ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"22" березня 2024 р. м. Одеса Справа № 916/1166/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Петренко Н.Д.,

за участю секретаря судового засідання Кафланової А.С.

розглянувши у справу № 916/1166/23 в порядку загального позовного провадження

за позовом: заступника керівника Одеської обласної прокуратури /, адреса - 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, e-mail: / в інтересах держави в особі:

1. Південного офісу Держаудитслужби /, адреса - 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, e-mail: /

2. Одеської обласної військової адміністрації /, адреса - м. Одеса, пр-т. Шевченка, 4, e-mail: /

до відповідачів: 1 . Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" /, адреса - 65031, м. Одеса, вул. М. Грушевського, 49, e-mail: , ;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" /, адреса - 65009, м. Одеса, вул. Генуезька, 1-а, e-mail: , , ІНФОРМАЦІЯ_1/

про визнання тендерної документації такою, що не відповідає закону, визнання незаконним та скасувати рішення, визнання недійсним договору

за участі представників сторін:

від прокурора: прокурор Ейсмонт І.С., посвідчення № 073429 від 01.03.2023;

від позивача1: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі;

від позивача2: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі;

від відповідача1: адвокат Матвєєва-Вац Н.В. на підставі ордеру ВТ № 1044868 від 07.02.2024;

від відповідача2: не з`явився, повідомлений належним чином, причини неявки невідомі.

ВСТАНОВИВ:

23.03.2023 заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області із позовною заявою /вх. № 1213/23/ в інтересах держави в особі: Південного офісу Держаудитслужби /позивач1/, Одеської обласної військової адміністрації /позивач2/ до державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" /відповідач1/, товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" /відповідач2/, в якій просив суд:

1. Визнати тендерну документацію, яка затверджена рішенням Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" від 06.07.2021 року, на закупівлю UА-2021-07-07-004680-b такою, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", та визнати незаконним та скасувати рішенням Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" від 06.07.2021 про затвердження тендерної документації на закупівлю 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району) за ідентифікатором закупівлі UА-2021-07-07-004680-b.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-07-07-004680-b, яке оформлено звітом від 05.10.2021.

3. Визнати незаконним та скасувати рішення Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-07-07-004680-b, яке оформлено протоколом від 17.09.2021 № 6 та повідомленням від 17.09.2021;

4. Визнати недійсним договір № 5-ПДР/21 від 04.10.2021 на надання послуг 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району), укладений між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" та ТОВ "Ростдорстрой".

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що тендерна документація на закупівлю UА-2021-07-07-004680-b є такою, що не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а рішення замовника про її затвердження є незаконним та підлягає скасуванню. Прокурор вказує, що замовником у тендерній документації не було зазначено конкретного місця, де повинні бути виконані роботи/надані послуги; невірно визначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстави, передбаченої п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону.

Позов пред`явлено на підставі ст. 131-1Конституції України, ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України, ст. 180 ГК України, ст. 7 БК України, Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою суду від 27.03.2023 прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі № 916/1166/23; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 26.04.2023 о 12:45 год.

13.04.2023 на адресу суду надійшов відзив відповідача1 /вх. № 12079/23/, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на те, що поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району Одеської області не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту. Поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідач1 зауважує, що підприємством при проведенні процедури на закупівлю UА-2021-07-07-004680-b було чітко визначено предмет закупівлі, а саме - поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району. Обсяг робіт чітко зазначений в технічному завданні, що є додатком № 5 до Тендерної документації.

Відповідач вказує, що прив`язка до конкретного місця надання послуг з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району не входить до переліку інформації, яка повинна бути розміщена на порталі «Prozorro.gov.ua».

Підприємство зазначає, що переможцем було в повному обсязі виконано вимоги замовника щодо підтвердження ним відсутності підстав відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». При укладенні договору від 04.10.2021 № 5-ПДР/21 було дотримано ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Зміст укладеного договору відповідає проекту договору, що є додатком до тендерної документації.

21.04.2023 на адресу суду надійшли пояснення позивача1 /вх. № 13128/23/, в яких Південний офіс Держаудитслужби вказує, що на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 06.08.2021 № 445 розпочато, серед іншого, моніторинг процедури закупівлі UА-2021-07-07-004680-b.

12.08.2021 на офіційному майданчику державних публічних закупівель Prozorro опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-07-004680-b, яким встановлено, що за результатами аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення ч. 3 ст. 17, п. 2, 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Даний висновок оскаржено замовником до Одеського окружного адміністративного суду /справа № 420/15573/21/. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10.01.2022 позов задоволено та скасовано висновок від 12.08.2021. Постановою суду апеляційної інстанції ухвалено нове рішення, яким скасовано висновок від 12.08.2021 в частині відсутності конкретизації заходів, яких має вжити ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» для усунення виявлених порушень. У задоволені решти вимог відмовлено.

