СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року м. Харків Справа № 905/273/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

представників сторін:

позивача - Дем`яненко О.І. на підставі довіреності №35/2023 від 24.04.2023, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДН №5073 від 27.06.2018,

відповідача - Сінькова Ю.К. на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії АН №1336709 від 16.01.2024, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії ДН №5660 від 07.07.2022,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду, у режимі відеоконференції, апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича (вх.№212Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 18.10.2023, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Устимовою А.М., повний текст рішення складено 28.12.2023, а також на додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Устимовою А.М., повний текст додаткового рішення складено 28.12.2023, у справі №905/273/21

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі"

до фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича

про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 578 494, 54грн

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "ДТЕК Донецькі електромережі" звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича про стягнення вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 578 494, 54грн.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем обов`язку щодо оплати вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок допущення відповідачем порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, нарахованої йому на підставі рішення комісії АТ "ДТЕК Донецькі електромережі", оформленого протоколом №36/2 від 12.11.2020, яке прийняте за результатами розгляду Акта про порушення №011035 від 05.10.2020. Зокрема, за вказаним рішенням відповідачу нараховано до сплати обсяг необлікованої електричної енергії у розмірі 178 534кВт/год, вартістю 578 494, 54грн, який ним не сплачений.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 18.10.2023 стягнуто з фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" вартість необлікованої електричної енергії у розмірі 578 494, 54грн, витрати по оплаті судового збору в сумі 8 677, 42грн, витрати по оплаті судової експертизи в сумі 44 616, 60грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що належним чином складений та підписаний акт підтверджує встановлений представниками позивача факт відсутності пломби. Відповідач при викладенні зауважень також підтвердив відсутність пломби на час складання акту. Документів, які б свідчили про зворотне, матеріали справи не містять. З фото, які містяться в матеріалах справи, та відеозапису вбачається, що дверцята трансформатору з`єднані дротом без пломби.

Поряд з цим, як зазначено судом першої інстанції, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановок.

Аналіз встановлених місцевим господарським судом обставин та норм права надав суду підстави для висновку про те, що відсутність встановленої Оператором системи розподілу пломби на дверях трансформаторної камери КТП-920 є окремим порушенням, передбаченим підпунктом 2 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), а, отже, в такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики не передбачено.

Суд першої інстанції встановив, що рішення комісії щодо обчислення сумарної максимальної потужності за дозволеною потужністю кореспондуються з положеннями пункту 8.4.10 ПРРЕЕ; розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії споживачем у відповідності до пункту 8.4.9. ПРРЕЕ зменшений на обсяг електричної енергії, спожитої у цьому періоді за точкою комерційного обліку, на якій було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії.

Проаналізувавши встановлені у справі обставини, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням долучені сторонами докази в їх сукупності та взаємозв`язку, місцевий господарський суд, враховуючи наведені положення цивільного і господарського законодавства та визначені процесуальним законом стандарти доказування, дійшов висновку про те, що вимоги позивача є обґрунтованими, документально підтвердженими, тому позов АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" про стягнення вартості донарахованої електричної енергії у розмірі 578 494, 54грн, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, підлягає задоволенню.

Додатковим рішенням Господарського суду Донецької області від 02.11.2023 заяву Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення з Фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича витрат на правничу допомогу на загальну суму 40 000, 00грн задоволено частково; стягнуто з фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" витрати на професійну правничу допомогу в сумі 36 945, 00грн; у задоволенні решти вимог заяви відмовлено.

Додаткове рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що адвокат, діючи на підставі договору про надання правової допомоги №1359-ДЕ від 03.08.2020 зі змінами, фактично послуги надав, вони є реальними; з урахуванням фактичного часу, протягом якого адвокат брав участь у засіданнях суду в режимі відеоконференції, обґрунтованою та доведеною є сума у розмірі 36 945, 00грн.

Не погодившись з рішеннями місцевого господарського суду, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 18.10.2023 та змінити додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023.

Просить ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю; також просить стягнути з позивача сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що викладаючи "позицію учасників справи" на сторінці 6 оскаржуваного рішення від 18.10.2023, суд першої інстанції спотворив позицію відповідача; позиція відповідача зводилась до того, що закон не має зворотної сили у часі, та главою 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ, зокрема, підпунктом 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ станом на 05.10.2020, не передбачено здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі пошкодження/відсутності пломб, встановлених не на засобах (вузлах) вимірювальної техніки, оскільки камера силового трансформатору не належить до засобу (вузлу) обліку електричної енергії.

На думку апелянта, встановлена в трансформаторному відсіку (камері) КТП-920 частина обладнання (шинопроводи, що приєднані до трансформаторних виводів сторони нижчої напруги силового трансформатора) не відноситься до вузла обліку електроенергії.

Апелянт зазначає, що позивач не надав суду доказів в обґрунтування доводів, що технічні характеристики засобів обліку, точок обліку, однолінійна схема, розмежування балансової належності, потужність точок обліку та інші у споживача не змінились.

Апелянт зазначає, що договір №11/7338 від 10.07.2015 є таким, що припинив дію, у зв`язку із чим, є неналежним доказом у справі, а тому посилання на його умови судом першої інстанції, вважає незаконними.

Крім того, апелянт посилається на те, що працівниками Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" не указано всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, так як дана інформація не зазначена в акті про порушення працівниками Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", що апелянт вважає порушенням вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Апелянт також вважає, що на відеозапису видно, що працівники Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" деякий час стояли біля зачинених воріт та пройшли на територію об`єкту за адресою: вул. Тагарозька, 5, м. Маріуполь самовільно, скориставшись відкриттям воріт для проїзду автомобіля; апелянт посилається на те, що судом не встановлено особу, яка б допустила представників позивача до перевірки та наявність повноважень у такої особи діяти від імені та в інтересах споживача.

Крім того, як вказує апелянт, суд неправомірно відхилив доводи представника відповідача щодо невідповідності між собою представлених сторонами актів.

Як зазначає апелянт, зобов`язання суду за клопотанням експерта щодо натурного огляду та дослідження схеми підключення споживача за адресою виявлення порушення виконано не було.

Як зазначає апелянт, експерт не дослідив реальну схему та електротехнічну будову ТП споживача Сенченко О.М., оскільки виходу експерта на місце не відбулось, а свого висновку, що "струмопровід, в якій включено трансформатор струму, по суті є його первинним колом живлення" експерт Мешков О.О. дійшов, посилаючись виключно на додаток №1 до нечинного договору про постачання електричної енергії №11/7338 від 10.07.2015.

Крім того, апелянт вказує, що суд залишив поза увагою лист відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області від 05.04.2021 №32/97-21.

На думку апелянта, суд першої інстанції порушив норми процесуального права, відмовивши відповідачу у задоволенні клопотання про залучення у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; відповідач просить залучити НКРЕКП як державного регулятора у спірних правовідносинах з правом на притягнення порушника до відповідальності.

Апелянт вважає, що рішення комісії з розгляду акту про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ.

З урахуванням неправомірності, на думку апелянта, позовних вимог Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", апелянт посилається, що всі судові витрати слід покласти на позивача, додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023 змінити та відмовити позивачу у стягненні судових витрат на правничу допомогу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича на рішення Господарського суду Донецької області від 18.10.2023 та на додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023 у справі №905/273/21; встановлено позивачу строк до 15.02.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання апелянту; встановлено учасникам справи строк до 15.02.2024 для подання заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на "21" лютого 2024 р. о 10:00год.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.02.2024 заяву представника фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича - адвоката Сінькової Ю.К. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; постановлено судове засідання, призначене на "21" лютого 2024 о 10:00 годині, провести в режимі відеоконференції з представником фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича - адвокатом Сіньковою Ю.К.

13.02.2024 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, зазначає, що дії позивача щодо опломбування, фіксації відсутності пломби та нарахування вартості необлікованої електричної енергії були обґрунтованими та такими, що відповідали законодавству на дату складання акту та протоколу комісії.

Позивач посилається на те, що предметом позову є зобов`язання зі сплати вартості необлікованої електричної енергії, розрахованої у відповідності до ПРРЕЕ. Підставою виникнення таких зобов`язань є порушення норм ПРРЕЕ; факт такого порушення зафіксований актом про порушення №011035 від 05.10.2020; як вказує позивач, навіть без договору оператор системи розподілу має право складати акт про порушення, оскільки таке право та обов`язок ОСР передбачений чинним законодавством.

Позивач зазначає, що між сторонами у справі був укладений договір про надання послуг з розподілу електричної енергії шляхом підписання ФОП Сенченко О.М. заяви-приєднання до договору про розподіл електричної енергії. Позивач вказує, що даний факт не оспорюється відповідачем та додатково підтверджується конклюдентними діями відповідача та його представників (підписання актів, отримання рахунків, оплата рахунків, відсутність звернень або іншого волевиявлення, яке б свідчило про незгоду відповідача з фактом укладення договору). Позивач посилається на те, що технічні характеристики засобів обліку, точок обліку, однолінійна схема, розмежування балансової належності, потужність точок обліку та інше, у споживача не змінились, тому такі додатки до договору окремо не підписувались на підставі пункту 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312, оскільки вони не суперечили чинному законодавству.

Згідно доводів позивача, з посиланням на надане ним відео, під час перевірки на території, на якій знаходився об`єкт споживача, знаходилось кілька осіб, у тому числі й Сенченко О.М., якому було пред`явлено службове посвідчення та акт складався у його присутності. Крім того, представники підприємства були допущені на територію споживача, що підтверджується їх поясненнями та відео з камер спостереження; позивач зазначає, що у його співробітників відсутні повноваження щодо встановлення наявності/відсутності документального оформлення трудових відносин між споживачем та його працівниками та відсутня необхідність встановлення посад та осіб всіх людей, що знаходились на території підприємства.

Як вказує позивач, незалежно від причини відсутності пломб, порушенням є сам факт її відсутності; отже, споживач, який добросовісно виконує обов`язки щодо збереження пломби має можливість своєчасно повідомити про її відсутність. У такому випадку вартість необлікованої електричної енергії не нараховується.

Позивач вважає, що дії Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" з опломбування дверцят камери КТП-920 є не тільки законними, але й необхідними для запобігання несанкціонованого втручання в роботу засобів обліку. Позивач посилається на те, що у висновку експерта зазначено, що розрахунковий засіб обліку знаходиться на протилежній стороні від трансформаторного відсіку (камери трансформатору), тому зняття, випадкове пошкодження пломби під час зняття даних обліку електричної енергії (для розрахунку об`ємів спожитої електричної енергії) споживачем виключається; опломбування камери силового трансформатору не заважало споживачу здійснювати контроль та облік власного споживання електричної енергії.

На думку позивача, оскаржуване рішення не впливає на права та обов`язки НКРЕКП, тому відмова у залученні її як третьою особою у справі є обґрунтованою.

Крім того, позивач вважає поведінку відповідача та його представників суперечливою; також в матеріалах справи міститься роздруківка споживання електричної енергії за точкою обліку споживача, у відповідності до якої, після складання акту та повторного опломбування дверцят ТП, споживання ФОП Сенченко О.М. збільшилось в середньому на 1000кВт на місяць.

Позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду Донецької області від 18.10.2023 та додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023 у справі №905/273/23 залишити без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.2024 заяву представника Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" - адвоката Дем`яненко О.І. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; постановлено судове засідання, призначене на "21" лютого 2024 о 10:00 годині, провести в режимі відеоконференції з представником Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" - адвокатом Дем`яненко О.І.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 21.02.2024 представник апелянта оголосила доводи апеляційної скарги.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечує.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.02.2024 оголошено перерву в судовому засіданні до 12:00год. 21.03.2024; постановлено судове засідання, призначене на "21" березня 2024 о 12:00 годині, провести в режимі відеоконференції з представником фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича - адвокатом Сіньковою Ю.К. та з представником Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" - адвокатом Дем`яненко О.І.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 21.03.2024, яке відбулось в режимі відеоконференції, представник апелянта просить скаргу задовольнити.

Представник позивача просить рішення Господарського суду Донецької області від 18.10.2023 та додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023 у справі №905/273/23 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, представники сторін висловили доводи і вимоги щодо апеляційної скарги, з огляду на встановлений статтею 273 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Щодо клопотання апелянта про залучення НКРЕКП у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до положень статті 50 Господарського процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулюється нормами Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Закон).

Відповідно до частини першої статті 1 цього Закону, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України (частина перша статті 3 Закону).

Згідно з частиною першою статті 17 Закону, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: 1) приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції.

Регулятор розглядає скарги споживачів щодо порушення їхніх прав та інтересів суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, або суб`єктами, що належать до особливої групи споживачів, а також вирішує спори, що виникають між суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, з питань: 1) доступу/приєднання до електричних, теплових та газових мереж, нафто- та продуктопроводів, мереж централізованого водопостачання і водовідведення; 2) дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов; 3) якості товарів і послуг, що надаються споживачам у сферах енергетики та комунальних послуг; 4) інших питань, розгляд яких віднесено законом до компетенції Регулятора (частина 1 статті 21 Закону).

Апелянт не обґрунтовує наявність у НКРЕКП юридичної заінтересованості в результатах розгляду даної справи, а також яким чином прийняте судове рішення може вплинути на права і обов`язки НКРЕКП, як державного органу, або яким чином за наслідками розгляду справи можуть змінитися та/або виникнути нові права і обов`язки між стороною по справі та третьою особою.

НКРЕКП має можливість у межах своїх повноважень приймати рішення щодо притягнення до відповідальності винних осіб у разі, якщо вбачає в їх діяльності склад правопорушення в сфері енергетики, й це право існує незалежно від прийнятого судом рішення.

Місцевим господарським судом встановлено, що НКРЕКП висловив свою позицію у листах від 02.04.2021 за №4360/20.3/7-21, від 05.04.2021 за №32/97-21, оцінку якій здійснює суд під час розгляду справи.

І самі по собі доводи апелянта про необхідність залучення НКРЕКП як третьої особи для повного та всебічного розгляду справи не є правовою підставою, передбаченою статтею 50 Господарського процесуального кодексу України, для залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача НКРЕКП.

Відтак, клопотання апелянта не підлягає задоволенню.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, а також доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши у судових засіданнях представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, 10.07.2015 між Публічним акціонерним товариством ДТЕК Донецькобленерго , що здійснює діяльність на підставі ліцензії на постачання електричної енергії від 20.04.2012 (далі - Постачальник) та фізичною особою-підприємцем Сенченко Олегом Миколайовичем (далі Споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №11/7338, відповідно до положень Розділу 1 якого, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 160, 0кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до цього Договору.

У пункті 9.5 договору зазначено, що договір набуває чинності з дня його підписання сторонами і укладається на строк до 31.12.2015. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або про зміну його умов.

Сторонами договору підписано Додаток №1 Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі, що є невід`ємною частиною даного договору.

Наведена відповідна схема локальної електромережі за об`єктом постачання електричної енергії ФОП Сенченко О.М. - склад, вул. Таганрозька, б. 5, лит. Ж.

Вказана точка продажу електричної енергії та визначена дозволена потужність на рівні 110 кВт.

За Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток №2 до договору №11/7338 від 10.07.2015) встановлена балансова належність електромереж та установок Споживача: ЛЕП 6 кВ від опори ПЛ-6кВ Г-4 ТП-485 с відп. до власної КТП-920, власна КТП-920, ЛЕП-0,4 кВ від власної КТП-920 до ВРУ-0,4кВ буд. майданчика та внутрішні мережі.

У акті зазначено, що Споживач несе відповідальність за безпечну експлуатацію обладнання і мереж, які знаходяться на його балансі, технічний стан схоронності та цілісності розрахунків приладів обліку електричної енергії та пломб.

До матеріалів справи відповідачем надано копії паспортів силового трансформатору №669411 та трансформаторної підстанції №220881, що розташовані на об`єкті ФОП Сенченко О.М.

Укладанню договору передувало складання сторонами акту технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВт №262155 від 08.07.2015, за яким встановлено, що місце встановлення засобів обліку - облік в КТП, лічильник встановлено у шафі обліку, зазначено, що облік прийнято без подачі струму.

Судом першої інстанції встановлено, що 10.07.2015 складено акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВт №262156, в якому зазначено, що місце встановлення засобів обліку - облік в КТП, наведено паспортні та експлуатаційні характеристики лічильника, встановлено, що облік до розрахунків придатний.

Засоби обліку - трансформатору струму та ланцюги - знаходяться на балансі Споживача. Вказано, що всі встановлені пломби відображені в акті пломбування №106095 від 10.07.2015.

Акти №262155 та №262156 підписані Сенченко О.М. без заперечень.

Згідно акта про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №106095 від 10.07.2015, уповноваженими працівниками Постачальника за участю ОСОБА_1 особисто проведено пломбування засобів обліку за об`єктом склад, вул. Таганрозька, б. 5.

В акті наведено перелік засобів обліку, що передані на зберігання Споживачу, та зазначено перелік пломб, що встановлені або залишились непорушними, зокрема, встановлені пломби на місці встановлення - дверь яч. транс: № С21085958; №С21085959; №С21085960.

В акті зазначено, що цілісність знов встановлених пломб та пломб, що залишились непорушними; пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників електроенергії, прийняв на збереження Споживач Сенченко О.М., що засвідчено його особистим підписом, без зауважень.

Акт є невід`ємною частиною договору №7338.

Копії акту №262156 від 10.07.2015, які надані сторонами у справі, відрізняються; зокрема, у копії Постачальника в рядку 2 є допис, що ввідний дріт змонтовано до місця встановлення обліку: AC-70L-20M.

Також судом першої інстанції зазначено, що в наданій копії позивача немає взагалі рядка 9, який міститься в акті технічної перевірки №262156 від 10.07.2015 Споживача (однак, судом апеляційної інстанції встановлено, що в наданій позивачем копії акту №262156 від 10.07.2015 міститься рядок 9; відмінність наданих сторонами копій актів полягає лише у дописі в рядку 2: AC-70L-20M).

Місцевим господарським судом встановлено, що Публічне акціонерне товариство ДТЕК Донецькобленерго у 2018 році перейменоване на Акціонерне товариство "ДТЕК Донецькі електромережі", змінено організаційно-правову форму підприємства з Публічного акціонерного товариства та Приватне акціонерне товариство.

З 01.01.2019 на підставі отриманої ліцензії у відповідності до вимог норм Закону України Про ринок електричної енергії Акціонерне товариство "ДТЕК Донецькі електромережі" розпочало діяльність як оператор системи розподілу електричної енергії, що обумовило укладання договорів із Споживачами про надання послуг з розподілу електроенергії.

Акціонерним товариством "ДТЕК Донецькі електромережі" розміщено на офіційному веб-сайті https://www.dtek-dem.com.ua/ua/enter-contract_old публічний договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (надалі - Договір розподілу), згідно з пунктом 1.1 якого, є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови розподілу (передачі) електричної енергії споживачам (надалі - Споживач) як послуги Оператора системи розподілу.

Цей Договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання, що є додатком 1 до цього Договору.

Умови Договору розроблені відповідно до Закону України Про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), від 14 березня 2018 року №312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів (наводиться у редакції на час спірних правовідносин).

Оператор системи розподілу надає Споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №309, та Кодексом систем розподілу, затвердженим постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки/точок розподілу за об`єктом Споживача, який є Додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи розподілу (пункт 2.1 договору розподілу).

У відповідності до пунктів 5.4, 5.5 договору розподілу, Споживач оплачує послугу з розподілу (передачі) електричної енергії Оператору системи розподілу якщо згідно з умовами договору про постачання електричної енергії Споживач забезпечує оплату послуги з розподілу (передачі), або купує електричну енергію для власного споживання за двостороннім договором та на організованих сегментах ринку. Постачальник оплачує послугу з розподілу (передачу) Оператору системи розподілу якщо згідно з умовами договору про постачання електричної енергії оплату послуги з розподілу (передачі) забезпечує постачальник. Оператор системи розподілу в особовому рахунку Споживача зазначає сторону, яка здійснює оплату наданих Споживачу послуг з розподілу (передачі) електричної енергії.

Споживач зобов`язується згідно з пунктом 6.2 договору розподілу забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів (пп. 2); узгоджувати з Оператором системи розподілу нові підключення та переобладнання внутрішньої електропроводки, здійснювані з метою збільшення споживання електричної потужності (пп. 4); забезпечувати доступ представникам Оператора системи розподілу, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки (пп. 5).

Права Оператора системи розподілу визначені у пункті 7.1 договору розподілу та передбачають, зокрема, на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок Споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов Договору; контролювати додержання Споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Умови пункту 8.9 договору розподілу передбачають, що у разі виявлення однією із Сторін порушень умов Договору іншою стороною та/або порушень ПРРЕЕ, Кодексу комерційного обліку, Кодексу систем розподілу, Кодексу системи передачі, Закону України Про ринок електричної енергії та інших нормативно-правових актів, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу Сторону про необхідність складення акта. Сторона, яка здійснила таке порушення, не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання відповідного акту.

Розділом 11 договору визначені умови, що стосуються строку дії договору розподілу, а саме згідно пункту 11.1., цей Договір набирає чинності з дня приєднання Споживача до умов цього договору, або з дня зазначеного в заяві-приєднання, але будь якому випадку не раніше чим з 01 грудня 2018 року, або іншої дати визначеної законодавством України. Договір діє протягом 1 року та вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Позивач стверджує, що Споживачем підписана та направлена заява-приєднання до публічного договору Оператора системи розподілу про розподіл електричної енергії.

На виконання цього договору представником Споживача (бухгалтером Самко Л.І.) через особистий електронний кабінет направлялись звіти про фактичне споживання електричної енергії (із зазначенням показів лічильника електричної енергії).

На підставі цих даних формувались та надсилались в електронний кабінет Акти приймання-передавання товарної продукції, які підписуються сторонами за допомогою електронних ключів.

Зі сторони Споживача такі акти підписувались бухгалтером Самко Л.І., на підставі актів виставлялись рахунки, які оплачував Споживач.

