ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2024 р. м. Київ Справа № 911/310/22

Суддя Конюх О.В., при секретарі судового засідання Лівандовському О.О., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд», м. Київ,

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про», м. Ірпінь Київської області

про стягнення 2 948 680,80 грн.,

та за зустрічним позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про», м. Ірпінь

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд», м. Київ,

про стягнення 829 663,53 грн.,

за участю представників:

від позивача: Сидоренко О.О., адвокат, ордер від 31.01.2024 АА №1401236,

від відповідача: Шейко В.В., адвокат, ордер від 22.04.2022 АА №0018625;

СУТЬ СПОРУ:

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна Компанія «Атлант Мегабуд», м. Київ (далі по тексту ТОВ «Атлант Мегабуд») звернувся до господарського суду Київської області з позовом від 27.01.2022 до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про», м. Ірпінь Київської області (далі по тексту ТОВ «Терра Форт Про»), у якому просив суд стягнути з відповідача заборгованість у сумі 2 948 680,80 грн., яка виникла у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем зобов`язань щодо виконання робіт згідно Договору підряду від 05.04.2021 №05/04/21 з яких:

2 598 680,80 грн. основного боргу (вартість оплачених позивачем робіт, які не були виконані) та

350 000,00 грн. штрафу (за прострочення строків виконання робіт 5000,00 грн. за кожен день прострочення виконання з 15.11.2021 по 24.01.2022 згідно п. 12.2 Договору підряду від 05.04.2021 №05/04/21).

Крім того позивач просить суд стягнути з відповідача на користь позивача 44 231,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Позов обґрунтований тим, що між позивачем ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» (генпідрядник) та ТОВ «Терра Форт Про» (підрядник) було укладено договір підряду №05/04/21 від 05.04.2021, відповідно до якого підрядник зобов`язався виконати комплекс робіт по улаштуванню фасаду на об`єкті «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 35-37 у Святошинському районі Київської області», строк виконання яких було визначено до 31.08.2021, який у подальшому новим графіком виконання робіт було встановлено до 15.11.2021. Позивач твердить, що сплатив відповідачу грошові кошти у розмірі 7583669,49 грн.; між позивачем та відповідачем було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 5084988,69 грн.

11.10.2021 було нараховано частину штрафних санкцій за прострочення робіт в сумі 100000,00 грн. та підписаний договір про зарахування зустрічних однорідних вимог від 11.10.2021, за яким вказані штрафні санкції були зараховані в оплату заборгованості позивача в сумі 575878,34 грн. за підписаним Актом КБ-2в за вересень 2021 року.

Позивач твердить, що роботи відповідачем завершені не були, пунктом 12.2 Договору передбачено штраф у розмірі 5000,00 грн. за кожний день прострочення виконання робіт, відтак позивач нарахував та просить суд стягнути з відповідача штраф у сумі 5000,00 грн. за кожен день з 15.11.2021 по 24.01.2022 загалом у сумі 350 000,00 грн.

У позовній заяві, серед іншого, позивач посилається на частину 1 ст. 224 ГП України щодо обов`язку учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання, відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушені.

Ухвалою від 04.02.2022 відкрито провадження у справі №911/310/22 у порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 28.02.2022.

24.02.2022 розпочалася повномасштабна військова агресія Російської Федерації проти України, у зв`язку з чим Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. У зв`язку із розповсюдженням територіальної юрисдикції суду на Київську область, у якій відбувалися активні бойові дії, здійсненням щоденних ракетно-бомбових ударів по місту Києву, обмеженням роботи транспорту та відповідно неможливістю забезпечити безпечне прибуття та перебування відвідувачів та працівників суду у приміщеннях господарського суду Київської області, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, справи, призначені на 28.02.2022, були зняті з розгляду, відповідно судове засідання у справі №911/310/22 не відбулося.

22.04.2022 від представника відповідача ТОВ «Терра Форт Про» до господарського суду Київської області надійшла заява від 22.04.2022, в якій представник відповідача просить суд надати додатковий строк протягом місяця після закінчення в Україні воєнного стану, для підготовки та звернення до господарського суду Київської області у справі №911/310/22 із зустрічним позовом; продовжити строк розгляду справи у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану до скасування воєнного стану та протягом місяця з моменту такого скасування.

Ухвалою від 19.05.2022 суд залишив без задоволення вказану заяву представника відповідача з мотивів, докладно наведених в ухвалі, та призначив підготовче судове засідання у справі на 13.06.2022.

13.06.2022 від відповідача ТОВ «Терра Форт Про» до суду надійшов зустрічний позов від 13.06.2022 до відповідача за зустрічним позовом ТОВ «БК «Атлант Мегабуд», у якому позивач за зустрічним позовом просить суд у первісних позовних вимогах відмовити у повному обсязі, зустрічний позов задовольнити та стягнути з ТОВ «БК «Атлант «Мегабуд» 829 663,53 грн.

Зустрічний позов мотивований тим, що замовник безпідставно утримав 100 000,00 грн. штрафних санкцій, оскільки не доведено, що строк виконання робіт пропущений з вини підрядника, відтак не доведено, що до нього можуть бути застосовані штрафні санкції. Також замовник навмисно не отримує документи та затягує строк прийняття робіт; підрядник з метою прийняття-передавання виконаних робіт направляв замовнику акти виконаних робіт за грудень 2021 року №7, 8, 9, які замовник безпідставно відмовився підписувати.

Позивач за зустрічним позовом твердить, що по договору за матеріали було сплачено 700 000,00 грн.; за роботи було сплачено 6 883 669,49 грн.

Згідно Актів виконаних робіт з травня по грудень 2021 року на матеріали було витрачено 4 255 400,53 грн.; робіт було виконано на суму 4 157 932,50 грн.

Тобто має місце недоплата за матеріали на суму 3 555 400,53 грн. (4 255 400,53 700 000,00), а також переплата за роботи в сумі 2 725 736,98 грн. (6 883 669,49 4 157 932,50).

Відтак, ціну зустрічного позову визначено як різницю між переплатою за роботи та недоплатою за матеріали в сумі 829 663,53 грн. (3 555 400,53 2 725 736,98).

Щодо первісних позовних вимог представник ТОВ «Терра Форт Про» твердить, що позивачем за первісним позовом невірно застосовано норми закону. Позивач за зустрічним позовом посилається на позицію постанови Верховного Суду від 19.12.2019 у справі №911/1570/18, в якій зазначено таке.

«Права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 ЦК України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. (частина четверта статті).

Правовий аналіз положень ст. 849 ЦК України дозволяє дійти висновку, що вони встановлюють підстави для відмови замовника від договору підряду та відповідні правові наслідки такої відмови. При цьому, положення частин другої, третьої та четвертої ст. 849 ЦК України містять самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій.

Верховний Суд звертає увагу, що частина третя ст. 849 ЦК України, на яку посилається позивач у позовній заяві, надає право замовнику, у разі якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, призначити підрядникові строк для усунення недоліків. І лише в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Доказування очевидності невиконання належним чином роботи за підрядним договором покладається на замовника.

Разом з цим, частина 2 вказаної статті надає замовнику право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Частиною 4 ст. 849 ЦК України замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, з можливістю виплати замовником підряднику плати за виконану роботу з відшкодуванням збитків підряднику, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

З урахуванням наведеного та зважаючи на те, що спір у справі стосується саме повернення попередньої оплати за договором підряду у зв`язку з відмовою замовника від договору, Верховний Суд констатує, що для правильного вирішення даного спору суду необхідно достовірно з`ясовувати обставини щодо підстав такої відмови з урахуванням положень ст. 849 ЦК України.

Згідно з ч. 3 ст. 858 ЦК України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

З аналізу вказаної норми вбачається, що істотні відступи від умов договору підряду або інші істотні недоліки у роботі поділяються на ті, що не можуть бути усунені і ті, що не були усунені у встановлений замовником розумний строк.

Такі недоліки дають замовнику право на відмову від договору та отримання відшкодування спричинених збитків.»

Позивач за зустрічним позовом твердить, що позивач не просить припинити дію договору, не застосовує ст. 849 та 858 ЦК України, та не доводить суду факту невиконання робіт та/або наявності істотних недоліків у виконаних роботах, а факт того, що позивачем навмисно не підписуються Акти виконаних робіт №№7, 8, 9 за грудень 2021 року, свідчить про штучність позовних вимог.

Щодо заявлених у первісному позові до стягнення штрафних санкцій за прострочення виконання робіт, позивач за зустрічним позовом посилається на ст. 538 ЦК України, відповідно до якої у разі невиконання однією із сторін зобов`язання свого обов`язку або наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк або виконає не у повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від виконання частково або у повному обсязі, та твердить про те, що затримки у виконанні робіт виникли з вини замовника, який зокрема не забезпечив та не передав виконавцю фронт робіт.

Ухвалою від 15.06.2022 відкрито провадження за зустрічним позовом ТОВ «Терра Форт Про» до ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» у справі №911/310/22 про стягнення 829 663,53 грн. основного боргу за виконані за договором підряду №05/04/21 від 05.04.2021 та не оплачені замовником роботи.

24.06.2022 до господарського суду Київської області від ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, у якому відповідач за зустрічним позовом просить у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Відповідач за зустрічним позовом вважає помилковим посилання позивача за зустрічним позовом на ст. 849 ЦК України та постанову Верховного Суду у справі №911/1570/18, оскільки позивач чітко сформулював вимоги первісного позову повернути кошти, що були сплачені за роботи, які так і не були виконані, та сплатити штрафні санкції за прострочення виконання робіт.

