ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
УХВАЛА

про відмову у забезпеченні позову

03 квітня 2024 року Справа № 915/346/24

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е.М., розглянувши матеріали заяви (вх. № 3811/24 від 01.04.2024) про вжиття заходів забезпечення позову до пред`явлення позовної заяви по справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія», вул. Погранична, буд. 39/1, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54017 ()

електронна пошта:

представник позивача: Лінченко Валентин Володимирович

електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1

до відповідача Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», пр. Берестейський, 14, м. Київ, 01135 ()

електронна пошта:

в особі Філії «Дельта-Лоцман» державного підприємства «Адміністрація морських портів України», вул. Лягіна, 27, м. Миколаїв, 54017 ()

електронна пошта:

про визнання укладеним договору про постачання електричної енергії за результатами закупівлі UA-2024-01-17-010415-a

без повідомлення (виклику) учасників

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Миколаївської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» із заявою (вх. № 3811/24 від 01.04.2024) про забезпечення позову до подачі позовної заяви, в якій заявник просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Комерційний банк «Глобус» здійснювати будь-які виплати на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за банківською гарантією № 36871/7 від 24.01.2024 року виданою АТ «Комерційний банк «Глобус» на забезпечення тендерної пропозиції по закупівлі UA-2024-01-17-010415-a.

1. Предмет та підстави майбутнього позову.

Заявник в заяві про забезпечення позову зазначає, що предметом майбутнього позову буде вимога про визнання укладеним договору про постачання електричної енергії за результатами закупівлі UA-2024-01-17-010415-a.

Підставою позову заявником зазначено наступні обставини.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» приймало участь у відкритих торгах з особливостями по закупівлі електричної енергії за кодом ДК 021:20-5 (Електрична енергія) для філії «Дельта-лоцман» Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від імені Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

За результатами проведеної закупівлі уповноважена особа відповідача 23.02.2024 року оприлюднила в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія».

Заявник зазначає, що після спливу строку, встановленого для оскарження рішення замовника про визначення переможця закупівлі та намір укласти договір про закупівлю, Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» 29.02.2024 року надіслало на адресу відповідача заповнений, та підписаний зі свого боку договір про постачання електричної енергії з необхідними додатками. Проте, відповідач листом від 07.03.2024 року відмовив позивачу в підписанні запропонованого договору, надавши для підписання заповнений зі свого боку проект договору із зазначенням про те, що запропонований проект договору має бути підписаний позивачем та повернутий на адресу відповідача до 08.03.2024 року, тобто до кінцевої дати укладання договору за закупівлею.

Враховуючи неможливість надати відповідачу відповідь на лист 08.03.2024 року, позивач в перший робочий день листом від 12.03.2024 року надіслав відповідачу виправлений та підписаний зі свого боку проект договору, та обґрунтування неможливості та протиправності застосування з боку відповідача розрахунку вартості ціни електричної енергії, який застосовується в проекті договору наданого відповідачем. Проте, 20.03.2024 відповідачем прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» з підстав, передбачених п. п. 3 п. 44 Особливостей, а саме в зв`язку із відмовою переможця процедури закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Позивач зазначає, що не може погодитися з висновком, зробленим відповідачем, щодо відмови з боку ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» від підписання договору про постачання електричної енергії за результатами проведеної закупівлі, має намір підписати договір про постачання електричної енергії та здійснювати постачання на умовах договору, однак на тих умовах, які були зазначені у тендерній документації без вільного їх трактування з боку відповідача в частині умов формування ціни.

Позивач також зазначає, що умовами тендерної документації передбачено для участі у закупівлі надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії. Заявником було надано банківську гарантію № 36871/7 від 24.01.2024 року, видану АТ «Комерційний банк «Глобус».

Правова позиція щодо суті спору обґрунтована приписами п. 49 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

2. Заява про забезпечення позову.

Як вказано судом вище, 01.04.2024 до Господарського суду Миколаївської області через підсистему «Електронний суд» від Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» надійшла заява (вх. №3811/24 від 01.04.2024) про забезпечення позову до подачі позовної заяви.

Підставами подання заяви про забезпечення позову зазначено наступні обставини.

Умовами тендерної документації передбачено для участі у закупівлі надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії. Заявником було надано банківську гарантію № 36871/7 від 24.01.2024 року видану АТ «Комерційний банк «Глобус».

