ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2024 р. Справа№ 910/12823/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Іоннікової І.А.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 06.02.2024,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора

на рішення Господарського суду міста Києва

від 17.05.2023 (повний текст складено 05.06.2023)

у справі № 910/12823/21 (суддя Турчин С.О.)

за позовом Заступника Генерального прокурора в інтересах держави в особі Київської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельний центр "Житлові квартали"

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Міністерство захисту довкілля та природних ресурсів України

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Міністерство культури та інформаційної політики України

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Державний реєстратор Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції у м. Києві Коломієць Олена Георгіївна

третя особа 4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Обслуговуючий кооператив житловий кооператив "Харчомашовець"

третя особа 5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна асоціація"

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та зобов`язання повернути земельну ділянку,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2021 року Заступник Генерального прокурора звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ", у якому просить:

- усунути перешкоди власнику - територіальній громаді м. Києва в особі Київської міської ради - у користуванні та розпорядженні земельною ділянкою з кадастровим номером :90:335:0054 шляхом скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.04.2014, індексний номер 9968181, і здійсненої на його підставі у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно реєстрації права власності Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" на земельну ділянку площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054;

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" повернути земельну ділянку площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054, розташовану на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва, територіальній громаді м. Києва в особі Київської міської ради.

Позовні вимоги мотивовані наявністю порушень статей 43, 44, 53, 54, 58, 59, 83 ЗК України, статті 178 ЦК України, статей 5,61 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", статей 3, 7, 9, 53 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" та статей 1, 2, 32, 33, 33-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" при передачі у приватну власність земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, яка за своїми характеристиками належить до земель природно-заповідного і водного фондів та історико-культурного призначення.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі №910/12823/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції, на підставі встановлених обставин справи дійшов до висновку про те, що у даному випадку порушене право власності на земельну ділянку може бути захищено лише шляхом подання віндикаційного позову до добросовісного набувача на підставі статті 388 Цивільного кодексу України, а не шляхом подачі негаторного позову, оскільки спірна земельна ділянка вибула з власності держави поза волею належного власника, що встановлено судовим рішенням у справі №910/3725/14, яке набрало законної сили, а тому існують всі правові підстави для витребування її з незаконного володіння ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" на підставі статті 388 Цивільного кодексу України. Відтак, суд першої інстанції дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог про зобов`язання відповідача повернути земельну ділянку позивачу, проте, у зв`язку з пропуском позивачем строку позовної давності, на підставі частини 4 статті 267 Цивільного кодексу України, вказав, що порушене право позивача не підлягає захисту.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про усунення перешкод власнику у користуванні та розпорядженні спірною земельною ділянкою з кадастровим номером :90:335:0054 шляхом скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.04.2014, суд виходив з того, що поданий прокурором позов по своїй суті є віндикаційним позовом на підставі статей 387, 388 Цивільного кодексу України. Втім, віндикаційний і негаторний позови є взаємовиключними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник Генерального прокурора звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати, ухвалити нове - про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте з неповнотою і неправильністю встановлення значимих для справи обставин, неналежною оцінкою доказів, невідповідністю викладених у ньому висновків обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права (статей 44, 53, 54, 58, 59, 83, 152 Земельного кодексу України, статей 178, 256, 261, 267, 391 Цивільного кодексу України, статей 16, 33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статей 5, 61 2 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища», статей 1, 2, 32, 33, 33-1 Закону України «Про охорону культурної спадщини»), та порушенням норм процесуального права (статей 13, 14, 73, 74, 76-79, 86, 104, 236-238 Господарського процесуального кодексу України).

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор зазначає, що низка доказів у справі підтверджує, що на спірній земельній ділянці станом на березень 2002 року (картографія Генерального плану м. Києва), липень 2005 року (картографія Програми розвитку зеленої зони м. Києва), липень 2007 року і квітень 2008 року (земельно-технічна документація щодо відведення земельних ділянок ОКЖК «Харчомашовець»), листопад 2010 року (технічна документація А-18210 і АА-18394), квітень 2013 року, березень 2014 року і листопад 2022 року (висновок експертизи № 15667/22-41) з незначною зміною форми постійно існує об`єкт з водним дзеркалом.

Водночас, судом першої інстанції під час ухвалення рішення не враховано, що відповідач не подав жодних доказів, які б свідчили про відсутність на земельній ділянці з кадастровим номером :90:335:0054 водного об`єкта або підтверджували його статус наповненого водою заглиблення чи замкненої природної водойми. Також суд лишив поза увагою, що на статус водного об`єкта не впливає його невнесення до Державного водного кадастру чи нерозроблення паспорта.

Крім того, на думку прокурора, розробка паспорта водного об`єкта здійснюється при підготовці до його передання в користування на умовах оренди. Заплавне (старичне) озеро на земельній ділянці не передавалося в оренду, тому потреби для замовлення і розроблення паспорта водного об`єкта не було. При цьому відсутність цього паспорта жодним чином не свідчить про відсутність самого озера або про те, що воно не має статусу водного об`єкта, як хибно вказав суд першої інстанції.

