СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року м. Харків Справа № 917/1178/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя Здоровко Л.М.

за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.

за участю представників:

позивача за первісним позовом Плохута О.В, ордер на надання правничої (правової) допомоги серії ВІ №1200278 від 23.02.2024

відповідача за первісним позовом Заліпа Н.Ю., адвокат за довіреністю від 22.02.2024

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни, м. Решетилівка, Полтавський район, Полтавська область (вх. №35/П)

на рішення Господарського суду Полтавської області від 28.11.2023 у справі №917/1178/23 (суддя Кльопов І.Г., повний текст рішення складено 06.12.2023)

за позовом Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни, м. Решетилівка, Полтавський район, Полтавська область

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", м.Полтава

про визнання незаконним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії,

та зустрічною позовною заявою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", м.Полтава

до Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни, м. Решетилівка, Полтавський район, Полтавська область

про стягнення 1 809 907,97 грн

ВСТАНОВИВ:

У липні 2023 року Фізична особа-підприємець Лелюк Лілія Олександрівна звернулась до Господарського суду Полтавської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", в якому просила суд:

1. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природнього газу та зміни їх режиму нарахування споживачу ( несанкціонованому споживачу) АТ "Полтавагаз" оформлене протоколом №24/23 від 06.06.2023 року про задоволення акту про порушення №1 від 30.05.2023 року непобутового споживача ФОП Лелюк Лілії Олександрівни та складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу;

2. Зобов`язати Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" здійснити перерахування обсягу та вартості спожитого природного газу непобутовому споживачу ФОП Лелюк Лілії Олександрівни, шляхом скасування та виключення з її особового рахунку за адресою: вул.В.Тирнівська, 52, м.Решетилівка, Полтавський район, кафе "777" донарахованого необлікованого об`єму природного газу і його вартості, згідно акту про порушення №1 від 30.05.2023 в сумі 1 809 907,97 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вважав, що відповідачем не доведено виявлення та існування несанкціонованого газопроводу, здійсненого прихованими заходами; в складеному Акті про порушення від 30.05.2023, особи, які його складали, обмежилися лише цитуванням положення Кодексу ГРМ щодо виду порушення. В акті не зазначено обставин і суті порушення, відсутнє схематичне відображення порушення.

Також позивач зазначав, що в роботу газової мережі не втручався, не створював, не користувався несанкціонованим газопроводом, який взагалі відсутній. У зв`язку з цим, позивач вважав, що відповідач безпідставно прийняв рішення про задоволення акту про порушення, на підставі якого проведено розрахунок обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу на суму 1 809 907,097 грн. Рішення комісії АТ Полтавагаз вважав таким, що порушує його права та породжує обов`язок зі сплати рахунку, який він вважає незаконним; позивач не згодний з об`ємом і вартістю донарахованого природного газу.

21.07.2023 Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" звернулось до Господарського суду Полтавської області із зустрічною позовною заявою до Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни про стягнення 1 809 907,97 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

В обґрунтування позовних вимог позивач за зустрічним позовом посилався на існування між АТ Полтавагаз та ФОП Лелюк Л.О. договірних правовідносин на підставі укладеного сторонами договору розподілу природного газу №45К-РР від 30.12.2016.

Зазначав, що внаслідок проведеної 30.05.2023 працівниками АТ Полтавагаз перевірки непобутового споживача ФОП Лелюк Л.О., виявлено несанкціонований газопровід, здійснений прихованими заходами. А саме, встановлено, що в середині стіни, до підключення ввідного газопроводу до лічильника газу, що неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення демонтажу будівельних конструкцій та оздоблювальних матеріалів, повного демонтажу лічильника газу, було виявлено різьбове з`єднання (трійник), до якого підключено несанкціонований газопровід , який в подальшому було підключено до газових приладів споживача в обхід лічильника газу. Наведене призвело до необлікованого використання природного газу, про що представниками АТ Полтавагаз складено акт про порушення №1 від 30.05.2023. За наслідком розгляду акту, АТ Полтавагаз складено акт-розрахунок №24/23/3 від 06.06.2023 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості з 30.05.2020 по 30.05.2023 на суму 1 809 907,97 грн. Рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, направлений споживачу, останнім на сплачений. У зв`язку з чим, позивач за зустрічним позовом просив суд стягнути з ФОП Лелюк Л.О. на користь АТ Полтавагаз 1 809 907,97 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 25.07.2023 прийнято зустрічну позовну заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни про стягнення 1 809 907,97грн. до розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом у справі № 917/1178/23.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 28.11.2023 у справі №917/1178/23 відмовлено у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" про визнання незаконним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії. Позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни про стягнення 1 809 907,97 грн задоволено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" 1 809 907,97 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та 27 148,62 грн. судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що складений відповідачем за первісним позовом акт про порушення №1 від 30.05.2023 відповідає вимогам Кодексу ГРМ, які ставляться до такого акту, і є таким, що містить всі необхідні відомості. Також в ході розгляду справи суд встановив, що внаслідок використання ФОП Лелюк Л.О. несанкціонованого газопроводу, здійсненого прихованими заходами, відбулось недораховування лічильником, що зафіксовано проведеною АТ «Оператор газорозподільної системи «Полтавагаз» перевіркою, обсягу газу, що не спростовано ФОП Лелюк Л.О. За таких підстав суд дійшов висновку, що заявлені вимоги за зустрічним позовом є правомірними, обґрунтованими та підлягають задоволенню. У задоволенні первісного позову відмовив.

Фізична особа-підприємець Лелюк Л.О. із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилась, 01.01.2024 звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Полтавської області від 28.11.2023 у справі №917/1178/23 скасувати та прийняти нове рішення, а саме:

- задовольнити позовну заяву ФОП Лелюк Л.О. до АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" про визнання незаконним, скасування рішення та зобов`язання вчинити дії;

- визнати незаконним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу) АТ "Полтавагаз", оформлене протоколом №24/23 від 06.06.2023 про задоволення акту про порушення №1 від 30.05.2023 непобутового споживача ФОП Лелюк Л.О. та складання акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу;

- зобов`язати АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" здійснити перерахунок обсягу та вартості спожитого природного газу непобутовому споживачу ФОП Лелюк Л.О., шляхом скасування та виключення з її особового рахунку за адресою: вул. В.Тирнівська,52, м. Решетилівка, Полтавський район, кафе "777", донарахованого необлікованого об`єму природного газу і його вартості, згідно акту про порушення №1 від 30.05.2023 в сумі 1809907,97 грн;

- відмовити в задоволенні зустрічного позову АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до ФОП Лелюк Л.О. про стягнення 1 809 907,97 грн.