В протоколі про відхилення тендерної пропозиції позивача уповноваженою особою відповідача зазначено, що відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру. Виходячи з наведеного, відповідач отримує право звернутися до Гаранта - АТ «Комерційний банк «Глобус» із вимогою сплатити йому суму гарантії, яка є забезпеченням тендерної пропозиції Позивача.

Позивач переконаний, що відповідач до остаточного вирішення спору по суті у справі про визнання укладеним договору про постачання електричної енергії за результатами закупівлі UA-2024-01-17-010415-a звернеться до Гаранта із вимогою сплатити йому суму гарантії.

Майбутні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» фактично обумовлені незаконними діями Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в межах переддоговірних відносин, що свідчить про утруднення виконання або можливе невиконання рішення суду у випадку не застосування заходів забезпечення позову: гарантія буде стягнута на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», а її повернення стане неможливою, адже такої процедури ні власне гарантією, ні чинним законодавством не передбачено.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» вважає, що імовірність утруднення виконання або невиконання рішення суду у цій справі у разі невжиття таких заходів є високою, адже впродовж судового розгляду цієї справи в умовах надмірної завантаженості судової системи, відповідач зможе стягнути гарантію та відмовитися її повертати за наслідками судового рішення на користь позивача, а отже у такому випадку позивачу доведеться ініціювати ще один тривалий судовий процес.

Позивач просить суд врахувати, що обраний захід забезпечення позову є тимчасовим, на період вирішення спору по суті, з метою зупинення вчинення під час розгляду справи дій, які матимуть відповідні юридичні наслідки, що можуть істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він звернувся до суду.

Запропонований позивачем захід забезпечення позову не матиме наслідком втручання у господарську діяльність Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» або її зупинення, адже господарська діяльність банківської установи полягає у залученні коштів не конкретної особи або обмеженої кількості осіб, а необмеженої (на розсуд банку) кількості фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені на власних умовах та на власний ризик.

Відтак тимчасова (до вирішення спору по суті) заборона АТ «Комерційний банк «Глобус» здійснювати будь-які виплати на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за Банківською гарантією № 36871/7 від 24.01.2024 року, яка видана АТ «Комерційний банк «Глобус» на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» не є втручанням в господарську діяльність у розумінні ст. 2 Закону України "Про банки і банківську діяльності".

Крім того, захід забезпечення позову, який запропоновано заявником, не призведе до зупинення господарської діяльності Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», як і не припинить права на банківську гарантію.

В заяві заявник просить суд не застосовувати зустрічне забезпечення, оскільки відсутні підстави для його застосування.

Заява обґрунтована приписами ст. 136, 137, 138, 139 ГК України, ст. 2 Закону України Про банки та банківську діяльність, п. 49 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та судовою практикою.

До заяви про вжиття заходів забезпечення позову позивачем надано докази сплати судового збору у сумі 1 514, 00 грн. що підтверджується платіжною інструкцією № 4672 від 29.03.2024.

3. Розгляд заяви про забезпечення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 140 ГПК України суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, що подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову, або для з`ясування питань, пов`язаних із зустрічним забезпеченням.

У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін.

Системний аналіз положень ст. 140 ГПК України дозволяє дійти висновку, що за загальним правилом розгляд заяви про забезпечення позову здійснюється судом без повідомлення учасників справи. Виклик особи, що подала заяву про забезпечення позову, за нормами ч. 3 ст. 140 ГПК України здійснюється судом у разі необхідності вчинення додаткових дій: отримання пояснень, доказів. В свою чергу у випадку недостатності наданих заявником пояснень та доказів - призначається судове засідання (ч. 4 ст. 140 ГПК України).

Враховуючи викладені в позовній заяві та заяві про вжиття заходів забезпечення позову обставини справи, проаналізувавши подані заявником докази, суд дійшов висновку про можливість розгляду заяви про забезпечення позову без повідомлення учасників справи.

4. Правове регулювання питання вжиття заходів забезпечення позову.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, в разі задоволення позову.

Згідно рішення ЄСПЛ від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні ЄСПЛ від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Відповідно до ч. 2 ст. 136 ГПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, а також з інших підстав, визначених законом.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 137 ГПК України визначено, що позов забезпечується, зокрема, забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Відповідно до ч. 3 ст. 137 ГПК України суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову.

