ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2024м. ДніпроСправа № 904/5644/23

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол", м. Запоріжжя

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міроіл", м. Київ

про визнання недійсним рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

Суддя Красота О.І.

за участю секретаря судового засідання Куц І.І.

Представники:

від Позивача: не з`явився;

від Відповідача: Солодухін М.В., виписка з ЄДРПОУ;

від Третьої особи: не з`явився;

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України і просить суд:

- визнати недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023 в частині визнання порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Крім того, в порядку забезпечення позову, Позивач просив суд зупинити дію рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023 в частині визнання порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу до вирішення справи по суті.

Ухвалою суду від 30.10.2023 позовну заяву залишено без руху; встановлено Позивачу семиденний строк з дня вручення цієї ухвали усунути недоліки позовної заяви, а саме надати: відомості про наявність або відсутність електронного кабінету у Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол"; належні докази сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 2 684,00 грн.

03.11.2023 від Позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 08.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 07.12.2023 об 11:00 год.

Ухвалою суду від 08.11.2023 у задоволенні заяви Позивача про забезпечення позову відмовлено.

13.11.2023 від Позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні 07.12.2023 об 11:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою суду від 30.11.2023 заяву Позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; судове засідання у справі, призначене на 07.12.2023 об 11:00 год., вирішено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для Позивача з використанням власних технічних засобів у підсистемі відеоконференцзв`язку ЄСІТС.

30.11.2023 від Відповідача надійшов відзив на позов, в якому він проти позовних вимог заперечує та просить суд відмовити у повному обсязі у задоволенні позовних вимог.

01.12.2023 від Позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він заперечував проти доводів Відповідача.

Представник Позивача у підготовчому засіданні 07.12.2023 (в режимі відеоконференції) через переривання зв`язку частково надав пояснення щодо позовних вимог.

Ухвалою суду від 07.12.2023 відкладено підготовче засідання на 16.01.2024 о 12:00 год.

02.01.2024 від Позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні 16.01.2024 о 12:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою суду від 15.01.2024 у задоволенні заяви Позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відмовлено.

Представник Позивача у підготовче засідання 16.01.2024 не з`явився, 09.01.2024 від нього надійшла заява, в якій він, посилаючись на відсутність можливості проведення підготовчого засідання, призначеного на 16.01.2024 о 12:00 год., в режимі відеоконференції, зважаючи на подання всіх заяв по суті справи та доказів, просив суд провести підготовче засідання за його відсутності у зв`язку із віддаленістю суду від місцезнаходження представника Позивача; за наслідками підготовчого засідання закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті, про дату і час якого повідомити Позивача; одночасно з вирішенням питання про призначення справи до розгляду по суті вирішити питання про участь представника Позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Представник Відповідача у підготовчому засіданні 16.01.2024 надав пояснення щодо позовних вимог.

Ухвалою суду від 16.01.2024 закрито підготовче провадження; призначено справу до судового розгляду по суті на 08.02.2024 о 14:30 год. та вирішено провести його в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для Позивача з використанням власних технічних засобів у підсистемі відеоконференцзв`язку ЄСІТС.

Представник Відповідача у судовому засіданні 08.02.2024 заявив усне клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Міроіл".

Представник Позивача у судовому засіданні 08.02.2024 не заперечував проти вказаного клопотання.

Ухвалою суду від 08.02.2024 вирішено повернутись до стадії підготовчого провадження; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міроіл"; призначено підготовче засідання на 07.03.2024 о 10:00 год.; зобов`язано Позивача до підготовчого засідання у строк до 15.02.2024 направити Третій особі копії позовної заяви з додатками, відповіді на відзив, докази направлення надати до суду; зобов`язано Відповідача до підготовчого засідання у строк до 15.02.2024 направити Третій особі копії відзиву на позов з додатками, докази направлення надати до суду.

08.02.2024 від Позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні 07.03.2024 о 10:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Крім того, Позивач просив суд проводити всі інші судові засідання в режимі відеоконференції.

09.02.2024 від Відповідача надійшли додаткові пояснення у справі щодо направлення Третій особі копії відзиву на позов з додатками.

Ухвалою суду від 26.02.2024 у задоволенні заяви Позивача в частині проведення судового засідання 07.03.2024 о 10:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відмовлено.

Представник Позивача у підготовче засідання 07.03.2024 не з`явився, 05.03.2024 від нього надійшла заява, в якій він просив суд провести підготовче засідання, призначене на 07.03.2024 о 10:00 год., за його відсутності у зв`язку із віддаленістю суду від його місцезнаходження та відсутністю можливості проведення підготовчого засідання в режимі відеоконференції, а також зважаючи на подання всіх заяв по суті справи і доказів; закрити підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті; вирішити питання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Представник Третьої особи у підготовче засідання 07.03.2024 не з`явився, 05.03.2024 від нього надійшла заява, в якій він підтвердив отримання Третьою особою копій позовної заяви, відзиву на позов, відповіді на відзив, а також копій всіх доданих до заяв по суті справи документів. Крім того, представник Третьої особи повідомив, що Третя особа повністю погоджується з доводами позовної заяви, заперечує проти доводів Відповідача з підстав, ідентичних викладеним у позові. Представник Третьої особи просив суд провести підготовче засідання за відсутності Третьої особи, а також надати можливість її представнику участі у подальших засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Представник Відповідача у підготовчому засіданні 07.03.2024 надав пояснення щодо позовних вимог.