Апеляційну скаргу обґрунтовує наступними доводами:

- судом першої інстанції не досліджено, що звертаючись до суду АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" самостійно визначив в зустрічному позові, що 30.05.2023 працівниками АТ «Полтавагаз» у непобутового споживача ФОП Лелюк Л.О. виявлено несанкціонований газопровід за адресою м. Решетилівка, Полтавська область, вул. Великотернівська, 52А. Натомість, за вказаною адресою розташовано житловий будинок, в якому перевірка взагалі не проводилась в зазначену дату;

- судом не надано оцінку тим обставинам, що в Акті про порушення № 1 зазначено про порушення розділу XI п.2 Кодексу газорозподільних систем, а саме, наявність несанкціонованого газопроводу. В цьому акті про приховані заходи не йдеться; Акт про порушення №1 не містить жодних даних де конкретно і в який конкретно спосіб відбулося під`єднання несанкціонованого газопроводу та в чому це проявляється; в Акті не вказано детально виду, обставин і суті порушення, що суперечить вимогам Додатку 20 до Кодексу газорозподільних систем (пункт І глави 5 розділу ХІ);

- судом не надано оцінки змісту Акту про порушення № 1 згідно з яким :

1) факт виявлення несанкціонованого газопроводу здійсненого прихованими заходами не установлювався і в цьому акті не фіксувався;

2) в акті про порушення №1 не вказано про використання спеціальних технічних засобів при проведенні обстеження;

3) в акті про порушення № 1 не зазначено про те, що в середині стіни, до підключення ввідного газопроводу до лічильника газу, що неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення демонтажу будівельних конструкцій та оздоблювальних матеріалів, повного демонтажу лічильника газу, було виявлено різьбове з`єднання (трійник), до якого було підключено несанкціонований газопровід, який в подальшому було підключено до газових приладів споживача, в обхід лічильника газу, що призвело до необлікованого використання природного газу;

4) в акті про порушення № 1 та в додатку до акта схематичне відображення порушення відсутнє; не зазначено про складення схеми несанкціонованого газопроводу за адресою: вул. В.Тирнівська ,52 , м. Решетилівка, Полтавський район. Зокрема, у пункті 7 Акту вказано, що до Акта про порушення додається відеофіксація, фотофіксація. Інших додатків не зазначено;

- надана АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" Схема газопроводу (вузол 1 за адресою м. Решетилівка вул.В.Тирнівська,52), на якій відображений трійник (місце несанкціонованого підключення) не зазначена в акті про порушення №1, складена невідомою особою та невідомою датою, не підписана, в присутності ФОП Лелюк Л.О. не складалася, підпис споживача на схемі відсутній;

- суд першої інстанції не прийняв до уваги, що вказане в Акті про порушення №1 формулювання - наявність несанкціонованого газопроводу, не дає підстав для висновку щодо факту наявності несанкціонованого газопроводу здійсненого прихованими заходами;

- підтвердженням факту вчинення порушення норм Кодексу газорозподільних систем, яке кваліфікується як наявність несанкціонованого газопроводу, за визначенням пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу має відбуватись у вигляді під`єднання (фізичного з`єднання) з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу);

- під час перевірки, несанкціонований газопровід у розумінні пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, а саме фізично з`єднаний, зокрема, вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" не зафіксовано. Наслідків під`єднання несанкціонованого газопроводу у вигляді необлікованого лічильником споживання природного газу чи порушення нормального режиму роботи ГРМ не встановлено, що підтверджується змістом самого Акту про порушення та свідчить про безпідставну кваліфікацію викладеного в Акті порушення, як наявність несанкціонованого газопроводу;

- судом першої інстанції не враховано, що зафіксовані на фото та відео під час перевірки дії, не можуть однозначно підтверджувати наявність саме зафіксованого в акті перевірки порушення п.2 розділу XI Кодексу ГРМ - наявність несанкціонованого газопроводу. З цих фото та відеозаписів неможливо встановити, які пристрої, механізми, прилади використовувалися при проведенні обстеження, які показники показують ці прилади, який їх строк придатності, повірки, механізм роботи, наявність чи відсутність похибки в показниках; не надано документів, що підтверджують технічні характеристики відповідних приладів та їх функціональне призначення; в Акті не зазначалося про використання спеціального пристрою, його назви і виявлення за допомогою нього в середині стіни різьбового з`єднання (трійника), до якого нібито було підключено несанкціонований газопровід , який в подальшому було підключено до газових приладів споживача, в обхід лічильника газу;

- суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення у справі судової експертизи та не повернувся до стадії підготовчого засідання у справі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 01.01.2024 для розгляду справи №917/1178/23 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Фоміна В.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.02.204 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни на рішення Господарського суду Полтавської області від 28.11.2023 у справі №917/1178/23. Розгляд справи призначено на 20.03.2024. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 15 днів з дня вручення даної ухвали.

У відзиві на апеляційну скаргу АТ Полтавагаз проти доводів апелянта заперечує, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення залишити без змін.

Зокрема, АТ Полтавагаз зазначає, що в заяві-приєднання № 45К-РР до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) споживачем в адресі об`єкта вказана юридична адреса фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, замість адреси об`єкта: АДРЕСА_2 , яка вказана в свідоцтві про право власності на нерухому майно виданого Решетилівською селищною радою (нежитлова будівля (кафе « 777»).

Також, адреса об`єкта: Полтавська обл., Решетилівський р-н, смт Решетилівка, вул. Великотирнівська, будинок, 52 вказана і у витягу про державну реєстрацію прав виданого Комунальним підприємством "Бюро містобудування та технічної інвентаризації Решетилівського району".

30.05.2023 працівниками АТ "Полтавагаз" у непобутового споживача ФОП Лелюк Л.О., за адресою м. Решетилівка, Полтавська область, вул.Великотирнівська, 52, було проведено перевірку та складено Акт про порушення №1, в якому зазначено, що встановлено порушення розділу XI п.2 Кодексу газорозподільних систем, а саме: наявність несанкціонованого газопроводу.

Даний несанкціонований газопровід неможливо було виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення демонтажу будівельних конструкцій та оздоблювальних матеріалів та повного демонтажу лічильника газу.

АТ Полтавагаз також зазначає, що відповідно до проектно-технічної документації на ділянці газопроводу до лічильника газу відсутні будь-які отвори, відгалудження, трійники, різьбові з`єднання, що підтверджується планом та схемою газопроводу, доданими позивачем ФОП Лелюк Л.О. до первісного позову, а також схемою несанкціонованого газопроводу, яка додається до відзиву, яка підписана працівниками Решетилівської ДЕГС, в тому числі начальником Решетилівіської ДЕГС Чеверденко О. та затверджена головним інженером Глобинського УЕГС Ляшенко С.

