновку), наданої уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 № 3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії", Сторони можуть використовувати інформацію з веб-сайту ДП "Оператор ринку" для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць (п. 5.5 Договору).

В розділі "Спосіб оплати" додатку №2 до Договору також передбачено, що оплата здійснюється за фактичну відпущену протягом розрахункового періоду електричну енергію відповідно до даних комерційного обліку і наданих Постачальником рахунків за спожиту електричну енергію.

Згідно з п.5.3 Договору інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування.

Згідно з п.5.13 Договору після прийняття Споживачем комерційних пропозицій Постачальника внесення змін до них можливе лише за згодою сторін або в порядку, встановленому чинним законодавством.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 5.14 Договору).

Згідно п. 5.15 Договору ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Також, відповідно до п. 5.16 Договору, постачальник зобов`язується не збільшувати ціну за одиницю товару (1 кВт*год) протягом календарного місяця з дати підписання договору.

Зміна ціни за одиницю товару можлива виключно на умовах, що передбачені цим Договором, з урахуванням того факту, що Сторони беруть зобов`язання здійснювати перегляд ціни за одиницю товару (1 кВт*год) не частіше одного разу в календарний місяць та за наявності обставин коливання ціни за одиницю товару з підстав коливання ціни такого товару на ринку, зобов`язання надати іншій Стороні підтверджуючий документ відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, що датована місяцем пропозиції щодо перегляду ціни за одиницю товару (або попереднім), в якому відображена нова ринкова ціна, що відрізняється від договірної.

Зміна ціни вводиться в дію з моменту та на період, в якому проводяться зміни, погоджується обома Сторонами шляхом підписання Додаткової угоди до даного Договору.

Згідно п. 13.1 Договору, цей договір набирає чинності з 01.02.2021 і діє до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення, що зазначається в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач.

Відповідно до п. 13.2 Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомляти Споживача в порядку, встановленому законом, про будь - яке збільшення ціни і право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

У додатку №2 до Договору також передбачено, що комерційна пропозиція діє до 31.12.2021.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених договором або законом.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1-3 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, на момент підписання договору сторонами були погоджені всі істотні умови: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

На момент укладення Договору діяв Закон України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону від 23.01.2021, яка розповсюджується на правовідносини щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, а саме приписи ст. 41 цього Закону.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Вказана норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обгрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Поряд з цим, матеріали справи свідчать про те, що між Козлівською селищною радою та ТОВ "Тернопільелектропостач" впродовж вересня - грудня 2021 року укладено додаткові угоди до Договору від 26.01.2021 № 79/5, якими неодноразово збільшено ціну електричної енергії.

Так, Додатковою угодою від 02.09.2021 №3/86 внесено зміни до Договору, зокрема сторони погодили внести зміни в Додаток №2 "Комерційна пропозиція до Договору", виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,15131 грн за 1 кВт год (без ПДВ), та включає: - ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

Також, сторони погодили внести зміни в п. 5.1 Договору, виклавши в наступній редакції: "Ціна Договору становить 228 369,00 грн, крім того ПДВ 45 674,00 грн, разом з ПДВ - 274043,00 грн".

В п.5 Додаткової угоди зазначено, що на підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.08.2021 та діє до 31.12.2021.

Додатковою угодою від 24.09.2021 № 4/93 внесено зміни до Договору, зокрема сторони погодили внести зміни в Додаток №2 "Комерційна пропозиція до Договору", виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,33519 грн за 1 кВт.год (без ПДВ), та включає: - ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

В п.5 Додаткової угоди зазначено, що на підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 та діє до 31.12.2021.

Додатковою угодою від 25.10.2021 №5-98 внесено зміни до Договору, зокрема сторони погодили внести зміни в Додаток №2 "Комерційна пропозиція до Договору", виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,56637 грн за 1 кВт.год (без ПДВ), та включає: - ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

В п.5 Додаткової угоди зазначено, що на підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.09.2021 та діє до 31.12.2021.

Додатковою угодою від 15.11.2021 №121-6 внесено зміни до Договору, зокрема сторони погодили внести зміни в Додаток №2 "Комерційна пропозиція до Договору", виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 2,75653 грн за 1 кВт.год (без ПДВ), та включає: - ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

В п.5 Додаткової угоди зазначено, що на підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.10.2021 та діє до 31.12.2021.

Додатковою угодою від 01.12.2021 №166-7 внесено зміни до Договору, зокрема сторони погодили внести зміни в Додаток №2 "Комерційна пропозиція до Договору", виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 3,02942 грн за 1 кВт.год (без ПДВ), та включає: - ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

В п.5 Додаткової угоди зазначено, що на підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021.

Додатковою угодою від 14.12.2021 № 8/176 внесено зміни до Договору, зокрема сторони погодили внести зміни в Додаток №2 "Комерційна пропозиція до Договору", виклавши абзац 1 графи 2 таблиці в наступній редакції: "Ціна (тариф) на електричну енергію, що постачається споживачу розраховується Постачальником та на день укладення договору становить 3,32933 грн за 1 кВт.год (без ПДВ), та включає: ціну закупівлі електричної енергії Постачальником на ринку та тариф на послуги постачальника, а також тариф послуг оператора системи передачі, який становить 0,29393 грн за 1 кВт/год (без ПДВ).

В п.5 Додаткової угоди зазначено, що на підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021.

Як вбачається з матеріалів справи та зазначається прокуратурою в позовній заяві:

- за Додатковою угодою від 02.09.2021 №3/86 відсоток збільшення ціни становить 8,43% від первісної ціни за результатами торгів.