Позивач твердить, що отримавши від відповідача Акти №7 та №8 за грудень 2021 року на суми 1 147 827,46 грн. та 305 455,00 грн., склав Дефектний акт від 21.01.2022, відтак обґрунтовано відмовився від їх підписання.

Позивач твердить, що Акт №9 відповідач взагалі не подавав та не посилався на нього у своїх листах до лютого 2022 року, а роботи за ним фактично не передавалися замовнику. Позивач твердить, що у зв`язку із початком повномасштабної агресії не мав змоги надати вчасно заперечення на Акт №9.

Позивач твердить, що недоліки, зазначені у Дефектному акті від 21.01.2022, не були усунуті, відтак позивач листом від 14.06.2022 №1406/2022-1 направив відповідачу новий Дефектний акт про відмову у прийнятті робіт за Актами №7 та №8 у зв`язку з не усуненням недоліків, а також відмову від підписання Акту №9, оскільки роботи за ним фактично замовнику не передавались.

27.06.2022 представник ТОВ «Терра Форт Про» до господарського суду подала заяву, у якій твердить, що згідно із підписаним Графіком виконання робіт останнім днем є 15.11.2021, відтак будь-які нарахування за прострочення виконання можуть відраховуватися з 16.11.2021, а не з 15.11.2021. Листом від 17.01.2022 №17/01/1 було зафіксовано, що Акти виконаних робіт за грудень 2021 року були вручені позивачу 23.12.2021, відтак, за твердженням відповідача, роботи були завершені до 23.12.2021; оскільки вказані Акти за грудень 2021 року, то днем завершення робіт є максимум 31.12.2021. Тобто штраф мав нараховуватися з 16.11.2021 по 31.12.2021 46 днів по 5000,00 грн. 230 000,00 грн. Враховуючи, що з підрядника було необґрунтовано утримано 100 000,00 грн. штрафних санкцій за жовтень, вказана сума має бути зменшена до 130 000,00 грн.

Листом від 02.07.2021 позивача було повідомлено про пошкодження матеріалу підрядника та завдання цим збитків в сумі 13 815,00 грн., які не були відшкодовані замовником, тому відповідач вважає, що штрафні санкції також мають бути зменшені на суму збитків до 116 185,00 грн.

Листом від 19.07.2021 замовника було повідомлено, що у результаті зливи 19.07.2021 всі роботи були зупинені для ліквідації наслідків лиха, а також було зіпсовано матеріал на суму 148 555,00 грн., які не були відшкодовані замовником, тому відповідач вважає, що штрафні санкції 116 185,00 грн. мають бути зменшені на суму збитків 148 555,00 грн.

З викладеного відповідач робить висновок про відсутність будь-якої заборгованості перед замовником позивачем. Також відповідач посилається на пункт 12.2 Договору, та твердить, що штрафні санкції взагалі не можуть бути застосовані до підрядника, оскільки прострочення сталося не з його вини, а з вини Генпідрядника та обставин непереборної сили, про що генпідрядник неодноразово повідомлявся письмово листами.

У підготовчому судовому засіданні 27.06.2022 судом у порядку ст. 183 ГПК України було оголошено перерву до 11.07.2022, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.

05.07.2022 до господарського суду від представника ТОВ «Терра Форт Про» надійшла відповідь від 01.07.2022 на відзив на зустрічну позовну заяву, у якій позивач за зустрічним позовом просить суд у первісних позовних вимогах ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» відмовити у повному обсязі, зустрічні вимоги ТОВ «Терра Форт Про» задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача додатково твердить, що позивач надав до позову підписані Акти виконаних робіт з травня по жовтень 2021 року та не надав жодних доказів того, що вказані акти передавалися інакше, ніж представнику на будівельному майданчику; отримавши листи, у яких було зафіксовано вручення Актів за грудень 23.12.2021, позивач жодного разу не заперечив цю обставину, аж до моменту подання відзиву на зустрічну позовну заяву; у листопаді 2021 року роботи на об`єкті продовжувалися, однак Акт за листопад відсутній, оскільки сторони домовилися про передачу всього обсягу робіт у грудні 2021 року, тому виникли акти №7, 8 на роботи, які відповідач виконав у листопаді, та №9 на роботи, виконані у грудні.

Щодо Дефектного акту від 21.01.2022 відповідач твердить, що він не містить ані строків для виправлення, ані обґрунтування із посиланням на будівельні норми чи технічну документацію, ані деталізації, які саме роботи за якими актами не приймаються, а по фото неможливо дізнатися де саме знаходяться недоліки та який їх обсяг. Крім того, Дефектний акт підписаний невідомими особами без участі представника підрядника.

Відповідач твердить, що виправив недоліки, після чого направив позивачу Акти №7, №8 та фототаблицю із підтвердженням (у той самий спосіб, як були зафіксовані дефекти за допомогою фото). Лист був отриманий позивачем 11.02.2022; всупереч пункту 4.5 договору заперечення у п`ятиденний строк надані не були; Дефектний акт від 14.06.2022 складений з аналогічними недоліками, як і Дефектний акт від 21.01.2022.

Щодо Акту №9 відповідач твердить, що він був отриманий позивачем 18.02.2022, позивач протягом встановленого пунктом 4.5 Договору п`ятиденного строку (до 23.02.2022) не надав будь-яких зауважень або обґрунтованої відмови від підписання акту.

11.07.2022 до господарського суду від представника ТОВ «Терра Форт Про» надійшло клопотання від 11.07.2022 про витребування доказів, у якому представник відповідача просить суд витребувати від ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» належним чином завірені копії:

- наказу про створення відділу технічного контролю ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» та перелік співробітників такого відділу;

- наказу про створення дільниці ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» та перелік співробітників такої дільниці;

- наказів про прийняття на роботу до ТОВ «БК «Атлант Мегабуд», підтвердження реєстрації працівників у Податковій інспекції та посадові інструкції: начальника дільниці Єфремової Ганни Федорівни; начальника відділу технічного контролю Коваль Ігоря Петровича; виконавця робіт Хом`як Сергія Анатолійовича;

- трудових книжок та дипломів про отримання освіти у галузі будівництва: начальника дільниці Єфремової Ганни Федорівни; начальника відділу технічного контролю Коваль Ігоря Петровича; виконавця робіт Хом`як Сергія Анатолійовича;

- паспорту забудови із зазначенням зареєстрованих у Державній інспекції архітектури та містобудування України осіб, що здійснюють технічний нагляд на об`єкті «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса, 35-37 у Святошинському районі м. Києва».

Вказане клопотання судом було розглянуто та залишено без задоволення з мотивів, наведених в ухвалі від 11.07.2022.

Також 11.07.2022 до господарського суду від представника ТОВ «Терра Форт Про» надійшло клопотання від 11.07.2022 про призначення експертизи, у якому представник відповідача просив суд:

- призначити у справі 911/310/22 судову будівельно-технічну експертизу;

- проведення експертизи доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, що розташований за адресою 03057, м. Київ, вул. Смоленська 6;

- на вирішення судової експертизи поставити такі питання:

1) Чи відповідає фактичний об`єм виконаних будівельних робіт за Актом виконаних робіт №9 Договору підряду №05/04/21 від 05.04.2021 на Площині АМ, Покрівлі 22 поверх, Площині 4-12 об`єкту «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса, 35-37 у Святошинському районі м. Києва», даним Договірної ціни від 20.07.2021 та Акту виконаних робіт №9 Договору підряду №05/04/21 від 05.04.2021?

2) Чи використані матеріали в об`ємі, вказаному у Договірній ціні від 20.07.2021 та Акті виконаних робіт №9 Договору підряду №05/04/21 від 05.04.2021 на Площині АМ, Покрівлі 22 поверх, Площині 4-12 об`єкту «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса, 35-37 у Святошинському районі м. Києва»?

- у зв`язку із призначенням судової будівельно-технічної експертизи зупинити провадження у справі №911/310/21 до отримання висновку експерта;

- витребувати у ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» проект фасаду об`єкту «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса, 35-37 у Святошинському районі м. Києва».

Ухвалою від 11.07.2022 розгляд справи у підготовчому судовому засіданні та розгляд клопотання про призначення у справі судової експертизи було відкладено на 01.08.2022.

18.07.2022 від представника ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» до господарського суду надійшли заперечення від 15.07.2022 №1507/2022-1 на відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву, у яких позивач просить суд у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

20.07.2022 від представника ТОВ «Терра Форт Про» на електронну пошту суду надійшла заява щодо клопотання про призначення експертизи, у якій представник пропонує доручити проведення експертизи у справі судовому експерту Ігнатькову Вадиму Миколайовичу (кваліфікаційний сертифікат серія АЕ №006703 від 12.01.2022), який має свідоцтво Міністерства юстиції №1959 від 26.10.2018 судового експерта з правом проведення будівельно-технічних, земельно-технічних, оціночно-будівельних, оціночно-земельних експертиз.

27.07.2022 від представника ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» до господарського суду надійшло клопотання, у якому позивач просить суд проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити експертам ТОВ «Київська незалежна судово-експертна установа»; на розгляд та вирішення експертів поставити питання:

1) Який обсяг фактично виконаних робіт на об`єкті будівництва Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу по вул. Василя Стуса 35-37 у Святошинському районі міста Києва, що знаходиться за адресою вул. Василя Стуса 35-37 у Святошинському районі міста Києва, що мали бути виконані ТОВ «Терра Форт Про» згідно умов Договору підряду №05/04/21 від 05.04.2021 та яка їх вартість?