Прокурор також вказує, що судом безпідставно не враховано інші докази у матеріалах справи, які свідчать про наявність заплавного (старичного) озера на спірній земельній ділянці станом як на 2007 рік, так і на сьогодні: висновок експертизи № 15667/22-41, графічні матеріали Генерального плану м. Києва, викопіювання до Програми розвитку зеленої зони м. Києва, матеріали земельно-технічної документації щодо відведення земельних ділянок ОКЖК «Харчомашовець», дані Публічної кадастрової карти України, картографічні додатки до листів Інституту географії Національної академії наук України від 28.08.2021 № 01-03/140, від 22.11.2021 № 01-03/279 та від 07.12.2021 № 01-03/284.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін, наголошуючи на законності та обґрунтованості такого рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем та третіми особами не було надано відзивів на апеляційну скаргу, що, в свою чергу, не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України.

Явка представників у судове засідання

Представники третіх осіб в судове засідання 06.02.2024 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронного документа до електронного кабінету третім особам-1, -2, а також рекомендованим повідомлення про вручення третій особі-3 поштового відправлення за штрих-кодом 006.

Крім того, в матеріалах справи містяться конверти з копіями ухвал суду апеляційної інстанції від 16.01.2024, які надсилались Обслуговуючому кооперативу житловому кооперативу "Харчомашовець" та Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельна асоціація" за адресами: 03150, м. Київ, вул.. Предславинська,39, офіс 125 та 02156, м. Київ, вул.. Братистлавська, 8 відповідно, причиною повернення зазначено "за закінченням терміну зберігання".

У разі, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, і повернуто підприємством зв`язку із посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії. Сам лише факт неотримання скаржником кореспонденції, якою суд з додержанням вимог процесуального закону надсилав ухвалу для вчинення відповідних дій за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, не може вважатися поважною причиною невиконання ухвали суду, оскільки зумовлений не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу (постанова Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 904/9904/17).

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи ( його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Застосовуючи згідно статті 3 Господарського процесуального кодексу України, статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»(«Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).

З огляду на викладене, оскільки неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, явка представників учасників справи в судове засідання не була визнана обов`язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників третіх осіб.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, рішенням Київської міської ради від 01.10.2007 №356/3190 "Про передачу земельних ділянок обслуговуючому кооперативу житловому кооперативу "Харчомашовець" для житлової забудови на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва" Обслуговуючому кооперативу житловому кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" передано земельні ділянки загальною площею 105,46 га на вул. Лісничій у Голосіївському районі м. Києва за рахунок частини земель Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю агрокомбінату "Хотівський", наданих відповідно до пункту 5 рішення Київської міської ради від 23.10.2003 № 117/990 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, право користування якими посвідчено-договором оренди земельної ділянки від 29.10.2004 № 79-6-00244 (лист згода сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю агрокомбінату "Хотівський" від 18.06.2007 № 221), з них:

- площею 90,25 га (ділянка №1 - площею 58,67 га, ділянка №2 - площею 31,58 га) - у власність для житлової забудови;

- площею 15,21 га (ділянка №3 - площею 0,40 га, ділянка №4 - площею 2,85 га, ділянка №5 - площею 11,96 га) - в довгострокову оренду на 49 років для рекреаційних цілей та благоустрою території.

На підставі вказаного рішення Київської міської ради ОКЖК "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" оформив державні акти на земельні ділянки площами 55,9336 га та 29,8789 га. Так, на земельну ділянку площею 55,9336 га виданий державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №006292, зареєстрований 08.01.2008 Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за №07-8-00199.

У подальшому, ОКЖК "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" вніс земельну ділянку площею 55,9336 га до статутного капіталу ТОВ "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ". Рішенням загальних зборів учасників ТОВ "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ", оформлених протоколом №1 від 12.02.2008 сформовано статутний капітал товариства, внесок до якого ОКЖК "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" складається, у тому числі, із земельної ділянки площею 55,9336 га, розташованої на вул. Лісничій у Голосіївському районі м. Києва.

ТОВ "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ" отримало державний акт на право власності на земельну ділянку площею 55,9336 га серії ЯЖ №048872, зареєстрований 14.06.2010 Головним управлінням земельних ресурсів КМДА за №07-8-00358.

ТОВ "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ" внесло земельну ділянку площею 55,9336 га до статутного капіталу ТОВ "Тестбуд", що підтверджується рішенням загальних зборів учасників ТОВ "Тестбуд", оформлених протоколом №2 від 29.07.2010.