Ухвалою суду від 07.03.2024 закрито підготовче провадження; призначено справу до судового розгляду по суті на 02.04.2024 о 12:00 год.; у задоволенні клопотань представника Позивача та Третьої особи про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду відмовлено.

Представник Позивача у судове засідання 02.04.2024 не з`явився, 15.03.2024 від нього надійшла заява про розгляд справи за відсутності Позивача.

Представник Відповідача у судовому засіданні 02.04.2024 проти позовних вимог заперечував та у позові просив відмовити.

Представник Третьої особи у судове засідання 02.04.2024 не з`явився, 15.03.2024 від нього надійшла заява про розгляд справи за відсутності Третьої особи.

У порядку ст. 240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Справу відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод розглянуто судом протягом розумного строку.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника Відповідача, оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" (далі Позивач) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Міроіл" (далі Третя особа) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених комунальним підприємством "Дніпровський електротранспорт" Дніпровської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 32616520) на закупівлю за предметом: ДК 021:2015:09210000-4: Мастильні засоби за допомогою електронної системи закупівель Prozorro відповідно до оголошення: UA-2019-02-25-000523-а.

За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено на Позивача і Третю особу штрафи у розмірі 68 000,00 грн.

Позиція щодо антиконкурентних узгоджених дій Позивача і Третьої особи ґрунтується на доказах, які були отримані в ході розгляду справи, та підтверджується прийнятим рішенням і вбачається у таких обставинах:

- наявність між ТОВ "Міроіл" і ТОВ "НВП Агрінол" спільних фінансових та господарських відносин;

- наявність між ТОВ "Міроіл" і ТОВ "НВП Агрінол" спільного мобільного зв`язку;

- спільне використання підприємствами однієї і тієї ж ІР-адреси при поданні тендерних пропозицій та документів до них на торги;

- синхронні дії підприємств: подання тендерних пропозицій та завантаження документів до них в один день з незначною різницею у часі;

- формування та подання тендерних пропозицій підприємств однією особою.

Виклад цих обставин наведений у розділі 4 рішення.

Як зазначає Позивач, наведені в оскаржуваному рішенні обставини повністю визнаються ним, однак він не згоден із суб`єктивною оцінкою цих обставин Відповідачем.

Попри майже точне викладення об`єктивних обставин дій і подій, пов`язаних з процедурою публічної закупівлі, ключовою і фактично єдиною помилкою Відповідача, на думку Позивача, є висновок про те, що Третя особа взяла участь у торгах (адже, тендерна пропозиція Третьої особи ніколи не завантажувалась до системи).

Позивач зазначає, що насправді, мала місце помилка і тендерна пропозиція справжнього учасника ТОВ "НВП Агрінол" була завантажена через електронний кабінет Третьої особи. Це стало можливим через тісні господарські відносини Позивача та Третьої особи, зокрема через відносини представництва Позивачем ТОВ "Міроіл", які обидва підприємства ніколи не приховували.

Зокрема, у пунктах 65-66 оскаржуваного рішення Відповідач наводить посилання на дійсні пояснення обох підприємств, а саме:

"У листі ТОВ "Міроіл" від 01.09.2020 № 271, наданому у відповідь на вимогу відділення від 31.07.2020 № 54-02/2263, повідомило наступне:

- власну тендерну пропозицію не формувало, уповноваженою особою не підписувало, участі в аукціоні не приймало;

- приймало участь у торгах в статусі офіційного дилера виробника ТОВ "НВП Агрінол", який уповноважив менеджера ТОВ "Міроіл" М. Слівного підготувати та подати тендерну пропозицію на торги;

- співробітник ТОВ "Міроіл" Слівний Максим Вікторович, комерційний агент, робоче місце якого знаходиться в м. Дніпро, вул. Краснопільська, 13-а, погодив з представником виробника (ТОВ "НВП Агрінол") менеджером Поповим О. підготовку необхідного пакету документів для участі в процедурі тільки від ТОВ "НВП Агрінол";

- опрацювання необхідного пакету документів та цінової пропозиції здійснювалось ОСОБА_1 , ОСОБА_2 були підготовлені всі інші документи та були завірені уповноваженою особою ТОВ "НВП Агрінол";

- ...безпосередньо ТОВ "Міроіл" не приймало участі в торгах та не підготовлювало свою тендерну пропозицію.