2) Чи відповідає якість виконаних робіт умовам Договору підряду № 05/04/21 від 05.04.2021 нормативним вимогам, технологічній карті, проектній документації, що встановлені до робіт за Договором підряду №05/04/21 від 05.04.2021?

3) Яка вартість робіт по усуненню дефектів у виконаних ТОВ «Терра Форт Про» за Договором підряду №05/04/21 від 05.04.2021 робіт?

4) Яка вартість завершення всього обсягу робіт, що передбачений Договором підряду №05/04/21 від 05.04.2021?

В підготовчому судовому засіданні 01.08.2022 суд оголосив перерву до 15.08.2022, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.

04.08.2022 від представника ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» до суду надійшло клопотання від 02.08.2022 №0208/2022-1 про долучення до матеріалів справи копії вимоги від 24.01.2022 про відшкодування збитків в сумі 350 000,00 грн. з доказами направлення.

12.08.2022 також подано клопотання ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» від 10.08.2022 №1008/2022-2, у якому позивач просить суд проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити судовому експерту Сверида Олександру Миколайовичу. Разом із тим, до вказаного клопотання не додано документів щодо контактних даних та кваліфікації вказаного судового експерта.

У судовому засіданні 15.08.2022 суд розглянув та відхилив питання, запропоновані на судову експертизу представником позивача за первісним позовом, а також частково відхилив питання, запропоновані представником відповідача з мотивів, докладно наведених в ухвалі від 15.08.2022. Вказаною ухвалою суд призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив судовому експерту Ігнатькову Вадиму Миколайовичу; на судову експертизу поставив такі питання:

1) Чи фактично виконані роботи, здійснені витрати та використані матеріали, зазначені у складених підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про» Актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року №7, №8 та №9 за укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» (код 43084780) як генпідрядником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про» (код 44102894) як підрядником договором підряду №05/04/21 від 05.04.2021, об`єкт будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 35-37 у Святошинському районі м. Києва»?

2) Чи відповідають виконані роботи, здійснені витрати та використані матеріали, зазначені у складених підрядником Товариством з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про» Актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року №7, №8 та №9 умовам договору підряду №05/04/21 від 05.04.2021, об`єкт будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 35-37 у Святошинському районі м. Києва»?

Ухвалою від 15.08.2022 провадження у справі зупинено у зв`язку із призначенням у справі судової експертизи.

06.01.2023 до господарського суду Київської області надійшов супровідний лист експертної установи МПП ВФ «Науктехпроект» від 05.01.2023 №26-22, до якого додано клопотання судового експерта Ігнатькова В.М., у якому судовий експерт просить суд:

1. Забезпечити проведення обстеження об`єкту дослідження (фасади об`єкту будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 34-37 у Святошинському району м. Києва», на яких виконані роботи з витратами та використаними матеріалами, зазначені у складених підрядником ТОВ «Терра Форт Про» Актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року №7, №8 та №9 за укладеним між ТОВ «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» як генпідрядником та ТОВ «Терра Форт Про» як підрядником договором підряду №05/04/21 від 05.04.2021), а саме забезпечити безперешкодний доступ до об`єктів дослідження та належні умови роботи.

2. Надати додаткові документи, необхідні для проведення судової будівельно-технічної експертизи, а саме:

- технологічні карти на улаштування фасадів теплоізоляційно-опоряджувальною системою «БАУМІТ» на об`єкті будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 34-37 у Святошинському району м. Києва»;

- проект виконання робіт (ПВР) на улаштування фасадів теплоізоляційно-опоряджувальною системою «БАУМІТ» на об`єкті будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 34-37 у Святошинському району м. Києва»;

- проектно-технологічну документацію (ПТР) на улаштування фасадів теплоізоляційно-опоряджувальною системою «БАУМІТ» на об`єкті будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 34-37 у Святошинському району м. Києва»;

- загальний журнал виконаних робіт (копії аркушів, які відносяться до виконання робіт) на улаштування фасадів теплоізоляційно-опоряджувальною системою «БАУМІТ» на об`єкті будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 34-37 у Святошинському району м. Києва»;

- журнал авторського нагляду за виконанням робіт по улаштуванню фасадів теплоізоляційно-опоряджувальною системою «БАУМІТ» на об`єкті будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 34-37 у Святошинському району м. Києва»;

- матеріали технічного нагляду за виконанням робіт по улаштуванню фасадів теплоізоляційно-опоряджувальною системою «БАУМІТ» на об`єкті будівництва «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 34-37 у Святошинському району м. Києва»;

- виконавчі схеми за результатами проведеного геодезичного контролю за будівництвом;

- акти закриття прихованих робіт.

3. Повідомити сторони у справі про необхідність бути присутніми під час проведення обстеження об`єкту дослідження, яке відбудеться 20.01.2023 о 10:00.

Ухвалою від 16.01.2023 провадження у справі поновлено, зобов`язано ТОВ «Терра Форт Про» узгодити із судовим експертом Ігнатьковим В.М. та забезпечити прибуття судового експерта Ігнатькова В.М. до об`єкту будівництва 20.01.2023; зобов`язано ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» забезпечити доступ судового експерта Ігнатькова В.М. до об`єкта будівництва та належні умови праці; зобов`язано ТОВ «Терра Форт Про» та ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» забезпечити явку своїх повноважних компетентних представників на призначений судовим експертом день та час 20.01.2023 о 10:00 на об`єкт будівництва для участі в обстеженні об`єкту дослідження; розгляд клопотання судового експерта про надання додаткових документів призначено у судове засідання на 30.01.2023; зобов`язано сторін подати суду додаткові документи, вказані у клопотанні судового експерта.

27.01.2023 від ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» до господарського суду надійшло клопотання від 26.01.2023 №26-01-23/1 про долучення доказів, до якого було додано витребувані судом документи в обсязі, наявному у сторони позивача за первісним позовом.

У судовому засіданні 30.01.2023 у справі №911/310/22 судом була оголошена перерва до 06.02.2023, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.

06.02.2023 до господарського суду Київської області від представника ТОВ «Терра Форт Про» надійшло клопотання про приєднання документів, в якому відповідач просить приєднати для проведення експертного дослідження наявні у відповідача за первісним позовом документи, витребувані судом.

Ухвалою від 06.02.2023 суд задовольнив клопотання судового експерта Ігнатькова В.М., постановив надати судовому експерту Ігнатькову В.М. для здійснення експертизи у справі додаткові документи, подані суду сторонами ТОВ «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» та ТОВ «Терра Форт Про», провадження у справі зупинив у зв`язку із призначенням судової експертизи.

23.01.2024 від МПП ВФ «Науктехпроект» із супровідним листом від 22.01.2024 №26/22 надійшов Висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 17.01.2024 №22/26, у якому експертом зроблені такі висновки:

Об`єми фактично виконаних робіт відповідають об`ємам виконаних робіт в акті №7 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року, а якість виконаних робіт відповідає умовам договору підряду;

Об`єми фактично виконаних робіт відповідають об`ємам виконаних робіт, вказаним в п.п 1, 2 акту №8 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року. Якість виконаних робіт не відповідає умовам договору підряду та технологічній карті на улаштування фасаду теплоізоляційно-опоряджувальною системою «Бауміт». За результатами аналізу якості виконаного ґрунтування та декоративного штукатурення поверхонь фасадів в об`ємі 1013,0 кв.м. із загального об`єму 1660 кв.м. не відповідає якості та підлягає переробці. Декоративне штукатурення поверхонь ТОРЦІ БАЛКОНІВ сумішами Baumit з фактурою «баранець» з люльок (п.3 акту №8) в об`ємі 333,5 кв.м. не виконано. За результатами розрахунку фактично виконаних робіт, вказаних в акті №8 встановлено, що вартість робіт (за мінусом фактично не виконаних робіт та неякісно виконаних робіт) становить 197 157,46 грн., у т.ч. ПДВ, що на 69 237,54 грн. менше, ніж зазначено у наданому Акті №8;

Об`єми фактично виконаних робіт не відповідають об`ємам виконаних робіт в п.17 акту №9 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року ґрунтування поверхонь фасаду ґрунтовкою BauMit в один шар з люльок грунт-фарбою BauMit UniPrimer 3023 кв.м. фактично виконано в об`ємі 2023,0 кв.м.; якість виконаних робіт не відповідає умовам договору підряду та технологічній карті на улаштування фасаду теплоізоляційно-опоряджувальною системою «Бауміт». За результатами аналізу якості виконаного ґрунтування та декоративного штукатурення поверхонь фасадів в об`ємі 750 кв.м., з загального об`єму 150 кв.м. не відповідає якості договору та підлягає переробці; відливи на вікнах наявні, але монтаж їх не виконано (пункт 37 акту №9) в об`ємі 1187 кв.м. За результатами розрахунку фактично виконаних робіт, вказаних в акті №9 встановлено, що вартість робіт (за мінусом фактично не виконаних робіт та неякісно виконаних робіт) становить 1 594 417,54 грн., у т.ч. ПДВ, що на 319 704,33 грн. менше, ніж зазначено у наданому Акті №9.

Також у якості додатків до Висновку експертом складено Дефектні акти до Актів №8 та №9, а також Довідки про вартість будівельних робіт та витрат КБ-3 та Акти КБ-2в №8 та №9 на фактично виконані роботи.