Відсоток збільшення ціни електричної енергії, без врахування тарифу на послуги оператора системи передачі, між Договором та Додатковою угодою №3/86 від 02.09.2021 становить 9,89% (між 1,69007 грн та 1,85738 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

Додаткову угоду №3/86 від 02.09.2021 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 18.08.2021 № 5306/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №121/150 від 10.08.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 47,30 %. Окрім того, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди 01-31 липня 2021 склала 1444,05 грн та 01-10 серпня 2021 склала 2127,10 грн.

При цьому у довідці зазначено, що вона носить виключно інформаційний характер і не враховує умов договорів та контрактів.

Відповідно до даних, розміщених на веб-сайті ДП "Оператор ринку" (https://www.огее.соm.uа), станом па 01.02.2021 (дата набрання чинності Договору) середньозважена ціна на електроенергію РДН в об`єднаній енергетичній системі України становила - 1763,77 грн/МВт*год (без ПДВ), а станом на 06.08.2021 (дата звернення ТОВ "Тернопільелектропостач" до ДП "Державний Інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків") - 1993,30 грн/МВт*год (без ПДВ) або станом на 02.09.2021 (дата укладення додаткової угоди №3/86) - 2075,52 грн/МВт*год (без ПДВ). Тобто, на день звернення ТОВ "Тернопільелектропостач" до ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" зафіксовано ріст ціни на електроенергію у порівнянні з датою набрання чинності основного договору (01.02.2021) (відсоток збільшення становить 13,01%), аналогічно зафіксовано ріст у порівнянні з датою укладення додаткової угоди №3/86 (відсоток збільшення становить 17,67 %).

Додатковою угодою № 3/86 від 02.09.2021 зміни до Договору в частині збільшення ціни застосовані не на майбутнє, а з 01.08.2021.

Незважаючи на те, що ТОВ "Тернопільелектропостач" надано довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яка фактично не містить підтвердження коливання вартості електричної енергії у бік збільшення у період з дати укладення Договору до дати звернення до державного підприємства чи укладення додаткової угоди №3/86, однак укладення додаткової угоди є допустимою, зважаючи на дані офіційного сайту ДП "Оператор ринку" (https://www.огее.соm.uа) та відсоткове збільшення ціни, а також те, що підвищення ціни за 1 кВт/год електричної енергії проведено в межах 10%.

- за Додатковою угодою від 24.09.2021 № 4/93 відсоток збільшення ціни становить 8,55% від ціни за попередньою додатковою угодою та 17,70% від первісної ціни за результатами торгів.

Відсоток збільшення ціни електричної енергії, без врахування тарифу на послуги оператора системи передачі, між Додатковою угодою №3/86 від

02.09.2021 та Додатковою угодою №4/93 від 24.09.2021 становить 9,9% (між 1,85738 грн та 2,04126 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

Тим самим перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в Договорі, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Додаткову угоду від 24.09.2021 №4/93 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 10.09.2021 № 5846/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №121/174 від 26.08.2021, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 45,57%. Окрім того, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС) за періоди 01-31 липня 2021 склала 1444,05 грн/МВт*год та 01-20 серпня 2021 року склала 2102,07 грн/МВт*год.

При цьому у довідці зазначено, що вона носить виключно інформаційний характер і не враховує умов договорів та контрактів.

Наданий документ не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію на ринку та не може бути розцінений, як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору від 26.01.2021 №79/5 в частині збільшення вартості ціни з урахуванням додаткової угоди №3/86.

Так, довідка Державного інформаційно-аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків №121/174 від 26.08.2021 не відображає коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладенням Додаткової угоди від 02.09.2021№ 3/86 та Додаткової угоди №4/93 від 24.09.2021.

Вказаною довідкою охоплено періоди цін на електричну енергію на майданчику РДН (ОЕС) за 01-31 липня 2021 року та 01-20 серпня 2021 року, тобто за період до укладання попередньої додаткової угоди від 02.09,2021, а наведені у ній показники щодо коливання цін на ринку вже було взято до уваги та враховано при збільшенні ціни на товар додатковою угодою №3/86 від 02.09.2021.

Окрім того, аналізом довідок ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", які слугували підставою для укладення додаткових угод № 3/86 від 03.09.2021 та №4/93 від 24.09.2023, вбачається зниження середньозваженої ціни з 2127,10 грн/МВт*год за період 01-10 серпня 2021 року до 2102,07 грн/МВт*год за період 01-20 серпня 2021 року.

Також, додатковою угодою №4/93 від 24.09.2021 зміни до Договору в частині збільшення ціни застосовані не на майбутнє, а з 01.09.2021.

Такі дії щодо укладення вказаної додаткової угоди суперечать вимогам, зазначеним у п.13.2 Договору та вимогам, зазначеним у п.4 ч.3 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії", п.3.1.1 та п.3.2.4 розділу III Правил №312, відповідно до яких постачальник повідомляє Споживача про наступну зміну ціни та будь-яких умов Договору не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

Таким чином, ТОВ "Тернопільелектропостач" ініціювало укладення додаткової угоди №4/93 від 24.09.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) щодо обґрунтованості підвищення ціни, а відтак вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною. Недійсність додаткових угод є наслідком того, що ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в п.2 ч. 5 ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором та додатковою угодою №3/86.

- за Додатковою угодою від 25.10.2021 №5-98 відсоток збільшення ціни становить 9,9% від ціни за попередньою додатковою угодою та 29,35% від первісної ціни за результатами торгів.