Питання задоволення заяви про застосування заходів забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку окремо, виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок про те, що невжиття таких заходів матиме наслідки, визначені у ч. 2 ст. 136 ГПК України.

За змістом ст. 136 ГПК України обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову (постанова КГС ВС від 17.11.2020 № 922/2419/20).

Позивач повинен обґрунтувати причини звернення з такою заявою та надати суду докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову. Отже, в кожному конкретному випадку, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суду належить встановити наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди для виконання рішення суду у разі задоволення позову. При цьому обов`язок доказування наявності таких обставин покладається на заявника (постанова КГС ВС від 25.09.2020 № 910/1762/20).

Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення (правова позиція викладена в постанові КГС ВС від 15.01.2020 по справі № 915/1912/19).

Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.

З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову. Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з заявою про забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту. Забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

Правові висновки щодо застосування ст. ст. 136, 137 Господарського процесуального кодексу України наведені в постановах Верховного Суду від 10.04.2018 у справі № 910/19256/16, від 14.05.2018 у справі № 910/20479/17, від 14.06.2018 у справі № 916/10/18, від 23.06.2018 у справі № 916/2026/17, від 16.08.2018 у справі № 910/5916/18, від 11.09.2018 у справі № 922/1605/18, від 14.01.2019 у справі № 909/526/18, від 21.01.2019 у справі № 916/1278/18, від 25.01.2019 у справі № 925/288/17, від 26.09.2019 у справі № 904/1417/19, від 23.12.2020 № 911/949/20.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) вказано, що: "співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. [...] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. [...] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову".

Конкретний захід забезпечення позову буде співмірним позовній вимозі, якщо при його застосуванні забезпечується: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору; можливість ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження прав та охоронюваних інтересів інших учасників справи чи осіб, що не є її учасниками; можливість виконання судового рішення у разі задоволення вимог, які є ефективними способами захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Такі висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 753/22860/17 (провадження № 14-88цс20).

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачу вчиняти певні дії. При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.

Правовий висновок наведено у постановах Верховного Суду від 12.12.2019 у справі № 910/13985/19, від 25.09.2020 у справі № 925/77/20.

Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих заявником на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно існує спір та наявна реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати зміст позовних вимог, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, що звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.

Метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.

Забезпечення позову є обмеженням суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).

Безпідставне застосування заходів забезпечення позову може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.

Правова позиція викладена в постанові КЦС ВС від 25.11.2020 у справі № 757/61850/18-ц.

У випадку звернення до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення яких не вимагатиме примусового виконання, то в такому випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Правова позиція викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року № 910/1040/18.

Заходи забезпечення позову повинні узгоджуватись з предметом та підставами позову, можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати права інших осіб (постанова КГС ВС від 06.12.2023 № 917/805/23).

Під час вирішення питання про забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову (постанова КГС ВС від 06.12.2023 № 917/805/23).

Відповідно до ч. 12 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.

Відповідно до п. 10 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Відповідно до ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

В постанові КГС ВС від 18.01.2023 у справі № 910/3334/22 зазначено, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.

При цьому, наявність факту порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією, встановлюється гарантом при настанні так званого гарантійного випадку та розгляді вимоги кредитора про сплату грошової суми, в якій останній повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов`язання, і, відповідно, гарант здійснює платіж по гарантії лише у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання, що забезпечене.

Натомість відсутність такого порушення основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (на чому наполягає позивач у цій справі), може бути, зокрема, підставою для відмови у задоволенні вимог бенефіціара (кредитора) гарантом при розгляді вимоги кредитора про сплату грошової суми за гарантією.

Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постанові від 16 грудня 2019 року у справі № 910/10808/19, правовідносини у якій подібні правовідносинам у цій справі № 910/3334/22, що переглядається, оскільки зроблені за результатом перегляду Верховним Судом судових рішень про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони гаранту здійснювати перерахування коштів по банківській гарантії. Подібний спосіб забезпечення позову був заявлений позивачем і у цій справі № 910/3334/22, що переглядається.