Також зазначає, що до акту про порушення № 1 від 30.05.2023 споживачем ФОП Лелюк Л.О., було внесені зауваження; виявлене порушення зафіксовано на фото та відеозйомці представником оператора ГРМ (диск із фото додані до матеріалів справи).

Посилаючись на приписи пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем зазначає, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір при родного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газо проводу, який і було встановлено в ході перевірки.

На підставі несанкціонованого відбору природного газу представниками АТ «Полтавагаз» було припинено (обмежено) розподіл природного газу споживачу ФОП Лелюк Л.О., що підтверджується актом № 30-05-1Д від 30.05.2023 року.

Також наголошує, що не відповідає дійсності твердження ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про те, що вона не була запрошена на засідання комісії та не була присутня на ній. В акті про порушення № 1 від 30.05.2023, підписаному в тому числі і ОСОБА_1 вказано, що комісія буде проводитися 06.06.2023. на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення 06.06.2023 ОСОБА_1 була присутня та надавала свої пояснення, що підтверджує сама ОСОБА_1 в позовній заяві по даній справі. На засіданні Комісії ФОП Лелюк Л.О. також підтвердила, що була змушена піти на порушення, з метою приготування їжі військовим.

З приводу доводів апелянта про те, що суд першої інстанції був зобов`язаний провести експертизу та долучити до матеріалів господарського справи висновок експертизи, вважає, що експертиза призначається лише в разі дійсної потреби. В той же час, як зі схеми газопроводу (додаток до акта про порушення), так і відеофіксації чітко видно, що ФОП Лелюк Л.О. було зроблено різьбове з`єднання (трійник), до якого було підключено несанкціонований газопровід. Даний несанкціонований газопровід було підключено до газових приладів споживача, в обхід лічильника газу, що призвело до необлікованого використання при родного газу.

14.03.2024 представником ФОП Лелюк Л.О. до суду надано відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якому апелянт не погоджується з доводами АТ Полтавагаз, що викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просить задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 18.03.2024, у зв`язку із відпусткою судді Фоміної В.О., для розгляду справи №917/1178/23 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 20.03.2024, що відбулось в режимі відеоконференції, представник ФОП Лелюк Л.О. просив апеляційну скаргу задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції; прийняти у справі нове рішення про задоволення позовних вимог первісного позову та відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог АТ Полтавагаз. Представник АТ Полтавагаз проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Полтавської області від 28.11.2023 у справі №917/1178/23 залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиву на неї, доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом, ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем (номер запису у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 00000262 від 28.03.2005).

Основним видом діяльності ФОП Лелюк Л.О. є діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (код КВЕД 56.10), що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

На праві приватної власності ФОП Лелюк Л. О. належить нежитлова будівля (Кафе "777"), загальною площею 190,3 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 01.10.2012 та витягом про державну реєстрацію прав від 04.10.2012 (а.с. 31-32 т. 1).

30.12.2016 між АТ Полтавагаз та ФОП Лелюк Л.О. укладено договір розподілу природного газу № 45К-РР, шляхом підписання ФОП Лелюк Л.О. заяви приєднання №45К-РР до умов договору як споживача, що не є побутовим.

Додатком 1 заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу від 30.12.2016 (для споживача, що не є побутовим) встановлено газоспоживаюче обладнання на об`єкті ФОП Лелюк Л.О. за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: котел газовий та дві газових плити чотирьохконфорочні. Також зазначено тип приладу обліку газу (а.с. 65 т. 1).

30.05.2023 працівниками AT "Полтавагаз" проведено перевірку обєкта - Кафе « 777», що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , та складено Акт про порушення № 1 від 30.05.2023.

Зокрема, актом №1 встановлено порушення споживачем за вказаною адресою розділу XI п.2 Кодексу газорозподільних систем, а саме: наявність несанкціонованого газопроводу.

Вказаний Акт №1 підписано споживачем ФОП Лелюк Л.О. із зауваженнями.

30.05.2023 представниками АТ Полтавагаз складено акт №30-05-1Д про припинення (обмеження) розподілу природного газу до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

06.06.2023 на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу) АТ Полтавагаз розглянуто Акт про порушення № 1 від 30.05.2023 та прийнято рішення:

- Акт про порушення №1 від 30.05.2023, непобутового споживача ОСОБА_1 , АДРЕСА_2 задовольнити; скласти акт -розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу і його вартості згідно пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ та направити споживачу бухгалтерією АТ Полтавагаз у встановленому порядку рахунок на підставі акта-розрахунку. Прийняття вказаного рішення підтверджується наявними в матеріалах справи витягом з протоколу №24/23 від 06.06.2023, що міститься в матеріалах справи.

За наслідками задоволення Акту про порушення, АТ Полтавагаз складено акт-розрахунок №24/23/3 від 06.06.2023 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості з 30.05.2020 до 30.05.2023 на суму 1 809 907,97 грн.

Рахунок №У на оплату від 06.06.2023 направлено споживачу на його адресу рекомендованим листом з описом вкладення №577.

Вказаний рахунок №У від 06.06.2023 залишено споживачем без оплати.

Звертаючись до суду, ФОП Лелюк Л.О. не погоджувалась із підставами складання Акту №1 про порушення від 30.05.2023 та просила суд визнати його незаконним. Скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природнього газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу) АТ "Полтавагаз" оформлене протоколом №24/23 від 06.06.2023 та зобов`язати АТ "Полтавагаз" здійснити перерахування обсягу та вартості донарахованого необлікованого об`єму природного газу, згідно акту про порушення №1 від 30.05.2023.

АТ Полтавагаз, звертаючись із зустрічним позовом, в свою чергу, просив стягнути з ФОП Лелюк Л.О. вартість донарахованого необлікованого об`єму природного газу і його вартості, згідно акту про порушення №1 від 30.05.2023.

Рішення суду першої інстанції, яким у задоволенні первісного позову ФОП Лелюк Л.О. відмовлено та задоволено зустрічний позов АТ Полтавагаз є предметом апеляційного перегляду.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів зазначає наступне.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначені Законом України "Про ринок природного газу".

Згідно статей 37, 39, 40 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах. Оператор газорозподільної системи не може провадити діяльність з видобутку, транспортування або постачання природного газу.

