ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року Справа № 924/1113/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Миханюк М.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Романець Х.В.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - адвокат Костюкович Д.К. (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року (повний текст складено 02.02.2024) у справі №924/1113/21 (суддя Гладюк Ю.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"

до Фізичної особи-підприємця Харкави Таїсії Миколаївни

про стягнення вартості необлікованого природного газу

та зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Харкави Таїсії Миколаївни

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року у справі №924/1113/21 у задоволенні позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" до Фізичної особи-підприємця Харкави Таїсії Миколаївни про стягнення 143 331,18 грн вартості необлікованого об`єму природного газу відмовлено.

Зустрічний позов Фізичної особи-підприємця Харкави Таїсії Миколаївни до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС задоволено.

Визнано недійсним та скасовано, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 19 серпня 2021 року, рішення Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" про задоволення акту про порушення № 000232 від 03 серпня 2021 року за адресою: м. Кам`янець - Подільський, вул. Польський ринок, 8 та затвердження акту розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01 лютого 2021 року по 31 липня 2021 року.

Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на користь Фізичної особи-підприємця Харкавої Таїсії Миколаївни 5 823,20 грн судових витрат.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким первісний позов задоволити, а у задоволенні зустрічного позову відмовити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення Господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року у справі №924/1113/21. Призначено справу №924/1113/21 до розгляду на 21 березня 2024 року об 11:00 год.

Відповідач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу вважає рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання 21.03.2024, яке згідно ухвали апеляційного суду від 18.03.2024 мало відбутися в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням власних технічних засобів з представником АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", останній на зв`язок не вийшов. При цьому, колегією суддів було надано представнику скаржника достатньо часу для забезпечення участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із використанням власних технічних засобів заявника.

Колегія суддів, враховуючи положення ч.5 ст.197 ГПК України, якою передбачено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку, тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву, про що заявника було попереджено в ухвалі Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.03.2024 у справі №924/1113/21, та зважаючи на те, що явка представників учасників справи до суду не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні за відсутності представника скаржника у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.

Безпосередньо в судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом повністю підтримав вимоги та доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 01 січня 2016 року між АТ "Оператор газорозподільних систем "Хмельницькгаз" (оператор ГРМ/позивач) та ФОП Харкавою Таїсією Миколаївною (споживач/відповідач) укладено типовий Договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання №0942271BYDUEP016 від 01.01.2016 споживача до умов договору розподілу природного газу у відповідності до вимог постанови НКРЕКП "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем" №2494 від 30.09.2015 року, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року №1379/27824.

Згідно п.2.1. типового договору розподілу природного газу оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послуги з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором. Додатком №4 до укладеного між сторонами договору є розрахунок втрат і витрат природного газу та Перелік точок комерційного обліку споживача.

Згідно із пп.4 п.7.2. договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 2 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ) перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

03 серпня 2021 року представниками АТ "Хмельницькгаз" у присутності відповідача була проведена перевірка комерційного вузла обліку природного газу (ВОГ) на об`єкті відповідача, який розташований по вул. Польський ринок, 8, за результатами якої складено акт №000232 про порушення, де вказано, що на об`єкті - готель "Гетьман" за адресою: вул. Польський ринок, 8 встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВР (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) - подряпини на корпусі лічильного механізму та пошкодження пломб заводу виробника. У акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду даного акта буде проводити засідання 05.08.2021 за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру, 41.

Акт про порушення підписаний трьома представниками позивача за первісним позовом та представником споживача, останнім без зауважень.

Також 03 серпня 2021 року позивачем за присутності представника відповідача було демонтовано лічильник газу для проведення експертизи, про що складено Акт №20 від 03.08.2021, де вказано, що лічильник газу Elster G 6Т № 39292422 з показами 02500,11 куб. м., який встановлено за адресою: Польський ринок, 8, споживач ОСОБА_1 направляється на експертизу в АТ "Хмельницькгаз". Зазначено, що ОСОБА_1 запрошується 05.08.21 в 11:00 год. для проведення експертизи лічильника. Акт підписано представниками оператора ГРМ та споживачем.

Крім того, 03 серпня 2021 року представником оператора ГРМ та споживачем підписано протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, де вказано, що згідно з актом про порушення від 03.08.2021 направляється для проведення експертизи лічильник газу типу Elster G 6Т № 39292422 з показами 02500,11 куб. м., який встановлено за адресою: Польський ринок, 8, споживач Харкава Т.М. Дата проведення повірки 20.08.19.

05 серпня 2021 року у присутності споживача - Харкави Т.М. було проведено експертизу лічильника газу типу Elster G 6Т заводський № 39292422, що підтверджується актом експертизи лічильника газу від 05.08.2021 (т.1, а.с.18).

В акті експертизи лічильника зроблено висновок, що тіло пломби та відтиск тавра (19) не відповідає заводу виробнику, відсутня втулка в місці встановлення пломби; присутні пошкодження та подряпини на кришці лічильного механізму; присутні подряпини на корпусі лічильника в місці встановлення пломби; показник 02500,11 не відповідає фото контролю 04287,70; виявлено втручання в роботу лічильника з метою зменшення показів.