ТОВ "Тестбуд" отримано державний акт на право власності на земельну ділянку площею 55,9336 га серії ЯЖ №011945, зареєстрований 08.09.2010 Головним управлінням земельних ресурсів КМДА за №07-8-00389.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.02.2016 у справі №910/3725/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 24.11.2016, визнано недійсним з моменту прийняття рішення Київської міської ради від 01.10.2007 №356/3190 "Про передачу земельних ділянок Обслуговуючому кооперативу житлового кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" для житлової забудови на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва"; визнано недійсними: видані Обслуговуючому кооперативу житлового кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" державні акти на право власності на земельні ділянки серії ЯЖ №006292, серії ЯЖ №006293, зареєстровані 08.01.2008 Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за №07-8-00199 та №07-8-00200; видані Товариству з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ" державні акти на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №030300 та серії ЯЖ №920173, зареєстровані 30.10.2008 і 09.07.2009 відповідно Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за №07-8-00261 та №07-8-00301; виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Тестбуд" державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №011945, зареєстрований 08.09.2010 Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради за №07-8-00389; визнано відсутність у Обслуговуючого кооперативу житлового кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ", Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тестбуд" права власності на земельні ділянки, що розташовані за адресою: вул. Ліснича у Голосіївському районі міста Києва площею 55,9336 га, кадастровий номер :90:335:0040 вартістю за нормативною грошовою оцінкою 103449025, 40 грн.; вул. Ліснича у Голосіївському районі міста Києва площею 28,3789 га, кадастровий номер :90:335:0041 вартістю за нормативною грошовою оцінкою 63505863, 31 грн.

З наявної у матеріалах справи Технічної документації щодо поділу земельної ділянки (кадастровий номер :90:335:0040) вбачається, що Товариству з обмеженою відповідальністю "Тестбуд" для житлової забудови на вул. Ліснича у Голосіївському районі міста Києва (до справи А-18210 від 05.11.2010) ТОВ "Тестбуд" звернулося із заявою про поділ земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0040 площею 55,9336 га на три земельні ділянки. У результаті цього технічного завдання здійснено поділ земельної ділянки (кадастровий номер :90:335:0040) на три земельних ділянки площами 48,0139 га, 2,9197 га та 5 га.

Згідно із матеріалів третьої технічної документації (до справи А-18394 від 05.11.2010) виділеній земельній ділянці площею 5 га присвоєно кадастровий номер :90:335:0054.

Згідно з наданими відповідачем у матеріали справи документами, відповідно до п.2 протоколу №1 від 27.12.2013 установчих зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" визначено, що часткою ТОВ "ЦЕНТР ЕКСПЕРИМЕНТАЛЬНИХ НАУКОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ" є земельна ділянка площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054, розташована на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва.

Відповідно до акту №1 від 30.12.2013 оцінки вартості та приймання-передачі майна, що вноситься до Статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ", ТОВ "ЦЕНТР ЕКСПЕРИМЕНТАЛЬНИХ НАУКОВИХ ДОСЛІДЖЕНЬ" в якості внеску до статутного капіталу ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" передало у власність останнього, а Товариство прийняло у свою власність в якості внеску до власного статутного капіталу земельну ділянку площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054, розташовану на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва.

16.01.2014 ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" видано свідоцтво про право власності індексний номер 16215440.

Згідно із витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно реєстрації права власності (індексний номер витягу 16215977 від 16.01.2014) право власності на земельну ділянку площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054, розташовану на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва зареєстровано за ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" на підставі рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.04.2014, індексний номер 9968181. Запис про право власності внесений до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 10.01.2014 за №4269916.

Звертаючись з позовом до суду, прокурор вказує про неможливість перебування у приватній власності земельної ділянки площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054, розташованої на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва, оскільки спірна земельна ділянка відноситься до земель водного, природоохоронного та історико-культурного призначення. При цьому, території та об`єкти природно-заповідного фонду, землі водного фонду наділені надважливими функціями і завданнями, мають особливий статус та перебувають під особливою державною охороною, тобто згідно зі статтею 178 Цивільного кодексу України належать до обмежено оборотоздатних об`єктів.

Так, належність земельної ділянки площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 до земель водного фонду обґрунтовано тим, що вказана земельна ділянка розташована у межах заплави річки Дніпро; на земельній ділянці розташований водний об`єкт, що згідно із листом Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра від 22.10.2021 №01-12/1514 є заплавним озером площею приблизно 1 га, навколо якого законодавством передбачена нормативна прибережна захисна смуга у розмірі 100 м від узрізу води.

Належність земельної ділянки до земель природоохоронного призначення обґрунтовується тим, що ділянка входить до складу ландшафтного заказника "Острів Жуків".

Також належність спірної земельної ділянки до земель історико-культурного призначення обґрунтована тим, що ділянка знаходиться в межах зони охоронюваного ландшафту.