Оператор газорозподільної системи має бути юридично та організаційно незалежним від інших видів діяльності на ринку природного газу, не пов`язаних з розподілом природного газу. Розподіл природного газу здійснюється на підставі та на умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Оператор газорозподільної системи провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором (НКРЕКП).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30 вересня 2015 року, яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників. Крім того, цим Кодексом регулюються взаємовідносини: між оператором газорозподільної системи і газодобувними підприємствами та виробниками біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел, які підключені (приєднуються) до газорозподільної системи; між оператором газорозподільної системи та несанкціонованими споживачами, які втручаються в роботу газорозподільної системи, у тому числі шляхом самовільного під`єднання несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи (надалі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Споживач природного газу -(споживач) фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" є оператором ГРМ, здійснює діяльність з розподілу природного газу в рамках отриманої ліцензії, Кодексу газорозподільних систем, діючого законодавства України.

Згідно з пунктом 5 глави 5 розділу III Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ має право безперешкодного та безкоштовного доступу до земельних ділянок та інших об`єктів всіх форм власності, на яких розташована газорозподільна система, для виконання службових обов`язків, передбачених законодавством.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

У відповідності до частини 1 статті 59 Закону України Про ринок природного газу суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Пунктом 2 частини 2 статті 59 Закону України Про ринок природного газу визначено, правопорушенням на ринку природного газу зокрема є: несанкціонований відбір природного газу.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, зокрема належать: наявність несанкціонованого газопроводу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС:

несанкціонований відбір природного газу - відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу;

несанкціонований газопровід - самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу);

приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ;

Згідно з пунктом 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень (п. 3 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ ).

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення (п.5 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ ).

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Дослідженням наявного в матеріалах справи Акту про порушення №1 від 30.05.2023 на предмет його відповідності вимогам п. 5 розділу ХІ глави 5 Кодексу ГРС встановлено, що його складено уповноваженими представниками АТ Полтавагаз за участі майстра обліку газу Джос С.М., майстра природного газу Скляр Б.В. та за участі споживача ОСОБА_1 .

Відповідно до п. 2 Акту на дату його складання на об`єкті - Кафе « 777» за адресою: м. Решетилівка, вул. Великотирнівська, 52, встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: розділу ХІ п. 2 Наявність несанкціонованого газопроводу.

Вказани й Акт №1 підписано присутніми представниками АТ Полтавагаз та споживачем із зауваженнями, а саме, ФОП Лелюк Л.О. зазначила, що з початку війни кафе не працює, але для приготування їжі для військових змуше на була піти на порушення.

У позові ФОП Лелюк Л.О. проти встановленого в акті порушення, а саме, наявність несанкціонованого газопроводу заперечувала та зазначала, що не погоджується з рішенням комісії від 06.06.2023 з розгляду актів про порушення, оскільки в роботу газової мережі не втручалась, не створювала та не користувалась несанкціонованим газопроводом і такий, взагалі відсутній.

Судова колегія зазначає, що виходячи з приписів пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціонований газопровід - це самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Самовільне під`єднання - це під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта споживача з порушенням встановленої законодавством процедури.

Колегія суддів враховує, що під час складання акту №1 від 30.05.2023 споживач проти встановленого факту несанкціонованого газопроводу не заперечувала, про що зазначила в зауваженнях до акту, яким встановлено наявність несанкціонованого газопроводу.

У пункті 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить наявність несанкціонованого газопроводу.

Для встановлення наявності несанкціонованого газопроводу та несанкціонованого відбору природного газу необхідно відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем достатнім є встановлення факту самовільно під`єднаного газопроводу (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаного, зокрема ввареного, врізаного, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником) газу.

Колегія суддів враховує, що у Кодексі ГРМ, термін «несанкціонований газопровід» визначений як самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі, без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Обов`язковою ознакою несанкціонованого газопроводу є те, що споживання природного газу через самовільно під`єднаний газопровід необліковується комерційним вузлом обліку(лічильником газу).

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 червня 2021 року у справі №215/4940/18 (провадження № 61-2754св21).

Системний аналіз наведених вище норм Кодексу ГРМ щодо відповідальності споживача за несанкціонований відбір природного газу шляхом встановлення несанкціонованого газопроводу вказує на те, що з об`єктивної сторони таке порушення має полягати в активних діях, спрямованих на під`єднання (монтаж, врізання, вварення, інше приєднання) газопроводу (газового відводу, штуцеру, патрубку), який до цього не існував, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання.

Із суб`єктивної сторони таке порушення може бути вчинено лише умисно, самовільно, свідомо спрямоване на створення умов для несанкціонованого відбору природного газу.

За вказаних обставин, для визначення порушення норм Кодексу ГРМ, яке кваліфікується як наявність несанкціонованого газопроводу, встановленню підлягає факт того, що газопровід був під`єднаний (фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний) з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, таке під`єднання було вчинено споживачем самовільно і внаслідок такого під`єднання відбувалась витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Також колегія суддів враховує, що відповідно до абзацу 73 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Положеннями Кодексу ГРС чітко визначено критерії, якими слід керуватися при віднесенні несанкціонованих заходів, внаслідок яких здійснюється необліковане використання природного газу до прихованих заходів. Зокрема, це мають бути заходи, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, повного чи часткового демонтажу конструкцій чи обладнання, а також без проведення експертизи.

За письмовими поясненнями АТ «Полтавагаз», що містяться в матеріалах справи, працівниками АТ «Полтавагаз» під час обстеження не побутового споживача ФОП ЛелюкЛ.О. встановлено несанкціонований газопровід, здійснений прихованими заходами, а саме, в середині стіни, до підключення ввідного газопроводу до лічильника газу, що неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення демонтажу будівельних конструкцій та оздоблювальних матеріалів, повного демонтажу лічильника газу, було виявлено різьбове з`єднання (трійник), до якого підключено несанкціонований газопровід, який в подальшому було підключено до газових приладів споживача в обхід лічильника газу, що призвело до не облікованого використання природного газу.

Суд враховує, що технічні умови з газопостачання - це документ, який видається газопостачальної організацією абоненту, де зазначено певні параметри та умови, яких абонент повинен дотримуватися для успішного підключення до діючих мереж газопостачання.

До первісного позову споживачем ФОП Лелюк Л.О. надано технічну документацію, в якій відображено схему газопровода, що виконана ПАТ «Полтавагаз» (Решетилівський РГП) у 2012 році, замовлення №05-09, замовник ФОП Лелюк Л.О. «Зміни проекту газопостачання кафе « 777» по вул. В.Тирнівська, 52, с. Решитилівка Полтавської області.

З наданої технічної документації вбачається, що на ділянці газопроводу до лічильника газу відсутні будь-які отвори, відгалуження, трійники, різьбові з`єднання, що також підтверджується схемою несанкціонованого газопроводу, наданого АТ «Полтавагаз» до відзиву на позовну заяву, на якому міститься схематичне відображення несанкціонованого підключення газопостачання в обхід газового лічильника.