Відсоток збільшення ціни електричної енергії, без врахування тарифу на послуги оператора системи передачі, між Додатковою угодою №4/93 від 24.09.2021 та Додатковою угодою №5/98 від 25.10.2021 становить 11,32 % (між 2,04126 грн та 2,27244 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

Тим самим перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в Договорі, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Додаткову угоду від 25.10.2021 №5/98 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 24.09.2021 №6159/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої Торгово-промисловою палатою України, №2417/08.0-7.3 від 16.09.2021, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди липня 2021 року склала 1444,05 грн/МВт*год та 01-10 вересня 2021 року склала 2 217,07 грн/МВт*год, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу на перед" за вказаний період збільшилась на 53,53%.

Наданий ТОВ "Тернопільелектропостач" документ не може виступати, в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію та не може бути розцінений, як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору від 26.01.2021 №79/5 шляхом укладення додаткової угоди №5-98 від 25.10.2021, виходячи з наступного.

Так, інформація Торгово-промислової палати від 16.09.2021 №2417/08.0-7.3, не відображає коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладенням Додаткової угоди №4/93 від 24.09.2021 та Додаткової угоди №5-98 від 25.10.2021.

Крім того, в інформації Торгово-промислової палати зазначено середньозважену ціну на електричну енергію на РДН в ОЕС України за липень та першу декаду вересня 2021 року, тобто за період до укладання попередньої додаткової угоди №4/93 від 24.09.2021.

Окрім того, додатковою угодою № 5-98 від 25.10.2021 до Договору в частині збільшення ціни зміни застосовані не на майбутнє, а з 01.09.2021, як і в Додатковій угоді №4/93 від 24.09.2021.

Такі дії щодо укладення вказаної додаткової угоди суперечать вимогам, зазначеним у п.13.2 Договору та вимогам, зазначеним у п.4 ч.3 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії", п.3.1.1 та п.3.2.4 розділу III Правил №312, постачальник повідомляє Споживача про наступну зміну ціни та будь-яких умов Договору не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

Про недобросовісну ділову практику з боку продавця та намір після укладення договору з однією ціною у подальшому підвищувати її шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод свідчить також той факт, що товариство "Тернопільелектропостач" одразу в день укладення попередньої додаткової угоди №4/93 від 24.09.2021, а саме 24.09.2021, звернулося до Козлівської селищної ради із листом про подальше підвищення ціни на електроенергію.

Таким чином, ТОВ "Тернопільелектропостач" ініціювало укладення додаткової угоди №5-98 від 25.10.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) щодо обґрунтованості підвищення ціни, а відтак вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною. Недійсність додаткових угод є наслідком того, що ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

- за Додатковою угодою від 15.11.2021 №121-6 відсоток збільшення ціни становить 7,40% від ціни за попередньою додатковою угодою та 38,94% від первісної ціни за результатами торгів.

Відсоток збільшення ціни електричної енергії, без врахування тарифу на послуги оператора системи передачі, між Додатковою угодою №5-98 від 25.10.2021 та Додатковою угодою №121-6 від 15.11.2021 становить 8,37 % (між 2,27244 грн та 2,4626 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

Тим самим перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в Договорі, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Додаткову угоду від 15.11.2021 №121-6 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 21.10.2021 № 6531/12, в якому зазначено, що у відповідності до довідки, виданої Торгово-промисловою палатою України № 2704/08.0-7.3 від 13.10.2021, середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) в торгівельній зоні Об`єднаної енергетичної системи України (ОЕС), за періоди серпня 2021 року склала 2076,95 грн/МВт*год та вересня 2021 року - 2230,78 грн/МВт*год, середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед". за вказаний період збільшилась на 7,41%.

Наданий ТОВ "Тернопільелектропостач" документ не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію та не може бути розцінений, як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору шляхом укладення додаткової угоди №121-6 від 15.11.2021, виходячи з наступного.

Так, у довідці Торгово-промислової палати України № 2704/08.0-7.3 від 13.10.2021 не відображено коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладанням Додаткової угоди №5-98 від 25.10.2021 та Додаткової угоди №121-6 від 15.11.2021.

Окрім того, додатковою угодою №121-6 від 15.11.2021 зміни до Договору в частині збільшення ціни застосовані не на майбутнє, а з 01.10.2021.

Такі дії щодо укладення вказаної додаткової угоди суперечать вимогам, зазначеним у п. 13.2 Договору та вимогам зазначеним у п.4 ч.3 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії", п.3.1.1 та п.3.2.4 розділу III Правил №312, про те, що постачальник повідомляє Споживача про наступну зміну ціни та будь-яких умов Договору не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

Також, про недобросовісну ділову практику з боку продавця та намір після укладення договору з однією ціною у подальшому підвищувати її шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод свідчить той факт, що товариство "Тернопільелектропостач" ще до укладення попередньої додаткової угоди № 5-98 від 25.10.2021, а саме 06.10.2021, звернулося до Торгово-промислової палати України за отриманням довідки про коливання ціни на ринку на електричну енергію, яка будучи датованою 21.10.2021, у подальшому слугувала підставою для укладення додаткової угоди № 121-6 від 15.11.2021.

Таким чином, ТОВ "Тернопільелектропостач" ініціювало укладення додаткової угоди №121-6 від 15.11.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) щодо обґрунтованості підвищення ціни, а відтак вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною. Недійсність додаткових угод є наслідком того, що ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

- за Додатковою угодою від 01.12.2021 №166-7 відсоток збільшення ціни становить 9,9% від ціни за попередньою додатковою угодою та 52,69% від первісної ціни за результатами торгів.