У листі ТОВ "НВП Агрінол" від 31.08.2020 № 2647/07, наданому у відповідь на вимогу Відділення від 31.07.2020 № 54-02/2262, повідомило наступне:

- ініціатива участі у цій тендерній процедурі належала дилеру - ТОВ "Міроіл";

- безпосереднє формування цінової пропозиції, проектів документів по тендерній процедурі, розміщення документації здійснював працівник ТОВ "Міроіл" - Слівний Максим Вікторович, комерційний агент ТОВ "Міроіл";

- …повноваження щодо участі в торгах нашого підприємства як виробника продукції, були надані дилеру, який повинен був забезпечити участь ТОВ "НВП Агрінол" в процедурі закупівлі та повинен був подати тендерну пропозицію через особистий кабінет ТОВ "НВП Агрінол" на торгівельному майданчику "Смарттендер" з дотриманням вимог діючого законодавства;

- ... менеджер ТОВ "Міроіл" під час подання тендерної пропозиції ТОВ "НВП Агрінол" не вийшов з особистого кабінету ТОВ "Міроіл" на майданчику SmartTender.biz;

- коли менеджер ТОВ "Міроіл" це помітив він повторно подав тендерну пропозицію ТОВ "НВП Агрінол" тільки вже виправивши логін і пароль в особистому кабінеті майданчика SmartTender.biz, який дозволив надати пропозицію від ТОВ "НВП Агрінол";

- цінова пропозиція для участі у закупівлі формувалась нашим офіційним дилером ТОВ "Міроіл";

- особа, яка була відповідальна за участь в Торгах, а саме надсилала/завантажувала документи в електронному вигляді; безпосередньо (в момент проведення Торгів) приймала участь в аукціонах у торгах - ОСОБА_1 , комерційний агент ТОВ "Міроіл"".

В оскаржуваному рішенні (п. 58) Відповідач, як вказує Позивач, правильно зазначає: "Так, на вебпорталі Prozorro обома відповідачами, через свої особисті кабінети на електронному майданчику, завантажено один й той самий файл з такими документами: Тендерна пропозиція.pdf на фірмовому бланку ТОВ "НВП Агрінол" та ще 5 одних й тих самих файлів у форматі pdf з однаковими назвами та властивостями: Документація 1.pdf, Документація 2. pdf, Паспорта якості та порівняльна таблиця. pdf, Протоколи випробувань частина 1. pdf, Протоколи випробувань частина 2. pdf.

Тобто, за твердженням Позивача, Третя особа забезпечувала участь у торгах єдиного учасника - ТОВ "НВП Агрінол", при цьому сама участі не брала і не могла взяти, оскільки зі свого електронного кабінету завантажила чужу тендерну пропозицію, а сам по собі факт представництва одним суб`єктом господарювання іншого суб`єкта, який є учасником публічних закупівель, законом не заборонений.

Виходячи з вищевикладеного, на думку Позивача, тендерна пропозиція, підписана керівником ТОВ "НВП Агранол" і скріплена печаткою цього підприємства, не може бути тендерною пропозицією ТОВ "Міроіл".

У свою чергу, ОСОБА_1 не підписував тендерну пропозицію, він лише засвічував оприлюднені у системі копії оригіналів.

Отже, завантажуючи копію оригіналу тендерної пропозиції ТОВ "НВП Агрінол" через електронний кабінет ТОВ "Міроіл", ОСОБА_1 припустився помилки, оскільки завантажені копії є копіями тендерної пропозиції ТОВ "НВП Агрінол".

Але помилка полягала не в тому, що ТОВ "Міроіл" завантажило не ті документи, а в тому, що представник ТОВ "НВП Агрінол" завантажив власні документи з чужого електронного кабінету. В іншому разі, якщо б у ТОВ "Міроіл" було справжнє бажання взяти участь у торгах, воно просто повторно завантажило б власні документи, одночасно скасувавши дійсність помилкового завантаження. Однак, ТОВ "Міроіл" цього не зробило, що свідчить про відсутність його волі взяти участь у торгах від власного імені. Саме це і було зазначено в оскаржуваному рішенні з посиланням на відповідний протокол засідання тендерного комітету КП "Дніпровський електротранспорт" ДМР від 27.03.2019: "в складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Мироіл" відсутні будь-які документи Товариства з обмеженою відповідальністю "Мироіл", пропозиція містить лише документи Товариства з обмеженою відповідачльністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол".

За таких обставин, Позивач вважає, що навіть якби тендерна пропозиція відповідала вимогам тендерної документації, вона не тягнула б за собою юридичних наслідків, оскільки це була документація іншої особи, а не ТОВ "Міроіл". ТОВ "Міроіл" не вчиняло жодних дій після помилкового завантаження зі свого електронного кабінету чужої тендерної пропозиції, що додатково підтверджує, що ТОВ "Міроіл" не створювало і не могло створити жодного спотворення економічної конкуренції.