Судом досліджено схеми газопроводу, наданого ФОП Лелюк Л.О. та схему несанкціонованого газопроводу АТ «Полтавагаз».

Крім того, суд враховує, що відповідно до п.5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Зі змісту п. 7 акту про порушення №1 вбачається, що до акту про порушення додається фото та відеофіксація.

Зі змісту п. 2 акту вбачається, що в ньому зазначено про встановлення порушення Кодексу ГРС, а саме, розділу ХІ п. 2 «Наявність несанкціонованого газопроводу».

Як зазначає позивач за первісним позовом, в Акті №1 від 30.05.2023 не вказано детально виду, обставин і суті порушення, що, на його думку, суперечить вимогам Додатку 20 до Кодексу газорозподільних систем (пункт І глави 5 розділу ХІ). На вказані обставини посилається апелянт також в апеляційній скарзі.

Разом з цим, судова колегія зазначає, що за змістом пункту 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем наявність несанкціонованого газопроводу віднесено до порушень споживача. Саме такий вид порушення несанкціонований газопровід, встановлено в ході перевірки та заначено в акті №1 від 30.05.2023 з посиланням на вид порушення, встановлений у пункті 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

При цьому, у пункті 4 глави І розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, що саме є несанкціонованим газопроводом. Зокрема, несанкціонованим газопроводом є самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Тобто, законодавцем роз`яснено, яким саме чином має розумітись порушення у вигляді несанкціонованого газопроводу.

У постановах Верховного Суду від 22.04.2021 у справі №263/7847/18 та від 01.06.2022 у справі №675/1135/20 міститься висновок щодо застосування пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за змістом якого, для встановлення наявності несанкціонованого газопроводу та несанкціонованого відбору природного газу відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ достатнім є встановлення факту самовільно під`єднаного газопроводу (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаного, зокрема ввареного, врізаного, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником) газу.

Суд апеляційної інстанції враховує, що за змістом п. 7 акту під час складання акта про порушення здійснено фіксацію порушення шляхом фото та відео зйомки, що також узгоджується з приписами п.5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

До відзиву на первісний позов ФОП Лелюк Л.О., АТ «Полтавагаз» надано оптичний диск DVD-R із фото та відеозаписом порушення, встановленого під час перевірки 30.05.2023 за адресою м. Решитилівка, вул. Великотирнівська, 52.

В судовому засіданні 21.03.2024 судом апеляційної інстанції досліджено відеозапис перевірки та встановленого порушення, що зафіксовано АТ «Полтавагаз» на переносному оптичному диску DVD-R (а.с. 81 т. 1).

З відеозапису вбачається наявність трійника, який вмонтовано та до якого здійснено підключення несанкціонованого газопроводу, напрямок руху якого здійснюється в обхід газового лічильника. Труба газопроводу вільно рухається із сторони в сторону, що за поясненнями представника АТ «Полтавагаз» в судовому засіданні, вказує на наявність не передбаченого технічною документацією різьбового з`єднання. Вказане порушення зафіксовано шляхом відеоскопу, введеного до газопроводу.

За результатами дослідження вказаного відеозапису, колегія суддів дійшла висновку, що підтвердженим є факт вчиненого споживачем порушення, а саме, наявність несанкціонованого газопроводу здійсненого шляхом прихованих заходів. Наявні в матеріалах справи плани газопостачання приміщення кафе за адресою м. Решитилівка вул. Великотирнівська, 52, в тому числі із зображенням несанкціонованого підключення до газопостачання в обхід газового лічильника, наданого АТ «Полтавагаз» до матеріалів справи, в сукупності із відео фіксацією несанкціонованого підключення до газопостачання, підтверджують інформацію, яка міститься в акті про порушення №1 від 30.05.2023 та підтверджує несанкціонований газопровід споживача.

Крім того, дослідженням відеозапису порушення підтверджується встановлене порушення, про яке зазначає відповідач за первісним позовом, а саме, що в середині стіни, до підключення ввідного газопроводу до лічильника газу, що неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення демонтажу будівельних конструкцій та оздоблювальних матеріалів, повного демонтажу лічильника газу, було виявлено різьбове з`єднання (трійник), до якого підключено несанкціонований газопровід, який в подальшому було підключено до газових приладів споживача в обхід лічильника газу, що призвело до не облікованого використання природного газу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наявними у справі доказами підтверджується встановлений в акті про порушення №1 від 30.05.2023 факт наявності несанкціонованого газопроводу у споживача. Доводи апелянта про відсутність несанкціонованого газопроводу спростовуються наявними у справі доказами.

Відповідно до пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомі рність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду Акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України Про судову експертизу).

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи переві рки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу не облікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, у якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість у повному обсязі має бути оплачена споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається Оператором ГРМ:

для побутових споживачів - за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат або у випадку нездійснення та кої закупівлі - за ціною, визначеною для обсягів нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат відповідно до положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу протягом періоду не облікованого природного газу;

для споживачів, що не є побутовими - середньоарифметичне значення маржинальної ціни придбання, визначеної Оператором ГТС відповідно до положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, протягом періоду не облікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу не облікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, у якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, не включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами та має бути компенсована споживачем Оператору ГРМ за ви ключенням обсягів споживання, інформація про величину яких була передана Оператором ГРМ на інформаційну платформу Оператора ГТС відповідно до положень Кодексу ГТС з метою ви значення попередньої щодобової алокації відборів. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути оплачена Оператору ГРМ:

для побутових споживачів - за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат або у випадку нездійснення такої закупівлі - за ціною, визначеною для обсягів нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат відповідно до положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу протягом періоду не облікованого природного газу;

для споживачів, що не є побутовими - середньоарифметичне значення маржинальної ціни придбання, визначеної Оператором ГТС відповідно до положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, протягом періоду не облікованого природного газу;

3) при розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу відповідно до підпункту 1 цього пункту має бути віднятий об`єм природного газу, фактично нарахований споживачу (інформація про обсяги споживання, яка була передана Оператором ГРМ на інформаційну платформу Оператора ГТС відповідно до положень Кодексу ГТС з метою визначення остаточної алокації щодобових відборів) протягом періоду порушення. Виключенням є несанк ціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Матеріали справи свідчать, що 06.06.2023 на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу) розглянуто та задоволено акт про порушення № 1 від 30.05.2023, прийнято рішення про складання Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно з пунктом 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий під пис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму не облікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм не облікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення.

За наслідками розгляду 06.06.2023 комісією АТ «Полтавагаз» акту про порушення, прийнято рішення, яким вирішено акт про порушення №1 від 30.05.2023, непобутового споживача ФОП Лелюк Л.О. задовольнити та скласти акт-розрахунок №24/23/3 від 06.06.2023 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості з 30.05.2020 до 30.05.2023 на суму 1 809 907,97 грн (а.с.20, а.с. 72 т. 1).