Ухвалою від 24.01.2024 суд поновив провадження у справі та призначив підготовче судове засідання на 12.02.2024, запропонував учасникам справи подати пояснення із врахуванням результатів судової експертизи.

Ухвалою від 12.02.2024 підготовче судове засідання закрито, призначено справу до судового розгляду по суті на 26.02.2024.

У судове засідання 26.02.2024 з`явились представники позивача та відповідача. Суд розпочав розгляд справи по суті та у порядку ст. 216 ГПК України оголосив перерву у судовому засіданні спочатку до 11.03.2024, а потім до 25.03.2024, про що повідомляв присутніх представників обох сторін особисто під розпис.

У судовому засіданні 25.03.2024 після виходу з нарадчої кімнати суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши первісний позов ТОВ «Будівельна компанія «Атлант Мегпбуд» до ТОВ «Терра Форт Про» про стягнення 2 948 680,80 грн. та зустрічний позов ТОВ «Терра Форт про» до ТОВ «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» про стягнення 829 663,53 грн., вислухавши пояснення представників, дослідивши наявні у матеріалах справи докази та оцінивши їх у сукупності, суд

УСТАНОВИВ:

відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів.

Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів (ст. 179 Господарського кодексу України) і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору (ст. 627 Цивільного кодексу України

05.04.2021 між ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» (генпідрядник) та ТОВ «Терра Форт Про» (субпідрядник) укладено договір підряду №05/04/21 від 05.04.2021 (далі по тексту Договір), відповідно до якого підрядник зобов`язався своїми або залученими силами і засобами на свій ризик з власних матеріалів виконати комплекс робіт по улаштуванню фасаду методом скріпленої теплоізоляції на об`єкті «Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 35-37 у Святошинському районі м. Києва» відповідно до Додатку №1 (Договірна ціна), Додатку №2 (Кошторис), Додатку №3 (Графік виконання робіт), вимог проектної документації, проекту виконання робіт, державних будівельних норм України, умов цього договору, у визначені договором строки, та передати виконані роботи генпідряднику, а генпідрядник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, прийняти та оплатити якісно виконані роботи (пункт 1.1).

Ціна договору визначається на підставі узгодженої сторонами Договірної ціни (додаток №1) і складає в загальному розмірі 6 686 519,06 грн. з ПДВ (пункт 2.1).

Ціна договору може бути змінена лише у випадку внесення змін до проектної документації, що змінюють характер та вид робіт або спричиняють виникненню додаткового обсягу робіт (пункт 2.4). Ціна договору є твердою, підлягає зміні та коригуванню лише за взаємною згодою сторін згідно із пунктом 2.4 Договору (пункт 2.5).

Початок виконання робіт впродовж 3 днів з дати перерахування генпідрядником авансу. Строк виконання робіт 90 робочих днів з дати отримання авансового платежу (пункт 3.1).

При виникненні обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, він може ставити питання перед генпідрядником в письмовому вигляді про перегляд строків, що відповідно обґрунтовується та оформлюється додатковою угодою (пункт 3.3).

Датою завершення всього обсягу робіт вважається дата їх прийняття генпідрядником та підписання кінцевого (останнього в часі) Акту приймання-здачі робіт. Виконавча та інша документація передається підрядником до підписання кінцевого Акту приймання-здачі робіт (пункт 3.4).

Після підписання Договору генпідрядник сплачує підряднику аванс в розмірі 62% вартості матеріалів, а саме 2 085 724,11 грн. з ПДВ (пункт 4.2).

Проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються генпідрядником протягом 10 банківських днів з дати підписання без зауважень Акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3. Підрядник передає форми КБ-2в та КБ-3 для підписання генпідрядником в строк не пізніше 25 числа місяця, що є звітним (пункт 4.3).

Генпідрядник приймає виконані належним чином підрядником роботи шляхом підписання протягом п`яти робочих днів з дати отримання наданих підрядником Акту КБ-2в та Довідки КБ-3 (пункт 4.4). у разі незгоди з наданим Актом КБ-2в та Довідкою КБ-3 генпідрядник протягом 5 робочих днів з дати їх отримання надає підряднику мотивовану відмову від приймання робіт та відповідно від підписання наданих Акту та Довідки (пункт 4.5).

Якщо при здачі-прийманні виконаних робіт будуть виявлені їх невідповідність вимогам проектної та/або кошторисної документації та/або чинним ДБН, сторонами складається Дефектний акт з переліком допущених недоліків та строками усунення. У разі відмови підрядника від складення або підписання акту, генпідрядник може укласти такий акт самостійно із обов`язковим залученням компетентної експертної організації, при цьому витрати, пов`язані із залученням експертної організації, покладаються на винну сторону по результату експертизи (пункт 4.6).

Після усунення недоліків підрядник складає новий Акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3 та передає генпідряднику у порядку, встановленому пунктами 4.2 - 4.6 Договору (пункт 4.8).

Генпідрядник зобов`язаний забезпечити своєчасне прийняття та оплату фактично виконаних робіт (5.1.2.3), забезпечити готовність майданчика (фронт робіт) для виконання робіт (5.1.2.4).

В разі порушення термінів погоджених сторонами на виконання всього обсягу робіт, підрядник сплачує генпідряднику у безспірному порядку штраф у розмірі 5000,00 грн. за кожен день прострочення виконання робіт без обмеження по сумі, на письмову вимогу генпідрядника. Винятком з цього правила буде порушення терміну виконання робіт підрядником, що сталось з вини генпідрядника або підтверджених документально обставин непереборної сили (пункт 12.2).

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами і скріплення печатками сторін та діє до моменту повного виконання сторонами зобов`язань, а в частині гарантійних зобов`язань продовж всього гарантійного строку (пункт 13.1).

Дострокове розірвання Договору може мати місце за згодою сторін або на підставах, передбачених даним договором та/або чинним законодавством України із відшкодуванням понесених збитків постраждалій стороні 9пункт 15.4).

Сторона, що прийняла рішення про призупинення виконання робіт або розірвання Договору, письмово повідомляє про це іншу Сторону не менш ніж за 15 календарних днів до запланованого вступу в дію такого рішення (пункт 15.5).

Генпідрядник має право розірвати Договір в односторонньому порядку шляхом надіслання підряднику письмового повідомлення про розірвання Договору за 15 календарних днів до запланованої дати розірвання договору, у таких випадках:

відсутність коштів для фінансування проведення робіт на об`єкті в подальшому, при цьому оплативши вже виконані та прийняті роботи;

виявлена недоцільність інвестування коштів у проведення робіт;

банкрутство підрядника;

зниження якості робіт в результаті порушення підрядником умов договору;

недотримання підрядником техніки безпеки, пожежної безпеки та охорони праці;

якщо підрядник не виконує свої обов`язки за даним договором та/або допускає прострочення строку виконання робіт, передбаченого пунктом 4.1 Договору, на один місяць і більше.

У такому випадку договір вважається розірваним на 15 календарний день з дати направлення підряднику відповідного повідомлення Генпідрядника.

Підрядник вправі розірвати цей договір за наявності будь-якої з таких обставин:

порушення Генпідрядником строку передачі підряднику фронту робіт, Проектної документації більш ніж на 20 календарних днів;

порушення Генпідрядником без поважних причин термінів проведення погоджених сторонами платежів більш ніж на 30 календарних днів (пункт 15.6).

При достроковому розірванні договору Генпідрядник оплачує виконані підрядником та прийняті роботи на дату розірвання договору на підставі підписаних Акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в і Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати КБ-3 з відрахуванням від сум, що підлягають до сплати, невикористаного авансу, штрафних санкцій, витрат та збитків, спричинених Генпідряднику невиконанням (неналежним виконанням) чи розірванням договору з вини підрядника (пункт 15.7).

Всі зміни та доповнення до даного договору вносять лише за взаємною згодою сторін, що оформлюється у додаткових угодах або додатках до цього договору. Всі додаткові угоди та додатки до цього договору є його невід`ємною частиною, якщо мають підписи повноважних представників сторін, завірені печатками сторін (пункт 15.9).

За правовим змістом спірний договір є договором будівельного підряду.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із частиною ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно із частиною 1 ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Згідно із частиною 1 ст. 879 ЦК України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Сторонами 05.04.2021 укладено Додаток №3 до договору підряду №05/04/21 (графік виконання робіт), відповідно до якого роботи мали бути виконані до 20.07.2021.

На виконання умов пункту 4.2 договору генпідрядник сплатив підряднику платіжним дорученням від 06.04.2021 №2775 обумовлений аванс у сумі 2 085 724,11 грн.; крім того сплатив

платіжним дорученням від 21.04.2021 №2892 суму 510 704,65 грн.;

платіжним дорученням від 17.05.2021 №3090 суму 130 000,00 грн.;

платіжним дорученням від 28.05.2021 №3201 суму 129 773,20 грн.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

У договорі сторони погодили, що Генпідрядник приймає виконані належним чином підрядником роботи шляхом підписання протягом п`яти робочих днів з дати отримання наданих підрядником Акту КБ-2в та Довідки КБ-3 (пункт 4.4). у разі незгоди з наданим Актом КБ-2в та Довідкою КБ-3 генпідрядник протягом 5 робочих днів з дати їх отримання надає підряднику мотивовану відмову від приймання робіт та відповідно від підписання наданих Акту та Довідки (пункт 4.5).