Відповідач, заперечуючи проти позову, вказує на те, що пояснення Позивача не спростовують позицію Відповідача. Також Відповідач посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 24.06.2021 у справі № 904/5655/20, згідно з якими факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні та інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Отже, на думку Відповідача, пов`язаність ТОВ "Міроіл" та ТОВ "НВП Агрінол" підтверджує ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватись інформацією і координувати свою діяльність.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні та не заперечується Позивачем і Третьою особою, тендерну пропозицію ТОВ "НВП Агрінол" і документацію до неї завантажував співробітник його конкурента на торгах - ТОВ "Міроіл" Слівний М.В., що свідчить про обізнаність конкурента про логін і пароль входу в особистий кабінет ТОВ "НВП Агрінол". Тобто, надавши тендерну пропозицію зі свого особистого кабінету, ТОВ "Міроіл" набуло статусу учасника процедури закупівлі, брало участь у торгах, а відтак, могло вплинути на поведінку учасників аукціону.

Тобто, учасником ТОВ "Міроіл" з особистого кабінету подано тендерну пропозицію для участі ТОВ "Міроіл" у торгах, яку було оцінено замовником та визнано такою, що не відповідає кваліфікаційним критеріям і вимогам тендерної документації. Твердження Позивача щодо того, що навіть, якби тендерна пропозиція відповідала вимогам тендерної документації, вона не тягнула б за собою юридичних наслідків (оскільки це була документації іншої особи, а не ТОВ "Міроіл"), на думку Відповідача, є маніпулятивним, оскільки у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції" юридично значущим фактом є сама участь у закупівлях незалежно від наміру перемогти.

Крім того, ТОВ "Міроіл" мало можливість скасувати "помилково" завантажену пропозицію, але не зробило цього.

Задля участі у торгах ТОВ "Міроіл" та ТОВ "НВП Агрінол" в один день та у послідовний час на одному авторизованому електронному майданчику входили до своїх особистих кабінетів та кожен з них здійснив такі дії: "створення пропозиції".

Відповідач також зазначає, що хоча ТОВ "Міроіл" та ТОВ "НВП Агрінол" мали ресурс часу, встановлений замовником кінцевого строку подання тендерних пропозицій, обидва в однаковий спосіб подавали свої тендерні пропозиції синхронно в один день та у послідовний час, за декілька годин до закінчення встановленого кінцевого строку, що вказує на те, що між ними відбувся обмін інформацією з метою узгодження своїх дій.

Відповідно до інформації про аукціон у торгах цінова пропозиція ТОВ "Міроіл" враховувалась у кожному раунді та оцінювалась під час оголошення результатів. Отже, в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" ТОВ "Міроіл" було учасником торгів.

Відповідач зазначає, що вказані факти у їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про те, що ТОВ "Міроіл" і ТОВ "НВП Агрінол" узгодили свою поведінку як до та під час участі, так і після участі у торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Враховуючи викладене, Відповідач вважає, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції" та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки, викладені в ньому, зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відсутні, а вимоги Позивача не підлягають задоволенню, оскільки є необґрунтованими і не підтверджуються жодними доказами.

Оскільки Позивач не погодився з рішенням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023 в частині визнання порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство Агрінол" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, він звернувся до суду з цим позовом.

Ухвалюючи рішення, господарський суд виходив з таких підстав.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд також бере до уваги висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04.04.2018 у справі № 914/532/17, в якій зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Частинами 1, 2 статті 60 Закону передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Як вбачається з матеріалів справи, рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к прийняте 28.09.2023.

Дослідивши оскаржуване рішення, суд дійшов висновку про недоведеність наявності підстав для визнання його недійсним з огляду на таке.

Відповідачем в оскаржуваному рішенні було встановлено, що аналізом інформації та матеріалів, отриманих відділенням під час розслідування справи, встановлено обставини, які свідчать про узгоджену поведінку Позивача та Третьої особи під час підготовки й участі у торгах.

Пунктом 4.1.1 рішення встановлено, що ТОВ "Міроіл" і ТОВ "НВП Агрінол" пов`язують взаємовідносини та спільні інтереси, а саме наявність дилерського договору в листі ТОВ "Міроіл" від 01.09.2020 № 271 та в листі ТОВ "НВП Агрінол" від 31.08.2020 № 2647/07; між ними укладено дилерський договір від 03.09.2015, за умовами якого ТОВ "НВП Агрінол" визнає ТОВ "Міроіл" своїм дилером у сфері просування та продажу нафтопродуктів ТОВ "Агрінол" на території України (далі - дилерський договір).

Підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 розділу 3 дилерського договору визначено, що дилер зобов`язується у межах території представляти товар та торгову марку "Агрінол" на ярмарках, виставках, тендерах і будь-яких інших рекламних, інформаційних та торгових заходах для її просування і підвищення впізнаваності на ринку.

Додатковою угодою від 10.12.2018 № 2 строк дії дилерського договору подовжено до 31.12.2020 та внесено зміни до дилерського договору: "3.1.10. Надати повноваження дилеру на участь в тендерних процедурах як самостійно так і від імені виробника. 3.2.11. За укладений договір у тендерних процедурах від імені виробника, представник дилера, який брав участь, отримує винагороду у розмірі 5% від суми договору після акта звірки".