В подальшому, у відповідності до п.8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, акт про порушення №000232 від 03.08.2021, акт експертизи лічильника газу від 05.08.2021 було передано на розгляд комісії АТ "Рівнегаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем (далі - комісія АТ "Рівнегаз"),

19 серпня 2021 року комісією АТ "Хмельницькгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС було винесене рішення/протокол засідання комісії від 19.08.2021, яким задоволено акт про порушення №000232 від 03.08.2021 та затверджено акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01.02.2021 по 31.07.2021.

На засіданні комісії була присутня ФОП Харкава Т.М., яка не визнала виявлене порушення (т.1, а.с. 19-20).

Комісією складено акт - розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості за період з 01.02.2021 по 31.07.2021 по ФОП Харкава Т.М., згідно якого розрахунковий необлікований об`єм природного газу складає 15 202, 65 куб. м., вартість якого 143 331,18 грн. Акт - розрахунок містить додаток - безпосередньо розрахунок.

На підставі рішення комісії та розрахунку споживачеві виписано рахунок на оплату від 19.08.2021 за необлікований (донарахований) об`єм природного газу на суму 143 331,18 грн, який відправлено відповідачу рекомендованим листом з описом вкладення 31.08.2021 (т.1, а.с. 29-30).

Оскільки заборгованість щодо вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у розмірі 143 331,18 грн залишилася не погашеною, АТ "Хмельницькгаз" звернулося до суду з позовом про стягнення з ФОП Харкави Таїсії Миколаївни вказаної заборгованості.

ФОП Харкава Таїсія Миколаївна, в свою чергу, не погоджуючись з рішенням АТ "Хмельницькгаз" про нарахування їй 143 331,18 грн заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, оформленим протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення від 19.08.2021, звернулось до господарського суду з позовом про визнання його недійсним та скасування.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані позивачем документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються первісні та зустрічні позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення зустрічних позовних вимог та, відповідно, відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України "Про ринок природного газу", розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.59 Закону України "Про ринок природного газу" суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно з законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем з суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ).

Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу Х Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Згідно з положеннями пункту 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Відповідно до п.6 гл.9 розділу Х Кодексу ГРМ, за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Згідно з приписами пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (тут і далі ЗВТ - засоби вимірювальної техніки, лічильник газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок не облікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Згідно з положеннями підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з нормами пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу не облікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду не облікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу не облікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Згідно з правилами пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Згідно з правилами пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (п.1 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ).

Із матеріалів справи вбачається, що 03.08.2021 при огляді лічильника газу на об`єкті відповідача за первісним позовом за адресою: вул. Польський ринок, 8 представниками АТ "Хмельницькгаз" було виявлено ознаки підозри несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме - подряпини на корпусі лічильного механізму та пошкодження свинцевої пломби заводу виробника, про що складено акт про порушення № КМ 000232.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Враховуючи вищенаведені положення Кодексу ГРМ, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що несанкціонованим втручанням є не лише пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, пошкодження пломб, а й викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) спричинених цим пошкодженням.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Верховний Суд у справах у подібних правовідносинах, зокрема, у постанові від 03.11.2020 у справі №908/554/19 вказував, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду вказала також, що інше тлумачення вказаної норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17.

Отже, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за яке наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин: наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу); наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

При цьому, за відсутності хоча б однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об`єму газу є необґрунтованими і безпідставними.

На підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника природного газу позивач за первісним позовом надав акт експертизи лічильника від 05.08.2021, який складено за замовленням АТ "Хмельницькгаз".

Згідно з цим висновком тіло пломби та відтиск тавра (19) не відповідає заводу виробнику, відсутня втулка в місці встановлення пломби; присутні пошкодження та подряпини на кришці лічильного механізму; присутні подряпини на корпусі лічильника в місці встановлення пломби; показник 02500,11 не відповідає фото контролю 04287,70.

Проте, результати проведеного вказаною експертизою зовнішнього огляду лічильника газу об`єктивно не встановили і не довели факту необлікованого споживання ФОП Харкавою Т.М. природного газу та інших дій відповідача за первісним позовом, що безпосередньо призвели до викривлення даних обліку природного газу.

Стосовно пломби заводу-вировника судом береться до уваги, що жодних даних про пломбу заводу-виробника спірного лічильника ні в акті прийняття побутового лічильника (ПЛГ) в експлуатацію від 23.10.2019, ні в акті на встановлення/зняття охоронної пломби на ПЛГ від 23.10.2019 не вказано.

Зазначене, в свою чергу, позбавляє можливості об`єктивно встановити невідповідність такої пломби заводу-виробника без первинної належної фіксації її стану.

Разом з тим, ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 17.01.2022 у справі №924/1113/21 призначено судову експертизу лічильника типу G-6Т Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422, проведення якої доручено Хмельницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

1. Чи мало місце втручання в роботу лічильника газу (лічильного механізму) типу G-6Т Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422?

2. У разі підтвердження факту втручання, вказати у який спосіб це було здійснено?