На підтвердження означених фактів до письмових пояснень позивача додано акти приймання-передавання за грудень 2019 року, жовтень 2020 року, грудень 2021 року.

З цього приводу відповідач вказує, що договору, укладеного після 2018 року з позивачем відповідач у формі письмового документу не має, інформації щодо факту наявності заявки-приєднання не надав; з 01.01.2019 Постачальником електричної енергії є інше підприємство, а саме, ТОВ ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ, особистий кабінет у відповідача наявний та використовувався за його функціоналом, дані показників передавались та сплачувались.

Факт підписання актів, що надані позивачем, відповідач не заперечував.

У листі №2/6258 від 02.08.2023 ТОВ ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ повідомило, що між ФОП Сенченко Олегом Миколайовичем та ТОВ ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ 01.01.2019 укладено Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг №7338 на умовах публічної комерційної пропозиції Універсальна.

У подальшому, оскільки 31.12.2020 сплинув термін дії норми Закону України Про ринок електричної енергії щодо надання універсальних послуг для малих непобутових споживачів з договірною потужністю від 50 до 150 кВт та бюджетним організаціям, з 01.01.2021 припинилась дія договору про надання універсальних послуг і Споживача переведено на умови постачання за вільними цінами за договором про постачання електричної енергії №7338 від 01.01.2021 на умовах публічної Комерційної пропозиції Надійна.

В якості додатку до даного листа суду надані копії договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг станом на 05.10.2020, комерційної пропозиції Універсальна.

Згідно з пунктом 1.1 вказаного договору, цей Договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг (далі - Договір) є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії виключно побутовим та малим непобутовим споживачам (далі - Споживач) постачальником універсальних послуг (далі - Постачальник) та укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання Споживача до цього Договору, згідно із заявою-приєднання яка є додатком до цього Договору.

Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з оператором системи договору про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу/передачі електричної енергії (пункт 2.2 договору).

Споживач за підпунктом 2 пункту 6.2 договору зобов`язується мати діючий договір Споживача про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії з оператором системи, на здійснення ліцензованої діяльності якого приєднана до електричних мереж електроустановка Споживача.

У пункті 5.13 договору визначено, що Споживач здійснює оплату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії у складі вартості (ціни) електричної енергії Постачальника. При виставленні рахунку за спожиту електричну енергію Споживачу Постачальник зобов`язаний окремо вказувати оплату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

Додатково відповідач в підтвердження факту наявності договірних відносин з Товариством з обмеженою відповідальністю ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ надав суду скріншоти переписки з підприємством електронною поштою з приводу договірних відносин на 2021 рік, копії повідомлення про врегулювання договірних відносин, рахунків за 2021 рік.

Місцевим господарським судом встановлено, що акти, які надані позивачем за грудень 2019 року, жовтень 2020 року, грудень 2021 року, свідчать про їх складання як Постачальником електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю ДОНЕЦЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ.

Відповідач в процесі розгляду справи не заперечував, що Самко Л.І. є особою, що працювала у нього на посаді бухгалтера.

Під час технічної перевірки розрахункових засобів обліку 27.11.2018 представником Маріупольського РЕМ складено Акт про пломбування та здачу пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження №422757, згідно якого залишились непорушними пломби №С21085958; № С21085959; № С21085960, встановлені на дверцятах камери силового трансформатора.

Зазначені пломби прийняті на збереження ФОП Сенченко О.М.

Згідно з Актами контрольного огляду засобів обліку №812619 від 13.12.2019 та від 29.04.2020, вказані пломби наявні, їх пломбувальний матеріал не має візуальних зовнішніх пошкоджень.

Суд першої інстанції дослідив оригінали вказаних актів, які відповідають копіям, що надані позивачем.

У копії акту №812619 від 13.12.2019, яка надана відповідачем, відсутня інформація щодо опломбування дверцят трансформатору пломбами С21085958, С 21085 959/960.

Акт №812619 від 13.12.2019 складався за участі представника Споживача (без права підпису), факт участі представника під час перевірки відповідач не оспорює.

Як зафіксовано у акті від 29.04.2020, останній складено за відсутності представника Споживача.

Згідно наказу №3 від 02.01.2020 Про призначення відповідального за електрогосподарство ФОП Сенченко О.М., призначено відповідальним за електрогосподарство ОСОБА_1 , на останнього покладено обов`язок здійснювати контроль за справним технічним станом і безпечною експлуатацією електроустановок у відповідності до діючих нормативних документів.

04.09.2020 та 02.10.2020 комісія у складі ФОП Сенченко О.М., бухгалтера Самко Л.І., бригадира ОСОБА_2 проводила огляд силового трансформатора, за результатами огляду якого змін в роботі електролічильника не було виявлено, та пломби, встановлені на засобі вимірювальної техніки, візуально не були ушкоджені.

Згідно з витягом з журналу обліку робіт по нарядам та розпорядженням, що розпочато 07.08.2020, працівників Маріупольського РЕМ направлено на проведення технічних перевірок споживачів АТ "ДТЕК Донецькі електромережі".

При проведенні 05.10.2020 обстеження електроустановки на об`єкті Споживача за адресою: вул. Таганрозька, б. 5, м. Маріуполь, уповноваженими представниками Маріупольського РЕМ АТ ДТЕК Донецькі електромережі під час технічної перевірки виявлено порушення ПРРЕЕ - відсутність пломби ОСР №С21085960 на камері силового трансформатору, інші пломби неушкоджені.

У письмових поясненнях, які надані працівниками АТ "ДТЕК Донецькі електромережі", що приймали участь при здійсненні технічної перевірки, фіксації правопорушення та підписали акт, вбачається, що об`єкт Споживача за адресою: вул. Таганрозька, б. 5, м. Маріуполь, знаходиться на охоронюваній території, на якій має місце пропускний режим, працівників на територію з метою обстеження КТП 920 допустив охоронець, якому було пред`явлено службові посвідчення та в його супроводженні останні прослідували до трансформатору, після виявлення порушення зателефонували ФОП Сенченко О.М., ніяких дій з обладнанням до його приїзду не здійснювалось.

Доказів протилежного відповідач суду не надав.

Відповідач з приводу допуску працівників АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" на територію бази зазначив, що в штатному розписі ФОП Сенченко О.М. на 2020 рік відсутні охоронці, сторожі, коменданти, тобто будь-які особи (окрім ОСОБА_1 ), які за своїми функціональними обов`язками могли допустити (відчинити ворота, двері тощо для вільного проходу на територію) співробітників позивача до перевірки роботи силового трансформатору, на підтвердження чого надано копію відповідного штатного розпису.

Земельна ділянка, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , (кадастровий номер :01:019:0068), на підставі договору оренди земельної ділянки від 27.08.2013 з Маріупольською міською Радою, орендована строком на 10 років (з 16.04.2013 року до 16.04.2023 року) Приватним підприємством Марфіш-Плюс (ідентифікаційний код 38082082).

На цій земельній ділянці розташована будівля, яка є власністю Приватного підприємства Марфіш-Плюс, на підтвердження чого наданий витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності.

На території розташування об`єкта ведеться відеоспостереження.

Відповідач надав суду копію відповідного відеозапису, яка досліджена під час судового засідання місцевим господарським судом.

Зокрема, дослідивши запис з камер зовнішнього відеоспостереження, що знаходились на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 , який наданий відповідачем, суд першої інстанції встановив, що територія є закритою, працівники АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" якийсь час після прибуття чекали відкриття воріт, після чого зайшли, через деякий час підійшли до трансформатору, обстежили його, після прибуття ОСОБА_1 підійшли до трансформатору вдруге.

Якість відеозапису є недостатньою, що унеможливлює встановлення подробиць порядку здійснення перевірки.

Запис не містить інформації щодо порядку допуску працівників АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" на територію бази.

По факту виявленого порушення в присутності ФОП Сенченка О.М. складено Акт про порушення №011035 від 05.10.2020, в якому зафіксовано порушення Споживачем вимог пункту 8.4.2 (2) Правил роздрібного ринку електричної енергії - відсутність пломби ОСР №С21085960 на камері силового трансформатору.

В акті наведена схема електроживлення Споживача, а також зазначено, що паспортні дані на всі струмоприймачі та ел. обладнання Споживач не пред`явив, струмовий замір проводився при включенні не всього електрообладнання. Дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору 110 кВт.

Акт підписано уповноваженими представниками Маріупольського РЕМ "ДТЕК Донецькі електромережі" інженерами технічного аудиту Бездольним В.О., Ефименко О.А., майстром Джеламаковим А.В., електромонтером Маріупольського РЕМ Ткоренко О.М. та ФОП Сенченко О.М. з зауваженнями.

Зокрема, останній зазначив, що в день складання акту технічна перевірка проводилась без його присутності, на базу він під`їхав через 20 хвилин після початку перевірки; раніше всі пломби знаходились на місці, припускає, що пломба була зірвана до його приїзду.

Процес проведення перевірки та факт відсутності пломби на камері силового трансформатору, що знаходить на території бази за адресою: АДРЕСА_1 , зафіксовано відеозйомкою.

Про факт проведення відеофіксації подій зазначено у акті.

Означений видеозапис досліджено судом першої інстанції під час судового засідання.

Дослідивши відеозапис фіксування правопорушення, що здійснювався під час складання акту та наданий до матеріалів справи позивачем, місцевий господарський суд встановив, що після прибуття ФОП Сенченко О.М. на об`єкт останній не висловлював будь-яких заперечень щодо підстав знаходження представників Оператора системи розподілу на території бази, тобто, не зазначав, що вони знаходяться там самовільно, не вимагав пред`явлення службових посвідчень тощо, всі його доводи стосувались виключно суті правопорушення. Також нічого з цього приводу не зазначено ним під час викладення заперечень на акт.

З фото, які містяться в матеріалах справи, та відеозапису вбачається, що дверцята трансформатору з`єднані дротом без пломби.

12.11.2020 за участю ФОП Сенченко О.М. відбулось засідання комісії Маріупольського РЕМ АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" з розгляду Акта про порушення № 011035 від 05.10.2020, за результатами якого прийняте рішення, оформлене протоколом №36/2: акт складений у відповідності до вимог п. 8.2.4, п. 8.2.5, п. 8.2.6 ПРРЕЕ. Здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2. (2), термін нарахування згідно з п. 8.4.8. (1) за формулою (4) згідно з п. 8.4. (10). Період з 29.04.2020 по 05.10.2020. Обсяг недоврахованої електричної енергії становить 178 534кВт*год. Вартість недоврахованої електричної енергії 578 494,54грн.

В якості додатку до протоколу складено відповідний розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії.

При розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії позивачем використано наступні вихідні дані: потужність - 110 кВт (дозволена потужність згідно умов договору); t доб 24 год (тривалість роботи обладнання протягом доби); період нарахування з 29.04.2020 по 05.10.2020 - 158 днів; електроспоживання -178534 кВтч; вартість - 578 494, 54грн (з ПДВ).

АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" виставлено ФОП Сенченко О.М. рахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії №7338 від 12.11.2020.

14.11.2020 позивач направив на адресу відповідача поштовим відправленням копію протоколу №36/2 від 12.11.2020 та рахунок №7338 вартості необлікованої електричної енергії до Акта ПРРЕЕ від 05.10.2020, які отримані Сенченко О.М. 18.11.2020.