Тобто, фактично Позивач та Третя особа, які мали б конкурувати один з одним під час участі в торгах, мали дилерський договір, який діяв протягом періоду проведення торгів, що свідчить про їх обопільну зацікавленість у реалізації виробленої ТОВ "НВП Агрінол" продукції.

Пунктом 4.1.2 рішення встановлено, що у підприємств були спільні фінансові відносини (надання зворотних позик), що вбачається з банківських виписок AT КБ "Приватбанк" (лист від 04.08.2022 № 20.1.0.0.0/7-220803/5823); між ТОВ "НВП Агрінол" та ТОВ "Міроіл" у період до та під час проведення торгів (01.02.2019 - 31.03.2019) здійснено 82 банківські операції щодо надання і повернення зворотних позик.

Так, ТОВ "НВП Агрінол" та ТОВ "Міроіл" надавали один одному зворотні позики:

а) ТОВ "Міроіл у період 01.02.2019 - 31.03.2019 повернуло ТОВ "НВП Агрінол" зворотні позики на загальну суму 29 182 000,00 грн.:

- на загальну суму 6 037 000,00 грн. за договором від 05.11.2018 № 01/05-11;

- на загальну суму 23 145 000,00 грн. за договором від 03.01.2019 № 02/03-01.

б) ТОВ "Міроіл" у період 01.02.2019 - 31.03.2019 надало ТОВ "НВП Агрінол" зворотну позику на суму 2 000 000,00 грн за договором від 13.03.2019 № 01/13-03.

Наведене свідчить про те, що до оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів, під час проведення торгів та після, а саме в період 01.02.2019 - 31.03.2019 між Позивачем і Третьою особою існували сталі фінансові відносини, що створювало умови для обміну інформацією та відсутність конкуренції між ними.

Отже, взаємовідносини між Позивачем та Третьою особою, які стосувались надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності до, під час та після проведення торгів.

Пунктом 4.1.3 рішення встановлено, що відповідно до інформації ТОВ "Міроіл" (лист від 01.09.2020 № 271) та ТОВ "НВП Агрінол" (лист від 31.08.2020 № 2647/07), між Позивачем і Третьою особою наявні сталі фінансово-господарські відносини, які полягають у відповідальному зберіганні товарно-матеріальних цінностей (продуктів нафтоперероблення), поставки товару (продуктів нафтоперероблення), суборенді нерухомого майна, наданні послуг.

Вказані відносини підтверджені наданими Позивачем та Третьою особою в ході розгляду справи копіями документів і свідчать, що вони були чинними та виконувались до, під час та після проведення торгів, а саме укладеними між сторонами договорами (зазначені в рішенні).

3 листа Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків від 19.03.2021 № 242/5/32-00-53 вбачається, що:

- у січні 2019 року ТОВ "Міроіл" придбало у ТОВ "НВП Агрінол" товарів на суму 8 654 778,61 грн., у свою чергу ТОВ "НВП Агрінол" придбало товарів у ТОВ "Міроіл" на суму 65 000,00 грн.;

- у лютому 2019 року ТОВ "Міроіл" придбало у ТОВ "НВП Агрінол" товарів на суму 33 045 581,47 грн., у свою чергу ТОВ "НВП Агрінол" придбало товарів у ТОВ "Міроіл" на суму 1 092 140,48 грн.;

- у березні 2019 року ТОВ "Міроіл" придбало у ТОВ "НВП Агрінол" товарів на суму 42 758 426,05 грн., у свою чергу ТОВ "НВП Агрінол" придбало товарів у ТОВ "Міроіл" на суму 1 661 119,76 грн.

Отже, спільні господарські відносини між Позивачем та Третьою особою (до, під час та після проведення торгів) обумовлюють їх обізнаність із діяльністю один одного, вказують на їх взаємодію, внаслідок чого вони мали можливість обмінюватись інформацією з метою реалізації спільного економічного інтересу та узгоджувати спільну поведінку, в тому числі під час участі у торгах.

Пунктом 4.1.4 рішення встановлено, що у підприємств наявний спільний мобільний зв`язок, що підтверджується інформацією, наданою ПрАТ "ВФ Україна" (лист від 19.08.2022 № 02/КІ-Б/68); надано копію договору № 6599472/4.2710.00.00.100006 від 12.03.2014, укладеного між ПрАТ "МТС Україна" та ТОВ "НВП Агрінол".

Одним із додатків до договору є лист від 29.01.2018 щодо введення в наявну корпорацію нової компанії ТОВ "Міроіл" із збереженням корпоративних умов та переведення на неї частини номерів з ТОВ "НВП Агрінол", зокрема мобільний номер НОМЕР_1 ОСОБА_3 , який є працівником ТОВ "Міроіл".

Зазначені обставини свідчать, що між Позивачем та Третьою особою заздалегідь створені передумови для обміну інформацією і для координації поведінки під час підготовки та участі у торгах.

Пунктом 4.2.1 рішення встановлено спільне використання Позивачем та Третьої особою однієї і тієї ж IP-адреси при поданні тендерних пропозицій та завантаженні документів.