Відсоток збільшення ціни електричної енергії, без врахування тарифу на послуги оператора системи передачі, між Додатковою угодою №121-6 від 15.11.2021 та Додатковою угодою № 166-7 від 01.12.2021 становить 11,08 % (між 2,4626 грн та 2,73549 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

Тим самим перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в Договорі, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Додаткову угоду від 01.12.2021 № 166-7 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 05.11.2021 № 6430/12, в якому зазначено, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку", середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 25,22%. Зокрема, у вересні 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 2230,78 грн/МВт.год, а у жовтні 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 2793,44 грн/МВт.год , що на 25,22 % більше ціни за вересень 2021 року.

Водночас, вказаний лист ТОВ "Тернопільелектропостач" та зазначена у ньому інформація не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію та не може бути розцінений, як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору в частині збільшення вартості ціни та укладення додаткової угоди № 166-7 від 01.12.2021.

Так, в листі Постачальника та інформації, отриманій з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку" не відображено коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладенням Додаткової угоди №121-6 від 15.11.2021 та Додаткової угоди №166-7 від 01.12.2021. У той же час, коливання цін саме у цей проміжок часу і підлягало дослідженню задля встановлення підстав для збільшення ціни електроенергії за Договором.

Постачальник обґрунтовує підвищення ціни інформацією про середньозважені ціни на РДН по ОЕС України за вересень 2021 року та жовтень 2021 року, тобто за період, який вже враховувався (вересень) при укладенні додаткової угоди № 121-6 від 15.11.2021.

Разом з тим, відповідно до даних, розміщених на веб-сайті ДП "Оператор ринку" (https://www.огее.соm.uа), станом на 15.11.2021 (дата укладення попередньої додаткової угоди №121-6) середньозважена ціна на електроенергію РДН в об`єднаній енергетичній системі України становила 3360,22 грн/МВт*год (без ПДВ), а станом на 01.12.2021 (дата укладення наступної додаткової угоди №166-7) - 3177,90 грн/МВт*год (без ПДВ), що вказує на зменшення ціни на електричну енергію на ринку упродовж вказаного періоду.

Окрім того, додатковою угодою №166-7 від 01.12.2021 зміни до Договору, в частині збільшення ціни застосовані не на майбутнє, аз 01.11.2021.

Такі дії щодо укладення вказаної додаткової угоди суперечать вимогам, зазначеним у п. 13.2 Договору та вимогам зазначеним у п.4 ч.3 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії", п.3.1.1 та п.3.2.4 розділу III Правил №312, про те, що постачальник повідомляє Споживача про наступну зміну ціни та будь-яких умов Договору не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

Таким чином, ТОВ "Тернопільелектропостач" ініціювало укладення додаткової угоди №166-7 від 01.12.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) щодо обґрунтованості підвищення ціни, а відтак зазначена додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною. Недійсність додаткових угод є наслідком того, що ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

- за Додатковою угодою від 14.12.2021 №8/176 відсоток збільшення ціни становить 9,9% від ціни за попередньою додатковою угодою та 67,81% від первісної ціни за результатами торгів.

Відсоток збільшення ціни електричної енергії, без врахування тарифу на послуги оператора системи передачі, між Додатковою угодою №166-7 від 01.12.2021 та Додатковою угодою №8-176 від 14.12.2021 становить 10,96% (між 2,73549 грн та 3,0354 грн за 1 кВт/год без ПДВ).

Тим самим перевищено 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в Договорі, передбачений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

На підставі ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, ця додаткова угода вважається укладеною з 01.11.2021, термін завершення не вказано.

Додаткову угоду від 14.12.2021 №8/176 укладено на підставі листа-повідомлення ТОВ "Тернопільелектропостач" від 23.11.2021 № 7976/12, в якому зазначено, що у відповідності до статистичних даних та аналізів, отриманих з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку", середньозважена ціна закупівлі електричної енергії на ринку "на добу наперед" збільшилась на 31,40%. Зокрема, за 10 днів листопада 2021 року середньозважена ціна електричної енергії на РДН склала величину 3,37495 грн кВт/год, що на 31,40% більше ціни за 1 декаду жовтня 2021 року.

Водночас, вказаний лист ТОВ "Тернопільелектропостач" та зазначена у ньому інформація не може виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на електроенергію та не може бути розцінений, як достатнє обґрунтування необхідності внесення змін до договору в частині збільшення вартості ціни та укладення додаткової угоди №8/176 від 14.12.2021.

Так, в листі Постачальника та інформації, отриманій з офіційного сайту Державного підприємства "Оператор ринку", у порушення вимог Договору, не відображено коливання ціни (діапазону цін тощо) в період між укладенням Додаткової угоди №166-7 від 01.12.2021 та укладенням Додаткової угоди №8/176 - 14.12.2021. У той же час, коливання цін саме у цей проміжок часу і підлягало дослідженню задля встановлення підстав для збільшення ціни електроенергії за Договором.

Постачальник обґрунтовує підвищення ціни інформацією про середньозважені ціни на РДН по ОЕС України за 10 днів листопада 2021 року та 10 днів жовтня 2021 року, тобто за період, який вже враховувався при укладенні додаткової угоди № 121-6 від 15.11.2021.

Окрім того, додатковою угодою №8/176 від 14.12.2021 зміни до Договору в частині збільшення ціни застосовані не на майбутнє, а з 01.11.2021 та додаткову угоду укладено в порушення вимог п. 5.16 Договору, оскільки ціна переглянута у грудні двічі.

Такі дії щодо укладення вказаної додаткової угоди суперечать вимогам зазначеним у п. 13.2 Договору та вимогам зазначеним у п.4 ч.3 ст.57 Закону України "Про ринок електричної енергії", п.3.1.1 та п.3.2.4 розділу ІІІ Правил №312, про те, що постачальник повідомляє Споживача про наступну зміну ціни та будь-яких умов Договору не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір.