Якщо при здачі-прийманні виконаних робіт будуть виявлені їх невідповідність вимогам проектної та/або кошторисної документації та/або чинним ДБН, сторонами складається Дефектний акт з переліком допущених недоліків та строками усунення. У разі відмови підрядника від складення або підписання акту, генпідрядник може укласти такий акт самостійно із обов`язковим залученням компетентної експертної організації, при цьому витрати, пов`язані із залученням експертної організації, покладаються на винну сторону по результату експертизи (пункт 4.6).

Після усунення недоліків підрядник складає новий Акт приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ-3 та передає генпідряднику у порядку, встановленому пунктами 4.2 - 4.6 Договору (пункт 4.8).

Генпідрядник зобов`язаний забезпечити своєчасне прийняття та оплату фактично виконаних робіт (5.1.2.3)

Відповідно до пунктів 88-96 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені постановою КМУ від 01.08.2005 №668:

88. Приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

89. Після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

90. Фінансування витрат на організацію приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва) покладається на замовника, якщо інше не встановлено договором підряду, за винятком додаткових витрат, що виникли з вини підрядника.

91. Передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

92. Якщо нормативними актами та договором підряду передбачено проведення попередніх випробувань закінчених робіт (об`єкта будівництва) або таке випробування викликане характером цих робіт, їх приймання-передача проводиться у разі позитивного результату попереднього випробування.

93. У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) недоліків, допущених з вини підрядника, він у визначений замовником строк зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва). Якщо підрядник не бажає чи не може усунути такі недоліки, замовник може у порядку, передбаченому договором підряду, попередньо повідомивши підрядника, усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб. Витрати, пов`язані з усуненням недоліків замовником, компенсуються підрядником.

94. Якщо виявлені недоліки не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, замовник має право відмовитися від прийняття таких робіт (об`єкта будівництва) або вимагати відповідного зниження договірної ціни чи компенсації збитків.

95. Якщо згідно з умовами договору підряду власником виконаних робіт (об`єкта будівництва) до їх передачі замовнику є підрядник, право власності на закінчені роботи (об`єкт будівництва) переходить до замовника з моменту підписання сторонами акта про виконані роботи.

96. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Відповідно до ст. 882 ЦК України

1. Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

2. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

3. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.

4. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

5. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування.

6. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Сторонами складено, підписано та скріплено печатками за травень 2021 року: Довідку КБ-3 від 31.05.2021 на суму 1 467 080,18 грн. та Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за травень 2021 року від 31.05.2021 на суму 1 467 080,18 грн.

Генпідрядник сплатив підряднику

платіжним дорученням від 02.06.2021 №3232 суму 484 942,00 грн.;

платіжним дорученням від 08.06.2021 №3271 суму 123 897,85 грн.;

платіжним дорученням від 09.06.2021 №3280 суму 33 246,90 грн.;

платіжним дорученням від 25.06.2021 №3380 суму 701 418,90 грн.

17.06.2021 рекомендованим листом №280 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомлення від 15.06.2021 №15/06 про зупинення виконання робіт на 11 робочих днів з причини невиконання робіт суміжними підрядними організаціями. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді до матеріалів справи не додано.

24.06.2021 рекомендованим листом №898 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомлення від 24.06.2021 №24/06 про те, що роботи по площинах фасаду 1/1-1/5 вісь 4 отримані для виконання лише 22.06.2021, на виконання робіт потрібно 35 робочих днів; крім того, про те, що суміжним підрядником не виконано роботи на площині М-А вісь 4 з утеплення стелі, що унеможливлює проведення робіт. Тож підрядник повідомляв про зупинення робіт не з вини підрядника та просив сплатити простій обладнання. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді до матеріалів справи не додано.

Сторонами складено, підписано та скріплено печатками за червень 2021 року: Довідку КБ-3 від 30.06.2021 на суму 1 267 665,43 грн. та Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за червень 2021 року від 30.06.2021 на суму 1 267 665,43 грн.

Генпідрядник сплатив підряднику

платіжним дорученням від 01.07.2021 №3402 суму 597 292,50 грн.;

платіжним дорученням від 06.07.2021 №3446 суму 676 431,00 грн.

07.07.2021 рекомендованим листом №812 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомлення від 02.07.2021 №02/07 про завдання збитків на суму 13 815,00 грн. в результаті пошкодження співробітником генпідрядника матеріалів підрядника, що унеможливило їх застосування за призначенням. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді до матеріалів справи не додано.

07.07.2021 рекомендованим листом №774 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомлення від 07.07.2021 №07/07 про те, що суміжним підрядником не виконано роботи на площинах 1/1 1/5 вісь 4 із встановлення дренажної труби кондиціонерів, що унеможливлює проведення робіт. Тож підрядник повідомляв про зупинення робіт не з вини підрядника та про необхідність сплатити простій обладнання. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді до матеріалів справи не додано.

20.07.2021 рекомендованим листом №708 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомлення від 14.07.2021 №14/07 про зупинення робіт з 14.07.2021 по 19.07.2021 у зв`язку із неналежними температурними показниками та погодними умовами, які можуть вплинути на якість робіт. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді до матеріалів справи не додано.

20.07.2021 рекомендованим листом №694 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомлення від 19.07.2021 №19/07 про завдання збитків зливою на суму 148 555,00 грн. (вартість пошкоджених матеріалів, що не можуть бути використані за призначенням) та зупинення робіт на час усунення її наслідків. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді до матеріалів справи не додано.

20.07.2021 рекомендованим листом №545 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомлення від 01.07.2021 №01/07 про те, що після узгодження із замовником було прийняте рішення про заміну декоративного шару на площинах відповідно до паспорту фасаду, у зв`язку з чим буде змінено строк виконання робіт, а саме з нанесення декоративного шару імітації клінкера на 20 робочих днів, з нанесення декоративного шару з фальш рустами на 10 робочих днів. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді до матеріалів справи не додано.

20.07.2021 сторонами укладено Договірну ціну від 20.07.2021, відповідно до якої вартість матеріалів та робіт за договором визначена в сумі 8 613 773,33 грн. з ПДВ. Також укладено Додаток №3 до Договору Графік виконання робіт, відповідно до якого всі види робіт мали бути завершені до 31.08.2021.

Генпідрядник сплатив підряднику платіжним дорученням від 27.07.2021 №3592 суму 251 263,71 грн.

Сторонами складено, підписано та скріплено печатками за липень 2021 року: Довідку КБ-3 від 30.07.2021 на суму 1 155 030,76 грн. та Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за липень 2021 року від 30.07.2021 на суму 1 155 030,76 грн.

Генпідрядник сплатив підряднику

платіжним дорученням від 09.08.2021 №3670 суму 559 155,00 грн.;

платіжним дорученням від 16.08.2021 №3712 суму 148 562,31 грн.

Сторонами складено, підписано та скріплено печатками за серпень 2021 року: Довідку КБ-3 від 31.08.2021 на суму 275 318,09 грн. та Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за серпень 2021 року від 31.08.2021 на суму 275 318,09 грн.

31.08.2021 сторонами підписано та скріплено печатками Додаток №3 до Договору Графік виконання робіт, згідно якого всі види робіт мали бути завершені до 15.11.2021.

До матеріалів справи долучено копію листа від 03.09.2021 №_0309-1_, яким ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомило ТОВ «Терра Форт Про» про прострочення виконання робіт, яке має наслідком застосування штрафної санкції 5000,00 грн. на день, та необхідність прибути на об`єкт для проведення переговорів. Вказаний лист направлений рекомендованим листом №033 від 07.09.2022. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді суду не подано.

Генпідрядник сплатив підряднику

платіжним дорученням від 01.09.2021 №3826 суму 275 318,91 грн.;

платіжним дорученням від 15.09.2021 №3933 суму 175 938,45 грн.

Сторонами підписано та скріплено печатками за вересень 2021 року: Довідку КБ-3 від 30.09.2021 на суму 575 878,33 грн. та Акт №5 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за вересень 2021 року від 30.09.2021 на суму 575878,33 грн.

До матеріалів справи долучено копію претензії від 23.09.2021 №230921-2, якою ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» повідомляло про прострочення виконання робіт на 23 дні, вимагало перерахувати у добровільному порядку протягом 3 банківських днів 289 963,83 грн збитків із призначенням платежу відшкодування збитків через порушення договору підряду. Вказана претензія направлена рекомендованим листом №818 від 23.09.2021. Доказів отримання вказаного листа та надання відповіді суду не подано.

30.09.2021 рекомендованим листом №169 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» лист/повідомлення від 30.09.2021 №30/09, у якому просило узгодити та підписати Додаток №4 до договору підряду із кінцевим строком виконання робіт 30.10.2021 та направити другий екземпляр на адресу підрядника. На вказаний лист було надано відповідь від 11.10.2021 №11110-2, копія якої залучена до матеріалів справи.

Між позивачем та відповідачем було укладено Договір про зарахування зустрічних однорідних вимог від 11.10.2021, відповідно до якого ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» (сторона-1) є боржником перед ТОВ «Терра Форт Про» (сторона-2) на суму 575 878,34 грн. на підставі підписаного сторонами Акту КБ-2в за вересень 2021 року, а Сторона-2 є боржником перед Стороною-1 за штрафними санкціями, передбаченими пунктом 12.2 договору в сумі 100 000,00 грн. у зв`язку із простроченням виконання робіт. Зобов`язання сторони-1 зменшуються на 100 000,00 грн., а зобов`язання сторони-2 припиняються зустрічним їх зарахуванням.