Позивач1 вказує, що відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування п. 22 ч. 1 ст. 1, абз. 7 п. 11 ч. 1 ст. 9 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі унеможливлює однакове застосування/розуміння законодавства з публічних закупівель замовниками, учасниками, органами державного фінансового контролю та судами.

13.02.2023 в електронній системі Prozorro розміщено протокол про адміністративне правопорушення від 08.02.2023 № 31/10/2023пр за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

25.04.2023 на адресу суду надійшла відповідь на відзив /вх. № 13520/23/, в якій прокурор наголошує на задоволенні позовних вимог у повному обсязі; відзив відповідача1 просить залишити без задоволення. Прокурор наголошує, що поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району Одеської області в силу вимог Порядку № 708 підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014.

Прокурор вважає недоречним посилання відповідача на експлуаційне утримання автомобільних доріг, оскільки закуплено послугу з поточного дрібного ремонту автомобільних доріг, а не експлуаційного утримання автомобільних доріг.

Відповідно до термінології державних будівельних норм до лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури належать, зокрема, дороги, а твердження відповідача, що автомобільна дорога є лінійним комплексом інженерних споруд на підставі ст. 1 Закону України «Про автомобільні дороги», а не лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури вводить суд в оману.

Прокурор наголошує, що замовник повинен у Тендерній документації чітко визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця. В порушення п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.

Прокурор стверджує, що тендерна документація за закупівлею не відповідає закону та рішення тендерного комітету від 06.07.2021 про її затвердження постановлено з порушенням приписів ст.ст. 1, 5, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», є незаконним та підлягає скасуванню, і, як наслідок, похідні рішення, які прийняті тендерним комітетом, підлягають визнанню незаконними та скасуванню, адже і підстави їх прийняття в замовника відсутні.

26.04.2023 на адресу суду надійшло клопотання відповідача2 про відкладення підготовчого засідання на іншу дату /вх. № 13637/23/. Також відповідач2 просить поновити процесуальний строк на подання відзиву.

У підготовчому засіданні 26.04.2023 судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 24.05.2023 о 14:00 год. Також судом оголошено протокольну ухвалу про поновлення відповідачу2 процесуального строку та встановлено строк для подання відзиву не пізніше 18.05.2023.

19.05.2023 на адресу суду надійшов відзив відповідача2 /вх. № 16598/23/, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на те, що тендерна документація відповідала вимогам п. 6 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки умовами договору передбачено проведення робіт виключно на підставі затверджених замовником дефектних актів. Можливі незначні відхилення були не суттєвими та не є підставою для визнання її такою, що не відповідає закону.

Відповідач2 вважає, що висновки, зазначені у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі № 420/15573/21, враховуючи предмет спору, не мають впливати на вирішення даної справи.

24.05.2023 на адресу суду надійшли заперечення відоповідача1 /вх. № 17179/23/, в яких відповідач наголошує на безпідставності позовних вимог.

У підготовчому засіданні 24.05.2023 судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 14.06.2023 на 14:40 год.

13.06.2023 на адресу суду надійшла відповідь на відзив відповідача2 /вх. № 19437/23/, в якій прокурор зазначає, що твердження відповідача про законність тендерної документації у зв`язку із зазначенням певного переліку, який є додатком до договору № 5-ПДР/21 від 04.10.2021 є незаконним.

У підготовчому засіданні 14.06.2023 судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 30.08.2023 на 12:00 год.

29.08.2023 на адресу суду надійшло клопотання прокурора про закриття провадження у частині позовних вимог /вх. № 29475/23/ у зв`язку із відсутністю предмету спору, а саме в частині вимог про:

- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-07-07-004680-b, яке оформлено звітом від 05.10.2021 /п. 2 прохальної частини позову/;

- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-07-07-004680-b, яке оформлено протоколом від 17.09.2021 № 6 та повідомленням від 17.09.2021 /п. 3 прохальної частини позову/.

30.08.2023 на адресу суду надійшло клопотання відповідача-1 про відкладення підготовчого засідання на іншу дату /вх. № 29646/23/.

У підготовчому засіданні 30.08.2023 судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 27.09.2023 на 12:40 год.

У підготовчому засіданні 27.09.2023 судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 10.10.2023 на 12:00 год. Клопотання прокуратури про закриття провадження в частині позовних вимог /вх. № 29475/23 від 29.08.2023/ залишено на розгляді.

10.10.2023 на адресу суду надійшли заперечення відповідача2 /вх. № 35739/23/ на клопотання прокурора про закриття провадження у частині позовних вимог у зв`язку із відсутністю предмету спору.

У підготовчому засіданні 10.10.2023 судом оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 16.11.2023 на 12:00 год. Судом оголошено протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання прокурора про закриття провадження в частині позовних вимог /вх. № 29475/23 від 29.08.2023/ з огляду на те, що предметом спору у справі, в тому числі, є недійсність договору і такий договір може бути визнаний недійсним з моменту вчинення, розірвання сторонами договору не може розцінюватися як підстава для припинення провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору. Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним /правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17/.

16.11.2023 на адресу суду надійшла заява заступника керівника Одеської обласної прокуратури про відмову від позову /вх. № 41809/ в частині позовних вимог про визнання незаконним та скасувати рішення Тендерного комітету державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-07-07-004680-b, яке оформлено звітом від 05.10.2021; визнання незаконним та скасувати рішення Тендерного комітету державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-07-07-004680-b, яке оформлено протоколом від 17.09.2021 року № 6 та повідомленням від 17.09.2021. Прокурор просить повернути частину сплаченого судового збору.

В обґрунтування заяви прокурор посилається на те, що після відкриття провадження у справі на веб-порталі «Prozorro - публічні закупівлі» опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю, з якого вбачається, що сторони розірвали договір № 5-ПДР/21 від 04.10.2021, укладений між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" та ТОВ "Ростдорстрой". При цьому прокурор зазначає, що в судовій практиці, зокрема, у постанові Верховного Суду від 16.08.2023 року у справі № 922/263/22 наголошується, що у разі, якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі, зокрема в частині визнання недійсним реалізованого рішення тендерного комітету про визначення переможця торгів та наміру укласти з ним договір, є неефективним способом захисту; рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що випачерпало дію фактом його виконання (укладення договору).

Решту позовних вимог прокурор просить задовольнити.

16.11.2023 о 12:00 год підготовче засідання у справі № 916/1166/23 не відбулося у зв`язку із знаходженням головуючого судді Петренко Н.Д. на лікарняному з 13.11.2023.

Після виходу судді з лікарняного ухвалою суду від 20.11.2023 призначено підготовче засідання по справі № 916/1166/23 на 12.12.2023 о 12:30 год.

22.11.2023 на адресу суду надійшла заява позивача1 про відкладення підготовчого засідання на іншу дату /вх. № 42801/23/.

12.12.2023 о 12:30 год судове засідання не відбулося через несанкціоноване втручання внаслідок хакерської атаки в роботу інформаційних (автоматизованих) електронних комунікаційних мереж і ресурсів суду. Було відключенно користувачів суду від Комп"ютерної програми "Діловодство спеціалізованого суду" та інших мереж суду /наказ керівника апарату суду від 30.11.2023 № 56/.

З 08.12.2023 на підставі наказу Голови суду № 46 від 07.12.2023 "Про введення особливого режиму роботи Господарського суду Одеської області" відновлено роботу в КП "ДСС" та електронній комп`ютерній мережі суду. Відновлено розгляд справ у судових засіданнях з 15.12.2023.

У зв`язку із чим, ухвалою суду від 12.12.2023 призначено підготовче засідання по справі № 916/1166/23 на 18.01.2024 о 12:00 год.

18.01.2024 о 12:00 год судове засідання не відбулося у зв`язку із знаходженням головуючого судді Петренко Н.Д. на лікарняному з 16.01.2024. Після виходу судді з лікарняного ухвалою суду від 19.01.2024 призначено підготовче засідання по справі № 916/1166/23 на 07.02.2024 о 15:00 год.

Ухвалою суду від 07.02.2024 прийнято відмову заступника керівника Одеської обласної прокуратури від позову в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Одеської обласної військової адміністрації до державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг", товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" у частині позовних вимог. У зв`язку із відмовою прокурора від частини позову закрито провадження у справі № 916/1166/23 в частині вимог про:

- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-07-07-004680-b, яке оформлено звітом від 05.10.2021;

- визнання незаконним та скасування рішення Тендерного комітету державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-07-07-004680-b, яке оформлене протоколом від 17.09.2021 року № 6 та повідомленням від 17.09.2021.

Продовжено розгляд справи № 916/1166/23 у частині позовних вимог прокурора про визнання тендерної документації такою, що не відповідає закону та про визнання недійсним договору; повернуто прокурору сплачений судовий збір у розмірі 2 684,00 грн.