Таким чином, ТОВ "Тернопільелектропостач" ініціювало укладення додаткової угоди №8/176 від 14.12.2021 у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) щодо обґрунтованості підвищення ціни, а відтак зазначена додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично є незаконною. Недійсність додаткових угод є наслідком того, що ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, у порівнянні із основним договором.

Статтею 3 Цивільного кодексу України визначено загальні засади цивільного законодавства, до яких віднесено, зокрема, свободу договору.

Відповідно до положень ст. 6 ЦК України сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Розкриваючи зміст засади свободи договору у статтях 6 і 627 ЦК України визначає, що свобода договору полягає у праві сторін вільно вирішувати питання при укладенні договору, виборі контрагентів і погодженні умов договору.

Закріпивши принцип свободи договору у ЦК України, законодавець разом із тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу 2 частини 3 статті 6 та статті 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 914/1087/18.

Застосування нових цін у спірних додаткових угодах суперечить Імперативним вимогам нормативно-правових актів, які регулюють постачання електричної енергії споживачам, та якими сторони керувалися при укладенні Договору та умовам Договору, зокрема:

- п. 13.2 Договору, яким передбачено, що Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір;

- п.4 ч. 3 ст. 57 3акону України "Про ринок електричної енергії";

- п. 3.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14.03.2018 № 312 щодо обов`язку електропостачальника у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

- п. 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії" у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір".

- п. 11 ч. 1 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо права споживача отримувати від відповідного електропостачальника повідомлення про його наміри внести зміни до будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до внесення.

Таким чином, застосування нових цін у оспорюваних додаткових угодах раніше ніж через 20 днів після надходження відповідної пропозиції від Постачальника про зміну умов Договору є неправомірним.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору та укладених до нього додаткових угод, між сторонами підписано наступні акти прийому-передачі за спожиту електричну енергію з березня по грудень 2021 року:

- Акт № 1 від 27.01.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за січень 2021 року в обсязі 16 071 кВт/год на загальну суму з ПДВ 38 262,61 грн по ціні 1,9840 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №19 від 28.01.2021 - 18 000,00 грн, №20 від 28.01.2021 - 6262,61 грн та №21 від 28.01.2021 - 14 000,00 грн.

- Акт № 2 від 03.03.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за лютий 2021 року в обсязі 17 364 кВт/год на загальну суму з ПДВ 41 340,23 грн по ціні 1,9840 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №100 від 04.03.2021 20 400,00 грн, №102 від 04.03.2021 - 1020,00 грн, №103 - 18 000,00 грн та.№104 від 04.03.2021 - 1 920,23 грн.

- Акт № 3 від 15.04.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за березень 2021 року в обсязі 15 682 кВт/год на загальну суму з ПДВ 34591,87 грн по ціні 1,9840 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №189 від 16.04.2021 - 7 000,00 грн, №191 від 16.04.2021 - 10000,00 грн та №186 від 16.04.2021 -17 591,87 грн.

- Акт № 4 від 14.05.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за квітень 2021 року в обсязі 8072 кВт/год на загальну суму з ПДВ 19 217,84 грн по ціні 1,9840 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень № 223 від 17.05.2021 - 9 217,84 грн та № 224 від 17.05.2021 - 10 000,00 грн.

- Акт № 5 від 04.06.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за травень 2021 року в обсязі 7 046 кВт/год на загальну суму з ПДВ 16 775,12 грн по ціні 1,9840 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №256 від 04.06.2021 - 10 775,12 грн, №257 від 04.06.2021 - 1000,00 грн та №259 від 04.06.2021 - 5 000,00 грн.

- Акт № 6 від 01.07.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за червень 2021 року в обсязі 4 996 кВт/год на загальну суму з ПДВ 11 894,48 грн по ціні 1,9840 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №318 від 02.07.2021 - 6 182,60 грн, №321 від 02.07.2021 - 2711,88 грн та №323 від 02.07.2021 - 3 000,00 грн.

- Акт № 7 від 05.08.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за липень 2021 року в обсязі 5 416 кВт/год на загальну суму з ПДВ 12 894,43 грн по ціні 1,9840 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №390 від 10.08.2021 -5 000,00 грн, №402 від 10.08.2021 -5894,43 грн та №405 від 10.08.2021 - 2 000,00 грн.

Акт № 8 від 14.09.2021 прийняття-передавання товарної продукції. про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за серпень 2021 року в обсязі 6 545 кВт/год на загальну суму з ПДВ 16 896,38 грн по ціні 2,1513 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №494 від 15.09.2021 -5 000,00 грн, №495 від 15.09.2021 - 896,38 грн, №496 від 15.09.2021 - 3 000,00 грн та №496 від 15.09.2021 - 8000,00 грн.

- Акт № 9 від 11.10.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за вересень 2021 року в обсязі 7 701 кВт/год на загальну суму з ПДВ 23 716,34 грн по ціні 2,56637 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №539 від 11.10.2021 - 7 000,00 грн, №553 від 11.10.2021 - 6716,34 грн та №556 від 11.10.2021 - 10 000,00 грн.

- Акт № 10 від 11.11.2021 прийняття-передавання товарної, продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за жовтень 2021 року в обсязі 7 724 кВт/год на загальну суму з ПДВ 25 549,73 грн по ціні 2,75653 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №599 від 12.11.2021 - 4799,73 грн, №601 від 12.11.2021 - 750,00 грн, №602 від 12.11.2021 - 10000,00 грн та №605 від 12.11.2021 - 10 000,00 грн.