Генпідрядник сплатив підряднику

платіжним дорученням від 11.10.2021 №4161 суму 200 000,00 грн.;

платіжним дорученням від 28.10.2021 №4293 суму 350 000,00 грн.

Сторонами підписано та скріплено печатками за жовтень 2021 року: Довідку КБ-3 від 31.10.2021 на суму 344 015,90 грн. та Акт №6 приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в за жовтень 2021 року від 31.10.2021 на суму 344015,90 грн.

Генпідрядник сплатив підряднику платіжним дорученням від 11.11.2021 №4407 суму 150 000,00 грн.

18.01.2022 рекомендованим листом №485 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» Акти виконаних робіт за грудень 2021 КБ-2в №7 та №8 та довідки КБ-3, а також лист/повідомлення від 17.01.2022 №17/01, у якому повідомило про отримання 23.12.2021 працівниками генпідрядника Актів за грудень 2021 на суму 1 147 827,46 грн, які не повернуті, оплата за якими не виконана. Як вбачається з доданої роздруківки трекінгу поштового відправлення, вказаний лист/вимогу та Акти за грудень 2021 ТОВ БК Атлант Мегабуд отримало 21.01.2022.

20.01.2022 рекомендованим листом №250 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» лист/повідомлення від 17.01.2022 №17/01/1, у якому, посилаючись на ст.ст. 837, 853, 538 ЦК України повідомило про зупинення виконання робіт за договором з 17.01.2022 у зв`язку із відмовою генпідрядника отримувати документи, проводити оплату, та про намір звернутися до суду у випадку, якщо оплати за Актами виконаних робіт за грудень 2021 року не будуть проведені.

До матеріалів справи залучено копію Дефектного акту від 21.01.2022, складеного комісією у складі працівників ТОВ «БК «Атлант Мегабуд», відповідно до якого на підставі комісійного обстеження робіт по утепленню фасаду згідно актів №7, №8 за грудень місяць 2021 року було перевірено нанесення фінішного декоративного слою та виявлено ряд недоліків, у зв`язку з чим зроблено висновок про те, що обсяг робіт по актам №7 та №8 за грудень 2021 року прийняти неможливо до усунення зауважень. Вказаний Дефектний акт був направлений на адресу ТОВ «Терра Форт Про» рекомендованим листом №172 від 24.01.2022, та отриманий відповідачем 25.01.2022.

Враховуючи, що Акти КБ-2в №7 та №8 та Довідки КБ-3 за грудень 2021 року разом із листом-вимогою від 17.01.2022 №17/01 були направлені генпідряднику 18.01.2021 та отримані ним 21.01.2022, відмова від прийняття робіт у формі Дефектного акту від 21.01.2022 була надана підряднику із дотриманням строку, встановленого пунктом 4.5 Договору.

Матеріали справи також містять письмову вимогу ТОВ БК Атлант Мегабуд від 24.01.2022, у якій позивач вимагає сплати штрафних санкцій у сумі 350 000,00 грн. за прострочення виконання робіт. Вказана вимога була направлена до ТОВ «Терра Форт Про» рекомендованим листом №164 від 24.01.2022.

27.01.2022 рекомендованим листом №725 ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» направив до Господарського суду Київської області позов від 27.01.2022 до ТОВ «Терра Форт Про» про стягнення 2 948 680,00 грн., за яким ухвалою від 04.02.2022 було відкрито провадження у справі №911/310/22.

28.01.2022 рекомендованим листом №786 ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» лист/відповідь від 27.01.2022 №27/01, у якому повідомило про невизнання недоліків за Актом №7 у зв`язку з тим, що вказані у Дефектному акті недоліки не стосуються робіт, вказаних в Акті №7, а також про намір усунути недоліки за Актом виконаних робіт №8 при наявності відповідних погодних умов протягом 7 днів із наступним наданням відповідного Акту.

08.02.2022 рекомендованими листами №569 (на адресу м. Київ, вул. Василя Стуса 35-37) та №461 (на адресу м. Київ, вул. Болсуновська 13-15) ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» Акт виконаних робіт №8 за грудень 2021 року, довідку КБ-3 за грудень 2021 року, підсумкову відомість ресурсів, та лист від 04.02.2022 №04/02, у якому повторно повідомило про відхилення недоліків щодо Акту №7, про усунення недоліків за Актом №8, та просило підписати Акт №8 та оплатити його, як і виконати умови договору за Актом №7 за грудень. Доказів отримання вказаних листів та надання відповіді до матеріалів справи не додано.

09.02.2022 рекомендованими листами №395 (на адресу м. Київ, вул. Василя Стуса 35-37) та №387 (на адресу м. Київ, вул. Болсуновська 13-15) ТОВ «Терра Форт Про» надіслало ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» Акт виконаних робіт №9 за грудень 2021 року, довідку КБ-3 за грудень 2021 року, підсумкову відомість ресурсів та лист від 08.02.2022 №08/02, у якому просило виконати зобов`язання по сплаті виконаних робіт по Актам №7, №8, №9, підписати Акт звірки взаємних розрахунків. Лист вручено за довіреністю 18.02.2022.

До матеріалів справи долучено копію листа від 14.06.2022 №1406/2022-1, яким ТОВ «БК «Мегабуд» повідомило ТОВ «Терра Форт Про» про незгоду та відмову від підписання Акту №9 за грудень 2021 та про відсутність факту усунення недоліків за Актами №7 та №8. Додатком до листа вказано Дефектний Акт від 14.06.2022. Лист та Дефектний акт направлені ТОВ «Терра Форт Про» рекомендованим листом №140 від 14.06.2022 та отримано 27.06.2022 згідно трекінгу відстеження пересилання поштового відправлення.

Позивач твердить, що не мав змоги вчасно приступити до прийняття робіт за отриманим 18.02.2022 Актом №9, у зв`язку із початком повномасштабної агресії та бойовими діями; також твердить, що надав відповідь із відмовою від прийняття робіт за Актом №9 негайно після відновлення роботи підприємства у червні 2022 року.

Також до справи додано лист ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» від 14.07.2022 №1407/2022-1 (з доказами направлення цінним листом з описом від 15.07.2022 №046), яким Генпідрядник запрошував представника підрядника ТОВ «Терра Форт Про» прибути на об`єкт 20.07.2022 та взяти участь в огляді робіт представниками ТОВ «Бауміт Україна».

Результатів згаданого огляду до матеріалів справи не подано.

Позивач за первісним позовом твердить, що за договором вартість виконаних та прийнятих робіт становить 5084988,69 грн., грошових коштів за роботи оплачено 7 683 669,49 грн. ( 7 583 669,49 грн. оплати та 100 000,00 грн. за Договором про зарахування зустрічних однорідних вимог від 11.10.2021), відтак просить суд стягнути з відповідача на користь позивача 2 598 680,80 грн. невикористаного авансу.

Вказані вимоги не належать до задоволення.

За умовами укладеного між сторонами договору у відповідача за первісним позовом ТОВ «Терра Форт Про» наявне негрошове зобов`язання з виконання робіт. Пунктом 13.1 Договору сторони визначили, що договір діє до моменту повного виконання сторонами покладених на них зобов`язань.

Пунктом 15.6 Договору Генпідрянику було надано право розірвати Договір в односторонньому порядку.

Крім того, права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 ЦК України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. (частина четверта статті).

Правовий аналіз положень ст. 849 ЦК України дозволяє дійти висновку, що вони встановлюють підстави для відмови замовника від договору підряду та відповідні правові наслідки такої відмови. При цьому, положення частин другої, третьої та четвертої ст. 849 ЦК України містять самостійні підстави відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки таких дій.

Частина третя ст. 849 ЦК України, надає право замовнику, у разі якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, призначити підрядникові строк для усунення недоліків. І лише в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Частина 2 вказаної статті надає замовнику право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Частиною 4 ст. 849 ЦК України замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, з можливістю виплати замовником підряднику плати за виконану роботу з відшкодуванням збитків підряднику, і визначене цією нормою право не може бути обмежене.

Суд встановив, що ані на дату звернення з позовом до суду, ані на дату розгляду справи позивач ТОВ «БК «Атлант «Мегабуд», який у договорі з відповідачем ТОВ «Терра Форт Про» виступає як замовник (частина 1 ст. 838 ЦК України), не відмовлявся від договору підряду №05/04/21 від 05.04.2021 із посиланням на підстави, передбачені законом та договором, у спосіб надіслання повідомлення за 15 днів до запланованої дати розірвання.

Також ТОВ «БК «Атлант «Мегабуд» не заявляє про розірвання Договору в судовому порядку.

Тауким чином, станом на дату розгляду справи укладений між сторонами Договір підряду №05/04/21 є чиним та обовязковим для виконання його сторонами.

Інших підстав та умов для повернення підрядником невикористаного авансу вказаний договір не містить. Постанова КМУ від 27.12.2001 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», яка передбачає використання авансу протягом трьох місяців та повернення невикористаної суми авансу, до спірних правовідносин не застосовується.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до частини 2 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки кредитору, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Правова кваліфікація сплаченого на виконання чинного договору підряду авансу як збитків є помилковою.

З огляду на викладене, вимога позивача про повернення невикористаного авансу є необгрунтованою та задоволенню не підлягає.

З цього приводу суд погоджується із посиланням представника відповідача на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 19.12.2019 у справі №911/1570/18.