На підставі акту-розрахунку №24/23/3 від 06.06.2023 вартість не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу зазначена в рахунку №У від 06.06.2023, який направлено до сплати ФОП Лелюк Л.О., про що свідчить наявний в матеріалах справи опис вкладення до цінного листа, накладна АТ «Укрпошти» №577 та фіскальний чек від 15.06.2023 (а.с. 79 т. 1).

Судом досліджено складений відповідачем за первісним позовом акт-розрахунок комісії з розгляду актів про порушення від 06.06.2023 та встановлено, що він відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, які ставляться до здійснення такого розрахунку приписами пункту 1 глави 4 та пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Зокрема, зі змісту акту-розрахунку вбачається, що його складено з урахуванням загального періоду визначення необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та з урахуванням потужності газовикористовуючого обладнання, що використовується споживачем на об`єкті та який зазначено в додатку №1 заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими), враховано періоди використання газоспоживаючого обладнання ( опалювальний та неопалювальний період), а також враховано ціну закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу. (а.с. 65 т. 1).

З урахуванням встановлених у справі обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що внаслідок використання ФОП Лелюк Л.О. несанкціонованого газопроводу відбулось недораховування лічильником обсягів природного газу, що зафіксовано перевіркою АТ "Полтавагаз" та ФОП Лелюк Л.О. не спростовано. Отже, висновок суду першої інстанції про задоволення вимог зустрічного позову та про відмову у задоволенні первісного позову є правомірним та обґрунтованим.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що звертаючись до суду, АТ "Полтавагаз" самостійно визначив в зустрічному позові, що 30.05.2023 працівниками АТ «Полтавагаз» у непобутового споживача ФОП Лелюк Л.О. виявлено несанкціонований газопровід за адресою м. Решетилівка, Полтавська область, вул. Великотернівська, 52А. Натомість, як зазначає скаржник, за вказаною адресою розташовано житловий будинок, в якому 30.05.2023 перевірка взагалі не проводилась.

З матеріалів справи вбачається, що у зустрічній позовній заяві АТ «Полтавагаз», викладаючи обставини порушення зазначає, що « 30.05.2023 працівниками АТ «Полтавагаз» у непобутового споживача ФОП Лелюк Л.О., за адресою АДРЕСА_2 , було виявлено несанкціонований газопровід, здійснений прихованими заходами».

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, адресою місцезнаходження фізичної особи-підприємця Лелюк Л.О. зазначено: АДРЕСА_3 .

30.12.2016 між АТ Полтавагаз та ФОП Лелюк Л.О. укладено договір розподілу природного газу № 45К-РР, з одночасним підписання заяви приєднання до умов договору розподілу природного газу.

В Додатку 1 до заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу від 30.12.2016, який підписано споживачем, вказано газоспоживаючі прилади на об`єкті, а саме: котел газовий та дві газові плити чотирьохконфорочні.

В заяві-приєднання № 45К-РР до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) споживачем в адресі об`єкта вказана саме юридична адреса фізичної особи-підприємця Лелюк Л.О.: АДРЕСА_3 , що також підтверджується даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а не адреса об`єкта: Полтавська обл., Решетилівський р-н, смт Решетилівка, вул. Великотирнівська, будинок, 52, яка вказана в свідоцтві про право власності на нерухому майно виданого Решетилівською селищною радою (нежитлова будівля (кафе « 777»).

За змістом п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем Акт про порушення складається в присутності споживача на території чи об`єкті якого сталося порушення.

Дослідженням судом Акту про порушення №1 від 30.05.2023, встановлено, що місцем складання Акту є: м. Решетилівка, вул. В.Тирнівська, 52.

Згідно даних свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 01.10.2012 та витягу про державну реєстрацію прав від 04.10.2012 (а.с. 31-32 т. 1), саме за адресою вул. Великотирнівська, 52, м. Решетилівка, Полтавський район, знаходиться нежитлова будівля Кафе "777", загальною площею 190,3 кв.м, що належить на праві приватної власності ФОП Лелюк Л.О. Саме за вказаною адресою, згідно Акту від 30.05.2023, проводилась перевірка та встановлено порушення у вигляді несанкціонованого газопроводу. Факт проведення перевірки саме за адресою розташування нежитлової будівлі кафе "777", а саме м. Решетилівка, вул. Великотернівська, 52 не заперечувався споживачем під час проведення перевірки та складання акту про порушення №1 від 30.05.2023, а також акту №30-05-1Д про припинення (обмеження) розподілу природного газу від 30.05.2023, про що свідчить власноручний підпис ФОП Лелюк Л.О. на вказаних документах.

Таким чином, зазначення доводи апелянта з приводу проведення перевірки за іншою адресою, ніж зазначено в акті, спростовуються матеріалами справи.

В апеляційній скарзі апелянт вважає, що комісією АТ «Полтавагаз» безпідставно прийнято рішення про задоволення акту про порушення на підставі якого здійснено розрахунок обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу на суму 1 809 907,97 грн.

Зокрема, ФОП Лелюк Л.О. зазначає, що на засіданні комісії присутня не була, а витяг з протоколу комісії направлено АТ «Полтавагаз» та рахунок на оплату №У від 06.06.2023 супровідним листом на письмовий запит споживача; з отриманого рахунку неможливо встановити, на підставі яких даних було визначено до сплати саме 1 809 907,97 грн як вартість донарахованого природного газу.

Приписами п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Як встановлено вище, на акті про порушення від 30.05.2023 споживачем зазначено про свої зауваження. Крім того, у вказаному акті споживача повідомлено, що засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду цього акту відбудеться 06.06.2023 за адресою: м.Полтава, вул. В. Козака, 2А. Згідно Акту, споживача або уповноважену ним особу запрошено на засідання комісії, а також повідомлено, що у разі неявки на засідання комісії цей Акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.

Виходячи з приписів п. 8, п. 10 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Отже неприбуття споживача на засідання комісії не є підставою для залишення акту без розгляду.

Стверджуючі в апеляційній скарзі про те, що засідання комісії відбувалось за відсутністю ФОП Лелюк Л.О., апелянт разом з цим не надає пояснень з приводу доводів, які зазначено ним у первісному позові, в якому ФОП Лелюк Л.О. повідомляла суду, що була присутня на засіданні комісії, заперечувала проти вказаного порушення, надала пояснення про відсутність несанкціонованого газопроводу.

Отже, доводи апелянта в цій частині скарги є суперечливими, апелянтом не спростовано обставини з приводу присутності на засіданні комісії, на які він посилається в первісній позовній заяві.