- Акт № 11 від 08.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за листопад 2021 року в обсязі 8 444 кВт/год на загальну суму з ПДВ 33 735,43 грн по ціні 3,32933 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №726 від 08.12.2021 - 19 401,00 грн, №721 від 08.12.2021 - 8000,00 грн, №723 від 08.12.2021 - 333,62 грн та №724 від 08.12.2021 - 6000,81 грн.

- Акт № 12 від 28.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції про передачу ТОВ "Тернопільелектропостач" та прийняття Козлівською селищною радою електричної енергії за грудень 2021 року в обсязі 12 918 кВт/год на загальну суму з ПДВ 51 609,94 грн по ціні 3,32933 грн.

Козлівською селищною радою на рахунок ТОВ "Тернопільелектропостач" перераховано кошти згідно платіжних доручень №790 від 28.12.2021 - 24 230,00 грн, №794 від 28.12.2021 - 20 678,00 грн та від 28.12.2021 - 6 701,94 грн.

Отже, вартість згідно актів прийняття-передавання за спожиту електричну енергію з березня по грудень 2021 року становить 326 484,40 грн, яка оплачена Козлівською селищною радою.

Загальна кількість поставленої з березня по грудень 2021 року ТОВ "Тернопільелектропостач" електричної енергії складає 117 979 кВт/год .

З урахуванням всіх додаткових угод, ціна за 1 кВт/год електричної енергії збільшилася з 1,984 грн до 3,32933 грн (без ПДВ) (або на + 67,81 %).

Отже, Козлівською селищною радою здійснено оплату товару за значно вищою ціною, ніж вона розраховувала під час укладення договору, та відповідно отримано менше електроенергії. Такі недобросовісні дії ТОВ "Тернопільелектропостач" роблять результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів Козлівською селищною радою.

Згідно довідки (висновку) головного державного аудитора відділу контролю в галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області наданої в межах кримінального провадження №0000102 від 31.10.2023 встановлено, що додаткові угоди №3/86 від 02.09.2021, №4/93 від 24.09.2021, №5-98 від 25.10.2021, №121-6 від 15.11.2021, №166-7 від 01.12.2021, №8/176 від 14.12.2021 укладено з порушенням норми пункту другого частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку після укладання Договору (додаткових угод) та, як наслідок, перевищення ціни за одиницю товару більш як на 10% в послідуючих додаткових угодах у порівнянні з Договором; з недотриманням норм пункту 4 частини 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії", пунктів 3.1.1 та 3.2.4 розділу III Правил №312 щодо початку дати їх застосування. Внаслідок внесення змін до істотних умов Договору з порушенням норм чинного законодавства та умов Договору, Козлівською селищною радою здійснено зайвих витрат бюджетних коштів на суму 48 342,99 грн, чим завдано збитків установі на вказану суму.

Водночас, як вказується у позовній заяві, за період з січня по серпень по ціні 2,3808 та 2,581572 з ПДВ Козлівською селищною радою оплачено 191 872,96 грн за поставлену електричну енергію в обсязі 81 192 кВт/год.

Розрахунок заявлених до стягнення надмірно сплачених коштів здійснено, виходячи з ціни, зазначеної у додатковій угоді №3/86 від 02.09.2021 до договору від 26.01.2021 №79/5 за 1 кВт/год - 2,581572 грн (з ПДВ), без урахування інших додаткових угод.

Так, Козлівська селищна рада за фактично поставлену електроенергію за вересень-грудень 2021 року повинна була сплатити кошти у сумі 94 968,29 грн ((117 979 кВт/год - 81192 кВт/год) х 2,581572 грн).

Отже, різниця між сумою коштів, яка перерахована товариству "Тернопільелектропостач" за отриману електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням усіх додаткових угод, а саме 134 611,44 грн (326 484,40 грн -191 872,96 грн), та сумою, яку мали сплатити за отриману електроенергію по ціні, зазначеній у додатковій угоді №3/86 від 02.09.2021 до договору (без урахування наступних додаткових угод), а саме 94 968,29 грн, становить 39 643,15 грн з ПДВ (134 611,44 грн - 94 968,29 грн).

Враховуючи ціну, зазначену у додатковій угоді №3/86 від 02.09.2021 до договору від 26.01.2021 № 79/5 (2,581572 грн), відповідач мав би поставити 52 143,2058 кВт/год електроенергії (134 611,44 грн/2,581572 грн), замість фактично поставлених 36 787 кВт/год (117 979 - 81 192).

Отже, відповідач передав позивачу меншу кількість товару, а саме на 15 356,2058 кВт/год (52 143, 2058 кВт/год - 36 787 кВт/год), а позивачем внаслідок незаконного укладення Додаткових угод про підвищення ціни недоотримано товар в цій кількості на суму 39 643,15 грн.

Таким чином, в результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну, з бюджету позивачем безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу за недопоставлений товар в обсязі 15 356,2058 кВт/год, бюджетні кошти у сумі 39 643,15 грн.

Укладення додаткових угод про зміну істотних умов Договору закупівлі шляхом неодноразового збільшення ціни на електроенергію, що призвело до збільшення ціни на одиницю товару на 67,81% від первісної ціни, свідчить про недобросовісність дій відповідача після укладення договору, нівелювання самої процедури закупівлі та порушення принципів закупівель, визначених Законом.

Таким чином, постачальником під час укладення спірних додаткових угод №4/93, №5-98 та №121-6, №166-7 та №8/176 до договору № 79/5 від 26.01.2021, всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію в період на день укладання додаткових угод та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару та з перевищенням 10% ліміту щодо зміни ціни визначеної договором. Жоден із документів, які стали підставою для укладення додаткових угод, не містить інформацію про факт коливання цін на електричну енергію на ринку у період між датою підписання сторонами попередніх додаткових угод та датою звернення постачальника до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару.