Позовні вимоги мотивовані наявністю порушень статей 43, 44, 53, 54, 58, 59, 83 ЗК України, статті 178 ЦК України, статей 5,61 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища", статей 3, 7, 9, 53 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" та статей 1, 2, 32, 33, 33-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини"

Крім того, прокурор зазначає, що хоча земельна ділянка з кадастровим номером :90:335:0054 наразі зареєстрована на праві власності за ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ", проте за обґрунтуваннями прокурора, в силу законодавства вона не може перебувати у приватній власності з виникненням приватного володільця, тому права територіальної громади м. Києва на реалізацію всіх правомочностей щодо земельної ділянки, а саме користування і розпорядження нею, підлягають захисту шляхом зобов`язання ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" повернути ділянку площею 5 га (кадастровий номер :90:335:0054) у комунальну власність.

Також для забезпечення територіальній громаді м. Києва реальної та безперешкодної можливості реалізувати усі правомочності власника щодо спірної земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 необхідно усунути перешкоди у користуванні нею шляхом скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.01.2014, індексний номер 9968181, та здійснену на його підставі в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно державну реєстрацію права власності ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" на земельну ділянку з кадастровим номером :90:335:0054.

Ураховуючи правову природу спірних правовідносин, які за своїм характером є негаторними, оскільки земельна ділянка природно-заповідного, водного фондів та історико-культурного призначення з кадастровим номером :90:335:0054 продовжує значитися зареєстрованою на праві власності за відповідачем і порушення прав її законного володільця - територіальної громади м. Києва - на реалізацію всіх правомочностей власника триває, прокурор вказує, що зазначений позов заявлено в межах позовної давності.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

Згідно з частиною 3, 5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року у справі № 1-1/99 державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону, гарантування державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

В кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає, з посиланням на законодавство, підстави подання позову, вказує в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновку, що прокурор може представляти інтереси держави у суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу (частини третя, четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина третя статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Прокурор зазначає, що Київська міська рада, починаючи з 2007 року, була стороною у судових справах, у яких прокуратура оскаржувала рішення від 01.10.2007 №356/3190 і вказувала на незаконність передачі земельних ділянок на вул. Лісничій у Голосіївському p-ні м. Києва у приватну власність. Також Київська міська рада була стороною у справі № 910/3725/14 та після набрання рішенням Господарського суду м. Києва від 02.02.2016 законної сили достовірно знала не лише про факт, а й про зміст допущених порушень, унаслідок яких територіальна громада міста Києва втратила можливість користуватися та розпоряджатися земельними ділянками площами 55,9336 га та 29,8789 га.

Вказані обставини, за доводами прокурора, підтверджують тривалу (з 2007 року) обізнаність Київської міської ради про порушення прав територіальної громади м. Києва через позбавлення її можливості реалізувати всі правомочності власника щодо земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, яка наразі зареєстрована на праві власності за відповідачем.

Листом від 28.08.2020 №15/3/1-12276-19 Офіс Генерального прокурора знову звернувся до Київської міської ради з проханням повідомити про вжиті заходи щодо забезпечення усунення перешкод у користуванні та розпорядженні земельною ділянкою з кадастровим номером :90:335:0054 площею 5 га та її повернення ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" територіальній громаді м. Києва.

З відповіді Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.09.2020 №0570202/1-17253 встановлено, що заходи цивільно-правового характеру щодо повернення цієї земельної ділянки не вживалися.

Тобто, прокурором належним чином обґрунтовано підстави для звернення до суду з даним позовом.

При цьому наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 7 грудня 2018 року у справі № 924/1256/17.

Представництво інтересів держави в суді є конституційною функцією органів прокуратури, а подача позову - єдиним можливим заходом реагування, направленим на реальне поновлення порушених прав та інтересів держави.

Судом встановлено, що листом від 22.07.2021 Офіс Генерального прокурора на виконання вимог абзацу 3 частини 4 статті23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила Київську міську раду про звернення до суду із відповідним позовом.

Враховуючи вищенаведене, з огляду на обставини щодо обізнаності Київської міської ради про порушення прав територіальної громади м. Києва як власника спірної земельної ділянки, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вимоги Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України щодо підстав звернення прокурором з позовом до суду в особі Київської міської ради були дотримані.

Судовий захист цивільного права та інтересу є однією із загальних засад цивільного законодавства (пункт 5 частини першої статті 3 ЦК України). Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (частина друга статті 15 ЦК України). Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 16 ЦК України).

Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів може бути відновлення становища, яке існувало до порушення (пункт 4 частини другої статті 16 ЦК України).

Прокурор мотивував позовні вимоги приписами статті 391 Цивільного кодексу України, що регламентує підстави для звернення власника з негаторним позовом для усунення перешкод у користуванні та розпорядженні його майном, посилаючись на неможливість перебування у приватній власності земельної ділянки площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054, розташованої на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва, оскільки спірна земельна ділянка відноситься до земель водного, природоохоронного та історико-культурного призначення.

Судом встановлено, що належність спірної земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 до земель водного фонду ґрунтується на тому, що вказана земельна ділянка розташована у межах заплави річки Дніпро; на земельній ділянці розташований водний об`єкт, що згідно із листом Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра від 22.10.2021 №01-12/1514 є заплавним озером площею приблизно 1 га, навколо якого законодавством передбачена нормативна прибережна захисна смуга у розмірі 100 м від узрізу води.