Позивач за зустрічним позовом твердить, що підрядник виконав робіт та придбав матеріалів всього на 8 413 333,02 грн., вважає необґрунтованим утримання 100000,00 грн. штрафних санкцій за Договором про зарахування зустрічних однорідних вимог від 11.10.2021, та просить суд стягнути з відповідача заборгованість в сумі 829663,53 грн. (8 413 333,02 грн. вартість робіт мінус 7 583 669,49 грн. сума оплати).

У постанові Верховного Суду від 11.01.2024 у справі №910/4240/23 висловлено позицію, згідно із якою:

«Відповідно до частини першої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно з частинами першою, четвертою статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Такими чином, за змістом статей 853, 882 Цивільного кодексу України, якщо замовник не підписав акт та не висловив заперечення щодо виконаних робіт, то такі роботи вважаються прийнятими. Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт підрядником за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови замовника про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором.

Аналогічні висновки Верховного Суду щодо застосування статей 853, 882 Цивільного кодексу України викладені у постанові від 17 серпня 2021 року у справі N 910/16308/20.

Отже, підписаний підрядником в односторонньому порядку акт може бути доказом передання і прийняття робіт за договором будівельного підряду лише у разі реального виконання робіт підрядником за договором.».

По-перше, у даному випадку генпідрядник, отримавши від підрядника звітні форми КБ-3 та КБ-2в №7, 8 та 9 за грудень 2021 року, надавав письму відмову від їх підписання, із зазначенням власних мотивів такої відмови та із складенням Дефектних актів від 21.01.2022 та від 14.06.2022.

По-друге, обсяги та вартість робіт, які вказані підрядником в Актах КБ-2в № 8, 9 за грудень 2021 року не відповідають реальному обсягу та вартості робіт, виконаних на об`єкті, а їх якість не у повному обсязі відповідає умовам укладеного між сторонами договору, що встановлено у Висновку від 17.01.2024 №22/26 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

У зв`язку з викладеним відсутні підстави вважати такі роботи прийнятими та належними до оплати у заявлених підрядником обсягах та сумах.

Суд погоджується з тим, що прийняття робіт після отримання повідомлення підрядника є відповідальністю замовника, і що у даному випадку ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» порушив порядок прийняття робіт, передбачений договором.

Зокрема, за змістом 4.6 Договору Дефектні акти мали складатися сторонами, та повинні були містити перелік допущених недоліків та строки їх усунення. Лише у разі відмови підрядника від складення такого акту генпідрядник був вправі скласти акт самостійно із обов`язковим залученням компетентної експертної організації.

Разом із тим, матеріали справи не містять доказів того, що генпідрядник повідомляв підрядника про необхідність з`явитися на об`єкт для прийняття робіт та складення Дефектних актів, відповідно не містять і відмови підрядника у будь-якій формі від складення Дефектних актів. Лише у липні 2022 року, після складення Дефектних актів та після звернення з позовом до суду листом від 14.07.2022 позивач запрошував відповідача на об`єкт для участі в огляді робіт представниками ТОВ «Бауміт Україна».

Суд погоджується із твердженням відповідача про те, що складені генпідрядником Дефектні акти від 21.01.2022 та від 14.06.2022 не містять переліку, обсягів та вартості робіт, виконаних із недоліками, а також не містять строків їх усунення; крім того, матеріали справи не містять доказів того, що для їх складення була залучена експертна організація, або представники технічного нагляду.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, який затверджений Постановою КМУ від 11.07.2007 №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва обєкта архітектури», особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку:

наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації;

виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; тощо.

Відповідно до пунктів 3 та 4 вказаного Порядку технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат. Здійснення технічного нагляду особами, що працюють у проектних і будівельних організаціях, які виконують роботи на підконтрольних об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (CC2) та значними (CC3) наслідками, не допускається.

Матеріали справи не містять доказів того, що ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» забезпечив здійснення на об`єкті будівництва технічного нагляду, та того. що особи, які здійснюють технічний нагляд, брали участь у складенні Дефектних актів.

Відповідно до частини 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

З листування сторін вбачається очевидна незгода сторін з приводу обсягів робіт та матеріалів та з приводу недоліків у роботі, однак жодна із сторін не вимагала проведення експертизи на досудовому етапі.

Відповідно до Висновку від 17.01.2024 №22/26 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що

роботи, включені підрядником до Акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №7 на суму 1 147 827,46 грн. виконані у повному обсязі відповідно до умов Договору, у зв`язку з чим суд робить висновок про те, що повторна відмова генпідрядника від приймання вказаних робіт та від підписання Акту №7 є необґрунтованою.

роботи, включені підрядником до Акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №8 за грудень 2021 року на суму 266395,00 грн., виконані та відповідають договору частково, на суму 197 157,46 грн.

роботи, включені підрядником до Акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №9 за нрудень 2021 року на суму 1 914 121,87 грн., виконані та відповідають договору частково, на суму 1 594 417,54 грн.

Відповідно до пункту 5.1.2.4 Договору Генпідрядник зобов`язаний забезпечити своєчасне прийняття та оплату фактично та якісно виконаних робіт. Згідно із пунктом 8.8 Договору у разі відступу підрядника від умов договору, що спричинили виникнення недоліків у роботі, Підрядник зобов`язаний за вибором Генпідрядника безоплатно виправити зазначені недоліки у відповідний строк, або компенсувати понесені Генпідрядником витрати по виправленню своїми або залученими силами недоліків робіт.

Отже Акт приймання виконаних будівельних робіт №7 за грудень 2021 року належить до оплати в сумі 1 147 827,46 грн.; Акт приймання виконаних будівельних робіт №8 за грудень 2022 року належить до оплати в сумі 197 157,46 грн., Акт приймання виконаних будівельних робіт №9 за грудень 2021 року належить до оплати в сумі 1 594 417,54 грн.

За таких обставин, суд встановив, що загалом вартість фактично виконаних підрядником без недоліків та у відповідності до умов Договору робіт становить 8 024 391,15 грн.

Вказані роботи оплачені генпідрядником в сумі 7 583 669,49 грн., про що свідчать залучені до матеріалів справи платіжні документи. Крім того, 11.10.2021 сторони підписали Договір про зарахування однорідних вимог, відповідно до якого зменшили зобов`язання з оплати за вересень 2021 року у спосіб зарахування суми штрафних санкцій 100 000,00 грн.

Суд відхиляє твердження представника відповідача про те, що вказані штрафні санкції утримані позивачем безпідставно. В силу презумпції правомірності правочину (ст. 202 ЦК України) підписаний у двосторонньому порядку Договір про зарахування зустрічних однорідних вимог від 11.10.2021 не розірваний, у судовому порядку недійсним не визнаний, відтак є обов`язковим для виконання його сторонами (ст. 629 ЦК України).

За таких обставин, вимогу зустрічного позову ТОВ «Терра Форт Про» про стягнення з ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» заборгованості за договором слід задовольнити частково в сумі 340 712,66 грн. (8 024 391,15 грн. вартість фактично виконаних без недоліків робіт мінус 7583669,49 грн. сума оплати мінус 100 000,00 грн. згідно договору про зарахування зустрічних однорідних вимог від 11.10.2021), та покласти на відповідача за зустрічним позовом витрати по сплаті судового збору пропорційно задоволеним вимогам в сумі 5 110,83 грн.

Позивач за первісним позовом твердить, про прострочення виконання робіт та просить суд стягнути з відповідача за первісним позовом передбачений пунктом 12.2 Договору штраф 5000,00 грн. за кожен день прострочення виконання робіт за 70 днів з 15.11.2021 по 24.01.2022 в сумі 350 000,00 грн.

Щодо вказаних вимог суд встановив таке.

Згідно до частини 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:

1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;

2) зміна умов зобов`язання;

3) сплата неустойки;

4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання.

Статтею 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, які учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі неналежного виконання господарського зобов`язання. Цією ж статтею визначено види штрафних санкцій неустойка, штраф, пеня. При цьому порядок нарахування та розмір санкцій, які можуть бути встановлені договором, встановлені ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України: у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання, в певній визначеній грошовій сумі, у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів.

Пунктом 12.2 Договору, укладеного на основі вільного волевиявлення, сторони встановили, що у разі порушення термінів погоджених сторонами на виконання всього обсягу робіт підрядник сплачує на рахунок генпідрядника у безспірному порядку штраф у розмірі 5000,00 грн. за кожен день прострочення виконання робіт без обмеження по сумі, на письмову вимогу генпідрядника.

Пунктом 3.4 Договору сторони встановили, що датою завершення всього обсягу робіт вважається дата їх прийняття генпідрядником та підписання сторонами кінцевого (останнього в часі) Акту приймання-здачі робіт.

31.08.2021 сторонами підписано та скріплено печатками Додаток №3 до Договору Графік виконання робіт, згідно якого всі види робіт мали бути завершені до 15.11.2021.

Відтак з 16.11.2021 настало прострочення термінів виконання всього обсягу робіт, а відтак і право генпідрядника на нарахування неустойки.