Обставина відсутності порушення боржником основного зобов`язання, про що зазначає позивач, не може бути підставою для забезпечення позову шляхом заборони гаранту вчиняти дії щодо виконання банківської гарантії при вирішенні спору щодо зобов`язання кредитора (бенефіціара) відкликати вимогу до гаранта про виплату грошових коштів за банківською гарантією (постанова КГС ВС від 18.01.2023 у справі № 910/3334/22).

Верховний Суд виходить з того, що хоча норма ч. 1 ст. 141 ГПК України і передбачає право суду (застосоване слово "може" слід розуміти в сенсі суддівського розсуду при вирішенні цього питання), а не обов`язок вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), у даному випадку, суд першої інстанції, не вирішивши відповідне питання, не забезпечив розумний баланс між інтересами відповідача (права на отримання грошової суми відповідно до умов гарантії) і позивача (не сплачувати суму гарантію), оскільки не брав до уваги те, що гарантія є строковим зобов`язанням, а строк розгляду справи та відповідно строк дії ухвали про забезпечення позову може значно перевищувати цей строк. У такому випадку суд першої інстанції порушив принцип пропорційності, передбачений ст. 15 ГПК України, а суд апеляційної інстанції зазначені порушення місцевого господарського суду не усунув та відповідно також порушив цей принцип (постанови КГС ВС від 18.01.2023 у справі № 910/3334/22, від 16.12.2019 у справі № 910/10808/19).

Враховуючи те, що обставини відсутності чи наявності порушення боржником основного зобов`язання підлягають дослідженню і встановленню під час розгляду справи по суті, Суд не може забезпечувати позов у спосіб, який буде сприяти невиконанню зобов`язання, зокрема шляхом заборони гаранту вчиняти дії щодо виконання банківської гарантії.

Як правильно враховано апеляційним господарським судом, заборона судом здійснювати оплату на виконання банківської гарантії до моменту набрання законної сили рішенням у справі є підставою не виконувати зобов`язання щодо банківської гарантії (постанова КГС ВС від 06.06.2023 у справі № 910/6924/22).

Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні блокуватися господарська діяльність юридичної особи, порушуватися права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору (постанова КГС ВС від 06.06.2023 у справі № 910/6924/22).

Відповідно до ч. 6 ст. 140 ГПК України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

5. Висновки суду.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов наступного висновку.

Предметом майбутнього спору, як зазначає ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», буде позовна вимога про визнання укладеним договору про постачання електричної енергії за результатами закупівлі UA-2024-01-17-010415-a, тобто заявник має намір звернутись до суду із позовною вимогою немайнового характеру, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання.

Відтак, в такому випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням, зокрема, наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги.

Як зазначено судом вище, адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.

Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні блокуватися господарська діяльність юридичної особи, порушуватися права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору (постанова КГС ВС від 06.06.2023 у справі № 910/6924/22).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову, оскільки захід забезпечення позову, який заявник просить суд застосувати, у виді заборони іншим особам вчиняти платежі, не відповідає вимогам, на забезпечення яких він вживається (предмету спору). Предметом майбутнього позову буде вимога про визнання укладеним договору про постачання електричної енергії за результатами закупівлі, натомість заявник просить суд вжити заходи до забезпечення позову шляхом заборони банку здійснювати платежі за банківською гарантією, виданою на забезпечення тендерної пропозиції під час проведення публічної конкурсної процедури (торгів), тобто заборонити виконувати зобов`язання за гарантією, встановлення обставин виконання / невиконання за яким (зобов`язанням) не входитиме у предмет доказування. Як зазначено судом вище, суд не може забезпечувати позов у спосіб, який буде сприяти невиконанню зобов`язання, зокрема шляхом заборони гаранту вчиняти дії щодо виконання банківської гарантії.

Відтак, в даному випадку не доведена така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

В задоволенні заяви про забезпечення позову судом відмовлено.

Керуючись ст. 137, 140, 232-235, 255 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви (вх. № 3811/24 від 01.04.2024) Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївська електропостачальна компанія» про забезпечення позову до пред`явлення позову.

Копію ухвали направити АТ «Комерційний банк Глобус», пров. Куренівський, 19/5, м. Київ, 04073 (); електронна пошта:

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та може бути оскаржена у порядку та строки, визначені статтями 255, 256 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалу підписано 03.04.2024

Суддя Е.М. Олейняш