За змістом статей 19, 20 Земельного кодексу України (тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) землі України за основним цільовим призначенням поділяються на відповідні категорії: землі сільськогосподарського призначення; землі житлової та громадської забудови; землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; землі оздоровчого призначення; землі рекреаційного призначення; землі історико-культурного призначення; землі лісогосподарського призначення; землі водного фонду; землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення. Віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень.

За змістом статті 21 Земельного кодексу України порушення порядку встановлення та зміни цільового призначення земель є підставою, зокрема, для визнання недійсними рішень про надання земельних ділянок, угод щодо земельних ділянок, відмови в державній реєстрації земельних ділянок або визнання реєстрації недійсною тощо.

Завданням водного законодавства є регулювання правових відносин з метою забезпечення збереження, науково обґрунтованого, раціонального використання вод для потреб населення і галузей економіки, відтворення водних ресурсів, охорони вод від забруднення, засмічення та вичерпання, запобігання шкідливим діям вод та ліквідації їх наслідків, поліпшення стану водних об`єктів, а також охорони прав підприємств, установ, організацій і громадян на водокористування; водні відносини в Україні регулюються цим Кодексом, Законом України "Про охорону навколишнього природного середовища" та іншими актами законодавства; земельні, гірничі, лісові відносини, а також відносини щодо використання та охорони рослинного і тваринного світу, територій та об`єктів природно-заповідного фонду, атмосферного повітря, виключної (морської) економічної зони та континентального шельфу України, що виникають під час користування водними об`єктами, регулюються відповідним законодавством України (стаття 2 Водного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 58 Земельного кодексу України та статтею 4 Водного кодексу України (тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) до земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водоймами, болотами, а також островами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів.

До земель водного фонду України відносяться землі, на яких хоча й не розташовані об`єкти водного фонду, але за своїм призначенням вони сприяють функціонуванню й належній експлуатації водного фонду, виконують певні захисні функції (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.04.2020 у справі №372/1684/14-ц).

Стаття 1 Водного кодексу України визначає, що води - усі води (поверхневі, підземні, морські), що входять до складу природних ланок кругообігу води; водний об`єкт - природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, річка, озеро, водосховище, ставок, канал, водоносний горизонт); заплавні землі - прибережна територія, що може бути затоплена чи підтоплена під час повені (паводка); озеро - природна западина суші, заповнена прісними або солоними водами; прибережна захисна смуга - частина водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території водоохоронної зони.

Чинним законодавством установлено особливий правовий режим використання земель водного фонду.

Згідно зі статтею 85 Водного кодексу України Порядок надання земель водного фонду в користування та припинення права користування ними встановлюється земельним законодавством. У тимчасове користування за погодженням з постійними користувачами земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення та берегових смуг водних шляхів можуть надаватися підприємствам, установам, організаціям, об`єднанням громадян, релігійним організаціям, громадянам України, іноземним юридичним та фізичним особам для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, а також для проведення науково-дослідних робіт.

Юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у разі: придбання за договором купівлі-продажу, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; внесення земельних ділянок її засновниками до статутного фонду; прийняття спадщини; виникнення інших підстав, передбачених законом (частина 1 статті 82 Земельного кодексу України).

До земель комунальної власності, які не можна передавати у приватну власність, належать землі водного фонду, крім випадків, визначених ЗК України (пункт "ґ" частини третьої статті 83 Земельного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 59 Земельного кодексу України землі водного фонду можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності.

Частиною другою статті 59 Земельного кодексу України передбачено, що громадянам та юридичним особам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть безоплатно передаватись у власність замкнені природні водойми (загальною площею до 3 гектарів). Власники на своїх земельних ділянках можуть у встановленому порядку створювати рибогосподарські, протиерозійні та інші штучні водойми.

Згідно з частиною 4 статті 59 Земельного кодексу України громадянам та юридичним особам органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування із земель водного фонду можуть передаватися на умовах оренди земельні ділянки прибережних захисних смуг, смуг відведення і берегових смуг водних шляхів, а також озера, водосховища, інші водойми, болота та острови для сінокосіння, рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт тощо.

Відповідно до статті 60 Земельного кодексу України та статті 88 Водного кодексу України вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності у межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги. Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: а) для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів; б) для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів; в) для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів. При крутизні схилів більше трьох градусів мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється. У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням конкретних умов, що склалися.

За змістом статті 88 ВК України (у редакції чинній на час набуття права власності на земельну ділянку відповідачем) землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом. У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації. Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою. Проекти землеустрою щодо встановлення меж прибережних захисних смуг (з установленою в них пляжною зоною) розробляються в порядку, передбаченому законом.