У підготовчому засіданні 07.02.2024 судом оголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/1166/23 до судового розгляду по суті; судове засідання по суті призначено на 13.03.2024 о 10:15 год.

У судовому засіданні 13.03.2024 судом оголошено перерву на 22.03.2024 о 12:30 год.

У судовому засіданні прокурор позовні вимоги підтримала та просила позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача1 у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог та просила відмовити у задоволенні позову.

Інші учасники справи до судового засідання не з`явилися, повідомлені належним чином, причини неявки невідомі.

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, вислухавши прокурора та представника відповідача1 суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог у повному обсязі, виходячи з наступного.

Як встановлено у судовому засіданні при безпосередньому дослідженні доказів, 07.07.2021 ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» /далі - замовник/ оголошено на електронному майданчику Prozorro процеру відкритих торгів на закупівлю послуг за назвою предмета закупівлі «Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району» за кодом ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю закупівлі 72 606 055,00 грн.

Рішенням тендерного комітету замовника від 06.07.2021 затверджено тендерну документацію на закупівлю 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району) за ідентифікатором закупівлі № UA-2021-07-07-004680-b.

Відповідно до тендерної документації:

назва предмета закупівлі: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району);

місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): Одеська область, 1 послуга, обсяг згідно з додатком 5.

Відповідно до протоколу (рішення) засідання тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю № 6 від 17.09.2021, визнано найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальність «Ростдорстрой» за ціною 68253939,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

04.10.2021 між державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (виконавець) укладено договір № 5-ПДР/21, за умовами якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням судпідрядних організації надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району), за рахунок коштів місцевого, державного бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України послуги після перевірки фізичних і вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.

Додатком до договору є Перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району.

В подальшому укладено ряд додаткових угод від 08.02.2022, від 21.02.2023.

Рішення Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-07-07-004680-b, оформлено звітом від 05.10.2021.

Південним офісом Держаудитслужби із посиланням на ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статтей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пп. 2 п. 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби №445 від 06.08.2021 проведено моніторинг відкритих торгів державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» за предметом: ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району).

12.08.2021 за результатами проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-07-004680-b, в якому зазначено, що за результатами аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020р. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення ч. 3 ст. 17 , п.п. 2, 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства Південний офіс Держаудитслужби у зазначеному висновку зобов`язав державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів, передбачених ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»

20 серпня 2021 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби та просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-07-004680-b від 12.08.2021.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2022 року позов був задоволений в повному обсязі.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.05.2022 скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 січня 2022 року; ухвалено у справі нове судове рішення, яким задоволено частково адміністративний позов Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг»; визнано протиправним Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-07-004680-b від 12.08.2021 року у частині відсутності конкретизації заходів, яких має вжити державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» для усунення виявлених порушень; у задоволенні решти адміністративного позову відмовлено.

Судом встановлено, що між відповідачами на виконання договору від 04.10.2021 № 5-ПДР/21 підписані акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за 2021-2023 роки та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) за 2021-2023 роки на суму 13 156 935,92 грн.

21.11.2022 прокуратурою направлено лист вих. № 15/2/1-1200ВИХ-22 до Державної аудиторської служби України щодо повідомлення про можливі порушення вимог законодавства про публічні закупівлі та вирішення питання про вжиття заходів державного фінансового контролю за закупівлею UA-2021-07-07-004680-b. Державною аудиторською службою України від 29.11.2022 надано відповідь № 003100-17/9600-2022.

Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 08.12.2022 № 290 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07-07-004680-b.

13.02.2023 в електронній системі Prozorro розміщено протокол про адміністративне правопорушення від 08.02.2023 № 31/10/2023пр за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Судом встановлено, що у ході розгляду справи 27.06.2023 в електронній системі Prozorro опубліковано звіт про виконання договору про закупівлі UA-2021-07-07-004680-b, згідно якого сторони дійшли згоди розірвати договір № 5-ПДР/21 від 04.10.2021. Сума оплати за договором становить 38 569 849,92 грн. /том 2 а.с. 127-129/.

Господарський суд зазначає предметом позову у даній справі є визнання тендерної документації, яка затверджена рішенням Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" від 06.07.2021 року, такою, що не відповідає вимогам Закону, та визнання незаконним та скасування рішенням Тендерного комітету державного підприємства від 06.07.2021 про затвердження тендерної документації; а також визнання недійсним договору № 5-ПДР/21 від 04.10.2021, укладеного між сторонами.

Відповідно до частини першої статті 2 ГПК завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ГПК).

Зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16 (провадження №12-158гс18, пункт 5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц (провадження №14-112цс19, пункт 14) та від 01.04.2020 у справі №610/1030/18 (провадження №14-436цс19, пункт 40)).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18, пункт 57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18, пункт 40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 01.10.2019 у справі №910/3907/18 (провадження №12-46гс19, пункт 48), від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (провадження №14-98цс20, пункт 14), від 15.02.2023 у справі №910/18214/19 (провадження №12-8гс22, пункт 9.12).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Установлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom), заява №22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.

У постанові від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 (провадження № 14-182цс21) Велика Палата Верховного Суду виснувала, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.

Крім цього, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц (провадження №14-67цс20)).

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону про закупівлі публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункти 22, 21 частини першої статті 1 Закону про закупівлі).

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону про закупівлі договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом про закупівлі.

Рішення, яке приймається за наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій, про визначення переможця та намір укласти з ним договір, є частиною процедури закупівлі (пункти 7, 8 частини першої статті 10 Закону про закупівлі).

Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі, зокрема в частині визнання недійсним реалізованого рішення тендерного комітету про визначення переможця торгів та намір укласти з ним договір, не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.08.2023 у справі № 922/263/22.

При цьому господарський суд зауважує, що як і рішення про визначення переможця та намір укласти з ним договір, є частиною процедури закупівлі, так і частиною процедури закупівлі є оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю (пункт 1 частини першої статті 10 Закону про закупівлі).

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, оскільки оспорювана публічна закупівля завершена оформленням договору № 5-ПДР/21 від 04.10.2021, то реалізоване рішення Тендерного комітету державного підприємства від 06.07.2021 про затвердження тендерної документації на закупівлю 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Одеського району) за ідентифікатором закупівлі UА-2021-07-07-004680-b, не є ефективним способом захисту. Оскільки процедура закупівлі завершена укладенням договору, то тендерна документацію, яка затверджена рішенням Тендерного комітету державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" від 06.07.2021, та безпосередньо рішення уповноваженої особи замовника від 06.07.2021 про затвердження тендерної документації, є такими, що вичерпали дію фактом його виконання (укладенням договору).

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною першою статті 203 ЦК встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до частини третьої статті 215 ЦК якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 236 ЦК передбачено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується лише до оспорюваних правочинів.

У випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 "Нікчемність договору про закупівлю" Закону про закупівлі, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК, тобто є оспорюваним.

Подібний правовий висновок викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2022 у справі № 904/180/22.

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, вбачається, що оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 ЦК.

При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом про закупівлі та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Частинами 1 і 2 статті 216 ЦК передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).

Проте згідно з частиною 5 статті 216 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до статей 215 та 216 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини 5 статті 216 ЦК зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80- 82 постановах Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15 та від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).

Разом з цим, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 уточнив висновок, викладений у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного / частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

Як встановлено судом вище, у ході розгляду справи 27.06.2023 в електронній системі Prozorro опубліковано звіт про виконання договору про закупівлі UA-2021-07-07-004680-b, згідно якого сторони дійшли згоди розірвати договір № 5-ПДР/21 від 04.10.2021. Сума оплати за договором становить 38 569 849,92 грн. /том 2 а.с. 127-129/.

Таким чином, судом встановлено, що оспорюваний договір № 5-ПДР/21 від 04.10.2021 є частково виконаним на суму 38 569 849,92 грн, та розірваним сторонами.

З огляду на викладене, з урахуванням висновків Верховного Суду, в тому числі щодо ефективності способу захисту, враховуючи обставини часткового виконання договору, укладеного в результаті закупівлі, та беручи до уваги, що: (1)прокурор звернувся з неефективною вимогою про визнання недійсною закупівлі, а саме щодо визнання тендерної документації такою, що не відповідає закону та скасування рішення тендерного комітету від 06.07.2021, яке реалізоване укладенням договору про закупівлю, (2)та одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги щодо реституції або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави, господарський суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Проаналізувавши встановлені обставини в їх сукупності, господарський суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської обласної військової адміністрації.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову, судовий збір в порядку ст. 129 ГПК України прокурору не відшкодовується.

Керуючись ст. ст. 4, 5, 74-75, 129, 237-241 Господарського процесуального кодексу України суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської обласної військової адміністрації до державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг", товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" про визнання тендерної документації такою, що не відповідає закону, визнання незаконним та скасувати рішення, визнання недійсним договору - відмовити у повному обсязі.

2. Судові витрати зі сплати судового збору покласти на прокурора.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Рішення складено та підписано 01 квітня 2024 р.

Суддя Н.Д. Петренко