За інформацією Державного підприємства "ПРОЗОРРО" (далі - ДП "ПРОЗОРРО") (лист від 20.02.2020 № 206/426/03), ТОВ "НВП Агрінол" та ТОВ "Міроіл" початкові пропозиції для участі в аукціоні подавали з автоматизованого електронного майданчика SmartTender.biz.

За інформацією автоматизованого електронного майданчика SmartTender.biz (лист ТОВ "Смарттендер" від 26.03.2020 № 234) Позивач та Третя особа подавали комерційні пропозиції на однакову суму 2 981 762,78 грн. і завантажували документи до них з однієї IP - адреси НОМЕР_2 : 12.03.2019 о 15:00:45 - ТОВ "НВП Агрінол", : 12.03.2019 о 14:41:23 - ТОВ "Міроіл".

Згідно з інформацією ТОВ "Мега Лінк" (лист від 12.01.2021 № 14/02-455) ІР-адреса НОМЕР_2 надана у тимчасове розпорядження Провайдеру ТОВ "Телеміст 2012", який на запит ТОВ "Мега Лінк" надав інформацію щодо її абонента-користувача, а саме: "1. ІР-адреса НОМЕР_2 є статичною, тобто такою, що на договірних підставах надана у користування одноособово ТОВ "Міроіл". Адреса надання/підключення послуги: м. Дніпро, вул. Краснопільська, будинок 13-А. ".

Із листа ТОВ "Міроіл" від 01.09.2020 № 271 встановлено, що за адресою м. Дніпро, вул. Краснопільська, будинок 13-А знаходиться робоче місце працівника ТОВ "Міроіл" Слівного М.В., який здійснював підготовку тендерної пропозиції.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 25.03.2021 № 8554/5/26-15-12-07-19), у період 01.01.2019 по 31.03.2019 ОСОБА_1 отримував заробітну плату в ТОВ "Міроіл".

Використання ТОВ "Міроіл" і ТОВ "НВП Агрінол" (які зареєстровані в м. Київ та на час проведення торгів в м. Бердянськ Запорізької обл. відповідно) при поданні тендерних пропозицій і завантаженні документів до них однієї статичної ІР-адреси НОМЕР_2 (яка у цей період надавалась провайдером у користування ТОВ "Міроіл" ( ОСОБА_1 ), не може пояснюватись випадковим збігом обставин, а вказує на подання тендерних пропозицій Позивача та Третьої особи і завантаження документів до них однією особою та використання ними одного комп`ютерного (мережевого) обладнання, що, у свою чергу, свідчить про координацію (узгодження) поведінки Позивача і Третьої особи, наявність умов для обміну інформацією між ними, у тому числі під час їх участі у торгах.

Пунктом 4.3.1 рішення встановлено, відповідно до оголошення про проведення торгів, кінцевий термін подання пропозицій на торги - 12 березня 2019 до 15:01.

За інформацією ТОВ "Смарттендер" (лист від 26.03.2020 № 234) Позивач та Третя особа завантажили пропозиції на торги однаково в останній день подання пропозицій - 12.03.2019, за декілька хвилин до закінчення кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, з різницею в часі 19 хвилин: ТОВ "НВП Агрінол" - о 15:00:45, ТОВ "Міроіл" - о 14:41:23.

Завантаження ТОВ "Міроіл" і ТОВ "НВП Агрінол" тендерних пропозицій на торги послідовно один за одним (за 19 хвилин до кінцевого терміну подання пропозицій) не може бути випадковістю та вказує на їх погоджену поведінку.

Пунктом 4.3.1 рішення встановлено синхронність створення файлів та їх однакові властивості, оскільки між Позивачем та Третьою особою відбувся обмін інформацією, це свідчить про їх спільну підготовку.

Пунктом 4.3.1 рішення встановлено формування та подання тендерних пропозицій Позивача та Третьої особи однією особою.

У рішенні зазначено, що як вбачається з наявних документів, з особистого кабінету ТОВ "Міроіл" у складі його тендерної пропозиції завантажено документи ТОВ "НВП Агрінол".

Також зазначено, що "У листі ТОВ "Міроіл" від 01.09.2020 № 271, наданому у відповідь на вимогу відділення від 31.07.2020 № 54-02/2263, повідомило наступне:

- власну тендерну пропозицію не формувало, уповноваженою особою не підписувало, участі в аукціоні не приймало;

- приймало участь у торгах в статусі офіційного дилера виробника ТОВ "НВП Агрінол", який уповноважив менеджера ТОВ "Міроіл" М. Слівного підготувати та подати тендерну пропозицію на торги;

- співробітник ТОВ "Міроіл" ОСОБА_1 , комерційний агент, робоче місце якого знаходиться в м. Дніпро, вул. Краснопільська, 13-а, погодив з представником виробника (ТОВ "НВП Агрінол") менеджером Поповим О. підготовку необхідного пакету документів для участі в процедурі тільки від ТОВ "НВП Агрінол";

- опрацювання необхідного пакету документів та цінової пропозиції здійснювалось ОСОБА_1 , ОСОБА_2 були підготовлені всі інші документи та були завірені уповноваженою особою ТОВ "НВП Агрінол";

- ...безпосередньо ТОВ "Міроіл" не приймало участі в торгах та не підготовлювало свою тендерну пропозицію.