Правовий режим прибережних захисних смуг визначається статтями 60-62 Земельного кодексу України та статтями 1, 88 - 90 Водного кодексу України.

Так, згідно зі статтею 61 Земельного кодексу України, статтею 89 Водного кодексу України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності. У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється, зокрема, будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів. Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.

Отже, прибережна захисна смуга - це частина водоохоронної зони відповідної ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено більш суворий режим господарської діяльності, ніж на решті території водоохоронної зони. Таким чином, на землі прибережних захисних смуг поширюється особливий порядок їх надання й використання.

Відповідно до частини 2 статті 58 Земельного кодексу України для створення сприятливого режиму водних об`єктів уздовж морів, навколо озер, водосховищ та інших водойм встановлюються водоохоронні зони, розміри яких визначаються за проектами землеустрою.

Для створення сприятливого режиму водних об`єктів, попередження їх забруднення, засмічення і вичерпання, знищення навколоводних рослин і тварин, а також зменшення коливань стоку вздовж річок, морів та навколо озер, водосховищ і інших водойм встановлюються водоохоронні зони (частина 1 статті 87 Водного кодексу України).

Як вбачається з наданого прокурором в матеріали справи листа Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра від 22.10.2021 №01-12/1514 на території спірної земельної ділянки розташоване заплавне озеро площею приблизно 1 га, навколо якого законодавством (стаття 88 ВК України, ст. 60 ЗК України) передбачена нормативна прибережна захисна смуга у розмірі 100 м від урізу води.

Згідно з картографічними матеріалами стометрова прибережна захисна смуга заплавного озера займає майже всю площу ділянки (лист Інституту географії НАН України від 22.11.2021 № 01-03/279).

Для вирішення питання щодо перебування на території спірної земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 водного об`єкту (озера) на момент набуття ділянки у власність ОЖК "Харчомашовець" та у подальшому ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ", ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 було призначено у справі судову земельно-технічну експертизу.

За змістом висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 01.02.2023 №15667/22-41, складеного за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2022 (питання 1-2 у редакції ухвали суду від 29.09.2022), судовими експертами визначено:

"Станом на 01.10.2007 року в межах земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 водні та будь-які інші об`єкти не були розташовані, оскільки на вказану дату цієї земельної ділянки, як об`єкту цивільних відносин, не існувало.

Станом на 16.01.2014 та на 03.11.2022 в межах земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 наявне заглиблення заповнене водою площею 1,3974 га (фото 1-12 в дослідницькій частині висновку).

Розташування вказаного заглиблення відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 схематично зображено на рисунках 10, 11, 12 в дослідницькій частині висновку.

При цьому, визначити чи належить це заглиблення заповнене водою до водних об`єктів не вбачається можливим, оскільки визначення належності заглиблення (виїмки, западини, заглибини, улоговини, котловану) заповненого водою до того чи іншого виду водних об`єктів, за його технічними та природними параметрами, не належить до компетенції судових експертів при проведенні експертиз у сфері землеустрою.

Також не вбачається можливим визначити походження вказаного заглиблення (природне чи штучне) та зв`язок цього заглиблення з іншими водними об`єктами (окрім водоносних горизонтів), оскільки визначення за технічними та природними параметрами походження заглиблень (виїмок, западин, заглибин, улоговин, котлованів) заповнених водою та їх зв`язку з іншими водними об`єктами, не належить до компетенції судових експертів при проведені експертиз у сфері землеустрою.

Земельна ділянка з кадастровим номером :90:335:0054, площею 5 га. розташована на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва, знаходиться поза межами прибережної захисної смуги, визначеними проектом прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському районі міста Києва, затвердженим рішенням Київської міської ради від 21.05.2009 №461/1517.

Розташування земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 відносно меж прибережної захисної смуги схематично зображено на рисунках 13, 14 в дослідницькій частині висновку".

Положеннями статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Положення частин 1, 2 статті 73, частини 1 статті 74, частин 1, 2 статті 76, частин 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачають, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності, який полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.

Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок судової експертизи, колегія суддів, як і суд першої інстанції, знаходить його таким, що не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості з урахуванням наявних у матеріалах справи доказів.

Відтак, як зазначено вище, частина друга статті 59 Земельного кодексу України встановлює, що громадянам та юридичним особам за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування можуть безоплатно передаватись у власність замкнені природні водойми (загальною площею до 3 гектарів).

Водний кодекс України не містить визначення поняття замкнена природна водойма.

Стаття 1 Водного кодексу України дає визначення замкненому водному об`єкту як природній або штучно створеній водоймі, не зв`язаної з іншими водними об`єктами (крім водоносних горизонтів).

Згідно із статтею 1 Водного кодексу України озеро - природна западина суші, заповнена прісними або солоними водами.

У свою чергу, частина перша статті 51 ВК України визначає озера і замкнені природні водойми як різні самостійні об`єкти.