Комісією АТ ДТЕК Донецькі електромережі з розгляду спірних питань проведена перевірка заяви ОСОБА_1 , який був не згоден з рішенням комісії Маріупольського РЕМ з розгляду акту про порушення № 36/2 від 12.11.2020. За результатами перевірки прийняте рішення, оформлене протоколом №13ю від 21.12.2020, згідно з яким: Акт про порушення № 011035 від 05.10.2020 складено правомірно і без порушень; вирішено залишити чинним рішення комісії Маріупольського РЕМ викладене в протоколі засідання № 36/2 від 12.11.2020.

Внаслідок наявності заперечень щодо правових підстав для нарахування вартості недооблікованої електроенергії, ФОП Сенченком О.М. оплата рахунку №7338 від 12.11.2020 у встановлений строк не була здійснена, у зв`язку з чим позивач з метою захисту порушеного права звернувся з позовною заявою до суду.

Відповідач звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з заявою № 11-АБ від 21.01.2021, в якій просив призначити комісію ІКЦ або іншу комісію, до компетенції якої належить розгляд питань, зазначених в заяві, та скасувати рішення про нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії, оформлене протоколом Маріупольського РЕМ AT ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ № 36/2 від 12.11.2020 з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ №011035 від 05.10.2020.

У листі №1044/20.3/7-21 від 01.02.2021 НКРЕКП, враховуючи незгоду Споживача з порушенням, вказаним в акті про порушення від 05.10.2020 №011035, та нарахуваннями, здійсненими на підставі Акта, та прохання представника Споживача про призначення Комісії ІКЦ для розгляду спірного питання, викладеного у заяві від 21.01.2021 № 11-АБ,вказує, що для вирішення спірного питання щодо правомірності складення Акта та здійснення на його підставі нарахувань вказане спірне питання має бути розглянуто в порядку передбаченому Постановою №299 на засіданні Комісії ІКЦ, за участі Споживача та/або представника Споживача, Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області та Держенергонагляду. Про результати розгляду спірного питання ІКЦ АТ ДТЕК Донецькі електромережі має поінформувати НКРЕКП протягом місяця. Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області належить проконтролювати вчасність надання інформації.

Листом №65/3685-вих від 11.03.2021 позивач повідомив представника відповідача, що на лист НКРЕКП №1044/20.3/7-21 від 01.02.2021 AT "ДТЕК Донецькі електромережі" листом №43/2957-вих від 26.02.2021 повідомлено НКРЕКП та Відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області про недоцільність розгляду зазначеного питання на комісії ІКЦ АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" в зв`язку відкриттям провадження у справі №905/273/21.

У листі №48-АБ від 26.02.2021 до Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області, КЦ АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" відповідач просив виконати доручення НКРЕКП та провести засідання комісії за обов`язкової участі ФОП Сенченко О.М. або його представника у найкоротший термін.

02.04.2021 за №4360/20.3/7-21 на адресу представника відповідача Відділом НКРЕКП у Дніпропетровській області спрямовано лист, в якому зазначено, що до переліку місць пломбування, визначеного пунктами 5.16.2 та 5.16.3 глави 5.16 розділу V ККО, не належать камери силових трансформаторів, у зв`язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до засобу (схеми) обліку електричної енергії, а тому, НКРЕКП вважає, що АТ ДТЕК Донецькі електромережі не мало права опломбовувати камеру силового трансформатора та передавати ці пломби на збереження споживачу (ФОП Сенченко О.М.). Главою 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, зокрема підпунктом 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ, не передбачено здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі пошкодження/відсутності пломб, встановлених не на засобі (вузлу) обліку електричної енергії. Відповідно підстави для застосування положень глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення на підставі Акта розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відсутні.

Крім того, у листі констатується, що у Відділу наявна інформація відносно розгляду спору судом та зазначено, що остаточне вирішення спірного питання має бути здійснено з урахуванням судового рішення, що набрало законної сили.

Лист підписано членом НКРЕКП Магда О.

В процесі підготовки справи до судового розгляду за клопотанням позивача ухвалою Господарського суду Донецької області від 24.06.2021 у справі №905/273/21 призначено судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. Витрати, що підлягають сплаті за проведення судової електротехнічної експертизи покладено на позивача.

На вирішення вказаної експертизи поставлені наступні питання: 1) Вільний доступ до якого обладнання, устаткування, засобів (вузлів) вимірювальної техніки, обліку та захисту, елементів інших пристроїв унеможливлювала пломба №С21085960, встановлена на дверцятах камери силового трансформатору КТП-920, що знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вулиця Таганрогська, 5 (ФОП Сенченко О.М.)? 2) Чи відноситься встановлене в камері силового трансформатору КТП-920, дверцята якого опломбовані пломбою №С21085960, обладнання (устаткування) до: розрахункового засобу обліку електричної енергії, складових засобу (вузлу) вимірювальної техніки або до пристроїв вузла обліку, що закривають: 1) первинні і вторинні кола живлення ЗВТ; 2) кришки важелів і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, встановлених у цих колах; 3) двері комірок трансформаторів напруги; 4) кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ; 5) всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до відкритих струмоведучих та сигнальних частин ЗВТ? 3) Відсутність пломби №С21085960 на дверцятах камери силового трансформатору КТП-920, що знаходиться за адресою: м. Маріуполь, вулиця Таганрогська, 5 (ФОП Сенченко О.М.), чи давала можливість безперешкодного підключення до первинних і вторинних кіл живлення, відкритих струмоведучих частин схеми електропостачання або інших елементів схеми електропостачання, що давало змогу безоблікового (поза засобами комерційного обліку) споживання електричної енергії або впливу на зміну показників розрахункового обліку електричної енергії? 4) Чи мала місце наявність інших пломб на дверцятах камери силового трансформатору КТП-920? Якщо так, то чи міг бути доступ до обладнання внаслідок пошкодження пломби №С21085960 у разі наявності інших пломб? 5) Де встановлений розрахунковий засіб обліку електричної енергії, належний фізичній особі-підприємцю Сенченко О.М., за адресою: м. Маріуполь, вулиця Таганрогська, 5? Яке місцезнаходження даного засобу вимірювальної техніки по відношенню до силового трансформатору КТП-920, дверцята камери якого опломбовані пломбою №С21085960?

У висновку судового експерта №22194/19359-19362 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи по матеріалам господарської справи №905/273/21, що складено 26.10.2022, наведено наступне:

1, 2. Встановлена в трансформаторному відсіку (камері) КТП-920 частина обладнання (шинопроводи, що приєднанні до трансформаторних виводів сторони нижчої напруги) відноситься до складової засобу вимірювальної техніки (трансформаторів струму) як елемент первинного кола живлення ЗВТ та як інший пристрій або місце відкритої струмоведучої частини ЗВТ.

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії ФОП Сенченко О.М. (лічильник НІК 2301 АТ.0000.011 зав. № 10141142) розташований у спеціальній металевій шафці у відсіку РУ-0,4 КТП-920 за адресою вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь.

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії ФОП Сенченко О.М. (лічильник НІК 2301 АТ.0000.011 зав.№10141142) розташовується у ізольованому відсіку РУ-0,4кВ 3 протилежної сторони від трансформаторного відсіку (камери) КТП-920 за адресою вул. Таганрозька, 5, м. Маріуполь.

3, 4, 5. Пломбування дверей трансформаторного відсіку (камери) КТП-920, що знаходиться за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, виключало несанкціонований доступ до відкритих струмоведучих частин та первинних кіл живлення трансформаторів струму, які є засобом вимірювальної техніки та складовим елементом комерційного вузла обліку на об`єкті споживача ФОП Сенченко О.М.

Відсутність центральної пломби №C21085960 на дверцятах трансформаторного відсіку (камери) КТП-920, що знаходиться за адресою: вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, не виключала можливості безперешкодного несанкціонованого доступу до внутрішнього простору без пошкодження лівої та правої бічних пломб.

З технічної точки зору, доступ до обладнання трансформаторного відсіку (камери) КТП-920 дозволяє здійснювати вплив на процес обліку (в сторону зменшення) шляхом шунтування засобів вимірювальної техніки, або без облікове споживання електроенергії струмоприймачами споживача.

На момент проведення відеозйомки при виявлені порушення, вбачається наявність на дверях трансформаторного відсіку КТП-920, що знаходиться за адресою вул. Таганрозька, 5 м. Маріуполь, лівої та правої пломби, центральна пломба № С21085960 разом з пломбувальним матеріалом відсутня.

З висновку судової електротехнічної експертизи №22194/19359-19362 від 26.10.2022 Національного наукового центру Інститут судових експертиз ім. Заслуженого проф. М.С. Бокаріуса також вбачається, що КТП-920 є комплектною трансформаторною підстанцією 6/0,4 кВ, з одним масляним трансформатором 160 кВА. Має металевий корпус. Обслуговування обладнання здійснюється зовні. Трансформатор струму та лічильник електроенергії НІК 2101 АТ 0000.011 зав. № 10141142 розташовані в окремій опломбованій шафці. Схема обліку споживання електричної енергії ФОП Сенченко О.М. улаштовано через трансформатор струму Т-0,66У3 250/5 на стороні нижньої напруги.

Струмопровід, в який включено трансформатор струму, по суті є його первинним колом живлення. Камера силового трансформатору КТП-920 є відокремленим відсіком, в якому розташований один масляний трансформатор ТМ-160 кВА. Конструктивно в камері, окрім трансформатора, також розташовуються шинопроводи від повітряного вводу РУ-6кВ (через комутаційні пристрої), які приєднуються на трансформаторні вводи сторони вищої напруги (первинна обмотка 6кВ), та трансформаторні вводи сторони нижчої напруги, які приєднуються до шинопроводів 0,4 кВ, що у даному випадку через кабельні вставки заводяться до шафи обліку в РУ-0,4 кВ і далі через вимірювальні трансформатори струму, комутаційні пристрої надходять до струмоприймачів споживача.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України та статті 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконати її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

Предметом спору у даній справі є правомірність складання відповідачем Акта про порушення №011035 від 05.10.2020 та прийняття на його підставі рішення комісії Оператора системи, оформленого протоколом № 36/2 від 12.11.2020 про нарахування відповідачу вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 578 494, 54грн внаслідок порушення ним Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Судом першої інстанції встановлено, що на момент складання Акта про порушення №011035 від 05.10.2020 діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 14.03.2018 № 312.

Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Згідно з пунктом 1.2.7 глави 1.2 розділу І ПРРЕЕ, постачання електричної енергії здійснюється електропостачальником на підставі договору про постачання електричної енергії споживачу, який розробляється електропостачальником на основі Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток 5 до цих Правил) та укладається в установленому цими Правилами порядку.

Апелянт вважає, що договір №11/7338 від 10.07.2015 є таким, що припинив дію, у зв`язку із чим, є неналежним доказом у справі, а тому посилання на його умови, вважає незаконними.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що з 10.07.2015 по 31.12.2018 сторони керувались умовами договору про постачання електричної енергії №11/7338 та додатками до нього.