У листі ТОВ "НВП Агрінол" від 31.08.2020 № 2647/07, наданому у відповідь на вимогу Відділення від 31.07.2020 № 54-02/2262, повідомило наступне:

- ініціатива участі у цій тендерній процедурі належала дилеру - ТОВ "Міроіл";

- безпосереднє формування цінової пропозиції, проектів документів по тендерній процедурі, розміщення документації здійснював працівник ТОВ "Міроіл" - ОСОБА_1 , комерційний агент ТОВ "Міроіл";

- …повноваження щодо участі в торгах нашого підприємства як виробника продукції, були надані дилеру, який повинен був забезпечити участь ТОВ "НВП Агрінол" в процедурі закупівлі та повинен був подати тендерну пропозицію через особистий кабінет ТОВ "НВП Агрінол" на торгівельному майданчику "Смарттендер" з дотриманням вимог діючого законодавства;

- ... менеджер ТОВ "Міроіл" під час подання тендерної пропозиції ТОВ "НВП Агрінол" не вийшов з особистого кабінету ТОВ "Міроіл" на майданчику SmartTender.biz;

- коли менеджер ТОВ "Міроіл" це помітив він повторно подав тендерну пропозицію ТОВ "НВП Агрінол" тільки вже виправивши логін і пароль в особистому кабінеті майданчика SmartTender.biz, який дозволив надати пропозицію від ТОВ "НВП Агрінол";

- цінова пропозиція для участі у закупівлі формувалась нашим офіційним дилером ТОВ "Міроіл";

- особа, яка була відповідальна за участь в Торгах, а саме надсилала/завантажувала документи в електронному вигляді; безпосередньо (в момент проведення Торгів) приймала участь в аукціонах у торгах - ОСОБА_1 , комерційний агент ТОВ "Міроіл"".

Тобто, працівник потенційного конкурента ТОВ "НВП Агрінол" на Торгах ТОВ "Міроіл" Слівний М.В. знав логін і пароль для входу в особистий кабінет ТОВ "НВП Агрінол" на майданчику SmartTender.biz, безпосередньо формував цінові пропозиції обох товариств, завантажував їх тендерні пропозиції та документи до них для участі у торгах.

Вищезазначені дії Позивача та Третьої особи при формуванні цінової та тендерної пропозицій, документів для участі в торгах вказують на заздалегідь узгоджені дії ТОВ "Міроіл" та ТОВ "НВП Агрінол" щодо підготовки документів для участі у торгах, внаслідок чого усувається конкуренція.

Пунктом 4.4 рішення встановлено, що відповідно до інформації, яка міститься у відкритому доступі на веб-порталі Prozorro, ТОВ "Міроіл" та ТОВ "НВП Агрінол" подали абсолютно однакові первинні цінові пропозиції в розмірі 2 981 762,78 грн.

У листі ДП "ПРОЗОРРО" від 20.02.2020 № 206/426/03 зазначено, що ТОВ "Міроіл" не заходило в аукціон (або IP-адреса учасника відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника), що свідчить про те, що ТОВ "Міроіл" не було зацікавлено в перемозі у торгах та заздалегідь знало, що не буде брати в них участь.

Отже, абсолютно однакові ціни, запропоновані Позивачем та Третьою особою у торгах, свідчать про те, що між ними реальної конкуренції не було, натомість вони узгоджували свої дії і попередньо домовлялись під час підготовки тендерних пропозицій в частині визначення розміру первинних цінових пропозицій.

Як зазначає Позивач, наведені в оскаржуваному рішенні обставини повністю визнаються ним, однак Позивач не згодний з суб`єктивною оцінкою цих обставин Відповідачем. Попри майже точне викладення об`єктивних обставин дій і подій, пов`язаних з процедурою публічної закупівлі, ключовою і фактично єдиною помилкою Відповідача, на думку Позивача, є висновок про те, що Третя особа взяла участь у торгах (адже, тендерна пропозиція Третьої особи ніколи не завантажувалась до системи).

Позивач зазначає, що насправді, мала місце помилка, тендерна пропозиція справжнього учасника ТОВ "НВП Агрінол" була завантажена через електронний кабінет Третьої особи. Це стало можливими через тісні господарські відносини ТОВ "Міроіл" та ТОВ "НВП Агрінол", зокрема через відносини представництва Позивачем ТОВ "Міроіл", які обидва підприємства ніколи не приховували.

Тобто, за твердженням Позивача, Третя особа забезпечувала участь у торгах єдиного учасника - ТОВ "НВП Агрінол", при цьому сама участі не брала і не могла взяти, оскільки, як слушно вказав Відповідач, зі свого електронного кабінету завантажила чужу тендерну пропозицію, а сам по собі факт представництва одним суб`єктом господарювання іншого суб`єкта, який є учасником публічних закупівель, законом не заборонений.

Тому, на думку Позивача, тендерна пропозиція, підписана керівником ТОВ "НВП Агранол" і скріплена печаткою цього підприємства, не може бути тендерною пропозицією ТОВ "Міроіл". У свою чергу, ОСОБА_1 не підписував тендерну пропозицію, він лише засвічував оприлюднені у системі копії оригіналів.

Отже, завантажуючи копію оригіналу тендерної пропозиції ТОВ "НВП Агрінол" через електронний кабінет ТОВ "Міроіл" Слівний М.В. справді припустився помилки, оскільки завантажені копії є копіями тендерної пропозиції ТОВ "НВП Агрінол".

Але помилка полягала не в тому, що ТОВ "Міроіл" завантажило не ті документи, а в тому, що представник ТОВ "НВП Агрінол" завантажило власні документи з чужого електронного кабінету. В іншому випадку, якщо б у ТОВ "Міроіл" було справжнє бажання взяти участь у торгах, воно просто повторно завантажило б власні документи, одночасно скасувавши дійсність помилкового завантаження.

Однак, ТОВ "Міроіл" цього не зробило, що свідчить про відсутність його волі взяти участь у торгах від власного імені.

Як встановлено судом зі змісту оскаржуваного рішення, дії Позивача та Третьої особи кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Отже, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону, змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність та взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі № 910/7490/19.

Суд зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Частиною 1 статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судом встановлено наявність між ТОВ "Міроіл" та ТОВ "НВП Агрінол" спільних фінансових і господарських відносин; наявність у ТОВ "Міроіл" та ТОВ "НВП Агрінол" спільного мобільного зв`язку; спільного використання товариствами однієї і тієї ж ІР-адреси при поданні тендерних пропозицій та документів до них на торги; синхронних дій товариств: поданні тендерних пропозицій та завантаження документів до них в один день з незначною різницею у часі, синхронністю створення файлів та їх однаковими властивостями; ціновою поведінкою товариств; формуванні та поданні тендерних пропозицій товариств однією особою, які, на думку суду, є узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Такі дії товариств заборонені відповідно до частини 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відтак, суд, дослідивши та оцінивши всі обставини справи і доводи сторін, не вбачає підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/57-р/к від 28.09.2023.

Аналогічних висновків у подібних правовідносинах дійшов також Верховний Суд у постанові від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, а також Центральний апеляційний господарський суд у постанові від 06.12.2021 у справі № 904/5087/20.

Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням викладеного, суд вважає, що надані Відповідачем докази і пояснення на спростування наведених Позивачем підстав для визнання недійсним рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані Позивачем на підтвердження своїх позовних вимог.

Із матеріалів справи вбачається надто багато "простих збігів обставин" під час участі Позивача та інших наведених вище осіб у закупівлях, які мали пройти на конкурентних засадах.

Відтак, Позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення, прийнятого Відповідачем, не надав належних та допустимих доказів, які б це підтверджували.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Отже, суд не має перебирати на себе функції антимонопольного комітету, а має лише надавати оцінку правильності застосування органами Комітету відповідних правових норм, які стали підставою для встановлення порушення, зокрема позивачем норм законодавства про захист економічної конкуренції та відповідно накладення штрафів за вчинені правопорушення.

У визначенні розміру штрафу Відповідач діяв у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" виключає можливість визнання недійсним рішення в частині накладення штрафу.

При цьому, вказаний Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб`єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

Належних доказів на підтвердження своїх доводів, викладених у позовній заяві, Позивач суду не надав.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Європейський суд з прав людини у пункті 6 рішення від 05 жовтня 2023 року у справі Леонтьєв та інші проти України (Leontyev and оthers v. Ukraine) виснував, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує національні суди обґрунтовувати свої рішення. Це зобов`язання не можна розуміти як таке, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, і питання дотримання цього зобов`язання має вирішуватись виключно з огляду на обставини справи (див. рішення від 09 грудня 1994 року у справах Руіз Торія проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain), пункт 29, та Гарсія Руіз проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, пункт 26). Ці принципи застосовувалися в низці справ проти України (див., наприклад, рішення від 15 листопада 2007 року у справі Бендерський проти України (Benderskiy v. Ukraine), заява № 22750/02, пункти 42-47; від 18 липня 2006 року у справі Проніна проти України (Pronina v. Ukraine), заява №63566/00, пункт 25; від 07 жовтня 2010 року у справі Богатова проти України (Bogatova v. Ukraine), заява № 5231/04, пункти 18, 19).

Також Європейський суд з прав людини вказував, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

Беручи до уваги наведене, всі інші аргументи учасників справи суд, з урахуванням п. 5 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України, відхиляє як такі, що не стосуються предмета спору, є явно необґрунтованими та неприйнятними з огляду на законодавство і усталену судову практику.

Враховуючи викладене, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на Позивача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Центрального апеляційного господарського суду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.І. Красота

Повне рішення складено

02.04.2024