Також у Методиці визначення розміру плати за надані в оренду водні об`єкти, затвердженій наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 28.05.2013 №236, та Порядку розроблення паспорта водного об`єкта, затвердженому наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 18.03.2013 №99, визначено озеро та замкнену природну водойму як окремі типи водних об`єктів.

Відповідно до п.1, 2 Порядку ведення державного водного кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.04.1996 №413 (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) державний водний кадастр складається з метою систематизації даних державного обліку вод та визначення наявних для використання водних ресурсів. Державний водний кадастр являє собою систематизований звід відомостей про: поверхові, підземні, внутрішні морські води та територіальне море (далі - водні об`єкти); обсяги, режим, якість і використання вод (водних об`єктів); водокористувачів (крім вторинних).

Пунктом 4 Порядку Державний водний кадастр включає дані державного обліку поверхневих і підземних вод та державного обліку водокористування, які систематизуються за водними об`єктами та їх ділянками, водозбірними басейнами річок та морів, басейнами підземних вод, водогосподарськими ділянками, економічними районами, адміністративно-територіальними одиницями і в цілому в Україні.

Державний водний кадастр ведеться: Мінприроди за розділом "Поверхневі води"; Держкомприродресурсів за розділом "Підземні води"; Держводгоспом за розділом "Водокористування". Зазначені центральні органи виконавчої влади є замовниками робіт щодо складання державного водного кадастру і затверджують кадастрові матеріали Мінприроди та Держкомприродресурсів самостійно, а Держводгосп - за погодженням з Мінприроди та Держкомприродресурсів. Виконавцями робіт з складання державного водного кадастру є визначені Держводгоспом, Мінприроди та Держкомприродресурсів спеціалізовані підприємства, установи та організації (п.6, 7 Порядку).

Згідно з п.8 Порядку під час ведення державного водного кадастру Держводгосп, Мінприроди та Держкомприродресурсів здійснюють: планування і виконання робіт з ведення державного водного кадастру; розроблення наукових принципів, методичних вказівок та інструкцій з ведення державного водного кадастру; форм видання відомостей, що публікуються; аналіз, систематизацію та зберігання даних про водні та водогосподарські об`єкти, водні ресурси, їх режим та якість, водокористування, а також про водокористувачів; оцінку стану водних ресурсів та їх використання; ведення бази даних державного водного кадастру засобами електронно-обчислювальної техніки; забезпечення органів державної виконавчої влади даними державного водного кадастру в необхідному для них обсязі безкоштовно; забезпечення даними державного водного кадастру підприємств, установ, організацій та громадян у встановленому порядку.

Пунктом 11 Порядку встановлено, що дані державного водного кадастру використовуються для: поточного і перспективного планування використання вод та здійснення водоохоронних заходів; розміщення виробничих сил на території країни; складання схем комплексного використання та охорони вод і водогосподарських балансів; проектування водогосподарських, транспортних, промислових та інших підприємств і споруд, пов`язаних з використанням вод; прогнозування змін гідрологічних і гідрогеологічних умов, водності річок та якості вод; розроблення заходів щодо підвищення ефективності роботи водогосподарських систем; нормування водоспоживання і водовідведення, а також показників якості вод; розроблення заходів щодо запобігання шкідливій дії вод та ліквідації її наслідків; здійснення державного контролю за проведенням заходів для раціонального використання та охорони вод; регулювання взаємовідносин між водокористувачами, а також між водокористувачами та іншими підприємствами, організаціями і установами; вирішення інших питань, пов`язаних з обліком та використанням вод.

Одночасно, суд звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази наявності відомостей щодо водного об`єкту на спірній земельній ділянці в державному водному кадастрі обліку поверхневих водних об`єктів.

Відповідно до п.1 Порядку розроблення паспорта водного об`єкта, затвердженого наказом Міністерства екології та природних ресурсів від 18.03.2013 №99 (чинного станом на час набуття права власності на земельну ділянку відповідачем) визначено, що цей Порядок визначає механізм розроблення паспорта водного об`єкта.

Цей Порядок спрямовано на встановлення технічних параметрів водного об`єкта, гідрологічних характеристик річки (водотоку), регламентацію експлуатаційної діяльності на водосховищах, ставках, озерах та замкнених природних водоймах (далі - водний об`єкт) для забезпечення сталого використання (включаючи кількісне та якісне відновлення) усіх ресурсів, пов`язаних з існуванням водойми, надійності функціонування споруд і для підвищення ефективності їх використання (п.2 Порядку).

Згідно з п.4. Порядку паспорт водного об`єкта розробляється за формою, наведеною у додатку до цього Порядку.

Водночас, з матеріалів справи слідує, що паспорт водного об`єкта на спірній земельній ділянці на момент набуття ділянки у ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" не розроблявся.