3. Чи наявні пошкодження на корпусі лічильника типу G-6Т Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422 та корпусі лічильного механізму, в тому числі в сімці встановлення заводської пломби?

4. Чи наявні ознаки зняття свинцевої пломби та повторного її встановлення на лічильнику газу типу G-6Т Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422?

5. Чи відповідає заводська пломба лічильника газу типу G-6Т Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422 відтискам заводу виробника?

6. Чи відповідає заводська пломба лічильника газу типу G-6Т Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422 пломбі заводу виробника?

7. Чи наявні будь-які сліди на внутрішньому обліковому механізмі лічильника газу типу G-6Т Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422., які би свідчили про втручання в його роботу з метою спотворення (викривлення) його показників?

8. Чи надає вільний доступ до відлікового механізму зняття пломби заводу виробника лічильника газу типу G-6Т Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422, внаслідок чого облік газу не здійснюється (або здійснюється частково)? Чи надає це можливість змінити показники лічильника без пошкоджень на колесах лічильного механізму?

Висновком експерта за результатами проведення судової експертизи №СЕ-19/123-22/1058-ТР від 21.03.2022 встановлено, що:

1. На внутрішніх поверхнях деталей відлікового механізму наданого на дослідження лічильника газу G-6T Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422 - слідів, які б вказували на втручання в роботу лічильника газу не виявлено. Але наявність, чи відсутність слідів втручання стороннього предмету на поверхні складових його частин, без будь-яких додаткових орієнтуючих ознак, не вказує на те, чи було втручання в роботу лічильного механізму, а тому відповісти на поставлене запитання не представляється можливим.

2. Зазначене в ухвалі судді запитання: "У разі підтвердження факту втручання, вказати у який спосіб це було здійснено?" - не вирішувалось, у зв`язку із не виявленням слідів та пошкоджень, які б вказували на вплив сторонніх предметів.

3. На зовнішній поверхні лічильника газу G-6T Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422 виявлено наступні пошкодження, а саме:

- на поверхні корпусу лічильника біля виступу коробу відлікового механізму та металевої пластини корпусу виявлено пошкодження у вигляді подряпин овальної форми та дугоподібної лінії;

- на зовнішній поверхні короба відлікового механізму, а саме під виступом коробу, призначеного для закріплення пломби, проглядаються вдавлені пошкодження у вигляді подряпин та деформації поверхні полімеру;

- на зовнішній поверхні короба відлікового механізму, а саме у нижній частині виступу коробу, призначеного для закріплення, пломби, проглядаються вдавлені пошкодження у вигляді подряпин та деформації поверхні полімеру;

- у нижній частині виступу металевої пластини корпусу лічильника проглядаються вдавлені пошкодження у вигляді численних подряпин та деформації поверхні металу.

4. Вирішити запитання зазначене в ухвалі суду: "Чи наявні ознаки зняття свинцевої пломби та повторного її встановлення на лічильнику газу типу G-6T Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422?" не представляється можливим, у зв`язку із відсутністю комплексу ознак, що свідчили б про її переопломбування.

5. Два фрагменти пломби відлікового механізму, які надані із лічильником газу G-6T Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422 - не відповідає наданій пломбі лічильника газу "Elster", 2019 року випуску, яка була надана в якості об`єктів для порівняння.

6. Наявні на двох фрагментах пломби відлікового механізму відтиски, які надані із лічильником газу G-6T Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422 - не відповідають відтискам наданій пломбі лічильника газу "Elster", 2019 року випуску (як еталон) та пломбам у трьох лічильниках газу "Elster", які були надані в якості об`єктів для порівняння.

7. На внутрішніх поверхнях деталей відлікового механізму наданого на дослідження лічильника газу G-6T Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422 - слідів чи пошкоджень, які б вказували на втручання в роботу лічильника газу не виявлено.

8. Зазначене в ухвалі суду запитання: "Чи надає вільний доступ до відлікового механізму зняття пломби заводу виробника лічильника газу типу G-6T Elster, 2019 року випуску, заводський номер 39292422, внаслідок чого облік газу не здійснюється (або здійснюється частково)?" не відноситься до компетенції судового експерта-трасолога за експертною спеціальністю 4.2 "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів ідентифікації, цілого по частинам".

Отже, висновком експерта за результатами проведення судової експертизи №СЕ-19/123-22/1058-ТР від 21.03.2022 встановлено, що на внутрішніх поверхнях деталей відлікового механізму наданого на дослідження лічильника газу слідів, які б вказували на втручання в роботу лічильника газу не виявлено, а також відсутні ознаки, які свідчили б про його переопломбування.

Таким чином, не може вважатися несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, в розумінні положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, виялені подряпини на корпусі лічильного механізму та пошкодження пломб заводу виробника, за відсутності доказів викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються), спричинених таким пошкодженням.

Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що позивачем за первісним позовом не доведено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ споживача, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про безпідставність та необґрунтованість здійсненого позивачем за первісним позовом розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та його вартості відповідачу, та відповідно відсутність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог. При цьому, зустрічні позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення від 19.08.2021 є обґрунтованими та, відповідно, правомірно задоволені судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 30 січня 2024 року у справі №924/1113/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений "02" квітня 2024 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.