Відповідно до ст. 651 ЦК зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу одніс із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Відтак, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

Верховний Суд у постанові №927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, стаття 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відтак, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити нову закупівлю, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд зазначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 5 3акону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема, крім випадку, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення відповідних змін до нього.

Тобто, збільшення ціни такого товару на ринку повинно відбутись після укладання договору, мусить містити достатнє обґрунтування про наявність коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати першої зміни ціни додатковою угодою до Договору, а в разі наступних змін - між черговими такими змінами на підставі додаткових угод.

Саме така позиція відображена в постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 від 16.02.2021 у справі № 910/6790/18.

На підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частина 1 ст. 638 ЦК України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Статтею 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у своєму листі від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії" роз`яснило, що згідно із частиною шостою статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку.

Оприлюднення результатів торгів на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку забезпечує ДП "Оператор ринку" на своєму веб-сайті (https://www.огее.соm.uа).

Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, п.5.46 Постанови Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).

Таким чином, якщо постачальник документально підтвердить замовнику, що ціна на товар коливалась на ринку такого товару від ціни в договорі і до ціни на момент підписання (застосування умов) додаткової угоди (або між додатковими угодами), обґрунтує та доведе, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції), то можна говорити про наявність підстав для внесення змін до договору.

Водночас, надані Постачальником довідки та інші документи не є тими документами, які підтверджують коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за відповідні періоди, що дає підстави зробити висновок про необгрунтоване збільшення ціни Договору на підставі додаткових угод та є підставою для визнання їх недійсними.

Подібний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 15.06.2022 у справі №924/674/21.

Під час укладення додаткових угод до договору №79/5 від 26.01.2021 постачальником надано довідки Торгово-промислової палати України, державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" та інформацію з веб-сайту (https://www.огее.соm.uа), які показують динаміку цін на дати, ймовірно вигідні для постачальника, однак які не відображають коливання (зміну) ціни на ринку електричної енергії між укладенням додаткових угод.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Так, в постанові Верховного Суду від 07.12.2022 у справі №927/189/22 стосовно подібних правовідносин висловлено наступну позицію щодо недійсності додаткових угод.

Положення п.2 ч.5 ст.41 Закону прямо передбачає коливання цін на ринку щодо відповідного товару обов`язковою умовою для збільшення ціни договору про закупівлю.

Законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд звертає увагу, що передбачена ч.5 ст.41 Закону можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на мені запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Системний аналіз положень ч.1 ст.525, ст.526, ч.1 ст.651 ЦК та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постанові від 09.06.2022 у справі №927/636/21). Суд прийшов до висновку, що Постачальник не навів доводів на підтвердження того, що невнесення змін до Договору в частині збільшення ціни на одиницю товару за відповідний період було б очевидно невигідним та збитковим для товариства.

У зв`язку з цим, Верховний Суд погодився із висновками суду апеляційної інстанції про те, що укладення Договору з однією ціною за одиницю товару та подальше її підвищення шляхом укладення ряду Додаткових угод є порушенням п.2 ч.3 ст.41 Закону, а тому Додаткові угоди підлягають визнанню недійсними.

У відповідності до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 "Щодо укладання, виконання, змін та розірвання договору про закупівлю", кожне внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Слід зазначити, що Закон України "Про торгово-промислову палату" не містить положень щодо наявності повноважень у торгово-промислової палати на видачу довідок (експертних висновків) щодо коливання ціни на товар на ринку. Натомість вказаним Законом визначено право торгово-промислової палати проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

З вказаного слідує, що надані постачальником цінові довідки не встановлюють наявності факту коливання ціни у відповідні проміжки часу та. надана інформація має лише довідковий характер (постанова Верховного Суду від 27.04.2021 у справі № 927/685/20).

Сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Тобто не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,у п. 7.21 постанови від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону №922-УІІІ дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на, меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо. коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Таким чином, постачальником під час укладення спірних додаткових угод, всупереч вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону, збільшено ціну електричної енергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на електричну енергію в період на день укладання додаткових угод та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару. Жоден із документів, які стали підставою для укладення додаткових угод, не містить інформацію про факт коливання цін на електричну енергію на ринку у період між датою підписання сторонами попередніх додаткових угод та датою звернення постачальника до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №6915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як визначено у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципами закупівлі, зокрема, є максимальна економія та ефективність. Критерієм вибору переможця у проведенні закупівлі є ціна (100%).

У статті 204 ЦК України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У статті 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно з частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним (частин 2 статті 16 ЦК України).

Відповідно до частини 3 статті 15 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Неодноразове надіслання відповідачем після укладення договору листів, з проханням погодити більшу ціну за товар (за відсутності належного документального підтвердження коливання ціни на ринку) не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Укладення селищною радою додаткових угод з постійним збільшенням ціни за товар жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Ураховуючи наведене, додаткові угоди №4/93 від 24.09.2021, №5-98 від 25.10.2021, №121-6 від 15.11.2021, №166-7 від 01.12.2021, №8/176 від 14.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 79/5 від 26.01.2021 суперечать наведеним вище вимогам ЦК України та ч.5 ст. 41 Закону, що є підставою для визнання зазначених додаткових угод недійсними з моменту їх підписання.