Щодо доводів скаржника про те, що в Акті №1 від 30.05.2023 не вказано детально виду, обставин і суті порушення а лише зазначено про встановлення факту несанкціонованого газопроводу.

Як вже зазначалось, порушення несанкціонований газопровід, встановлено в ході перевірки та зафіксовано в акті №1 від 30.05.2023 з посиланням на приписи пункту 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. При цьому, за змістом пункту 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, встановлений факт несанкціонованого газопроводу вже віднесено законодавцем до порушень споживача. Тому, незазначення в акті інших обставин порушення не спростовує факт існування несанкціонованого газопроводу, наявність якого підтверджено в ході розгляду справи.

Апелянт також вважає, що судом не надано оцінку змісту Акту про порушення №1 згідно з яким, факт виявлення несанкціонованого газопроводу здійсненого прихованими заходами не установлювався і в цьому акті не фіксувався. Апелянт вважає, що зафіксовані на фото та відео під час перевірки дії, не можуть однозначно підтверджувати наявність саме зафіксованого в акті перевірки порушення п.2 розділу XI Кодексу ГРМ - наявність несанкціонованого газопроводу, оскільки з фото та відеозаписів неможливо встановити, які пристрої, механізми, прилади використовувалися при проведенні обстеження та не надано документів, що підтверджують технічні характеристики відповідних приладів та їх функціональне призначення.

Як вже зазначалось, положеннями Кодексу ГРС чітко визначено критерії, якими слід керуватися при віднесенні несанкціонованих заходів, внаслідок яких здійснюється необліковане використання природного газу до прихованих заходів. Зокрема, це мають бути заходи, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, повного чи часткового демонтажу конструкцій чи обладнання, а також без проведення експертизи.

В Акті про порушення №1 встановлено порушення розділу XI п.2 Кодексу газорозподільних систем а саме, наявність несанкціонованого газопроводу і його наявність підтверджена в ході розгляду справи.

Для встановлення наявності несанкціонованого газопроводу та несанкціонованого відбору природного газу необхідно відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем достатнім є встановлення факту самовільно під`єднаного газопроводу (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаного, зокрема, ввареного, врізаного, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником) газу.

В судовому засіданні апеляційної інстанції судом під час дослідження розташування несанкціонованого газопроводу встановлено, що його неможливо було виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення демонтажу будівельних конструкцій та оздоблювальних матеріалів. Зокрема, дослідженням відеозапису перевірки судом встановлено, що місцем розташування несанкціонованого газопроводу є як його видимі частини, так і частини, що знаходяться в середині стіни. Розташування та напрямок руху невидимих частин досліджено шляхом відеоскопу, введеного до газопроводу.

Наведеним спростовуються доводи апелянта про те, що факт виявлення несанкціонованого газопроводу здійсненого прихованими заходами не установлювався та в акті не фіксувався, а також доводи про те, що в акті про порушення № 1 від 30.05.2023 не вказано про використання спеціальних технічних засобів при проведенні обстеження. При цьому норми Кодексу газорозподільних систем не містять особливих вимог до спеціальних технічних засобів, якими має здійснюватися перевірка розташування несанкціонованого газопроводу.

Скаржник також зазначає, що в акті про порушення №1 та в додатку до акта схематичне відображення порушення відсутнє; не зазначено про складення схеми несанкціонованого газопроводу за адресою: вул. В.Тирнівська, 52, м. Решетилівка, Полтавський район; у пункті 7 Акту вказано, що до Акта про порушення додається відеофіксація, фотофіксація. Інших додатків не зазначено.

Пунктом 2 форми Акту про порушення передбачено, зокрема, що схематичне відображення порушення відображається в акті чи додатку до акта за необхідності.

Отже, складання схематичного порушення під час виявлення порушення не носить обов`язковий характер під час складання акту. При цьому суд апеляційної інстанції враховує, що надана АТ "Полтавагаз" до матеріалів справи схема, на якій відображено встановлений під час перевірки несанкціонований газопровід, складена та підписана майстром обліку газу Решетилівської ДЕГС Джос С. та майстром природного газу Решетилівської ДЕГС Скляр Б., які приймали участь під час складання акту про порушення №1 від 30.05.2023.

Апелянт також вважає, що під час перевірки, несанкціонований газопровід у розумінні пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, а саме фізично з`єднаний, зокрема, вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), АТ "Полтавагаз" не зафіксовано. Наслідків під`єднання несанкціонованого газопроводу у вигляді необлікованого лічильником споживання природного газу чи порушення нормального режиму роботи ГРМ не встановлено, що, вважає скаржник, підтверджується змістом самого Акту про порушення та свідчить про безпідставну кваліфікацію викладеного в Акті порушення, як наявність несанкціонованого газопроводу.

У постанові Верховного Суду від 29.06.2021 у справі №215/4940/18 Суд зазначив що обов`язковою ознакою несанкціонованого газопроводу є те, що споживання природного газу через самовільно під`єднаний газопровід не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу) .

У Кодексі ГРМ, термін «несанкціонований газопровід» визначений як самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі, без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Тобто, обов`язковою ознакою несанкціонованого газопроводу є те, що споживання природного газу через самовільно під`єднаний газопровід не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Разом з цим, дослідженням відеозапису порушення встановлено, що підключення несанкціонованого газопроводу здійснено в обхід лічильника газу, що в такому разі не підтверджує облікованого використання природного газу.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (статті 76-79 ГПК України)

Стандарт доказування "вірогідності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто необхідним є не надання доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 927/645/19.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, а також докази, надані сторонами на їх підтвердження, колегія суддів приходить до висновку, що апелянтом не спростовано обставини відсутності встановлених в акті №1 від 30.05.2023 порушень розділу XI п.2 Кодексу газорозподільних систем а саме, наявність несанкціонованого газопроводу, що в свою чергу свідчить про відсутність підстав для задоволення первісного позову.

В апеляційній скарзі апелянт також зазначає про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки вважає, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення у справі судової експертизи, крім того, суд не повернувся до стадії підготовчого засідання у справі.

З матеріалів справи вбачається, що 03.08.2023 ФОП Лелюк Л.О. звернулась до Господарського суду Полтавської області з клопотанням про призначення у справі судової трасологічної експертизи в порядку ст. 99 ГПК України. На вирішення експертизи просила поставити питання, чи під`єднувався самовільний газопровід в нежитловій будівлі (кафе "777"), що розташоване у м. Решетилівка, вул. В. Тирнівська, 52.

13.09.2023 ФОП Лелюк Л.О. до суду подано повторне клопотання про призначення у справі №917/1178/23 судової будівельно-технічної експертизи.