В цей період позивач мав ліцензію на постачання електричної енергії. Однак, із набуттям чинності Закону України "Про ринок електричної енергії", зміну складу учасників ринку електричної енергії, АТ "ДТЕК Донецькі електромережі" була отримана ліцензія на здійснення діяльності з розподілу електричної енергії, на підставі якої позивач розпочав діяльність як оператор системи розподілу з 01.01.2019 року.

Згідно пояснень позивача, для забезпечення більш комфортного та поступового переходу споживачів та учасників ринку до роботи на ринку електричної енергії, Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" був передбачений перехідний період.

Відповідно до пункту 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії", до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики.

Зокрема, сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо (це зокрема визначення балансової належності точок комерційного обліку, режиму роботи струмоприймачів, потужності тощо).

У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії.

Договір споживача з оператором системи розподілу є публічним, та розміщений на сайті позивача в загальному доступі у всіх редакціях станом на певну дату (зміни відбувались у зв`язку із змінами у чинному законодавстві).

Умови Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, та є однаковими для всіх споживачів.

У відповідності до пункту 2.1.6. ПРРЕЕ (в редакції, яка діяла станом на 01.01.2019), фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

Отже, між позивачем та відповідачем був укладений договір про надання послуг з розподілу електричної енергії, шляхом підписання ФОП Сенченко О.М. заяви-приєднання до Договору про розподіл електричної енергії; даний факт додатково підтверджується конклюдентними діями відповідача та його представників (підписання актів, отримання рахунків, оплата рахунків, відсутність звернень або іншого волевиявлення, яке б свідчило про незгоду відповідача з фактом укладення договору).

Відтак, судова колегія відхиляє доводи апелянта, що посилання суду на додатки до договору є незаконними.

Як зазначає позивач, технічні характеристики засобів обліку, точок обліку, однолінійна схема, розмежування балансової належності, потужність точок обліку та інші у споживача не змінились, тому такі додатки до договору до розподілу окремо не підписувались на підставі пункту 6 Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312, оскільки вони не суперечили чинному законодавству. Сторони при виконанні своїх зобов`язань за договором про розподіл електричної енергії користувались додатками з договору про постачання електричної енергії. Окрім того, сторони керуються попередніми документами щодо опломбування, встановлення засобів обліку та інші, що були складені на виконання договору про постачання електричної енергії.

У відповідності до ПРРЕЕ та договору з надання послуг з розподілу електричної енергії позивач має право контролювати додержання споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Отже, між сторонами існують договірні відносини щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, із застосуванням додатків із технічною інформацією, що були складені та підписані сторонами до 01.01.2019 та не змінювались протягом всього періоду взаємовідносин.

Апелянт зазначає, що позивач не надав суду доказів в обґрунтування доводів, що технічні характеристики засобів обліку, точок обліку, однолінійна схема, розмежування балансової належності, потужність точок обліку та інші у споживача не змінились.

Проте, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що посилаючись на зазначене, тягар доказування в цьому випадку покладено на відповідача, оскільки позивач керується відомостями, зазначеними у додатках до договору.

Однак, відповідачем не надано суду доказів зміни технічних характеристик засобів обліку, точок обліку, однолінійної схеми, розмежування балансової належності, потужності точок обліку та інші.

Відповідно до підпункту 20 пункту 5.5.5 глави 5.5 розділу V ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно з підпунктом 3 пункту 1.1.2 глави 1.1 розділу І ПРРЕЕ, акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до підпункту 2 пункту 8.2.4 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ (у редакції, що діяла станом на дату складення акту про порушення), визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, зокрема у разі виявлення такого порушення: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Колегія суддів апеляційного господарського суду відхиляє доводи апелянта, що главою 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ, зокрема, підпунктом 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ станом на 05.10.2020 не передбачено здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі пошкодження/відсутності пломб, встановлених не на засобах (вузлах) вимірювальної техніки, оскільки, як вказує апелянт, камера силового трансформатору не належить до засобу (вузлу) обліку електричної енергії.

Такі доводи апелянта базуються на довільному трактуванні норм законодавства на власну користь.

Зазначеним підпунктом 2 пункту 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ станом на 05.10.2020 чітко визначено, що відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних, зокрема в акті про пломбування, є порушенням та підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, що здійснюється оператором системи.

У той же час, відповідно до пункту 1.2.1 глави 1.2 розділу І Кодексу комерційного обліку електричної енергії (у редакції, що діяла станом на дату складення акту), вузол обліку електричної енергії (вузол обліку) - сукупність обладнання та засобів вимірювальної техніки, змонтованих та з`єднаних між собою за встановленою схемою для забезпечення вимірювання та обліку електричної енергії в заданій точці вимірювання. До складу вузла обліку можуть входити лічильники електричної енергії, трансформатори струму, трансформатори напруги, устаткування автоматичного відключення чи обмеження потужності, засоби захисту (автоматичні вимикачі або запобіжники), вторинні кола струму і напруги та інші допоміжні засоби (тестові блоки, перетворювачі імпульсів, блоки живлення, обладнання дистанційної передачі даних тощо). Характеристики складових вузла обліку мають бути достатніми для вимірювання електричної енергії із заданою періодичністю та похибкою.

Тобто, перелік обладнання вузлів обліку є відкритим, до складу вузла обліку входить все обладнання, яке забезпечує споживання, облік, вимірювання електричної енергії.

Крім того, у відповідності до підпункту 5.2.24 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, уповноважені представники оператора системи та ППКО здійснюють технічну перевірку вузла обліку, а також перевірку технічної документації та, у разі відсутності обґрунтованих зауважень, проводять опломбування ЗВТ, пристроїв та місць вузла обліку, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл (схеми) комерційного обліку, а також у разі потреби установлюють індикатори зовнішнього впливу.

Також у відповідності до пунктів 5.16.1-5.16.3 глави 5.16 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії, з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують.

ЗВТ мають бути опломбовані на затискній кришці пломбою оператора системи.

Пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також на пристроях вузла обліку, що закривають, зокрема первинні і вторинні кола живлення ЗВТ.

Ці ж самі норми були передбачені пунктом 3.31 Правил користування електричною енергією, які діяли у 2015 році на момент опломбування.

З огляду на викладене, судова колегія відхиляє доводи апелянта, що встановлена в трансформаторному відсіку (камері) КТП-920 частина обладнання (шинопроводи, що приєднані до трансформаторних виводів сторони нижчої напруги силового трансформатора) не відноситься до вузла обліку електроенергії, тому, як вважає позивач, конструктивно заводом виробника КТП не передбачена до опломбування.

Отже, дії позивача щодо опломбування, фіксації відсутності пломби та нарахування вартості необлікованої електричної енергії були обґрунтованими та такими, що відповідали законодавству на дату складання акту про порушення.

Щодо доводів апелянта, що суд відхилив доводи представника відповідача щодо невідповідності між собою представлених сторонами актів, судова колегія зазначає таке.

Місцевим господарським судом встановлено, що 10.07.2015 складено акт технічної перевірки розрахункових засобів обліку до 1кВт №262156, в якому зазначено, що місце встановлення засобів обліку - облік в КТП, наведено паспортні та експлуатаційні характеристики лічильника, встановлено, що облік до розрахунків придатний.

Засоби обліку - трансформатору струму та ланцюги - знаходяться на балансі Споживача. Вказано, що всі встановлені пломби відображені в акті пломбування №106095 від 10.07.2015.

Акт №262156 підписаний Сенченко О.М. без заперечень.

Копії акту №262156 від 10.07.2015, які надані сторонами у справі, відрізняються; зокрема, у копії Постачальника в рядку 2 є допис, що ввідний дріт змонтовано до місця встановлення обліку: AC-70L-20M; зазначене не впливає на суть спірних правовідносин.

Поряд з цим, апелянт не заперечує, що під час технічної перевірки розрахункових засобів обліку 27.11.2018 представником Маріупольського РЕМ складено Акт про пломбування та здачу пломб, індикаторів і засобів обліку на збереження №422757, згідно якому залишились непорушними пломби №С21085958; № С21085959; №С21085960, встановлені на дверцятах камери силового трансформатора.

Зазначені пломби прийняті на збереження ФОП Сенченко О.М.

Згідно з Актами контрольного огляду засобів обліку №812619 від 13.12.2019 та від 29.04.2020, вказані пломби наявні, їх пломбувальний матеріал не має візуальних зовнішніх пошкоджень.

Апелянт не заперечує, що акт №812619 складено в його присутності.

Суд першої інстанції дослідив оригінали вказаних актів, які відповідають копіям, що надані позивачем.

Відтак, дослідивши матеріали справи у їх сукупності, судова колегія доходить висновку, що станом на дату проведення позивачем перевірки 05.10.2020 пломби мали бути встановлені на дверцятах камери силового трансформатора.

Зазначене не заперечує і апелянт.

Апелянт посилається на те, що суд використав приписи пп. 2 п. 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ в редакції Постанови НКРЕКП №203 від 31.01.2023, введеної в дію вже після проведення перевірки на об`єкті відповідача та складання відповідного акту про порушення 05.10.2020.

Однак, судова колегія зазначає, що зі змісту Акта про порушення №011035 від 05.10.2020 вбачається, що за результатами обстеження електроустановки Споживача, розташованої за адресою: вул. Таганрозька, 5, м. Маріуполь, уповноваженими представниками Маріупольського РЕМ АТ ДТЕК Донецькі електромережі виявлено порушення ПРРЕЕ, а саме пункту 8.4.2 (2) Правил - відсутність пломби ОСР № С21085960 на камері силового трансформатору, згідно акту про опломбування № 422752 від 27.11.2018 номер пломби С21085960. У пункті 2 Акта зазначено, що пломба № С21085960 на камері силового трансформатору відсутня, інші пломби візуально не ушкоджені.

Виявлене порушення відповідає змісту приписам пп. 2 п. 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ в обох редакціях; і в цілому в Акті складено про виявлення порушення відповідно до вимог пп. 2 п. 8.4.2 глави 8.4 розділу VIII ПРРЕЕ у редакції, що діяла станом на дату складення Акту.

Згідно з пунктом 8.2.5 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Апелянт посилається на те, що працівниками Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" не указано всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, так як дана інформація не зазначена в акті про порушення працівниками Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", що є порушенням вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Однак, які саме необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, конкретно мав зазначити позивач, апелянт не вказує.

Судом першої інстанції встановлено, що в графі Цей акт складений зазначено: прізвища, ім`я та по-батькові уповноважених представників Маріупольського РЕМ АТ ДТЕК Донецькі електромережі, посада кожного з ним, номера службових посвідчень. Візуальне обстеження пломб на дверцях камери силового трансформатора здійснено, акт складено у присутності ФОП Сенченка О.М.

Акт про порушення підписано чотирма представниками Оператора системи розподілу та ФОП Сенченко О.М. із зауваженнями. Зокрема, в графі Зауваження до складеного акту ФОП Сенченко О.М. вказав наступне: Технічна перевірка і огляд проведені без мене. Я під`їхав на базу через 20 хвилин після початку перевірки. Раніше всі пломби знаходились на місці, припускаю, що пломба була зірвана до мого приїзду.

Таким чином, належним чином складений та підписаний акт підтверджує встановлений представниками позивача факт відсутності пломби.