Відповідно до ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Обставини для визнання додаткових угод недійсними означає, що зобов`язання сторін регулюються договором.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з частиною першої ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а., в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Пункт 8 ч. 2 цієї ж статті передбачає, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Частиною 1 ст. 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Ураховуючи недійсність додаткових угод № 4/93 від 24.09.2021, № 5-98 від 25.10.2021, № 121-6 від 15.11.2021, № 166-7 від 01.12.2021, № 8/176 від 14.12.2021, які не породжують правових наслідків, вартість за одиницю поставленого товару за договором від 26.01.2021 №79/5 має визначатися положеннями додаткової угоди від 02.09.2021 №3/86.

У результаті укладення сторонами з порушенням вимог Закону додаткових угод, якими незаконно збільшено ціну на електричну енергію, Козлівською селищною радою за недопоставлений товар обсягом 15 356,2058 кВт/год безпідставно та у надмірній сумі сплачено відповідачу бюджетні кошти у сумі 39 643,15 гривень.

Таким чином, грошові кошти в сумі 39 643,15 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому ТОВ "Тернопільелектропостач" зобов`язане їх повернути Козлівській селищній раді, що відповідає приписам ст. ст. 216. 1212 ЦК України.

Водночас, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 зазначила, що на спірні правовідносини поширюються вимоги ст. 1212 ЦК України.

Так, Верховний Суд вказав, що відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (п. п. 71, 72, 82 постанови).

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст.75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Пунктами 1, 2 ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З урахуванням вищевикладеного, позовні вимоги підлягають до задоволення як обґрунтовано заявлені, підтверджені матеріалами справи і визнані відповідачем.

При цьому суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява №65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; пункт 58): де зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Судові витрати.

При ухваленні рішення в справі, суд, у тому числі вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами (п.5 ч. 1 ст. 237 ГПК України).

Відповідно до ч.2 ст. 123 ГПК України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Порядок розподілу витрат у разі визнання позову, закриття провадження у справі або залишення позову без розгляду передбачений, зокрема, ст.130 ГПК України та статтею 7 Закону України "Про судовий збір".

Так, відповідно до ч.1 ст. 130 ГПК України та ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" передбачено, що у разі визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

При зверненні із цією позовною заявою Тернопільською обласною прокуратурою сплачено 18168,00 грн судового збору згідно платіжної інструкції №182 (внутрішній номер 327781397) від 12.02.2024.

Таким чином, з огляду на визнання відповідачем позову до початку розгляду справи по суті, яке судом прийнято, Тернопільській обласній прокуратурі на підставі ч.3 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" слід повернути з державного бюджету 50% судового збору, сплаченого при поданні позову, а саме 9084,00 грн.

В решті, судовий збір в розмірі 9084,00 грн покладається на відповідача відповідно до ст. 129 ГПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 20, 46, 73, 74, 79, 86, 129, 130, 185, 191, 233, 236-238, 240, 242 ГПК України, ст. 7 Закону України "Про судовий збір", господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду №4/93 від 24.09.2021 до Договору №79/5 про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, проспект Злуки, будинок 2В, ) та Козлівською селищною радою (вул. Галицька, 15, смт. Козлів, Тернопільський район, Тернопільська область, 47631, ).

3. Визнати недійсною Додаткову угоду №5-98 від 25.10.2021 до Договору №79/5 про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, проспект Злуки, будинок 2В, ) та Козлівською селищною радою (вул. Галицька, 15, смт. Козлів, Тернопільський район, Тернопільська область, 47631, ).

4. Визнати недійсною Додаткову угоду №121-6 від 15.11.2021 до Договору №79/5 про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, проспект Злуки, будинок 2В, ) та Козлівською селищною радою (вул. Галицька, 15, смт. Козлів, Тернопільський район, Тернопільська область, 47631, ).

5. Визнати недійсною Додаткову угоду №166-7 від 01.12.2021 до Договору №79/5 про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, проспект Злуки, будинок 2В, ) та Козлівською селищною радою (вул. Галицька, 15, смт. Козлів, Тернопільський район, Тернопільська область, 47631, ).

6. Визнати недійсною Додаткову угоду №8/176 від 14.12.2021 до Договору №79/5 про постачання електричної енергії споживачу від 26.01.2021, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, проспект Злуки, будинок 2В, ) та Козлівською селищною радою (вул. Галицька, 15, смт. Козлів, Тернопільський район, Тернопільська область, 47631, ).

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, проспект Злуки, будинок 2В, ) на користь Козлівської селищної ради (вул. Галицька, 15, смт. Козлів, Тернопільський район, Тернопільська область, 47631, ) грошові кошти в сумі 39643 (тридцять дев`ять тисяч шістсот сорок три) грн 15 коп.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тернопільелектропостач" (46016, м. Тернопіль, проспект Злуки, будинок 2В, ) на користь Тернопільської обласної прокуратури (м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, ) судовий збір в сумі 9084 (дев`ять тисяч вісімдесят чотири) грн 00 коп., який перерахувати на р/р UA0004091 в ДКСУ в м. Київ, МФО 820172, ідентифікаційний код одержувача 02910098, код економічної класифікації видатків бюджету - 2800.

9. Накази видати стягувачам після набрання судовим рішенням законної сили.

10. Відповідно до ч.3 ст.7 Закону України "Про судовий збір" повернути з Державного бюджету України на користь Тернопільської обласної прокуратури (м. Тернопіль, вул. Листопадова, 4, ) судовий збір в сумі 9084 (дев`ять тисяч вісімдесят чотири) грн 00 коп., що становить 50% судового збору сплаченого згідно платіжної інструкції №182 (внутрішній номер 327781397) від 12.02.2024.

11. Копію рішення направити учасникам справи відповідно до положень ч. 5 ст. 6 ГПК України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано (ч.1 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст.ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене та підписане 02.04.2024.

Суддя Н.В. Охотницька