Обґрунтовуючи підстави для призначення судової експертизи, ФОП Лелюк Л.О. посилалась на необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме, встановлення факту наявності (відсутності) самовільно під`єднаного газопроводу в нежитловій будівлі (кафе « 777»), що розташоване у м. Решетилівка, вул. В. Тирнівська, 52. У клопотанні позивач за первісним позовом заперечувала проти встановлених в акті №1 порушення обставин та зазначала про відсутність несанкціонованого газопроводу в належному їй приміщенні. За таких підстав вважала, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право без яких встановити відповідні обставини неможливо. На вирішення експерта просила поставити питання: чи відповідає фактична система газопостачання в приміщенні, що розташоване за адресою: м. Решетилівка, вул. В. Тирнівська, 52, проектній документації?; чи мається несанкціонована врізка в систему газопостачання в приміщенні на момент проведення експертного дослідження?

Також просила залишити без розгляду клопотання про призначення у справі трасологічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 10.08.2023 підготовче засідання у справі відкладено на 14.09.2023.

В судовому засіданні 14.09.2023 Господарським судом Полтавської області постановлено ухвалу про закриття підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду по суті на 19.10.2023. Також, в судовому засіданні 14.09.2023 суд першої інстанції дійшов висновку, що зважаючи на доводи, викладені в обґрунтування клопотань ФОП Лелюк Л.О. від 03.08.2023 та від 13.09.2023 про призначення судових експертиз, підстави для задоволення клопотань відсутні.

Матеріали справи свідчать, що 17.10.2023 ФОП Лелюк Л.О. звернулась до суду з клопотанням про повернення справи до стадії підготовчого провадження для приєднання, як вважав заявник, важливого та вагомого доказу у справі, а саме, висновку експерта №14 від 16.10.2023 за результатами проведення будівельно-технічної експертизи по листу ФОП Лелюк Л.О. від 05.10.2023 №05/10 по господарській справі №917/1178/23.

Зі змісту протоколу судового засідання 19.10.2023 (а.с. 220 т. 1) вбачається, що у задоволенні клопотання ФОП Лелюк Л.О. про повернення на стадію підготовчого провадження у справі судом відмовлено.

Колегія суддів зазначає, що згідно з частинами першою, другою статті 98 ГПК України висновок експерта це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Разом з цим, статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальними правилами статті 86 ГПК України.

Судова колегія зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Зі змісту клопотання від 13.09.2023 про призначення судової будівельно-технічної експертизи вбачається, що підставою її призначення ФОП Лелюк Л.О. зазначено необхідність встановлення факту наявності (відсутності) самовільно під`єднаного газопроводу в нежитловій будівлі (кафе « 777»), що розташоване у м. Решетилівка, вул. В. Тирнівська, 52, а також незгода заявника із встановленими в акті №1 про порушення обставинами несанкціонованого газопроводу.

Разом з цим, зважаючи на поставлені питання, а також наявні у справі інші докази, заявником не доведено, що висновком експерта можуть бути встановлені обставини, які не можуть бути підтверджені іншими засобами доказування в межах даної справи.

Отже, судова колегія вважає, що у задоволенні вказаного клопотання правомірно відмовлено судом першої інстанції.

Щодо клопотання ФОП Лелюк Л.О. про повернення справи до стадії підготовчого провадження для приєднання доказу, а саме, висновку судового експерта №14 від 16.1.02023, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статтею 181 ГПК України для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

Відповідно до норм статті 182 ГПК України підготовче засідання проводиться судом з повідомленням учасників справи. У підготовчому засіданні суд, зокрема: з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше; вирішує питання про призначення експертизи, тощо.

Співставляючи стадії процесу доказування та стадії судового процесу, суд враховує, що згідно із статтею 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (стаття 194 ГПК України).

Тобто, вирішення спору на підставі матеріалів, які зібрані поза межами підготовчого провадження, не відповідає завданням, які визначені процесуальним законом для кожної стадії господарського процесу.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Полтавської області від 10.07.2023 прийнято позовну заяву ФОП Лелюк Л.О. до АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до розгляду та відкрито провадження у справі; справу постановлено розглядати в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 25.07.2023 прийнято зустрічну позовну заяву АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до ФОП Лелюк Л.О. про стягнення 1 809 907,97 грн до розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом у справі № 917/1178/23, підготовче засідання у справі призначено на 10.08.2023.

В подальшому, 14.09.2023 судом першої інстанції постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Отже, судом прийнято рішення, що на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, можливим є перехід до наступної стадії судового розгляду, а саме, розгляду справи по суті.

Стадія підготовчого провадження з огляду на її мету є не формальною, а реальною запорукою здійснення ефективного правосуддя на стадії розгляду справи по суті, тож належне та добросовісне ставлення до стадії підготовчого провадження як з боку суду, так і з боку всіх учасників справи, є таким, що у повній мірі відповідає засадам справедливого правосуддя та завданням господарського судочинства. На важливість дотримання строку на подання доказів звертав свою увагу Верховний Суд у постановах від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 03.04.2019 №913/317/18, від 03.10.2019 у справі №902/271/18.

Прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що, реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду, кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.

Суд першої інстанції за наявності певних обставин може повернутися до стадії вчинення тих чи інших процесуальних дій, які за загальним правилом можуть бути реалізовані лише на стадії підготовчого провадження, й після закриття підготовчого провадження.

Разом з тим такі обставини мають бути вагомими, оскільки можливість повернення до дій, що проводяться на стадії підготовчого провадження, з будь-яких підстав нівелює саме значення стадій господарського процесу, як підготовчого провадження, так і стадії розгляду справи по суті. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 16.12.2021 у справі №910/7103/21, від 26.07.2023 року у cправі № 911/1638/22, від 30.08.2023 у cправі № 910/10477/22.

В силу частини першої статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення, яке може бути реалізовано в порядку, визначеному чинним процесуальним законом, встановленим для подання доказів.

Подання сторонами доказів у справі, виходячи з приписів ст. 181, ст. 182 ГПК України здійснюється на стадії підготовчого провадження.

Таким чином, зважаючи, що клопотання ФОП Лелюк Л.О. про приєднання доказів було подано після винесення судом першої інстанції ухвали про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, заявник не був позбавлений можливості подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення раніше, ніж після призначення 14.09.2023 справи до розгляду по суті, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно відмовлено у задоволенні клопотання ФОП Лелюк Л.О. про повернення на стадію підготовчого провадження у справі для приєднання доказів.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду Полтавської області від 28.11.2023 у справі №917/1178/23 слід залишити без змін.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лелюк Лілії Олександрівни залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 28.11.2023 у справі №917/1178/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 01.04.2024

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко