ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2024 року м.Дніпро Справа № 912/3032/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чус О.В. (доповідач),

судді: Кощеєв І.М., Коваль Л.А.

секретар судового засідання Солодова І.М.

за участю представників учасників справи:

від АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей": Ускова О.В. (поза межами суду) - адвокат;

від ТОВ "Маркхолдер": Гриценко Ю.В. (поза межами суду) - адвокат;

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_1 : Захарченко І.В. (поза межами суду) - адвокат;

інші учасники справи явку представників у судове засідання не забезпечили;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Фізичної особи-підприємця Майданюк Олени Петрівни та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 (суддя Коваленко Н.М., повне рішення складено 02.11.2022) у справі №912/3032/19

за позовом: Акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", м. Запоріжжя

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Майданюк Олени Петрівни, м. Кропивницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", м. Запоріжжя

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

- ОСОБА_2 , м. Кропивницький;

- ОСОБА_1 , м. Кропивницький

про заборону використання знаків для товарів та послуг,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява ТОВ "Маркхолдер" до відповідача про заборону використання знаків для товарів та послуг з вимогою заборонити ФОП Майданюк О.П. використання торгового знаку, шляхом здійснення демонтажу вивіски з позначенням " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою розташування ювелірного магазину ( АДРЕСА_1 ).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про незаконне використання ФОП Майданюк О.П. торгового знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1" за місцем здійснення господарської діяльності шляхом нанесення його на вивіску ювелірного магазину, що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки відповідачем не укладено відповідних ліцензійних договорів з власником знаку - ТОВ "Маркхолдер".

Ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 07.10.2021, зокрема, визначено заяву №б/н від 28.09.2021 позивача про уточнення описової та прохальної частини позовної заяви задовольнити; вважати по тексту описової та прохальної частини позовної заяви від 30.10.2019 №7600/3 вірним номер будинку АДРЕСА_2 .

До господарського суду 02.08.2022 від позивача, зокрема, надійшла заява №б/н від 29.07.2022 про зміну предмета позову (в порядку ч. 3 ст. 46 ГПК України) з вимогами:

- прийняти до розгляду дану заяву про зміну предмета позову;

- позовні вимоги ТОВ "Маркхолдер" задовольнити в повному обсязі;

- заборонити Фізичній особі-підприємцю Майданюк Олені Петрівні використовувати в будь-який спосіб, будь-якими шрифтами та алфавітами позначення ІНФОРМАЦІЯ_1, що є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 25.06.2010, зокрема, але не виключно: нанесення такого позначення на вивіски та їх розміщення, під час пропонування для продажу та/або продажу продукції 14 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків.

Ухвалою від 15.08.2022 господарський суд прийняв заяву позивача №б/н від 29.07.2022 про зміну предмета позову (в порядку ч. 3 ст. 46 ГПК України) та подальший розгляд справи ухвалив здійснювати з урахуванням поданої заяви.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 позовні вимоги задоволено частково. Заборонено Фізичній особі-підприємцю Майданюк Олені Петрівні використовувати будь-якими шрифтами та алфавітами позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 25.06.2010 шляхом нанесення такого позначення на вивіски та їх розміщення, під час пропонування для продажу та/або продажу продукції 14 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків. У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено. У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Майданюк Олени Петрівни на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" 1 921, 00 грн. судового збору та 19 612, 80 грн. витрат на судову експертизу.

Задовольняючи позовні вимоги частково, господарський суд виходив з того, що ТОВ "Маркхолдер" не надавався ФОП Майданюк О.П. дозвіл на використання знаку для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", а, отже, права позивача щодо виключного права використання Торгового знаку порушені відповідачем.

Відмовляючи частково в задоволенні позову, господарський суд послався на те, що позивач просить заборонити відповідачу використовувати позначення у будь-який спосіб, що не є правомірним в даному випаду, оскільки Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачено й інші способи використання зареєстрованого знака для товарів і послуг, які не стосуються встановленого у справі порушення прав позивача (нанесення позначення на вивіску) та у ч. 6 ст. 16 вказаного Закону передбачені випадки правомірного використання без дозволу власника свідоцтва.

3. Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги ФОП Майданюк О.П.

Не погодившись з рішенням господарського суду, ФОП Майданюк О.П. звернулася до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просила скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19 повністю та відмовити в задоволенні позовних вимог; стягнути з ТОВ "Маркхолдер" на свою користь понесені судові витрати, що складаються з судового збору в розмірі 2881,5 грн. та витрат на правничу допомогу у розмірі 20 000,00 грн. за розгляд справи у суді першої інстанції та 20 000,00 грн. за розгляд справи судом апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга ФОП Майданюк О.П. обґрунтована наступним:

- вивіска з позначенням " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_1 , де вона здійснює господарську діяльність з продажу ювелірних виробів, не с Торговим знаком, а відповідно і позначенням товарів (робіт, послуг), оскільки вивіска з позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1 , є власністю громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які є співвласниками твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу" "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_3 від 11 .10.2016 року;

- суд приходить до висновку, що здійснення ФОП Майданюк О.П. торгівельної діяльності з продажу ювелірних виробів в приміщенні, на якому розміщено вивіску " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", є свідченням використання саме ФОП Майданюк О.П. торгового знаку " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", право власності на який належить ТОВ "Маркхолдер", при цьому, судом не враховано, що ст. 16 ЗУ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15.12.1993 року такого способу використання торгового знаку як здійснення торгівельної діяльності у місці розташування вивіски, не визначено;

- в якості доказів неправомірного використання ФОП Майданюк О.П. позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", ТОВ "Маркхолдер" надало суду копію товарного чеку від 26.10.2019 року, копію розрахункової квитанції серії АВБ № 002669 від 26.10.2019 року, фото розміщення вивіски нібито за місцем розташування ювелірного магазину, між тим, ФОП Майданюк О.П. категорично заперечила реалізацію товару по товарному чеку від 26.10.2019 року та розрахунковій квитанції серії АВБ № 002669 від 26.10.2019 року. Вказані документи ФОП Майданюк О.ГІ. ніколи не видавала і не підписувала; додана копія фото вивіски з позначенням ІНФОРМАЦІЯ_1 не містить прив`язки до будь-якої адреси;

- представником третьої особи ОСОБА_2 06.10.2021 було надано пояснення та докази того, що саме за адресою: АДРЕСА_2 свою підприємницьку діяльність здійснює ОСОБА_2 з 19.06.2017 року на підставі договору оренди, що саме з цього періоду ним, а не ФОП Майданюк О.П., за цією адресою змонтовано позначення ІНФОРМАЦІЯ_1;

- суд приймає як належний доказ висновок експерта від 31.07.2020 року № 3619/20- 53/19414/20-53 у справі №912/3032/19, в той же час, питання, поставлені судом експерту, так само, як і відповіді надані експертом не стосуються предмету доказування, оскільки доказуванню при розгляді справи № 912/3032/19, відповідно до ст. 16 ЗУ "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" від 15.12.1993 року, підлягало нанесення позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" на вивіску ювелірного магазину по АДРЕСА_1 саме ФОП Майданюк О.П., а не будь - ким іншим, нанесення позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" на товари, що пропонуються для продажу та/або продаж товарів за таким позначенням. Водночас, експерту були поставлені питання, які не стосуються використання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом нанесення цього торгового знаку на вивіску чи товари, що пропонуються до продажу чи продаються. Тож висновок експерта на 1 питання з приводу того, що позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що використовується на вивісці ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", зареєстрованим за свідоцтвом України № НОМЕР_1 щодо споріднених товарів і послуг, не має для справи жодного значення, оскільки позовні вимоги не стосуються схожості товарів із позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1" між собою. Позовні вимоги на час призначення експертизи стосувались саме нанесення ФОП Майданюк О.П. позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" на вивіску ювелірного магазину за адресою: АДРЕСА_1 , а не заборони наносити позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" на товари, що пропонуються до продажу та/або продаються;

- висновок експерта на 2 питання з приводу того, що позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" використовується на вивісці ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України № НОМЕР_1 не розкриває питання способу використання. Крім того, висновок на 2 питання знеособлений і не вказує на те, що саме ФОП Майданюк О.П. використовує позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1";

- експертом під час складання висновку допущено порушення пункту 4.14 Інструкції від 08.10.1998 №53/5 "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" - змінивши питання, експерт не надав роз`яснення у висновку причин їх зміни і в чому принципова відмінність його редакції від тією, що була запропонована судом;

- матеріалами справи № 912/3032/19 підтверджується, що вивіска з позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_1 не належить ТОВ "Маркхолдер". Відтворення позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" на вивісці по АДРЕСА_1 поєднує в собі ознаки декількох об`єктів права інтелектуальної власності, а саме: Знаку для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва № НОМЕР_1 від 25.06.2010 року, що на сьогоднішній день належить ТОВ "Маркхолдер" та Твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу" "ІНФОРМАЦІЯ_1", що належить на праві власності гр. ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на підставі Свідоцтва "Про реєстрацію авторського права на твір" НОМЕР_5 від 11.10.2016 року. Відтак, належним способом захисту у даних правовідносинах є не правова охорона об`єкта права інтелектуальної власності через можливе використання його третіми особами, а захист авторського права на об`єкт права інтелектуальної власності у зв`язку з наявністю у відтвореному позначенні "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_1 елементів декількох об`єктів права інтелектуальної власності; належним способом захисту прав ТОВ "Маркхолдер" авторського права на Торговий знак "ІНФОРМАЦІЯ_1" повинні були бути не майнові вимоги до ФОП Майданюк О.П. на підставі ч. 3 ст. 426 ЦК України, а вимоги спрямовані на захист немайнових прав відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 423 до власників Твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу" "ІНФОРМАЦІЯ_1" громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ;

- відповідач посилається на практику Верховного Суду у справах №912/1856/16 від 22.01.2019, №910/11511/18 від 14.05.2019, №914/1128/16 від 04.10.2017, відповідно до якої невірно обраний спосіб захисту є самостійною підставою відмови в задоволенні позовних вимог;

- ФОП Майданюк О.П. з 30.03.2021 року припинила свою діяльність як суб`єкт господарювання, тому, є незрозумілим яким чином можна заборонити особі, що не є суб`єктом господарювання, використовувати певне позначення на майбутнє.

4. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

До Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ "Маркхолдер" надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19, яким просив апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а зазначене рішення суду першої інстанції - без змін. Судові витрати покласти на відповідача.

Відзив на апеляційну скаргу ФОП Майданюк О.П. обґрунтований наступним:

- щодо адреси здійснення підприємницької діяльності відповідача ТОВ "Маркхолдер" зазначає, що у позовній заяві була допущена описка в номері будинку, в якому розташований ювелірний магазин. Замість вірного адресу АДРЕСА_2 була вказано помилково 25/39. У наказі позивача від 30.10.2019 року №2177 було зазначено невірна адреса будинку: АДРЕСА_1 . Коли уповноважені представники позивача прибули на місце розташування ювелірного магазину, де здійснювала свою діяльність відповідач, то при складанні Акту фіксації №7 від 06.11.2019 року було встановлено, що вірна адреса магазину, в якому здійснює свою діяльність ФОП Майданюк О.П. є АДРЕСА_2 . Про помилку в номері будівлі та вірний номер будинку №35/29 свідчать доданий до позовної заяви від 30.10.2019 року вих.7600/3 товарний чек від 26.10.2021 року та акт фіксації №7 від 06.11.2021 року, в якій зазначено правильна адреса магазину: АДРЕСА_2 . Відповідач зазначає, що він надавав відзив, враховуючи адресу АДРЕСА_1 , проте, надаючи відзив у грудні 2019 року, відповідач не заперечив проти доказів, що були надані позивачем на підтвердження адреси вул. Дворцова, 35/29: чек та акт;

- за клопотанням експерта суд постановив ухвалу про надання учасниками справи додаткових матеріалів. Експерту будо надано фото, документи та пояснення, які сторони вважали необхідними для належного проведення експертизи. При цьому, фото були надані за правильною адресою магазину АДРЕСА_2 . У судовому засіданні експерт пояснила, що в процесі здійснення експертного дослідження було встановлено, що адреса розташування вивіски «ІНФОРМАЦІЯ_1» АДРЕСА_2 , тому, у висновку експерта від 31.07.2020, експертом зазначена правильна адреса ювелірного магазину: АДРЕСА_2 ;

- ТОВ "Маркхолдер" зауважує, що у поясненні третьої особи ОСОБА_2 від 06.10.2021 року наданого на позовну заяву позивача, ОСОБА_2 категорично заперечує користування відповідачем спірним приміщенням у АДРЕСА_1 . ОСОБА_2 зазначає у поясненні, що ним укладено ліцензійні договори з ФОП щодо використання зображення « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у т.ч. і з ФОП Майданюк О.П від 02.01.2019 року, на підставі яких вони використовують зображення «ІНФОРМАЦІЯ_1» в ювелірних магазинах. При цьому, до пояснення ним надано договір оренди нежилого приміщення від 19.06.2017 за адресою АДРЕСА_2 . Вказане узгоджується з доводами позивача, що саме ФОП Майданюк О.П. здійснювала діяльність в ювелірному магазині за вказаною адресою. Також відповідач до відзиву від 04.12.2019 року додав до позову копію ліцензійного договору від 02.01.2019 року, посилаючись, що використовує позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» правомірно як художній твір. Однак, ні договору оренди, ні заперечень проти наданих позивачем доказів відповідач не надавав;

- судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідач з 19.09.2017 по 30.03.2021 зареєстрована як фізична особа-підприємець з основним видом економічної діяльності - 47.77 Роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах. З матеріалів справи слідує, що у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , на якому була розміщена вивіска з позначенням " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", ФОП Майданюк О.П. здійснювала господарську діяльність з продажу ювелірних виробів. Вказане не спростоване відповідачем у відзиві на позов від 04.12.2019 та підтверджено наступними матеріалами справи: товарним чеком від 26.10.2019, в якому зазначено "ІНФОРМАЦІЯ_1" та відомості про товар і його ціну, адреса: АДРЕСА_2 ; розрахунковою квитанцією серії АВБ №002669 від 26.10.2019 про купівлю ювелірного виробу із підписом продавця та датою продажу, на якій зазначено податковий номер продавця - НОМЕР_2, який співпадає із реєстраційним номером облікової картки платника податків ФОП Майданюк О.П.; фото копії розміщення вивіски за місцем розташування торгової точки; актом фіксації №7 від 06,11.2019: основним видом економічної діяльності ФОП Майданюк О.П. згідно з ЄДР є 47.77 Роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах;

- за результатами проведеної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, про що складено висновок експерта від 31.07.2020 №3619/20-53/19414/20-53 за результатами проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності за яким: позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що використовуються на вивісках ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", зареєстрованим за свідоцтвом України НОМЕР_4 щодо тих самих та споріднених товарів і послуг, визначених у Додатку до Висновку; позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що використовуються на вивісках ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4; позначення (написи) "ІНФОРМАЦІЯ_1", які розташовані на вивісках ювелірного магазину на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , є відтворенням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 25.06.2010. Встановити чи є позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1". які розташовані на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , відтворенням твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір НОМЕР_5 від 11.10.2016 за наявними матеріалами, не видається за можливе;

- законодавством визначена чітка сфера застосування торгового знаку (марки) та художнього твору. Художній твір не може використовуватися при продажу або пропонуванні до продажу ювелірних виробів. Якщо порівнювати виникнення права власності, то заявка на реєстрацію знаку для товарів і послуг була подана 01.02.2008 року, свідоцтво видане 25.06.2010 року. Разом з тим, право власності на художній твір виникло з 11.10.2016 року. Використання торгового знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1» третіми особами під час продажу ювелірних виробів до 2008 року, відповідно і право власності попереднього використання позначення при пропонуванні до продажу та/або продажу ювелірних виробів, не доведено відповідачем і третіми особами;

- стосовно посилання на те, що товарний чек та розрахункова квитанція не мають відношення до ФОП Майданюк О.П., то матеріали справи підтверджують зворотне: у роздрукованому товарному чеку від 26.10.2019 року міститься адреса, за якою було здійснено продаж: АДРЕСА_2 та вказана інформація щодо товару: браслет срібло, артикул 701, вага 1,29, штрих 12941940, вартість 182 грн.; у розрахунковій квитанції серія АВБ №002669 від 26.10.2019 року зазначено товар браслет срібло, ціна 182 грн. Також, у даній квитанції вказано назва СПД: ФОП Майданюк О.П. та її РНКОПП НОМЕР_2, що відповідає даним, які ідентифікують Відповідача. При цьому, відповідачем не надано жодних доказів, що свідчили б про неналежність чи невідповідність вищезазначених документів;

- щодо висновку експерта ТОВ "Маркхолдер" зауважує, що спір або заперечення між сторонами щодо відповідності відтвореного на фотознімках об`єкту його оригіналу відсутні. З фото на яких є позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», що містяться в матеріалах справи та були надані на експертизу, вбачається, що на будівлі ювелірного магазину було розташоване позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» двічі: в одну лінію на великій вивісці, що розташована над входом у магазин (т. 1, а.с. 125-126, 130-131) та у 2 рядки на меншій вивісці, яка розміщена на стінці будинку (т. 1. а.с. 132). Зазначені обставини відображено експертом на сторінці 7 експертного висновку. Як пояснив експерт в судовому засіданні, ним було досліджено всі зображення «ІНФОРМАЦІЯ_1» на фото. При цьому, експертом наголошено, що об`єктом дослідження були не будинок, стіна чи адреса, а об`єкти інтелектуальної власності: зображення ІНФОРМАЦІЯ_1 на фото, зображення ТЗ ІНФОРМАЦІЯ_1 згідно свідоцтва № НОМЕР_1 від 25.06.2010 року, зображення ІНФОРМАЦІЯ_1 як художній твір відповідно до свідоцтва № НОМЕР_3 від 11.10.2016 року. Відповідно, не зважаючи на те, за якою адресою були надані фото відповідачем, експертний висновок стосується всіх зображень «ІНФОРМАЦІЯ_1», що були на фото, у т.ч. і тих, що надавав представник відповідача (т.1, а.с. 132);

- щодо припинення відповідачем підприємницької діяльності з 30.03.2021 року - вказана обставина не впливає на розгляд справи по суті і не може бути підставою для закриття провадження чи відмови в позові. У разі коли відповідна зміна статусу відбулася після порушення провадження у справі, вона не тягне за собою наслідків у виді зміни підвідомчості такої справи і, відповідно, - припинення провадження у ній, оскільки на час порушення господарським судом такого провадження її розгляд належав до юрисдикції цього суду (Постанова ВС від 09.08.2017 року у справі № 915/1056/16);

- позивач обрав правильний і ефективний спосіб захисту, адже за частиною 5 ст.16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом, позначення, схоже із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення можна сплутати, зокрема, якщо може виникнути асоціація такого позначення з торговельною маркою; посилання відповідача на практику Верховного Суду не є спроможним до обставин даної справи.

Також, 19.07.2023 від позивача до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022, яким просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги з вищенаведених мотивів.

5. Короткий зміст вимог та доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 .

До Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся ОСОБА_1 , якою просить скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19 і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 обґрунтована наступним:

- відповідач з метою виключення неоднозначності вихідних даних для проведення експертизи вказував на те, що користується ювелірним магазином з позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1" саме за адресою: АДРЕСА_1 та не має жодного відношення до ювелірного магазину з позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_2 . За загальним правилом з метою виключення неоднозначності вихідних даних для проведення експертизи господарському суду до винесення ухвали про призначення судової експертизи слід оглянути об`єкт експертного дослідження і перевірити матеріали справи та в разі виявлення розбіжностей в них ознак об`єкта (наприклад, різні за кольором зображення одних і тих самих об`єктів) та/або розбіжностей у викладенні відомостей, які стосуються одних і тих самих фактичних даних (наприклад, щодо дати пріоритету, зображень структурних формул речовин тощо), вжити заходів до усунення цих розбіжностей в порядку, передбаченому розділом V ГПК України. Судом першої інстанції вказані розбіжності не усунуто;

- ухвала суду від 21.01.2020 взагалі не містить вихідних даних для проведення експертизи в частині опису об`єкта експертного дослідження, отже, у суду першої інстанції підстави для призначення експертизи об`єктів інтелектуальної власності були відсутні;

- за загальним правилом у виняткових випадках, коли об`єкт дослідження не може бути наданий експертові, судова експертиза може проводитися за фотознімками та іншими матеріалами, що відтворюють вигляд об`єкта, його описами і т. ін., про що також має зазначатися в ухвалі про призначення відповідної експертизи (п. 3.5. Інструкції), між тим, в ухвалі суду від 21.01.2020 не зазначено про проведення експертизи за фотознімками позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що використовується на вивісці ювелірного магазину на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 під час пропонування ювелірних виробів до продажу (а.с. 12; 59; 125-126; 130-132). Висновок експерта від 31.07.2020 не містить доводів щодо того, яке з виявлених експертом позначення 3 та/або позначення 4 є позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1", нанесеним на вивіску над вхідними дверима ювелірної крамниці за адресою: АДРЕСА_2 (позначення 1). Також висновок експерта від 31.07.2020 не містить докладний опис проведених експертом досліджень щодо порівняння знаку для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", зареєстроване за свідоцтвом України НОМЕР_4 з кожним виявленим експертом позначенням 3 та позначенням 4 окремо. Отже, у експерта підстави для проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності були відсутні, а висновок експерта від 31.07.2020 господарський суд повинен відхилити;

- доказами по справі не підтверджено те, що позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", нанесене на вивіску над вхідними дверима ювелірної крамниці за адресою: АДРЕСА_2 (позначення 1) є схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", зареєстрованим за свідоцтвом України НОМЕР_4;

- суд першої інстанції стверджує, що у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , на якому була розміщена вивіска з позначенням " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", ФОП Майданюк О.П. здійснювала господарську діяльність з продажу ювелірних виробів. При цьому, суд першої інстанції посилається на те, що вказане не заперечує відповідач у відзиві на позов від 04.12.2019, водночас, відзив на позов від 04.12.2019 містить посилання на те, що "ознайомившись зі змістом позовної заяви ФОП Майданюк Олена Петрівна не погоджується з нею і вважає, що остання не підлягає задоволенню", отже, врахування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 165 ГПК є безпідставним;

- судом першої інстанції не надано оцінку твердженням представника відповідача про те, що у відзиві на позов від 04.12.2019 категорично не заперечено користування ФОП Майданюк О. П. ювелірною крамницею за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки вказаний відзив було подано на позов, в якому позивачем було зазначено ювелірну крамницю за адресою: АДРЕСА_3 , в якій відповідачка торгувала. Після того, як представником позивача було уточнено адресу ювелірного магазину представником відповідача було подано відзив від 19.08.2022, в якому категорично заперечено вказану обставину;

- не відповідають обставинам справи висновки суду першої інстанції про те, що в жовтні, листопаді 2019 ФОП Майданюк О. П. використовувала позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", нанесене на вивіску над вхідними дверима ювелірної крамниці за адресою: АДРЕСА_2 (позначення 1); про те, що в жовтні, листопаді 2019 ОСОБА_2 не використовував позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", нанесене на вивіску над вхідними дверима ювелірної крамниці за адресою: АДРЕСА_2 (позначення 1); про те, що позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом нанесення на вивіску над вхідними дверима ювелірної крамниці за адресою: АДРЕСА_2 (позначення 1) не знищено;

- на момент розгляду справи в суді підприємницька діяльність відповідача припинена, що унеможливлює використання належного позивачу знаку для товарів та послуг у підприємницькій діяльності, крім того, на момент розгляду справи в суді позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" шляхом нанесення на вивіску над вхідними дверима ювелірної крамниці за адресою: АДРЕСА_2 (позначення 1) знищено, у зв`язку з чим по даній справі державно-примусова діяльність не спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відзив позивача на апеляційну скаргу ОСОБА_1 обґрунтований наступним:

- ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає по суті свою незгоду з ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 21.01.2020 року. Однак, з матеріалів справи вбачається, що заперечення на ухвалу суду від 21.01.2020 року є необґрунтованими, експертиза була призначена відповідно до вимог законодавства, а висновок експерта є належним доказом у справі. Експертиза була проведена за наявними в матеріалах справи документами, які направлено судом до експертної установи разом з ухвалою про призначення експертизи та окремо витребуваних судом за клопотанням експерта. З фото на яких є позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», що маються в матеріалах справи та були надані судом на експертизу, вбачається, що на будівлі ювелірного магазину було розташоване позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1» двічі: в одну лінію на великій вивісці, що розташована над входом у магазин (т.1, а.с.125-126, 130-131) та у 2 рядки на меншій табличці нижче, яка розміщена на стінці будинку (т. 1. а.с. 132). Зазначені обставини відображено експертом на сторінці 7 експертного висновку. Як пояснив експерт в судовому засіданні, ним було досліджено всі зображення «ІНФОРМАЦІЯ_1» на фото. Відповідно, не зважаючи на те, за якою адресою були надані фото учасникам справи, експертний висновок стосується всіх зображень «ІНФОРМАЦІЯ_1», що були надані на експертизу. Крім цього, експертом було надано роз`яснення в судовому засіданні з приводу посилань відповідача та представника 3-х осіб на самостійну зміну експертом питань, поставлених судом для дослідження. В даному випадку, зі сторони експерта має місце лише певне редагування редакції питань зі збереженням їх суті, тому порушень з боку експерта не допущено. Отже, висновок суду першої інстанції, що фактичне дослідження експертом декількох вивісок, що розміщені на одній будівлі над входом в приміщення, не вплинуло на результати дослідження, є правильним і спростовує твердження ОСОБА_1 ;

- зібрані у справі докази свідчать про те, що станом на жовтень 2019 року, тобто, на момент звернення до суду, відповідач за місцем розташування приміщення, в якому нею здійснювалась торгівельна діяльність з продажу ювелірних виробів, використовувала вивіску з позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1", дозвіл на використання якого Позивачем не надавався; посилання апелянта на те, що ОСОБА_1 міг використовувати вивіску з позначенням «ІНФОРМАЦІЯ_1» і те, що вивіска знищена є лише припущенням. Доказування не може ґрунтуватися на припущенні. Крім цього, ці обставини не мають значення для справи, оскільки не виключають незаконне використання відповідачем позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1».

- припинення відповідачем підприємницької діяльності також не впливає на розгляд справи по суті. У разі коли відповідна зміна статусу відбулася після порушення провадження у справі, вона не тягне за собою наслідків у виді зміни підвідомчості такої справи і, відповідно, - припинення провадження у ній, оскільки на час порушення господарським судом такого провадження її розгляд належав до юрисдикції цього суду (Постанова ВС у справі № 915/1056/16). Також, відповідно до правового висновку, висловленого Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04, провадження №12-67гс19, прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін, чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Позивач не відмовлявся від позовних вимог і наполягає на їх задоволенні. Підстави позову не змінювалися, предмет спору був уточнений.

Також, 19.07.2023 від позивача до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19, який обґрунтований наступним:

- висновок суду першої інстанції, що фактичне дослідження експертом декількох вивісок, що розміщені на одній будівлі над входом в приміщення, не вплинуло на результати дослідження, є правильним і спростовує твердження ОСОБА_1 ;

- доводи апелянта з приводу того, що суд першої інстанції не мав підстави для призначення експертизи об`єктів інтелектуальної власності є безпідставними та необґрунтованими.

- позивач зауважує, що у поясненні третьої особи ОСОБА_2 від 06.10.2021 наданого на позовну заяву позивача, ОСОБА_2 категорично заперечує користування відповідачем ФОП Майданюк О.П спірним приміщенням у АДРЕСА_1 . ОСОБА_2 зазначає у поясненні, що ним укладено ліцензійні договори з ФОП щодо використання зображення « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в т.ч. і з ФОП Майданюк О.П від 02.01.2019, на підставі яких вони використовують зображення « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в ювелірних магазинах. При цьому, до пояснення ним надано договір оренди нежилого приміщення від 19.06.2017 року за адресою АДРЕСА_2 . Вказане узгоджується з доводами позивача, що саме ФОП Майданюк О.П. здійснювала діяльність в ювелірному магазині за вказаною адресою; жодних доказів з приводу того, що ФОП Майданюк О.П. не могла здійснювати та/або не здійснювала свою господарську діяльність в ювелірному магазині за адресою АДРЕСА_2 не надано.

7. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 18.11.2022 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Антоніка С.Г. (доповідач), судді - Іванова О.Г., Дарміна М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2022 зазначеною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Майданюк Олени Петрівни на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19; розгляд справи № 912/3032/19 призначено у судове засідання на 11.01.2023 о 14:00.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.12.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19; розгляд справи № 912/3032/19 призначено у судовому засіданні на 11.01.2023 року на 14:00; визначено приєднати апеляційну скаргу ОСОБА_1 до скарги Фізичної особи-підприємця Майданюк Олени Петрівни для розгляду в одному апеляційному провадженні.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.02.2023 визначено залучити АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

24.02.2023р. від АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" надійшла заява про здійснення, в порядку ст.52 ГПК України, процесуального правонаступництва позивача ТОВ "Маркхолдер" на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей".

06.03.2023 від представника ТОВ "Маркхолдер" надійшло клопотання, в якому останній просив: здійснити процесуальне правонаступництво позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер" на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", виключивши АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог; змінити процесуальний статус ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги.

Від ФОП Майданюк Олени Петрівни надійшли заперечення на клопотання щодо здійснення процесуального правонаступництва ТОВ "Маркхолдер" на АТ "ЦЕФЕЙ" у справі № 912/3032/19.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у задоволенні заяви АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" про вступ у справу в якості правонаступника та заміну сторони у справі та клопотання ТОВ "Маркхолдер" про процесуальне правонаступництво позивача ТОВ "Маркхолдер" на його правонаступника - Акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2023 рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 скасовано частково. Прийнято нове рішення. У задоволені позову відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2023 додаткове рішення господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2022 у справі №912/3032/19 скасовано; прийнято нове додаткове рішення; в задоволенні заяви ТОВ "Маркхолдер" про стягнення судових витрат на професійну правову (правничу) допомогу відмовлено.

Додатковою постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2023 в задоволенні заяви ТОВ "Маркхолдер" про стягнення з ФОП Майданюк О.П. судових витрат на професійну (правничу) допомогу у справі №912/3032/19 відмовлено.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.06.2023, зокрема, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2023 та додаткову постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2023 у справі №912/3032/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції; ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі №912/3032/19 скасовано, справу в цій частині, передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У вказаній постанові Верховного Суду зазначено, що з урахуванням порушення ст. 243 ГПК судом апеляційної інстанції, оскаржувана постанова Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2023 підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Постанова Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2023, якою було скасоване додаткове рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2022 та додаткова постанова суду апеляційної інстанції від 10.04.2023, якими було здійснено розподіл витрат на професійну правничу допомогу за розгляд цієї справи скасовуються як похідні від постанови Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2023 по суті спору. Оскільки постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у т.ч. й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарг, здійснює господарський суд, що ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2023 для розгляду справи №912/3032/19 визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В., судді: Чус О.В., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.07.2023, зокрема, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 17.10.2023 о 10:00год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.07.2023 заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді ОСОБА_3, суддів Чус О.В., Кощеєва І.М. від розгляду справи №912/3032/19 визнано необґрунтованою.

Заяву ОСОБА_1 про відвід головуючого судді ОСОБА_3, суддів Чус О.В., Кощеєва І.М. від розгляду справи №912/3032/19 для вирішення питання про відвід передано судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2023 для розгляду заяви про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Орєшкіна Е.В., суддів Чус О.В., Кощеєва І.М. у справі №912/3032/19 визначено суддю Дарміна М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.07.2023 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_3, суддів Чус О.В., Кощеєва І.М. - відмовлено.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.09.2023 (у зв`язку з рішенням ВРП №859/0/15-23 від 29.08.2023р. про звільнення ОСОБА_3 з посади судді Центрального апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку) у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В., судді: Коваль Л.А., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.09.2023 зазначеною вище колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19; розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19 призначено в судове засідання на 06.12.2023 об 12:20.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.11.2023 визначено провести судове засідання у справі № 912/3032/19, призначене на 06.12.2023 о 12:20 год., з представником позивача - адвокатом Гриценко Юлією та представником третьої особи - адвокатом Усковою Олесею в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2023 визначено: задовольнити заяву ТОВ "Маркхолдер" про здійснення процесуального правонаступництва позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", виключивши АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог та змінивши процесуальний статус ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги; задовольнити заяву АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" про здійснення процесуального правонаступництва позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", з виключенням АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору; здійснити заміну позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей"; виключити АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача; змінити процесуальний статус ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, залучивши ТОВ "Маркхолдер" до участі у справі № 912/3032/19 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2023 визначено розгляд апеляційних скарг ОСОБА_1 та Фізичної особи-підприємця Майданюк Олени Петрівни на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19 відкласти на 14.02.2024 об 12:00.

13.02.2024 від ОСОБА_1 до суду надійшли додаткові пояснення по справі, в яких він зауважує, що при призначенні та проведенні експертизи не було дотримано вимоги ч. 2 ст. 98 ГПК України. За таких обставин, висновок експерта не містить відповіді на питання щодо схожості позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», яке складається з елементів, розташованих в один рядок з позначенням « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за свідоцтвом № НОМЕР_1 від 25.06.2010 та щодо схожості позначення «ІНФОРМАЦІЯ_1», яке складається з елементів, розташованих в два рядки з позначенням « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за свідоцтвом № НОМЕР_1 від 25.06.2010, оскільки при призначенні та проведенні експертизи допущено істотні порушення вимог законодавства.

13.02.2024 від ФОП Майданюк О.П. до суду надійшла заява, якою просила розглянути справу за апеляційними скаргами ФОП Майданюк О.П. та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 та додаткове рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.11.2022 у справі №912/3032/19 без її участі.

13.02.2024 від ОСОБА_2 до суду надійшло клопотання, яким просив приєднати до матеріалів справи №912/3032/19 копію Договору про передачу прав власності на знаки для товарів і послуг від 19.06.2019 та копію рішення від 18.09.2019; розглянути вказане клопотання без його участі.

14.02.2024 в судовому засіданні у справі №912/3032/19 оголошено перерву до 20.03.2024.

08.03.2024 від ОСОБА_1 через систему "Електронний суд" до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: Чус О.В., Кощеєва І.М., Коваль Л.А.

Заява мотивована тим, що ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2023 у справі №912/3032/19 (колегія суддів: Чус О.В., Кощеєв І.М., Коваль Л.А.) здійснено заміну позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" та залучено ТОВ "Маркхолдер" до участі у справі № 912/3032/19 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.03.2024 визнано необґрунтованою заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі: Чус О.В., Кощеєва І.М., Коваль Л.А. від розгляду апеляційних скарг у справі №912/3032/19; заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі: Чус О.В., Кощеєва І.М., Коваль Л.А. від розгляду апеляційних скарг у справі №912/3032/19, для вирішення питання про відвід, передано судді, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи від 15.03.2024 у справі №912/3032/19 для розгляду заяви про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Чус О.В., суддів Кощеєва І.М., Коваль Л.А. у справі №912/3032/19 визначено суддю Верхогляд Т.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.03.2024 (суддя Верхогляд Т.А.) відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Центрального апеляційного господарського суду у складі: Чус О.В, Коваль Л.А, Кощеєва І.М. від розгляду справи №912/3032/19.

У судове засідання у режимі відеоконференції 20.03.2024 з`явилися представники позивача, ТОВ «Маркхолдер» та ОСОБА_1 . Інші учасники справи явку представників у судове засідання не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду були повідомлені належним чином, що підтверджується відповідними матеріалами справи про доставку ухвали ЦАГС від 14.02.2024 до Електронних кабінетів учасників справи.

Днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення до електронного кабінету особи (п. 2 ч. 6 ст. 242 ГПК України).

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).

Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З урахуванням заяви ФОП Майданюк О.П. від 13.02.2024 про розгляд справи за її відсутності та належного повідомлення всіх учасників справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що матеріали справи є достатніми для розгляду справи за відсутності представників відповідача та третьої особи ОСОБА_2 .

У судовому засіданні 20.03.2024 була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

8. Встановлені судом обставини справи.

ТОВ "Маркхолдер" належить право власності на торговий знак "ІНФОРМАЦІЯ_1" (далі - Торговий знак), що зареєстрований зокрема для категорії товарів "Ювелірні вироби" (клас 14 міжнародний класифікатор товарів та послуг). Право власності на знак засвідчується свідоцтвом НОМЕР_4, зареєстрованим в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 25.06.2010.

У відповідності до інформації опублікованої у виданні у сфері інтелектуальної власності "Промислова власність" Бюлетень №19, 2019, позивач є власником Торгового знаку згідно з рішенням №25921.

Як зазначає позивач, йому стало відомо про незаконне використання Торгового знаку шляхом нанесення його на вивіску ювелірного магазину що розташовується в місті Кропивницькому за адресою: АДРЕСА_1 .

З урахуванням заяви позивача від 15.07.2022 під час розгляду справи судом враховано, що правильною адресою місця розташування вказаного магазину є саме адреса: АДРЕСА_2 , що відповідає поданим доказам.

Позивач вказує на те, що за місцем розташування зазначеного ювелірного магазину, господарську діяльність з продажу ювелірних виробів здійснювала ФОП Майданюк О.П. (ІПН НОМЕР_2 ).

На підтвердження зазначеного позивачем надано копію товарного чеку від 26.10.2019 та копію розрахункової квитанцію серії АВБ №002669 від 26.10.2019.

Також надано фото розміщення вивіски за місцем розташування торгової точки.

Відповідно до акту фіксації №7 від 06.11.2019 на підставі наказу директора позивача №2177 від 30.10.2019 юрисконсультом позивача Маєвським О.М. встановлено використання торгового знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_2 розташовується ювелірний магазин над вхідними дверима якого розміщується вивіска з позначенням " ІНФОРМАЦІЯ_1 ". На підставі виписки з ЄДР у куточку споживача встановлено, що у ювелірному магазині господарську діяльність з продажу ювелірних виробів здійснює ФОП Майданюк О.П. Такий акт складений у присутності гр. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Позивач в позові стверджує, що в порушення вимог законодавства, не уклавши відповідних ліцензійних договорів з власником знаку - ТОВ "Маркхолдер", відповідач незаконно використовув його за місцем здійснення господарської діяльності, тому права позивача щодо виключного права використання Товарного знаку (зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг) - відповідачем порушені.

Таким чином, позивач вважає за необхідне захищати свої права у судовому порядку, оскільки порушення його прав відповідачем, перешкоджає нормальному функціонуванню позивача, негативно впливає на його роботу та може призвести до порушення економічної стабільності, що є невід`ємною умовою для нормального існування та розвитку, як суб`єкта господарювання.

Позивач посилається, зокрема, на оглядовий лист Вищого господарського суду України від 22.01.2007 №01-8/24 "Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на знаки для товарів і послуг (торгівельні марки)", а саме на п. 4 даного листа: встановивши наявність порушення прав власника свідоцтва на знак для товарів та послуг, суд має заборонити відповідачеві використання цього знаку у господарській діяльності.

При цьому відповідач стверджував, що позначення на будинку по АДРЕСА_2 є твором образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу " ІНФОРМАЦІЯ_1 " відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір № НОМЕР_3 від 11.10.2016, виданого на ім`я авторів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Вказане позначення не замовлялось та не монтувалось ФОП Майданюк О.П.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності у господарській справі №912/3032/19 від 31.07.2020 №3619/20-53/19414/20-53 за результатами проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності за яким:

- позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що використовуються на вивісках ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", зареєстрованим за свідоцтвом України НОМЕР_4 щодо тих самих та споріднених товарів і послуг, визначених у Додатку до Висновку;

- позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що використовуються на вивісках ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4;

- позначення (написи) "ІНФОРМАЦІЯ_1", які розташовані на вивісках ювелірного магазину на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , є відтворенням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 25.06.2010. Встановити чи є позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", які розташовані на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , відтворенням твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір НОМЕР_5 від 11.10.2016 за наявними матеріалами, не видається за можливе.

Згідно з поясненнями №б/н від 06.10.2021 третьою особою ОСОБА_2 , останній орендував приміщення за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору оренди від 19.06.2017 укладеного з ФОП Марцифей Е.А.

На спірному приміщенні ОСОБА_2 змонтоване позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Вперше ОСОБА_2 , як фізичною особою - підприємцем, позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" було використано 18.02.2000 при відкритті відділу "ІНФОРМАЦІЯ_1" в магазині по АДРЕСА_4 , згодом 31.07.2004 при відкритті відділів "ІНФОРМАЦІЯ_1" в оптово-роздрібному магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 " по АДРЕСА_5 та з 01.06.2007 по АДРЕСА_6 , пізніше 08.07.2010 року при відкритті відділу "ІНФОРМАЦІЯ_1" в магазині АТБ по АДРЕСА_13. Вперше ОСОБА_1 , як фізичною особою - підприємцем, позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" було використано 03.09.2002 при відкритті відділу "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_8 , пізніше 01.05.2013 року при відкритті відділу "ІНФОРМАЦІЯ_1" в магазині АТБ по АДРЕСА_13.

Спеціалізацією даних відділів "ІНФОРМАЦІЯ_1" була роздрібна торгівля ювелірними виробами та годинниками.

Згодом, у період з 2006 року по 2010 рік на замовлення третіх осіб ПП "ДЦ Арт-Салон" вул. Мечникова, 16, м. Київ велися розробки та виготовлення рекламно-інформаційної продукції, а саме розроблення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1", інформаційні вивіски з використанням логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1" тощо.

Таким чином, починаючи з 2000 року та 2002 року третіми особами здійснено використання позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" при торгівлі ювелірними виробами, починаючи з 2006 року по 2010 роки розроблено логотип "ІНФОРМАЦІЯ_1" та іншу інформативну продукцію для позначення при торгівлі ювелірними виробами.

Наразі всі позначення на будинках по АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_1, АДРЕСА_6 , АДРЕСА_4 та АДРЕСА_11 замовлені та виготовлені задовго до реєстрації знаку для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" НОМЕР_4 від 25.06.2010, а тим більше задовго до переходу прав на вказаний знак для товарів і послуг ТОВ "Маркхолдер".

Вказані обставити, зокрема, підтверджують фото позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" з датою 24.05.2006.

На даний момент на спірному приміщенні змонтоване позначенням "Столична ювелірна фабрика", що підтверджується фото вказаного позначення.

Відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір НОМЕР_5 від 11.10.2016 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зареєстрували твір образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1".

З прихильниками творчості ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , зокрема, ФОП Руссо Т.В., ФОП Колісник К.С, ФОП Лимаренко В.В., ФОП Ком`яті О.Ю., ФОП Майданюк О.П., ФОП Погрібна Л.В були укладені ліцензійні договори щодо використання вказаного твору.

Відповідно до відомостей з ЄДРПОУ 30.03.2021 /001029393/ здійснена Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця ФОП Майданюк О.П. за її рішенням.

За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі, яким позов було задоволено частково. Заборонено Фізичній особі-підприємцю Майданюк Олені Петрівні використовувати будь-якими шрифтами та алфавітами позначення ІНФОРМАЦІЯ_1, що є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 25.06.2010 шляхом нанесення такого позначення на вивіски та їх розміщення, під час пропонування для продажу та/або продажу продукції 14 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків. У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, місцевий господарський суд виходив, зокрема, із того, що використання позначення ІНФОРМАЦІЯ_1 на вивісці приміщення за адресою: АДРЕСА_2 є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_6; здійснення відповідачем торговельної діяльності з продажу ювелірних виробів в приміщенні, на якому розміщено вивіску ІНФОРМАЦІЯ_1 є свідченням використання саме відповідачем торговельної марки ІНФОРМАЦІЯ_1, право власності на яку належить позивачу, який не надавав ФОП Майданюк О.П. дозвіл на використання торговельної марки ІНФОРМАЦІЯ_1, а, отже, права позивача щодо виключного права на використання торговельної марки порушені відповідачем. Посилання відповідача і третьої особи на те, що вказане позначення замовлялось і монтувалось іншими особами, не спростовує вказаного, оскільки за ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знаку для товарів та послуг визнається в т.ч. нанесення його на вивіску, пов`язану з ним, з метою пропонування для продажу. Припинення відповідачем підприємницької діяльності під час розгляду справи в суді не доводить наявність підстав для закриття провадження у справі згідно ст. 231 ГПК України. Заявлена позивачем вимога, з урахуванням її зміни, закріплена законом та відповідає характеру порушеного права і забезпечує поновлення порушеного права, оскільки має вплив на порушника і припиняє порушення. Водночас, в частині заборони відповідачу використовувати позначення у будь-який спосіб не підлягає задоволенню, оскільки Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачено й інші способи використання зареєстрованого знака для товарів і послуг, які не стосуються встановленого у справі порушення прав позивача (нанесення позначення на вивіску) та у ч. 6 ст. 16 вказаного Закону передбачені випадки правомірного використання без дозволу власника свідоцтва.

Під час розгляду апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції встановив, що на час прийняття судом першої інстанції рішення у справі, право власності на торгову марку ІНФОРМАЦІЯ_1 за свідоцтвом України від 25.06.2010 НОМЕР_4 позивачем було відчужено, про що в матеріалах справи наявні докази на підтвердження переходу прав власності на знак для товарів і послуг, зокрема: копія договору про передачу прав власності на торговельні марки (на знаки для товарів і послуг) від 30.06.2021, згідно з яким позивач за винагороду передав право власності на торгову марку "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом України від 25.06.2010 № НОМЕР_1 на користь АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей"; роздруківка з інформаційного порталу державного підприємства "Український інститут інтелектуальної власності" щодо бібліографічних даних свідоцтва на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 (публікація в Бюлетені від 27.10.2021 № 43). Отже, з наведених вище доказів вбачається, що власником Свідоцтва України від 25.06.2010 НОМЕР_4 є АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей".

З урахуванням встановлених обставин справи, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.02.2023 було залучено АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у задоволенні заяви АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" про вступ у справу в якості правонаступника та заміну сторони у справі та клопотання ТОВ "Маркхолдер" про процесуальне правонаступництво позивача ТОВ "Маркхолдер" на його правонаступника - Акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" відмовлено.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2023 рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 скасовано частково. Прийнято нове рішення. У задоволені позову відмовлено.

Зазначена постанова мотивована тим, що право власності на торгову марку "ІНФОРМАЦІЯ_1" на час винесення рішення господарським судом позивачу не належали, заявлені останнім позовні вимоги жодним чином не зможуть відновити його права або захистити інтереси і використання в майбутньому будь-ким торгової марки "ІНФОРМАЦІЯ_1" не буде порушувати права позивача. Отже, у цьому випадку з 30.06.2022 фактично відсутнє порушене право або охоронюваний законом інтерес, за захистом якого звернувся позивач. Відсутність порушеного права (охоронюваного законом інтересу) позивача на час вирішення оскаржуваного рішення є підставою для відмови у задоволенні позову.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22.06.2033 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2023 та додаткову постанову Центрального апеляційного господарського суду від 10.04.2023 у справі №912/3032/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Також скасовано ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 14.03.2023 у справі №912/3032/19 , справу в цій частині, передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

На новому розгляді, з урахуванням правових висновків Верховного Суду щодо процесуального правонаступництва, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2023 задоволено заяву ТОВ "Маркхолдер" про здійснення процесуального правонаступництва позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", виключивши АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог та змінивши процесуальний статус ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги; задоволено заяву АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" про здійснення процесуального правонаступництва позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", з виключенням АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору; здійснено заміну позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей"; виключено АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача; змінено процесуальний статус ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, залучивши ТОВ "Маркхолдер" до участі у справі № 912/3032/19 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Здійснюючи заміну процесуального статусу ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення у справі може вплинути на його права та обов?язки щодо однієї із сторін, оскільки ТОВ "Маркхолдер" на час виявлення використання відповідачем товарного знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1", було його власником та позивачем у цій справі.

При цьому, судом апеляційної інстанції було враховано, що суть інституту третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, полягає в тому, що його застосування слугує процесуальним забезпеченням права регресу, а умова, що за законом третя особа залучається чи вступає у справу на стороні позивача чи відповідача, передбачає, що участь у процесі третьої особи випливає з тих відносин, які пов`язують її з однією із сторін у процесі. Подібні за змістом висновки викладено у постанові Верховного Суду від 10.05.2023 у справі № 201/2760/20.

Разом з тим, у розумінні ст. 50 ГПК України підставою участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, є їх заінтересованість у результатах вирішення спору, а саме: ймовірність виникнення в них у майбутньому права на позов або можливості пред`явлення до них позовних вимог зі сторони позивача чи відповідача.

9. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача та третіх осіб, дослідивши доводи, наведені в апеляційних скаргах ФОП Майданюк О.П. та ОСОБА_1 та заперечень позивача, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційних скарг слід відмовити, виходячи з наступного.

Правовідносини, які виникають у зв`язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг в Україні регулюються Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", а також нормами Цивільного кодексу України.

Цивільний кодекс України визначає, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом (ст. 418 ЦК України).

Згідно зі ст. 494 ЦК України право власності на Торгівельну марку засвідчується свідоцтвом України. Відповідну норму також містить і ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг", за якою право власності на знаки для товарів та послуг засвідчується свідоцтвом. Свідоцтво є офіційним охоронним документом, який видається від імені держави уповноваженим на це органом - Міністерством економічного розвитку і торгівлі України.

Обсяг правової охорони, який надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг, і засвідчується з наведеними в ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

В свою чергу, п. 1 Розділу І наказу "Деякі питання в організації діяльності у сфері інтелектуальної власності" №730 від 18.05.2017 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - наказ), визначено, що видання державної системи правової охорони інтелектуальної власності становлять сукупність документів, що видаються на паперовому та дублюються на електронному носіях і є оперативним та вичерпним джерелом інформації про заявлені та зареєстровані об`єкти права інтелектуальної власності, а також нормативні акти та інші офіційні відомості й сповіщення.

Згідно з положеннями наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до номенклатури видань у сфері правової охорони інтелектуальної власності у тому числі входить Офіційний бюлетень "Промислова власність" - друковане періодичне видання, яке виходить 2 рази на місяць. Видання офіційного бюлетеня складається з двох книг: книги 1 "Винаходи, корисні моделі, топографії інтегральних мікросхем"; книги 2 "Промислові зразки, знаки для товарів і послуг, кваліфіковані зазначення походження товарів". Книга 2 у свою чергу засвідчує інформацію про заявлені та зареєстровані об`єкти права інтелектуальної власності, у.т.ч. щодо знаків для товарів і послуг. Окремо книга містить інформацію щодо передачі виключних майнових прав інтелектуальної власності на знаки для товарів та послуг від попереднього власника свідоцтва, дійсному.

Відтак, у відповідності до інформації, опублікованої у офіційному бюлетені "Промислові зразки, знаки для товарів і послуг, кваліфіковані зазначення походження товарів" за № 19, 2019 р., попередній власник свідоцтва - ОСОБА_7 здійснила передачу виключних майнових прав інтелектуальної власності на знак "ІНФОРМАЦІЯ_1" ТОВ "Маркхолдер" (т. 1 а.с. 20).

Згідно зі ст. 420 ЦК України, до об`єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать: літературні та художні твори; комп`ютерні програми; компіляції даних (бази даних); виконання; фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення; наукові відкриття; винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування напівпровідникових виробів; раціоналізаторські пропозиції; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці.

Вище визначена норма статті ЦК України закріплює перелік об`єктів прав інтелектуальної власності, які захищаються та охороняються законом. Зокрема, до об`єктів прав інтелектуальної власності належать, твори (об`єкти авторського права) та торговельні марки (знаки для товарів і послуг). Системний аналіз нормативно-правових актів у сфері інтелектуальної власності, дає підстави прийти до висновку, що дані об`єкти мають різну правову природу та різні особливості сфери їх використання. Правовий статус та правовий режим творів і торговельних марок (знаки для товарів і послуг), встановлюється окремими нормами ЦК України, та окремими Законами України. Сфера використання об`єктів авторського права визначається Законом України "Про авторське право і суміжні права", а сфера використання торгівельних марок визначається Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", відповідно.

Згідно із Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" знаком для товарів і послуг є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Дещо ширшим є визначення, наведене у ст. 492 ЦК України, відповідно до якого торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами.

Згідно із Законом України "Про авторське право і суміжні права" об`єктами авторського права є твори в галузі науки, літератури і мистецтва.

Для того щоб порівняти зазначені об`єкти права інтелектуальної власності, потрібно проаналізувати сферу їх застосування.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг. Свідоцтво дає його власнику право використання торговельної марки, а саме: право нанесення її на будь-який товар, для якого її зареєстровано, упаковку, яка містить такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет; право зберігання такого товару із зазначеним нанесенням торговельної марки з метою пропонування його для продажу; право пропонування його для продажу, продажу, імпорту (ввезення) та експорту (вивезення); право застосування знаку під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої його зареєстровано; застосування його в діловій документації чи рекламі та в мережі Інтернет.

Відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" авторові належить виключне право на використання твору. Воно охоплює, зокрема, право здійснювати, дозволяти або забороняти відтворення твору, розповсюдження оригіналу або примірників твору будь-який спосіб, у тому числі шляхом продажу, право здавання у прокат оригіналу або примірників твору, надання оригіналу або примірників твору в тимчасове користування, а також право на імпорт, публічний показ, публічне виконання та інші дії, передбачені законом.

З огляду на вище викладене нормативно-правове обґрунтування вбачається, що основною сферою використання знаку для товарів і послуг є господарська діяльність, оскільки він виконує функцію вирізнення товарів та послуг одного виробника від товарів та послуг іншого виробника, а основною функцією об`єктів авторського права, у свою чергу є естетичне задоволення, адже їх не використовують для позначення відповідних товарів і послуг у господарській діяльності.

Обсяг правової охорони торговельної марки визначається її зображенням та переліком товарів і послуг, наведеними у свідоцтві. Власник відповідного свідоцтва може використовувати його лише для позначення тих класів товарів та послуг, перелік яких наведений у свідоцтві. Свідоцтво дає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати торгівельну марку без його згоди, якщо інше не передбачене Законом, позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати.

Виключне право на використання твору належить до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право). Водночас відповідно до ч. 1 і 2 ст. 13 ЦК України особа здійснює цивільні права в межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. Здійснюючи свої права, особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині.

Таким чином, якщо особа, яка володіє об`єктом авторського права, маркує таким позначенням відповідні товари і послуги, перелік яких відображений у свідоцтві на знак для товарів і послуг, такі дії розцінюються як посягання на права власника свідоцтва, передбачені ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", у тому числі як вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, і в свою чергу є порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. На вимогу власника свідоцтва таке порушення має бути припинене, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки.

Частина 2 ст. 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачає, що "об`єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень".

Використанням знаку для товарів та послуг, згідно з ч. 4 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", визнається в т.ч. нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знаку, з метою пропонування для продажу, застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

За наявними матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Маркхолдер" з 2019 року було власником на знак для товарів і послуг ІНФОРМАЦІЯ_1, що зареєстрований, у тому числі для категорії товарів "Ювелірні вироби" (клас 14 МКТП), засвідченим свідоцтвом № НОМЕР_1, зареєстрованого в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 25.06.2010 р.

Відповідач з 19.09.2017 зареєстрована як фізична особа-підприємець з основним видом економічної діяльності - 47.77 Роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах.

Апелянти ФОП Майданюк О.П. та ОСОБА_1 категорично заперечують здійснення підприємницької діяльності відповідача з продажу ювелірних виробів за місцем розташування магазину, над входом у який розміщено вивіску з позначенням ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 . Натомість, скаржники стверджують, що торговельну діяльність ФОП Майданюк О.П. здійснювала за іншою адресою: АДРЕСА_1 .

Апеляційний господарський суд відхиляє вказані доводи апеляційних скарг та погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність належними та допустимими доказами здійснення підприємницької діяльності відповідача з продажу ювелірних виробів у магазині з вивіскою з позначенням ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_2 , виходячи з наступного.

На підтвердження того, що у магазині за адресою: АДРЕСА_2 , на якому була розміщена вивіска з позначенням " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", ФОП Майданюк О.П. здійснювала господарську діяльність з продажу ювелірних виробів матеріали справи містять наступні докази:

- товарний чек від 26.10.2019, в якому зазначено "ІНФОРМАЦІЯ_1" та відомості про товар і його ціну, адреса: АДРЕСА_2 (т. 1 а.с. 10);

- розрахункову квитанцію серії АВБ №002669 від 26.10.2019 про купівлю ювелірного виробу із підписом продавця та датою продажу, на якій зазначено податковий номер продавця - НОМЕР_2, який співпадає із реєстраційним номером облікової картки платника податків ФОП Майданюк О.П. (т. 1 а.с. 11);

- виписка з ЄДР, з якої вбачається, що основним видом економічної діяльності ФОП Майданюк О.П. є 47.77 Роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах (т. 1 а.с. );

- фото копії розміщення вивіски за місцем розташування магазину (т. 1 а.с. 12, 59, 125-126, 130);

- актом фіксації №7 від 06.11.2019 (т. 1 а.с. 56);

- заявами свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від 28.09.2021, справжність підпису яких засвідчено приватним нотаріусом Кропивницького міського нотаріального округу Яценко О.П. (т. 2 а.с. 179-180).

Більше того, колегія суддів зауважує, що учасниками справи долучалися до матеріалів справи фотокопії спірного приміщення із зазначенням різної адреси ( АДРЕСА_2 за твердженням позивача та вул. Дворцова, 25/39 за твердженням апелянтів), проте, апеляційним господарський судом встановлено, що фотокопії, надані: позивачем (т. 1 а.с. 12, 124-126), відповідачем (т. 1 а.с. 130-132), третьою особою ОСОБА_2 (т. 3 а.с. 38) свідчать про те, що на усіх фото зображений один і той самий магазин. А при проведенні експертного дослідження у даній справі експертом були проаналізовані зображення позначення ІНФОРМАЦІЯ_1, надані як позивачем, так і відповідачем (сторінка 7 висновку експерта, т. 2 а.с. 86).

У своїх письмових поясненнях третя особа ОСОБА_2 (т. 3 а.с. 25-26) зазначає, що відповідно до Договору оренди від 19.06.2017 приміщення, площею 97,2 кв.м. за адресою розташування ювелірного магазину у АДРЕСА_1 перебувало у його користуванні у спірний період. ОСОБА_2 категорично заперечив користування спірним приміщенням ФОП Майданюк О.П.

Зазначені пояснення колегія суддів оцінює критично, оскільки зі змісту Договору оренди від 19.06.2017 (т. 3 а.с. 29), на який посилається ОСОБА_2 слідує, що адреса приміщення, що надається в оренду: АДРЕСА_2 (п.п. 1.2. Договору).

Стосовно доводів ФОП Майданюк О.П. про те, що товарний чек від 26.10.2019 та розрахункова квитанція серії АВБ №002669 від 26.10.2019 нею не видавалася та не підписувалася, тому, не можуть слугувати доказами здійснення нею торговельної діяльності за адресою: АДРЕСА_2 , суд апеляційної інстанції зазначає про таке.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

Законом України №132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" (набув чинності 17.10.2019), зокрема, внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

З урахуванням наведеного, заперечення ФОП Майданюк О.П. щодо того, що нею не здійснювалася торговельна діяльність з продажу ювелірних виробів за адресою: АДРЕСА_2 відхиляються колегією суддів як такі, що знаходяться в межах обов`язку апелянта нести негативні наслідки, пов`язані з ухиленням від можливості користування своїми правами в господарському процесі, зокрема, надання доказів на спростування доводів іншої сторони. Що, в свою чергу, узгоджується з принципом диспозитивності господарського судочинства.

Апеляційний господарський суд зауважує, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження доводів щодо здійснення своєї підприємницької діяльності за адресою: м. Кропивницький, вул. Дворцова, 25/39 (наприклад, договір оренди/суборенди приміщення, оплачені рахунки за комунальні послуги тощо).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується здійснення відповідачем торговельної діяльності за адресою: АДРЕСА_2 .

За результатами проведеної судової експертизи у сфері інтелектуальної власності, про що складено висновок експерта від 31.07.2020 №3619/20-53/19414/20-53:

- позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що використовуються на вивісках ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є схожими настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", зареєстрованим за свідоцтвом України НОМЕР_4 щодо тих самих та споріднених товарів і послуг, визначених у Додатку до Висновку;

- позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що використовуються на вивісках ювелірного магазину під час пропонування ювелірних виробів до продажу, є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4;

- позначення (написи) "ІНФОРМАЦІЯ_1", які розташовані на вивісках ювелірного магазину на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , є відтворенням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 25.06.2010. Встановити чи є позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", які розташовані на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , відтворенням твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір НОМЕР_5 від 11.10.2016 за наявними матеріалами, не видається за можливе.

За твердженням скаржників, ФОП Майданюк О.П. використовувала позначення ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі ліцензійного договору від 02.01.2019, укладеного з авторами твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір НОМЕР_5 від 11.10.2016.

Колегія суддів враховує, що законодавче регулювання об`єктів авторського права визначено Законом України "Про авторське право і суміжні права", а торгівельних марок - Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг".

Відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" об`єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва (ст. 8). Авторові належить виключне право на використання твору, що дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом та надавати дозвіл чи заборону використання твору іншими особами (ст. 15). Використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі, опублікування, публічне виконання тощо.

Відповідно до Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" торговельною маркою є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб (ст. 1). Тобто, торговельна марка використовується для позначення товарів чи послуг з метою їх виділення серед інших подібних, що перебувають в обороті. За допомогою торгової марки споживачі повинні легко відрізняти товари і послуги одних осіб від товарів і послуг інших осіб.

Згідно з висновком експерта від 31.07.2020 №3619/20-53/19414/20-53 не було надано відповіді на питання чи є позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", яке розташовано на будівлі, відтворенням твору образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір НОМЕР_5 від 11.10.2016, через недостатність матеріалів для дослідження вказаного питання.

Після надходження до справи додаткових доказів, судом першої інстанції за клопотанням відповідача відповідно до ухвали від 07.10.2021 призначено у справі додаткову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, на вирішення якої поставлено питання:

- Що відтворено в написі "ІНФОРМАЦІЯ_1" розташованому на будівлі за адресою: АДРЕСА_2 - Знак для товарів і послуг відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг НОМЕР_4 від 25.06.2010 чи Твір образотворчого мистецтва у вигляді "Зображення логотипу "ІНФОРМАЦІЯ_1" відповідно до Свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір НОМЕР_5 від 11.10.2016?

Витрати по проведенню вказаної експертизи покладено на відповідача. Однак, вказана експертиза не була проведена у зв`язку з несплатою вартості експертизи (лист №420/115-16-22/3 від 05.07.2022 щодо справи №912/3032/19 Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності), отже, експертиза не була проведена з вини відповідача, якою не було здійснено оплату рахунку за проведення експертизи.

Відповідно до ч. 4 ст. 102 ГПК України у разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Матеріалами справи підтверджується, що саме відповідач здійснювала продаж товарів, стосовно яких зареєстровано торговий знак позивача, в приміщенні з вивіскою, на якому нанесено позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1".

Щодо доводів про те, що саме ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 було замовлено і змонтовано позначення ІНФОРМАЦІЯ_1 на спірному приміщенні, а не ФОП Майданюк О.П., не спростовує факт використання відповідачем торговельної марки в розумінні ч. 4 ст. 16 ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підтвердження матеріалами справи, що використання відповідачем позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1" на вивісці приміщення за адресою: АДРЕСА_2 є використанням знаку для товарів та послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4.

Натомість, твердження апелянтів про те, що використання вказаного позначення на вивісці є способом використанням твору образотворчого мистецтва не підтверджено матеріалами справи.

Приписи Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" однозначно закріплюють право на використання знаку для товарів і послуг тільки і виключно за власником (власниками) свідоцтва України на знаки для товарів і послуг, або особою, якій ним передано право власності на знаки для товарів і послуг, або особою, якій власником свідоцтва надано дозвіл на використання відповідного знаку для товарів і послуг. (ст. 16)

Отже, використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених законом.

З матеріалів справи слідує, що ТОВ "Маркхолдер" не надавався ФОП Майданюк О.П. дозвіл на використання знаку для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1", а, отже, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про те, що права позивача щодо виключного права використання Торгового знаку порушені відповідачем.

Таким чином, судом першої інстанції встановлено наявність порушеного права позивача зі сторони відповідача на момент звернення до господарського суду. Демонтаж вивіски з позначенням "ІНФОРМАЦІЯ_1" під час розгляду справи в суді, у тому числі з урахуванням зміни позивачем предмету позову, не доводить наявність підстав для закриття провадження у справі згідно зі ст. 231 ГПК України.

За частиною 5 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом, позначення, схоже із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення можна сплутати, зокрема, якщо може виникнути асоціація такого позначення з торговельною маркою.

Отже, заявлена позивачем вимога, з урахуванням її зміни, закріплена законом та відповідає характеру порушеного права і забезпечує поновлення порушеного права, оскільки має вплив на порушника і припиняє порушення.

Наведеним вище спростовуються доводи апеляційної скарги ФОП Майданюк О.П. щодо обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав.

Водночас, позивач просив заборонити відповідачу використовувати позначення у будь-який спосіб, що не є правомірним в даному випаду, оскільки Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" передбачено й інші способи використання зареєстрованого знака для товарів і послуг, які не стосуються встановленого у справі порушення прав позивача (нанесення позначення на вивіску) та у ч. 6 ст. 16 вказаного Закону передбачені випадки правомірного використання без дозволу власника свідоцтва.

Окрім того, заборона на використання можлива лише стосовно товарів, щодо яких цей знак зареєстровано чи споріднених з ними.

За вказаних обставин та враховуючи ст. 14 ГПК України, суд апеляційної інстанції вважає наявними підстави для часткового задоволення позовних вимог, а саме заборонити відповідачу використовувати будь-якими шрифтами та алфавітами позначення "ІНФОРМАЦІЯ_1", що є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 25.06.2010 р. шляхом нанесення такого позначення на вивіски та їх розміщення, під час пропонування для продажу та/або продажу продукції 14 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків. У задоволенні позову в іншій частині слід відмовити.

Посилання відповідача на практику Верховного Суду у справах №912/1856/16 від 22.01.2019, №910/11511/18 від 14.05.2019, №914/1128/16 від 04.10.2017, колегією суддів відхиляється, оскільки встановлені фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, виключають подібність спірних правовідносин у вказаних справах та в справі №912/3032/19.

Так, у справі №912/1856/16 розглядався позов про визнання недійсним рішення Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 05.02.2016 Ф-298/0-1094/0/6-16 про відмову у поновленні договору оренди землі від 10.03.2016, укладеного між Долинською районною державною адміністрацією Кіровоградської області та фермерським господарством "Хлібороб", зареєстрованого 14.03.2006 у ДП "Центр ДЗК при Держкомземі по земельних ресурсах" в Долинському районі за № 1; визнання недійсним рішення Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області від 02.03.2016 Ф-2947/0-1410/0/6-16 про відмову у поновлення договору оренди землі від 10.03.2016, укладеного між Долинською районною державною адміністрацією Кіровоградської області та фермерським господарством "Хлібороб", зареєстрованого 14.03.2006 у ДП "Центр ДЗК при Держкомземі по земельних ресурсах" в Долинському районі за № 1; визнання поновленим строком на 10 років, а саме з 11.03.2016 по 11.03.2026, договору оренди землі, укладеного 10.03.2006 між Долинською районною державною адміністрацією Кіровоградської області та фермерським господарством "Хлібороб" (далі - Договір оренди), зареєстрований 14.03.2006 у ДП "Центр ДЗК при Держкомземі по земельних ресурсах" в Долинському районі за № 1; визнання укладеною додаткову угоду про поновлення Договору оренди землі, укладеного 10.03.2006 між Долинською районною державною адміністрацією Кіровоградської області та фермерським господарством "Хлібороб", зареєстрованого 14.03.2006 у ДП "Центр ДЗК при Держкомземі по земельних ресурсах" в Долинському районі за № 1, направлену Головному управлінню Держгеокадастру у Кіровоградській області 05.01.2016, на умовах, які були чинними до моменту поновлення договору у наведеній редакції. Позов у справі №912/1856/16 мотивовано тим, що ФГ "Хлібороб" виконало всі передбачені Договором оренди та законодавством умови для поновлення Договору оренди, а в листах-відмовах від 05.02.2016 та 02.03.2016 ГУ Держгеокадастру у Кіровоградській області ніяким чином не обґрунтував свою відмову, отже ФГ "Хлібороб" має право на укладення Договору оренди на новий строк. При цьому після закінчення дії Договору ФГ "Хлібороб" продовжує користуватись земельною ділянкою, а відомості щодо передачі цієї земельної ділянки іншому орендарю відсутні, тому ФГ "Хлібороб" має право на поновлення Договору оренди відповідно до частини шостої статті 33 Закону України "Про оренду землі", а рішення Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області про відмову у поновленні Договору підлягають визнанню недійсними відповідно до частини першої статті 21 Цивільного кодексу України та частини першої статті 155 Земельного кодексу України.

У справі №910/11511/18, на яку посилається відповідач, розглядався позов про визнання удаваним правочином Договір про надання професійної правничої (правової) допомоги від 23.05.2018, укладений приватним акціонерним товариством "Кременчуцький завод технічного вуглецю" та ФОП Овчаренко В.Ю., та судами встановлено, що насправді зазначені особи уклали не договір про надання правової допомоги, визначений пунктом 2 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а договір про надання послуг, передбачений статтею 901 Цивільного кодексу України. Позовна заява у справі № 910/11511/18 мотивована тим, що Овчаренко В.Ю. не є адвокатом, що здійснює діяльність індивідуально, наявність у нього статусу особи, що провадить незалежну професійну діяльність спростовується даними податкового обліку. Тому укладення сторонами спірного Договору порушує права позивача, оскільки ФОП Овчаренко В.Ю. надає приватному акціонерному товариству "Кременчуцький завод технічного вуглецю" в іншому провадженні підприємницькі послуги під виглядом адвокатських, заявляючи вимоги до позивача про забезпечення витрат на професійну правничу допомогу.

Висновок Верховного Суду України викладений у постанові від 04.10.2017 зі справи № 914/1128/16 стосується правовідносин щодо зобов`язання відповідача вчинити дії щодо прийняття вугілля кам`яного, шляхом підписання актів приймання поставленого вугілля.

З огляду на зміст постанов Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №912/1856/16 та від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18, постанови Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі № 914/1128/16, судова колегія вбачає безсумнівну відмінність предмета та підстав позовів, змісту позовних вимог та фактичних обставин зі справою № 912/3032/19, а також правового регулювання.

Щодо доводів третьої особи ОСОБА_1 в частині заперечень на ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи, що, на думку апелянта, мало наслідком порушення принципів змагальності та диспозитивності судового процесу, не дотримання судом першої інстанції вимог частини першої ст. 99 ГПК України та призначення у справі судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, зокрема, за відсутності належного мотивування клопотання позивача стосовно неможливості надати суду експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, колегія суддів зазначає про таке.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Особливість висновку експерта полягає в тому, що предметом його дослідження є обставини, встановлення яких потребує наявності спеціальних знань (частина друга статті 98 ГПК України).

Отже, висновок експерта дозволяє встановити певні специфічні обставини, які не можуть бути встановлені іншими доказами (засобами доказування).

Частиною першою ст. 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду. Крім того, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку саме з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що у даній справі спір виник у сфері інтелектуальної власності, а саме щодо здійснення прав на торговельну марку.

Позовні вимоги обґрунтовані неправомірністю дій відповідача, що полягали у використанні відповідачем за відсутності дозволу власника знака для товарів та послуг за свідоцтвом України (право власності, яке належало ТОВ "Маркхолдер" як на момент виникнення спірних відносин, так і на момент звернення до суду ), тобто, з порушенням відповідних норм та прав власника торгової марки.

Отже, спірні правовідносини, які виникли між позивачем і відповідачем відносяться до сфери інтелектуальної власності, а саме щодо такого об`єкта як торговельна марка. Правове регулювання цих відносин має притаманні лише цій сфері специфіку та особливості.

Апеляційний господарський суд виходить з того, що у вирішенні спорів, пов`язаних із захистом прав на торговельні марки для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань, з дотриманням принципів змагальності, рівності та диспозитивності господарський суд не має перебирати на себе непритаманні суду функції експерта та у випадках , порядку та за умов, передбачених ГПК України, призначає експертизу.

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції положень частини першої ст. 99 ГПК України апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані. Зокрема, як вже було зазначено, призначення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності у цьому спорі обґрунтовано саме специфікою правового регулювання спірних правовідносин і предметом доказування та жодним чином не може бути поставлено у залежність лише від наявності/відсутності належного мотивування стороною спору причин неможливості надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів.

В силу положень ст. 73 ГПК України висновок експерта є одним із засобів доказування.

Колегія суддів зауважує, що експертиза у справі була проведена, а висновок за її результатами отриманий у порядку, визначеному статтями 98 - 103 ГПК України, з наданням йому оцінки як доказу відповідно до статей 86, 104 ГПК України. Суд першої інстанції встановив відсутність підстав для задоволення клопотання третіх осіб про постановлення окремої ухвали щодо експерта ОСОБА_9 у зв`язку з не доведенням порушенням нею законодавства чи інших недоліків у діяльності цього експерта.

Матеріалами справи також підтверджується, що експерт Климова Н.Ю. була викликана судом першої інстанції у судове засідання для надання пояснень щодо висновку.

Щодо доводів апелянтів про відхилення висновку експерта у даній справі з підстав самостійної зміни експертом питань, поставлених судом для дослідження, та відсутність огляду експертом об`єкта дослідження за його місцезнаходженням, як слушно зазначив суд першої інстанції, зіставивши питання, що поставлені на вирішення експертизи згідно з ухвалою суду від 21.01.2020 р., з питаннями, на які експертом надано відповіді у висновку, то зі сторони експерта має місце лише певне редагування редакції питань зі збереженням їх суті. Експертиза проведена за наявними в матеріалах справи документами, які направлено судом до експертної установи разом з ухвалою про призначення експертизи та окремо витребуваних судом за клопотанням експерта. Спір або заперечення між сторонами щодо відповідності відтвореного на фотознімках об`єкту його оригіналу відсутні. Кольорові зображення позначення ІНФОРМАЦІЯ_1, що досліджувалися експертом, подавалися у т.ч. і відповідачем, яка надавала фотознімки як зображення твору по АДРЕСА_1 . Згідно з усними поясненнями експерта ОСОБА_9 , викликаної судом в судове засідання для надання пояснень щодо висновку, експертові долучених до матеріалів справи фотознімків було достатньо для того, щоб мати уявлення про позначення. При цьому, фактичне дослідження експертом декількох вивісок, що розміщені на одній будівлі, не вплинуло на результати дослідження.

Отже, перевіривши правильність дотримання судом попередньої інстанції приписів статей 99, 98 ГПК України, оцінивши наведені ними обґрунтування та врахувавши установлені фактичні обставини, які підлягають встановленню у цьому спорі, колегія суддів дійшла висновку, що при задоволенні клопотання позивача про призначення у цій справі судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності порушень приписів процесуального закону не відбулося.

Стосовно доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині порушення положень пунктів 3.5., 3.9 Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" від 08.10.1998 р. № 53/5 при проведенні експертизи, апеляційний суд зазначає таке.

У розгляді наведених доводів з урахуванням конкретних обставин справи встановлених судами, суд насамперед враховує мотиви ухвалення рішення. Зокрема, встановлено факт незаконного використання відповідачем знака для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1". Відповідач у порушення вимог закону, не уклавши відповідних ліцензійних договорів з власником знака - ТОВ "Маркхолдер", незаконно використовував знак для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" під час здійснення господарської діяльності. Обставини щодо неправомірного використання знаку для товарів і послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" під час пропонування до продажу товарів шляхом нанесення його на вивіску ювелірної крамниці за вказаною у позові адресою та факт здійснення відповідачем господарської діяльності з продажу ювелірних виробів у ювелірному магазині за вказаною адресою (як на момент подання позову, так і на час призначення та проведення судової експертизи) є незаперечними.

З урахуванням наведеного, висновок експерта від 31.07.2020 № 3619/20-53/19414/20-53 відповідає вимогам статті 98 ГПК України та є належним доказом з огляду на те, що на підставі такого доказу можна встановити обставини, які входять до предмета доказування.

Разом з тим, зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що, ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанцій дослідив та надав оцінку всім наявним у матеріалах справи доказам, у тому числі і висновку експерта й ухвалив рішення про задоволення позовних вимог на підставі доказів, які були надані учасниками процесу. Тобто, висновок експерта був оцінений судом за правилами, встановленими ст. 86 ГПК України (в сукупності й взаємозв`язку з іншими доказами у справі).

Посилання апелянтів на припинення ФОП Майданюк О.П. здійснення підприємницької діяльності з 30.03.2021 не спростовують висновку колегії суддів про наявність підстав для задоволення позову, оскільки за змістом статей 51, 52, 598-609 ЦК України, статей 202-208 ГК України, статті 46 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» однією з особливостей підстав припинення зобов`язань для ФОП є те, що у випадку припинення суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (виключення з реєстру суб`єктів підприємницької діяльності) її зобов`язання не припиняються, а залишаються за нею як фізичною особою, оскільки фізична особа не перестає існувати. ФОП відповідає за своїми зобов`язаннями, пов`язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 09 жовтня 2019 року у справі № 127/23144/18.

Щодо клопотання ОСОБА_2 від 13.02.2024, яким просив приєднати до матеріалів справи №912/3032/19 копію Договору про передачу прав власності на знаки для товарів і послуг від 19.06.2019 та копію рішення від 18.09.2019, апеляційний господарський суд зазначає про таке.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Обґрунтовуючи неможливість подання копій Договору про передачу прав власності на знаки для товарів і послуг від 19.06.2019 та рішення від 18.09.2019 до суду першої інстанції, ОСОБА_2 зазначає, що він не був обізнаний про існування зазначених документів.

Господарський процесуальний кодекс допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак є неприйнятним долучення таких доказів без належного обґрунтування неможливості їх подання у встановлений законом або судом строк з причин, що не залежали від нього.

Таким чином, третьою особою ОСОБА_2 не доведено винятковості випадку неможливості надання до суду першої інстанції копій документів, які він просить долучити до справи на стадії апеляційного розгляду, як не надано і доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно від нього не залежали.

Відповідно до частини восьмої статті 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Отже, у задоволенні клопотання ОСОБА_2 від 13.02.2024 про долучення додаткових доказів слід відмовити; копії документів, що долучені до клопотання, колегією суддів до розгляду не приймаються.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18 та від 04.04.2019 у справі № 918/329/18.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що викладені в апеляційних скаргах відповідача ФОП Майданюк О.П. та третьої особи ОСОБА_1 аргументи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржниками норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційних скарг відповідача та третьої особи.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів вказаних скаржників та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що скаржникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи зазначених заявників апеляційних скарг про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

Водночас, під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції представником третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_1 було подано заяву про закриття провадження у справі на підставі пункту 2 ч. 1 ст. 231 ГПК у зв`язку з відсутністю предмету спору.

Заява була мотивована тим, що ТОВ "Маркхолдер" не є власником свідоцтва на знак для товарів і послуг НОМЕР_4.

Вказана інформація підтверджується копією Договору про передачу прав власності на торговельні марки ( на знаки для товарів і послуг ) від 30.06.2021 р., згідно якого ТОВ "Маркхолдер" за винагороду передав право власності на торгову марку "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 на користь АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей".

З роздруківки з інформаційного порталу Українського інституту інтелектуальної власності (УКРПАТЕНТ) щодо бібліографічних даних свідоцтва на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 ( публікація в Бюлетені від 27.10.2021 р. № 43 ) вбачається, що власником свідоцтва є АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей".

Отже, на час прийняття оскаржуваного рішення, фактично право власності на торгову марку "ІНФОРМАЦІЯ_1" за свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 мало не Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркхолдер", а АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей".

З урахуванням встановлених обставин справи, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.02.2023 залучено до участі у справі № 912/3032/19 АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Здійснюючи заміну процесуального статусу ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення у справі може вплинути на його права та обов?язки щодо однієї із сторін, оскільки ТОВ "Маркхолдер" на час виявлення використання відповідачем товарного знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1", було його власником та позивачем у цій справі.

При цьому, судом апеляційної інстанції було враховано, що суть інституту третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, полягає в тому, що його застосування слугує процесуальним забезпеченням права регресу, а умова, що за законом третя особа залучається чи вступає у справу на стороні позивача чи відповідача, передбачає, що участь у процесі третьої особи випливає з тих відносин, які пов`язують її з однією із сторін у процесі. Подібні за змістом висновки викладено у постанові Верховного Суду від 10.05.2023 у справі № 201/2760/20.

Разом з тим, у розумінні ст. 50 ГПК України підставою участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, є їх заінтересованість у результатах вирішення спору, а саме: ймовірність виникнення в них у майбутньому права на позов або можливості пред`явлення до них позовних вимог зі сторони позивача чи відповідача.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2023 задоволено заяву ТОВ "Маркхолдер" про здійснення процесуального правонаступництва позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", виключивши АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог та змінивши процесуальний статус ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги. Задоволено заяву АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" про здійснення процесуального правонаступництва позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", з виключенням АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору. Здійснено заміну позивача, ТОВ "Маркхолдер", на його правонаступника - АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей". Виключено АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" з переліку третіх осіб, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача. Змінено процесуальний статус ТОВ "Маркхолдер" з позивача на третю особу, залучивши ТОВ "Маркхолдер" до участі у справі № 912/3032/19 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (пункт 2).

Оскільки судом апеляційної інстанції на стадії перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі було вирішено питання на підставі ст. 50 ГПК України про залучення до участі у даній справі АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей", на законні інтереси якого може вплинути рішення у цій справі, яке ухвалено судом першої інстанції без участі цієї особи, то наслідком встановлених обставин є скасування прийнятого у даній справі рішення на підставі пункту 4 ч. 3 ст. 277 ГПК України. Таке порушення норм процесуального права є у будь-якому випадку підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

З огляду на дослідженні та встановлені у даній справі обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає скасуванню (саме з підстав, наведених у мотивувальній частині даної постанови, а не з підстав, наведених у апеляційних скаргах ФОП Майданюк О.П. та ОСОБА_1 ) з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог АТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" як доведених та обґрунтованих.

10. Судові витрати.

Як зазначає Верховний Суд в постанові від 25.11.2021 р. у справі № 904/5929/19 - пропорційність, яка застосовується судами у розподілі судового збору, і яка визначається виключно через кількісний критерій заявлених немайнових вимог (з урахуванням приписів Закону України "Про судовий збір", відповідно до якого судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру у разі коли в позовній заяві об`єднано дві і більше вимог немайнового характеру) не є тотожною пропорційності, яка у даному випадку не пов`язується виключно з кількісним аспектом і визначається через співвідношення між поставленою метою позову в цілому (захист порушеного, невизнаного або оспорюваного права та законного інтересу), конкретними матеріально-правовими вимогами, як способами її досягнення та отриманим результатом.

Частиною 9 ст. 129 ГПК України визначено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Зазначена норма виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною. Зміст вказаної норми свідчить про те, що останньою встановлено дискреційне повноваження суду, тобто його право, а не обов`язок здійснити розподіл судових витрат у вищезазначений спосіб, при цьому висновок суду про необхідність покладення судових витрат на сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, повинен бути належним чином обґрунтованим.

Право суду застосувати приписи ч. 9 ст. 129 ГПК України можливе за наявності таких умов: 1) вирішення судом спору по суті; 2) встановлення судом одного із таких випадків: зловживання стороною чи її представником процесуальними правами; спір виник внаслідок неправильних дій сторони. Близька за змістом правова позиція у застосуванні приписів частини дев`ятої ст. 129 ГПК України викладена у додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 зі справи № 910/12876/19, у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 зі справи № 916/2167/18, від 02.04.2020 у справі № 912/2171/18, у додатковій постанові Верховного Суду від 04.03.2021 зі справи № 916/376/19.

Стосовно наведеного, суд апеляційної інстанції у зв`язку зі скасуванням рішення суду першої інстанції через порушення норм процесуального права, у зв`язку із залученням до участі у справі під час апеляційного провадження третьої особи, користуючись своїми дискреційними повноваженнями, враховуючи те, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача та саме з його вини спір між сторонами доведено до суду, відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України саме на відповідача покладає судові витрати у цій справі, зокрема, судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції в повному розмірі та витрати на судову експертизу.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, відповідно до вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за їх подання і розгляд покладаються на скаржників.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Майданюк Олени Петрівни на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 27.10.2022 у справі №912/3032/19 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Заборонити Фізичній особі-підприємцю Майданюк Олені Петрівні (РНОКПП НОМЕР_2 , дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса: АДРЕСА_12 ) використовувати будь-якими шрифтами та алфавітами позначення ІНФОРМАЦІЯ_1, що є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України НОМЕР_4 від 25.06.2010 шляхом нанесення такого позначення на вивіски та їх розміщення, під час пропонування для продажу та/або продажу продукції 14 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків.

У задоволенні позовних вимог в іншій частині - відмовити.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Майданюк Олени Петрівни (РНОКПП НОМЕР_2 , дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_3 , адреса: АДРЕСА_12 ) на користь Акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Цефей" (ідентифікаційний номер 43506539, пр. Соборний, буд. 151/вул. Сталеварів, буд. 11, прим. 82, м. Запоріжжя, 69035) 1 921, 00 грн. судового збору за подання позову, 19 612, 80 грн. судових витрат на судову експертизу, 3 842,00 грн. судового збору за розгляд касаційної скарги, про що видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду Кіровоградської області.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційних скарг Фізичної особи - підприємця Майданюк О.П., ОСОБА_1 покласти на скаржників (Фізичну особу - підприємця Майданюк О.П., ОСОБА_1 ).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 08.04.2024.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя Л.А. Коваль