Відповідач при викладенні зауважень також підтвердив відсутність пломби на час складання акту.

Документів, які б свідчили про зворотне, матеріали справи не містять.

З фото, які містяться в матеріалах справи, та відеозапису вбачається, що дверцята трансформатору з`єднані дротом без пломби.

Апелянт вважає, що на відеозапису видно, що працівники Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" деякий час стояли біля зачинених воріт та пройшли на територію об`єкту за адресою: вул. Тагарозька, 5, м. Маріуполь самовільно, скориставшись відкриттям воріт для проїзду автомобіля. Також апелянт зазначає, що судом не встановлено особу, яка б допустила представників позивача до перевірки та наявність повноважень у такої особи діяти від імені та в інтересах споживача.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що як вже неодноразово зазначалось позивачем та вірно оцінено судом першої інстанції, що територія, на якій знаходиться об`єкт споживача хоч і знаходиться у власності у ТОВ "Марфіш-плюс", однак співзасновником цього підприємства є Сенченко О.М.

Як вбачається із відео, наданого відповідачем, представники позивача не самовільно зайшли на територію; має місце можливості доступу осіб на охоронювану територію.

В свою чергу, як вбачається з відео, наданого позивачем, під час перевірки на території знаходилось кілька осіб, в тому числі й Сенченко О.М., якому було пред`явлене службове посвідчення, акт складався в його присутності; представники позивача були допущені на територію Споживача.

Позивач зазначає, що у його співробітників відсутні повноваження щодо встановлення наявності/відсутності документального оформлення трудових відносин між Споживачем та його працівниками та відсутня необхідність встановлення посад та осіб людей, що знаходились на території підприємства.

Щодо доводів апелянта, що він прибув пізніше, ніж прибули представники позивача, то у відповідності до пункту 5.1.1. Правил, оператор системи має право на безперешкодний доступ (за пред`явлення представником службового посвідчення) до електроустановок споживача та засобу комерційного обліку споживача для проведення технічної перевірки, контрольного огляду засобу комерційного обліку.

Як вбачається із норм чинного законодавства, не передбачена обов`язкова присутність споживача або його представника під час проведення контрольного огляду. Службове посвідчення пред`являється будь-якій особі на місці, яка допускає представника ОСР до електроустановки. У разі відсутності будь-якого порушення, представниками оператора системи складається акт контрольного огляду засобу обліку, у якому фіксується відсутність порушень, та залишають об`єкт Споживача.

Таким чином, слід виходити з принципу добросовісності співробітників позивача, які під час контрольного огляду або не виявляють порушень та складають акт контрольного огляду, або виявляють порушення та складають акт про порушення вже у присутності представника Споживача (уповноваженої особи).

Оскільки відповідачем не надано жодних доказів, які б підтверджували умисні дії щодо пошкодження представниками позивача пломби, то такі заяви є безпідставними.

Як зазначає апелянт, зобов`язання суду за клопотанням експерта щодо натурного огляду та дослідження схеми підключення споживача за адресою виявлення порушення виконано не було. На думку апелянта, "технічна точка зору" експерта може не відповідати фактичним (реальним) конструктивним даним об`єкта дослідження, на підставі чого висновки експерта можуть мати протилежне практичне застосування в роботі обладнання трансформаторного відсіку (камери) КТП-20 за адресою виявлення порушення згідно акту; встановлена експертом наявність можливості споживача здійснити самовільне (безоблікове) підключення за відсутності пломби на камері силового трансформатору, на думку апелянта, є лише його припущенням, а не встановленим фактом.

Як зазначає апелянт, експерт не дослідив реальну схему та електротехнічну будову ТП споживача Сенченко О.М., оскільки виходу експерта на місце не відбулось, а свого висновку, що "струмопровід, в якій включено трансформатор струму, по суті є його первинним колом живлення" експерт Мешков О.О. дійшов, посилаючись виключно на додаток №1 до договору про постачання електричної енергії №11/7338 від 10.07.2015.

Як зазначено судом апеляційної інстанції вище, опломбування дверцят КТП-920 є повністю обґрунтованим та таким, що відповідало як пункту 3.31.Правил користування електричною енергією (що діяли на дату опломбування), так і чинному законодавству, а саме пункту 5.2.24 Кодексу комерційного обліку електричної енергії, оскільки камера силового трансформатору опломбовується ЗВТ та інше обладнання, що унеможливлює доступ до струмоведучих частин кіл (схеми) комерційного обліку.

У звіті експерта на сторінці 17 зазначено, що встановлене в камері силового трансформатору КТП-20 обладнання відноситься до складової засобів вимірювальної техніки, як елемент первинного кола живлення ЗВТ та як інший пристрій або місце відкритої струмоведучої частини ЗВТ.

Окрім того, у висновку експерта зазначено, що розрахунковий засіб обліку знаходиться на протилежній стороні від трансформаторного відсіку (камери трансформатору), тому зняття, випадкове пошкодження пломби під час зняття даних обліку електричної енергії (для розрахунку об`ємів спожитої електричної енергії) споживачем виключається.

Опломбування камери силового трансформатору не заважало Споживачу здійснювати контроль та облік власного споживання електричної енергії.

На сторінці 21 висновку експерта зазначено, що пломбування центральною пломбою (яка й була відсутня на момент перевірки) унеможливлює відкривання ні правої, ні лівої дверцят, а опломбування боковими пломбами виключає можливість зняття з петель бокових дверцят. Пломбування саме трьома пломбами одночасно шляхом пломбувального матеріалу (дроту) в отвори в полотні дверей та , відповідно, лівої та правої бічних панелей, а також по центру, унеможливлює несанкціонований доступ до струмоведучих частин (кіл) засобів комерційного обліку.

Експерт чітко зазначив, що відсутність центральної пломби не виключає (тобто, допускає) можливість безперешкодного несанкціонованого доступу до внутрішнього простору камери КТП навіть без пошкодження бокових пломб.

Приписами абзацу першого пункту 2.3.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

За таких обставин, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановок.

Поряд з цим, як вірно зазначено судом першої інстанції, з матеріалів експертизи вбачається, що дослідження проводились аналітичним та порівняльним методом зі співставленням отриманих даних вимогам нормативних документів, що відносяться до поставлених питань. Дослідження проводилось у відповідності до методик (реєстраційні коди 10.18.03 та 0.1.21).

Натурний огляд об`єкту дослідження експертом не відбувся з об`єктивних причин: окупацією м. Маріуполь Донецької області військами російської федерації, тому дослідження поставлених на вирішення експертизи питань виконано у обсязі даних, що надані в матеріалах справи №905/273/21.

Поясненнями відповідача підтверджено, що натурний огляд обладнання трансформаторного відсіку (камери) КТП-920, розташованого на об`єкті Споживача, провести неможливо, оскільки трансформаторна підстанція розбита в результаті обстрілів державою-агресором м. Маріуполя, що підтверджується відповідними фотознімками.

Коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз (пункт 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу від 26.12.2012 № 1950/5).

Проаналізувавши відомості з матеріалів справи, відеозапис і фотознімки, експерт встановив, що КТП-920 є типовою комплектною трансформаторною підстанцією 6/0,4 кВ з одним масляним трансформатором 160 кВА, тупикова, з повітряним вводом по стороні вищої напруги та кабельним виводом по стороні нижчої напруги. Має металевий корпус, змонтований на залізобетонних блоках (у якості фундаменту). КТП-920 не має коридорів, обслуговування обладнання здійснюється ззовні. КТП-920 конструктивно складається з відсіку РУ-6 кВ, відсіку РУ 0,4 кВ, трансформаторного відсіку (камери) з одним масляним трансформатором.

У відповідності до Додатку №1 до Договору про постачання електричної енергії №11/7338 від 10.07.2015 наведено однолінійну схему підключення споживача ФОП Сенченко О.М. Схема обліку споживання електроенергії ФОП Сенченко О.М. улаштовано через трансформатори струму Т-0,66У3 256/5 на стороні нижчої напруги.

Експертом визначено, що трансформатор струму на відміну від силового трансформатора живиться від джерела струму, оскільки первинна обмотка трансформатора струму включається послідовно в коло, що обліковується або захищається, через яке протікає весь первинний струм.

Тобто, струмопровід, в який включено трансформатор струму, по суті є первинним колом живлення. Доступ до первинного кола живлення зі сторони джерела струму на ділянці до місця встановлення вимірювального ТС дає можливість проводити певні маніпуляції, що будуть впливати на вимірювальний процес (наприклад, відключення ТС або його шунтування).

Конструктивно в камері силового трансформатора КТП-920, окрім масляного трансформатора ТМ-160, також розташовуються шинопроводи від повітряного вводу РУ-6 кВ (через комутаційні пристрої), які приєднуються на трансформаторні вводи сторони вищої напруги (первинна обмотка 6кВ), та трансформаторні виводи сторони нижчої напруги, які під`єднуються до шинопроводів 0,4 кВ, що у даному випадку через кабельні вставки заводяться до шафи обліку в РУ-0,4кВ і далі через вимірювальні трансформатори струму, комутаційні пристрої надходять до струмоприймачів споживача.

Схеми підключення Споживача до постачання електричної енергії, обліку споживання електричною енергією не суперечать Правилам улаштування електроустановок, правилам технічної експлуатації електроустановок споживачів.

А доводи відповідача щодо можливої невідповідності фактичної схеми підключення споживача та улаштування дооблікових ланцюгів тим, що наведені в матеріалах справи, не підтверджені належними і допустимими доказами, є припущеннями, і не спростовують висновок експерта.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що зі змісту висновку експерта судової електротехнічної експертизи № 22194/19359-19362 від 26.10.2022 вбачається, що в ньому відображено докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові.

Висновок складений у порядку, визначеному законодавством, тому суд визнає його таким, що відповідає положенням частин першої, другої статті 98 Господарського кодексу України, та приймає висновок експерта як належний доказ у спірних правовідносинах.

З клопотаннями про проведення додаткової чи повторної судової експертизи відповідач до суду не звертався.

Щодо доводів апелянта, суд залишив поза увагою лист відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області від 05.04.2021 №32/97-21, судова колегія зазначає таке.

Місцевим господарським судом встановлено, що цей лист підписано тільки членом Комісії Олексієм Магдою; даний лист НКРЕКП у розумінні положень Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не може вважатися обов`язковим рішенням Регулятора для суб`єкта господарювання та носить лише роз`яснювальний, інформаційний і рекомендаційний характер, не породжує правових наслідків.

Крім того, в листі зазначено, що звернення відповідача №11-АБ від 21.01.2021 та матеріали до нього передано Департаменту ліцензійного контролю НКРЕКП з метою здійснення заходів державного контролю ліцензованої діяльності AT ДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ, однак матеріали справи не містять доказів на підтвердження здійснення будь-яких заходів внаслідок його розгляду, рішення Регулятором не приймались.

Акти, на підставі яких ФОП Сенченко О.М. прийняв пломби на відповідальне збереження, підписані ним без зауважень. Дії уповноважених представників позивача про встановлення пломб Споживачем не заперечувались та у встановленому порядку не оскаржувались.