Суд відхиляє посилання відповідача на те, що Акти КБ-2в за грудень 2021 року були передані генпідряднику 23.12.2021. По-перше, документальних даних про отримання генпідрядником актів у вказану дату матеріали справи не містять. Згідно ретельно вивченого судом листування сторін Акти №7 та №8 за грудень 2021 року були направлені генпідряднику листом від 18.01.2022 №485 та отримані ним 21.01.2022. По-друге, згідно наведених умов договору датою завершення робіт є дата прийняття їх генпідрядником та підписання кінцевого Акту. Суд погоджується з тим, що відмова генпідрядника від підписання Акту №7 за грудень 2021 року (повторно направлений генпідряднику після усунення недоліків листом від 08.02.2022) є необґрунтованою; разом із тим, Акти №8 та №9 не відповідають обсягу реально виконаних робіт на об`єкті, у зв`язку з чим відмова від їх підписання є обґрунтованою.

Суд відхиляє посилання відповідача на прострочення робіт з вини генпідрядника.

Із ретельно вивченого судом листування сторін вбачається, що підрядник ТОВ «Терра Форт Про» повідомляв генпідрядника про зупинення виконання робіт з причини невиконання робіт суміжними підрядниками (листи від 15.06.2021 №15/06 від 24.06.2021 №24/06, від 07.07.2021 №07/07); з причини неналежних погодних умов (лист від 14.07.2021 №14/07). Разом із тим, Графік виконання робіт (Додаток №3) в останній редакції, відповідно до якої роботи мали бути виконані до 15.11.2021, датований 31.08.2021. Крім того, строк початку та закінчення робіт належить до істотних умов договору (частина 5 ст. 318 ГК України), пунктом 3.3 Договору сторони встановили, що при виникненні обставин, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, він може ставити питання перед генпідрядником в письмовому вигляді про перегляд строків, що відповідно обґрунтовується та оформлюється додатковою угодою; також пунктом 15.9 Договору №05/04/21 сторони встановили, що всі зміни та доповнення до даного договору вносять лише за взаємною згодою сторін, що оформлюється у додаткових угодах або додатках до цього договору, що мають бути підписані повноважними представниками та скріплені печатками.

Суд погоджується з твердженням відповідача про те, що штрафні санкції можуть нараховуватися з 16.11.2021, а не з 15.11.2021. Так, відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок, відтак прострочення виконання зобов`язання та відповідно строк на нарахування штрафних санкцій починається з наступного дня після дати спливу строку виконання забезпеченого зобов`язання. Разом із тим, строк нарахування з 16.11.2021 по заявлену дату 24.01.2022 містить саме 70 календарних днів, виходячи з яких позивач нарахував та заявив до стягнення 350 000,00 неустойки.

Суд відхиляє посилання відповідача на необхідність зменшення неустойки на суму пошкодженого працівником генпідрядника матеріалу 13 815,00 грн. (лист відповідача від 02.07.2021 №02/07) та на суму збитків 148 555,00 грн., завданих зливою (лист відповідача від 19.07.2021 №19/07). По-перше відповідно до ст. 842 ЦК України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку - сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом.

По-друге, вказані обставини не підтверджені жодними документальними доказами. Зокрема суд звертає увагу на те, що відповідно до розділу 4 Загальні положення ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР (проекті виконання робіт).

До виконавчої документації належать:

а) загальний журнал робіт (додаток А);

б) спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлюється в проекті організації будівництва в залежності від видів робіт (додаток Б);

в) журнал авторського нагляду відповідно до [19] та звітна документація щодо виконання робіт з науково-технічного супроводу (за наявності на об`єкті будівництва науково-технічного супроводу) відповідно до ДБН В.1.2-5;

г) акти на закриття прихованих робіт (додаток В);

д) акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій (додаток Г);

е) виконавчі схеми відповідно до ДБН В.1.3-2;

ж) документи щодо випробувань та лабораторного контролю матеріалів та конструкцій відповідно до [20];

і) акти випробування устаткування, інженерних систем, мереж та обладнання;

к) інша документація, передбачена нормативними документами на виконання конкретного виду будівельних робіт.

Відповідно до додатку А до вказаного ДБН А.3.1-5:2016, загальний журнал робіт є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва.

Загальний журнал робіт веде особа, відповідальна за будівництво об`єкта (виконавець робіт, старший виконавець робіт) і заповнює його з першого дня роботи на об`єкті особисто або доручає керівникам змін.

Таблиця А.4 заповнюється особою, відповідальною за ведення загального журналу робіт. Відомості про виконання робіт (з початку і до їх завершення), що включаються в таблиці А.5, є основною частиною журналу.

Ця частина журналу містить відомості про початок і закінчення роботи і відображає перебіг її виконання.

Опис робіт повинен проводитись по конструктивних елементах об`єкта будівництва з зазначенням осей, позначок, поверхів, ярусів, секцій і приміщень, де роботи виконуються. Наводяться стислі відомості про методи виконання робіт, застосовані матеріали, готові вироби і конструкції, вимушені простої будівельних машин (із зазначенням вжитих заходів), випробування устаткування, систем, мереж і вимушені простої (випробування вхолосту або під навантаженням, подача електроенергії, випробування на міцність і герметичність тощо), відхилення від робочих креслень (із зазначенням причин) і їх погодження, зміни розміщення охоронних, захисних і сигнальних огорож, переноси транспортних і пожежних мереж, прокладання, перекладання, розбирання тимчасових інженерних мереж, наявність і виконання схем операційного контролю якості, виправлення і переробку виконання робіт (із зазначенням винних), а також метеорологічні та інші особливі умови виконання робіт.

У таблиці А.6 вносяться зауваження осіб, які контролюють виконання і безпеку робіт відповідно до наданих їм прав, а також представників авторського нагляду.

Загальний журнал повинен бути пронумерований, прошнурований, оформлений усіма підписами на титульному аркуші і скріплений печаткою будівельної організації, яка його видала.

Під час здачі завершеного будівництвом об`єкта загальний і спеціальні журнали робіт передаються замовнику.

Пунктом 3.4 Договору №05/04/21 було передбачено передачу підрядником виконавчої документації до підписання кінцевого Акту приймання-здачі робіт.

Обставини, вказані відповідачем у долучених до справи листах, не підтверджені основним документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва загальним журналом робіт.

По-третє, ані договором, ані чинним законодавством не передбачено можливість автоматичного зменшення суми неустойки на суму завданих збитків. Відповідач не позбавлений права звернутися до суду з позовом до винної особи про стягнення збитків, довівши належними доказами повний склад цивільного правопорушення.

Враховуючи що:

штраф в розмірі 5000,00 грн. за день без обмеження строку передбачаений договором;

матеріалами справи підтверджено факт прострочення виконання робіт у період з 16.11.2021 по 24.01.2022;

позивач надіслав вимогу від 24.01.2022 позивачу про сплату вказаного штрафу рекомендованим листом на належну адресу відповідача;

вимогу первісного позову ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» про стягнення з ТОВ «Терра Форт Про» штрафу за 70 днів прострочення виконання робіт в сумі 350 000,00 грн. (з 16.11.2021 по 24.01.2022) належить задовольнити та покласти на відповідача за первісним позовом витрати по сплаті судового збору пропорційно задоволеним вимогам в сумі 5 250,00 грн.

Решта доводів учасників провадження та всі подані докази судом уважно досліджені та розглянуті та не спростовують вказаних висновків суду. У справі "Руїз Торіха проти Іспанії" ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

За таких обставин, повно та ґрунтовно дослідивши матеріали справи, суд задовольняє первісний позов частково у частині вимоги про стягнення з ТОВ «Терра Форт Про» на користь ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» 350 000,00 грн. штрафу за прострочення виконання робіт, та у порядку ст. 129 ЦК України покладає на відповідача за первісним позовом відшкодування позивачу за первісним позовом судового збору в сумі 5250,00 грн. пропорційно задоволеним вимогам первісного позову.

Суд задовольняє зустрічний позов частково у частині вимоги про стягнення з ТОВ «БК «Атлант Мегабуд» на користь ТОВ «Терра Форт Про» 340 721,66 грн. вартості виконаних робіт, та у порядку ст. 129 ЦК України покладає на відповідача за зустрічним позовом відшкодування позивачу за зустрічним позовом судового збору в сумі 5110,83 грн. пропорційно задоволеним вимогам.

Відповідно до частини 11 ст. 129 ГПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Також відповідно до частин 8, 11 ст. 238 ГПК України при розгляді первісного і зустрічного позовів та при розгляді позову третьої особи з самостійними вимогами у рішенні вказуються результати розгляду кожного з позовів. У разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 73-92, частиною 11 ст.129, ст.ст. 143, 233, 236, 237, частинами 8, 11 ст. 238, ст.ст. 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» задовольнити частково у частині вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про» 350 000,00 грн. штрафу.

2. У задоволенні решти вимог первісного позову відмовити.

3. Покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про» відшкодування Товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» 5 250,00 грн. судового збору.

4. Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про» задовольнити частково у частині вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» 340 721,66 грн. вартості робіт.

5. У задоволенні решти вимог зустрічного позову відмовити.

6. Покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» відшкодування Товариству з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про» 5 110,83 грн. судового збору.

7. Провести зустрічне зарахування сум, що належать до стягнення та

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Терра Форт Про» (08205, Київська область, м. Ірпінь, вул. Університетська, буд 3-к, офіс 10, ідентифікаційний код 44102894) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Атлант Мегабуд» (01014, м. Київ, вул. Болсуновська, буд. 13-15, ідентифікаційний код 43084780)

9 278,34 грн. (дев`ять тисяч двісті сімдесят вісім гривень тридцять чотири копійки) штрафу;

139,17 грн. (сто тридцять дев`ять гривень сімнадцять копійок) судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення підписано 03.04.2024.

Суддя О.В. Конюх