З огляду на викладене, враховуючи положення наведених нормативно-правових актів, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріалами справи доведено правомірність встановлення пломби ОСР №С21085960 на дверях трансформаторної камери КТП-920 з метою виключення можливості несанкціонованого доступу до відкритих струмоведучих частин та первинних кіл живлення трансформаторів струму, які є засобом вимірювальної техніки та складовим елементом комерційного вузла обліку на об`єкті споживача ФОП Сенченко О.М.

Таким чином, встановлення цієї пломби в місці, вказаному в акті про пломбування, відповідає зазначеним вище положенням Кодексу комерційного обліку електричної енергії та, тому доводи відповідача про те, що відсутня пломба встановлена не на засобі (вузлу) вимірювальної техніки, є безпідставними, оскільки трансформатор напруги входить до складу вузла обліку, який складається із сукупності обладнання та засобів вимірювальної техніки.

Місцевий господарський суд дійшов вірного та обґрунтованого висновку, що цілісність та збереження встановленої пломби з відбитками тавра Оператора системи на дверях камери силового трансформатору не забезпечено саме відповідачем, тому визнається порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії з боку Споживача, а відтак, правовою підставою для донарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Аналіз встановлених судом обставин та вказаних норм права дає підстави для висновку про те, що відсутність встановленої Оператором системи розподілу пломби на дверях трансформаторної камери КТП-920 є окремим порушенням Правил, передбаченим підпунктом 2 пункту 8.4.2 Правил, а отже, в такому випадку, необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики не передбачено.

Такий правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.12.2022 року у справі №911/2778/21.

Відповідно до пункту 8.2.6 глави 8.2 розділу VІІІ ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

12.11.2020 за участю ФОП Сенченко О.М. відбулось засідання комісії Маріупольського РЕМ АТДТЕК ДОНЕЦЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ з розгляду Акта про порушення №011035 від 05.10.2020, за результатами якого прийняте рішення, оформлене протоколом №36/2 та встановлено, що акт складений у відповідності до вимог п. 8.2.4, п.8.2.5, п. 8.2.6 ПРРЕЕ. Здійснити нарахування обсягу та вартості необлікованої електроенергії згідно п. 8.4 ПРРЕЕ, а саме: порушення згідно з п. 8.4.2. (2), термін нарахування згідно з п. 8.4.8. (1) за формулою (4) згідно з п. 8.4. (10). Період з 29.04.2020 по 05.10.2020. Обсяг недоврахованої електричної енергії становить 178 534 кВт*год. Вартість недоврахованої електричної енергії 578 494, 54грн.

Місцевим господарським судом установлено, що при розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії позивачем використано наступні вихідні дані: потужність - 110 кВт (дозволена потужність згідно умов договору); t доб 24 год (тривалість роботи обладнання протягом доби); період нарахування з 29.04.2020 по 05.10.2020 - 158 днів; електроспоживання -178 534 кВтч; вартість - 578 494,54 грн (з ПДВ). Використані тарифи, що діяли протягом періоду споживання електричної енергії з порушенням.

У пункті 5 Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та режим роботи Акта про порушення від 05.10.2020 зафіксовано, що паспортні дані по всі струмоприймачі та ел. обладнання споживач не пред`явив, струмовий замір проводився при включенні не всього електрообладнання. Дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору 110 кВт.

З приводу означеного відповідач заперечень під час підписання акту про порушення не висловлював.

Враховуючи принцип змагальності, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що саме відповідач повинен представити суду докази на підтвердження своєї правової позиції.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що відповідач на час складання акта про порушення не надав паспортні дані на усі струмоприймачі наявні у нього на об`єкті, чим позбавив представників Оператора системи розподілу можливості скласти їх перелік для перевірки інформації щодо їх сумарної максимальної потужності, а також не надав технічної можливості виміряти струм навантаження при підключенні всього наявного електрообладнання.

Відповідач не надав на розгляд комісії жодних доказів на підтвердження своїх доводів щодо некоректності даних обчислення потужності струмоприймачів на складі, а також будь-яких контррозрахунків вартості необлікованої електричної енергії із урахуванням правильної, на його думку, величини потужності.

Відповідачем не представлено суду доказів того, що потужність обчислена, виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, була меншою за дозволену потужність цієї точки комерційного обліку, визначену в договорі з Постачальником.

За таких обставин, рішення комісії щодо обчислення сумарної максимальної потужності за дозволеною потужністю кореспондуються з положеннями пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії Споживачем у відповідності до пункту 8.4.9. ПРРЕЕ зменшений на обсяг електричної енергії, спожитої у цьому періоді за точкою комерційного обліку, на якій було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії.

Рішення комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ №36/2 від 12.11.2020 є чинним і в установленому законом порядку на час розгляду справи не визнавалося недійсним.

З огляду на викладене, судова колегія відхиляє доводи апелянта, що рішення комісії з розгляду акту про порушення не відповідає положенням ПРРЕЕ.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову АТ ДТЕК Донецькі електромережі до ФОП Сенченко О.М. про стягнення вартості недооблікованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ на загальну суму 578 494, 54грн у повному обсязі.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення в оскаржуваному рішення, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апелянту було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Щодо додаткового рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023 у справі №905/273/21, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 18.10.2023 розподіл витрат на професійну правничу допомогу позивача не здійснювався.

23.10.2023 до місцевого господарського суду від позивача надійшло клопотання, в якому останній просить долучити до матеріалів справи докази понесених судових витрат згідно переліку доданих до клопотання документів; ухвалити додаткове рішення по справі, яким стягнути з ФОП Сенченко О.М. на користь АТ ДТЕК Донецькі електромережі витрати на професійну правничу допомогу у сумі 40 000, 00грн, які понесені відповідачем у зв`язку із розглядом справи №905/273/21.

В якості доказів на підтвердження витрат на правову допомогу позивач надав суду копії: договору про надання правової допомоги №1359-ДЕ від 03.08.2020; додаткових угод №11 від 25.05.2021, №16 від 27.12.2022; довіреності на представника №35/2023 від 24.02.2023; акту надання послуг №294 від 19.10.2023; витягу з Єдиного реєстру адвокатів України; свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

ФОП Сенченко О.М. 30.10.2023 направлено суду першої інстанції заперечення на заяву про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у справі № 905/273/21, в яких просить у задоволенні вимог АТ ДТЕК Донецькі електромережі до ФОП Сенченка О.М. про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 40 000, 00грн відмовити повністю.

Зокрема, відповідач зазначає, що попередній (орієнтовний) розрахунок витрат на професійну правничу допомогу був визначений представником позивача у позовній заяві та склав 30 000, 00грн; представником позивача не надані докази зафіксованої суми гонорару, попередньо обумовленої з Клієнтом за виконання конкретних визначеної юридичних послуги.

Також відповідач вважає, що заявлені до відшкодування витрати на правничу допомогу є завищеними. Вказує, що для Адвокатського об`єднання дана справа є звичайним розрахунковим спором, підготовка позовної заяви до розгляду в суді не потребувала значних затрат часу, великого обсягу юридичної і технічної роботи (текст позову розміщено на 6 аркушах).

АТ ДТЕК Донецькі електромережі 02.11.2023 направлено суду першої інстанції заперечення, в яких останнє просить задовольнити заяву про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення витрат на правничу допомогу у справі №905/273/21 у повному обсязі; пунктом 4.2 договору (в редакції додаткової угоди №11) передбачено, що розмір гонорару, який має сплатити Клієнт визначається не в додаткових угодах, а згідно з актом наданих послуг. Враховуючи строк, протягом якого слухалася справа, проведення експертизи та витрачений адвокатом час на вивчення та написання додаткових пояснень на питання відповідача, справа не є звичайною.

Судом першої інстанції встановлено, що 03.08.2020 між АТ ДТЕК Донецькі електромережі (Клієнт) та Адвокатським об`єднанням "Перший Радник" (Виконавець) укладено договір №1359-ДЕ, у відповідності з розділом 1 якого, в рамках даного Договору Виконавець зобов`язується надавати Клієнтові правову допомогу (надалі - Послуги) за окремими письмовими або усним дорученнями останнього.

Клієнт надає Виконавцю право, а Виконавець приймає на себе обов`язки здійснювати всі дії від імені і в інтересах Клієнта в процесі кримінального, цивільного, адміністративного та господарського судочинства, виконавчого провадження, під час досудового слідства та у відносинах з органами державної виконавчої влади.

Для цього Виконавець має право бути представником Клієнта в органах державної виконавчої влади і місцевого самоврядування, перед державними і недержавними підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності, нотаріусами, адвокатами, фізичними особами, суб`єктами підприємницької діяльності. правоохоронними, контролюючими органами, органами внутрішніх справ, а також у судових органах України будь-якої ланки з усіма необхідними для того повноваженнями, які надано законом позивачеві/відповідачу/третій особі/заявнику/зацікавленій особі, з питань, пов`язаних із захистом прав Клієнта, у тому числі право: пред`явити від імені Клієнта та у його інтересах відповідний позов (позови); брати участь у судових засіданнях, слідчих діях; заявляти клопотання та відводи; давати усні та письмові пояснення у судах, які розглядають справу Клієнта; повністю або частково відмовлятися від позовних вимог; визнавати повністю або частково позови; змінювати підстави або предмет позовів; зменшувати або збільшувати предмет та/або вартість позовних вимог; укладати мирові угоди; передавати справу на розгляд третейського суду; оскаржувати рішення (ухвали, постанови) суду та користуватись іншими процесуальними правами, що передбачені законом; отримувати рішення (ухвали, постанови) суду (їх завірені у встановленому порядку копії); подавати виконавчі документи до стягнення, а також отримувати, підписувати та подавати від імені Клієнта та у його інтересах усі необхідні документи (серед іншого, але не виключно, заяви, запити, заперечення, замовлення, клопотання, скарги, у тому числі апеляційну та касаційну, доповнення до них, додаткові документи тощо); засвідчувати власним підписом без обов`язкової необхідності додання печатки справжність копій документів; представляти інтереси Клієнта усіма законними способами у судових органах та перед іншими органами, діяльність яких пов`язана із вирішенням питань, передбачених Договором; ознайомлюватися з матеріалами справи та з матеріалами виконавчого провадження - при реалізації виконавчого документа; робити виписки та копії з документів, що є в матеріалах справи та порушувати питання робити виписки та копії з документів, що є в матеріалах справи та порушувати питання про їх засвідчення у встановленому для того порядку; заявляти відводи у випадках, передбачених чинним законодавством України; брати участь у судових засіданнях та у дослідженні доказів; замовляти проведення експертизи: наводити свої доводи і міркування з усіх питань, що виникнуть у ході судового процесу, якщо це дозволяється процесуальним законодавством, та при здійсненні виконавчого провадження; заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників процесу та/або виконавчого провадження; оскаржувати рішення суду до касаційної інстанції; апелювати до вищої судової інстанції; оскаржувати дії чи бездіяльність посадових осіб (у тому числі виконавчих органів) у встановленому законодавством позасудовому порядку та користуватися при цьому усіма правами, передбачені чинним законодавством, сплачувати державне мито, судовий збір, обов`язкові збори та інші необхідні платежі; вчиняти всі інші дії, передбачені Кримінально-процесуальним Кодексом України, Цивільним процесуальним Кодексом України, Господарським процесуальним Кодексом України, Кодексом адміністративного судочинства України, Кодексом України про адміністративні правопорушення та Законом України "Про виконавче провадження", іншим чинним законодавством України для такого роду уповноважень та які, на думку представника, будуть доцільними для правильного і ефективного виконання зобов`язань, передбачених цим Договором.

Сторонами договору внесені зміни до останнього додатковими угодами №11 від 25.05.2021 та №16 від 27.12.2022, що є його невід`ємними частинами.

Зокрема, 25.05.2021 між АТ ДТЕК Донецькі електромережі та Адвокатським Об`єднанням "Перший Радник" укладено додаткову угоду №11 від 25.05.2021, згідно пунктів 1.1 - 1.3 якої Виконавець зобов`язується надавати Клієнтові правову допомогу за окремими письмовими або усними дорученнями останнього.

Для цілей цього Договору видами правової допомоги, що може надаватись Виконавцем є зокрема, але не виключно: надання консультацій і роз`яснень клієнту з правових питань; збір доказів по судовій справі, визначення засобів доказування; ознайомлення з матеріалами судової справи; складання процесуальних та інших документів правового характеру (позовів, відзивів, заперечень, пояснень, заяв, клопотань, скарг, запитів, звернень тощо); інші види правової допомоги, що не передбачені цим Договором, однак є необхідними для його виконання та захисту інтересів Клієнта.

Також сторони узгодили, що зміст, обсяг, вартість Послуг, номер судової справи, в межах якої надається правова допомога, та судова інстанція відображається Сторонами в Акті наданих послуг.

Приймання-передача Послуг за цим Договором здійснюється Сторонами за Актами наданих послуг, що є підтвердженням надання правової допомоги за цим Договором. Акт наданих послуг складається та підписується Виконавцем за результатом надання Послуг.

Такий Акт наданих послуг невідкладно (в день його складання) направляється Виконавцем Клієнту.

Враховуючи складність справи, значення справи для Клієнта, часу витраченого адвокатом на надання послуг Сторони відображають в Акті наданих послуг опис наданих Послуг та їх загальну вартість (розмір гонорару) (пункти 3.1-3.3 Додаткової угоди №11).

Клієнт за пунктом 3.4 додаткової угоди прийняв надані Виконавцем за цим Договором Послуги шляхом підписання отриманого Акту наданих послуг протягом 1 (одного) календарного дня з моменту отримання Акту наданих послуг.

Розділом 4 Договору встановлено вартість послуг та порядок розрахунків. Розділ наводиться судом з урахування внесених додатковою угодою №11 змін.

Орієнтовна ціна Договору становить 500 000, 00грн (п`ятсот тисяч гривень 00 копійок) без ПДВ (пункт 4.1 Договору).

Розмір гонорару, який має сплатити Клієнт, визначається за Актом наданих послуг, в якому зазначається номер справи та судова інстанція, в межах якої надавалась правова допомога. Розмір гонорару може бути змінено за взаємною домовленістю сторін. (пункт 4.2 Договору).

Згідно з пунктом 4.3 Договору, вартість наданих послуг (розмір гонорару) у кожній судовій справі може визначатись погодинно, або у фіксованому розмірі.

Вартість наданих послуг може визначатись окремо у кожній справі та кожній судовій інстанції (в якій розглядалась справа), про що складається відповідний Акт наданих послуг (пункт 4.4 Договору).

Пункт 4.6 Договору передбачає, що оплата наданих послуг та компенсація витрат здійснюється Клієнтом за фактом їх надання (понесення) на підставі погоджених та підписаних сторонами Актів наданих послуг впродовж 15 (п`ятнадцяти) календарних днів, з моменту вступу рішення суду по справі в межах якої надавалась правова допомога, в законну силу.

Строк дії договору визначений у 5 розділі Договору, згідно якого останній набирає чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2023 року, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань (в редакції додаткової угоди №16 від 27.12.2022).

19.10.2023 на виконання договору про надання правової допомоги № 1359-ДЕ від 03.08.2020 та додаткових угод №11 від 25.05.2021 та №16 від 27.12.2022 між Адвокатським об`єднанням "Перший Радник" та АТ ДТЕК Донецькі електромережі складено та підписано Акт надання послуг №294.

Відповідно до вказаного акту сторонами зафіксовано, що на замовлення Клієнта Виконавцем у період з 01.02.2021 року по 18.10.2023 року надано професійну правничу допомогу в рамках судової справи №905/273/21, яка розглядалась Господарським судом Донецької області за позовом Клієнта до ФОП Сенченко О.М. про стягнення 578 494, 54грн вартості необлікованої електричної енергії.

У акті наведено перелік послуг, вказано адвоката, що їх надавав, час та вартість послуг. А саме, адвокатом Дем`яненко Оленою надано наступні послуги:

- вивчення нормативно-правового регулювання спірних правовідносин, аналіз судової практики з подібних спорів. Розробка загальної стратегії дій щодо захисту інтересів Клієнта, підготовки та систематизації доказової бази. Витрачений час 2год. Вартість 1 500, 00грн;

- підготовка та подання до Господарського суду Донецької області процесуальних документів по справі: позовної заяви, відповіді на відзив, додаткових пояснень, клопотань, письмових пояснень, а також надсилання їх копій відповідачеві. Витрачений час 30год. Вартість 25 000, 00грн;

- участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції. Витрачений час 10год. Вартість 13 000, 00грн;

- підготовка заяви про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, які позивач поніс у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції з додатками, а також надсилання цих документів в господарський суд Донецької області та відповідачеві. Витрачений час 0, 5год. Вартість 500, 00грн.

Вартість наданих послуг (розмір гонорару), як зазначено у акті, визначається у фіксованому розмірі і складає 40 000, 00грн.

Актом засвідчено, що Замовник не має претензій по об`єму, якості та строкам надання послуг.

Гонорар розраховується виплачується Виконавцю в порядку і строки, передбачені Договором та додатковими угодами №11 від 25.05.2021, №16 від 27.12.2022.

Суд першої інстанції встановлено, що позовна заява, відповідь на відзив, заяви про проведення засідання в режимі відеоконференції до кожного засідання, яке проходило таким чином, письмові пояснення №89-ПИР від 12.04.2021, №112-ПИР від 29.04.2021, від 14.06.2021, 20.09.2021, 24.01.2023, 28.03.2023, 16.05.2023, 21.06.2023, 23.10.2023, клопотання №101-ПИР від 15.04.2021 тощо, що подавались у справі №905/273/21 позивачем, підготовлені та підписані адвокатом Дем`яненко О.І.

Сукупний час підготовки вказаних документів, що визначений актом, на переконання місцевого господарського суду, є реальним.

Вказана особа в якості представника Акціонерного товариства ДТЕК Донецькі електромережі приймала участь у засіданнях безпосередньо в залі суду (1 засідання) та в режимі відеоконференції (10 засідань), які проводились під час розгляду справи №905/273/21, як адвокат.

Одночасно згідно акту надання послуг №294 від 19.10.2023 зафіксовано час та вартість послуг адвокату виключно за участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції.

Зокрема, встановлено, що витрачений час у такому режимі становить 10год, сукупна вартість 13 000, 00грн. Мова про участь у судовому засіданні, що відбулось безпосередньо у залі суду, не йде.

Тому суд першої інстанції, обраховуючи кількість годин, які витрачені адвокатом, виходив виключно з часу, який був витрачений під час засідань в режимі відеоконференції.

Місцевий господарський суд вираховував час за протоколами проведення засідань в режимі відеоконференції з моменту приєднання представника позивача до конференції, виходячи з їх фактичної тривалості.

Сукупний час проведення засідань, в яких адвокат приймав участь в режимі відеоконференції, згідно відповідних протоколів складає 7год 39хв.

Досліджуючи обставини реальності надання правничої допомоги Клієнту Адвокатом у співвідношенні до обсягу послуг, що викладений у акті, суд першої інстанції інших розбіжностей не встановив.

Відповідно, суд дійшов висновку, що адвокат, діючи на підставі договору про надання правової допомоги №1359-ДЕ від 03.08.2020 зі змінами, фактично послуги надав, вони є реальними; з урахуванням фактичного часу, протягом якого адвокат брав участь у засіданнях суду в режимі відеоконференції, обґрунтованою та доведеною є сума у розмірі 36 945, 00грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 Господарського процесуального кодексу України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 зазначеного Кодексу).

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:

1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 Господарського процесуального кодексу України);

2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 Господарського процесуального кодексу України):

- подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи;

- зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу.

3) розподіл судових витрат (стаття 129 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі статтею 123 зазначеного Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частин 1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Разом із тим, розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву (частина 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України).

Як вбачається із матеріалів справи, на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу у суді в розмірі 40 000, 00грн позивачем надано копії: договору про надання правової допомоги №1359-ДЕ від 03.08.2020; додаткових угод №11 від 25.05.2021, №16 від 27.12.2022; довіреності на представника №35/2023 від 24.02.2023; акту надання послуг №294 від 19.10.2023.

Дослідивши матеріали справи, надані позивачем докази витрат на професійну правничу допомогу, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані позивачем докази є такими, що підтверджують витрати позивача у розмірі 40 000, 00грн на професійну правничу допомогу.

Колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість тверджень відповідача про те, що витрати позивача на професійну правничу допомогу є завищеними, оскільки на підтвердження зазначеного відповідач не надав суду жодних доказів; не обґрунтував, з яких обставин він вважає витрати позивача завищеними.

Втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень частини 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України можливе за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам.

В іншому випадку таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях статті 627 Цивільного кодексу України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України.

При цьому, відповідач не наводить власної позиції, яка, на його думку, сума понесених відповідачем витрат на правову допомогу є розумною та виправданою.

У свою чергу, вимога відповідача відмовити позивачу у задоволенні заяви щодо розподілу судових витрат повністю не узгоджується з принципом господарського судочинства - відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 зазначеного Кодексу).

Досліджуючи питання співмірності витрат із складністю справи, в контексті викладених відповідачем заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до положень статей 123, 126, 129 Господарського процесуального кодексу України ціна наданих адвокатом послуг узгоджена ним з позивачем в Договорі, враховуючи виконання адвокатом умов договору про надання правової (правничої) допомоги, надання послуг, які підтверджені матеріалами справи, відтак, надані позивачем документи у їх сукупності є достатніми доказами на підтвердження наявності підстав для відшкодування за рахунок відповідач витрат позивача на професійну правничу допомогу в розмірі 36 945, 00грн, враховуючи фактичний обсяг наданих адвокатом послуг щодо участі у судових засіданнях, оскільки вказаний розмір понесених відповідачем витрат об`єктивно не є завищеним та є документально обґрунтований.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин, що мають значення для справи, та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішень суду, прийнятих з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 18.10.2023 та додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023 у справі №905/273/21 без змін.

Відповідно до частини 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати апелянта зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський су

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Сенченка Олега Миколайовича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 18.10.2023 у справі №905/273/23 залишити без змін.

Додаткове рішення Господарського суду Донецької області від 02.11.2023 у справі №905/273/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.04.2024.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя В.В. Лакіза