Згідно із матеріалів технічної документації АА-18210 від 05.11.2010, АА-18394 від 05.11.2010 щодо поділу земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0040 за заявою ТОВ "Тестбуд" (абрис земельної ділянки, що підлягає поділу) на графічному зображенні території земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0040 (том 3, арк.84, 115) були зазначені водні об`єкти (озера), у той час як на земельній ділянці з кадастровим номером :90:335:0054 відсутній будь-який водний об`єкт.

Одночасно, у пояснювальній записці до проєкту землеустрою щодо відведення земельних ділянок обслуговуючому кооперативу житлового кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" для житлової забудови на вул. Лісничій у Голосіївському районі, розробленого за договором №113-07 від 06.07.2007 вказано, що: "Земельні ділянки, які запроектовані до відведення, розташовані на землях сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю агрокомбінату "Хотівський", наданих рішенням Київської міської ради від 23.10.2003 № 117/990 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, право користування якими посвідчено договором оренди земельної ділянки від 29.10.2004 за № 79-6-00244 площею 105,46 га і складається із п`яти ділянок, з яких - дві передбачаються для відведення у власність для житлової забудови, три - в оренду для рекреаційних цілей та благоустрою території в межах прибережних захисних смуг водоймищ".

Отже, зі змісту пояснювальної записки до проєкту землеустрою вбачається, що під час формування земельної ділянки, із якої була виділена земельна ділянка, всі прибережні захисні смуги були виокремлені в окремі ділянки з метою передачі в оренду.

У дослідницькій частині висновку судової експертизи (арк.51 висновку), судовими експертами вказано, що 03.11.2022 методом візуального огляду проведено обстеження земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, за результатами якого встановлено, що в межах цієї земельної ділянки наявне заглиблення заповнене водою.

При цьому, експертами зауважено, що не всі заглиблення (виїмки, западини, заглибини, улоговини, котловани) заповненні водою є водними об`єктами, зокрема, об`єктами навколо та уздовж яких встановлюються прибережні захисні смуги.

Шляхом виконання топографо-геодезичної зйомки приладами глобальної супутникової радіонавігаційної системи координатно-часового забезпечення GPS проведені обміри заглиблення та визначено площу його водного дзеркала, яка становить 1,3974 га.

За результатами камеральної обробки координат заглиблення, координат поворотних точок (кутів) меж земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, які наявні у складі Технічної документації щодо поділу земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0040 (Техдокументації), даних сервісу "Google Планета Земля", в якому місце розташування об`єктів на земній поверхні визначено в координатах світової геодезичної референцної системи координат WGS84 (WGS-84), яка має зв`язок з координатами системи координат 1963 року (SC63) та державної геодезичної референцної системи координат УСК-2000 (USC2000), за допомогою програмного забезпечення для цифрової картографії та землеустрою Digitals/Delta ХЕ Version 5.0 Professional, визначено розташування заглиблення відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054.

При цьому, експерти вказали, що визначення належності заглиблення (виїмки, западини, заглибини, улоговини, котловану) заповненого водою до того чи іншого виду водних об`єктів, за його технічними та природними параметрами, не належить до компетенції судових експертів при проведені експертиз у сфері землеустрою. Відтак, належність заглиблення (виїмки, западини, заглибини, улоговини, котловану) заповненого водою до того чи іншого виду водних об`єктів при проведені експертиз у сфері землеустрою судові експерти визначають по документам щодо цього об`єкту.

Експерти зазначили, що в матеріалах судової справи відсутні документи та матеріали, за якими можливо ствердно вказати, що заглиблення, яке станом на 03.11.2022 розташоване в межах земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, є тим чи іншим водним об`єктом.

У зв`язку із зазначеним, експертами констатовано, що визначити чи знаходився станом 16.01.2014 та наявний на час проведення експертизи на земельній ділянці площею з кадастровим номером :90:335:0054 саме водний об`єкт не вбачається можливим. Не вбачається можливим також визначити походження заглиблення та його зв`язок з іншими водними об`єктами.

Одночасно слід зазначити, що рішенням Київської міської ради від 21.05.2009 №461/1517 затверджені проєкти прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському та Деснянському районах міста Києва.

Тобто, межі прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському та Деснянському районах міста Києва є такими, що визначені станом на 21.05.2009 року.

На дослідження експертів представлено надані Управлінням екології та природних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (лист від 15.09.2022 №077-2802): "Проект прибережних захисних смуг водних об`єктів м. Києва. Голосіївський район" (2004 рік) на 169 арк. в 1 томі. (101810001); "Проект прибережних захисних смуг водних об`єктів м. Києва. Голосіївський район (Графічні матеріали)" (2004 рік) на 60 арк. в 1 томі (101810001); "Проект прибережних захисних смуг водних об`єктів м. Києва. Голосіївський район" (2004 рік) на 160 арк. в 1 томі. (101810002); "Проект прибережних захисних смуг водних об`єктів м. Києва. Голосіївський район (Графічні матеріали)" (2004 рік) на 60 арк. в 1 томі (101810002); "Проект прибережних захисних смуг водних об`єктів м. Києва. Голосіївський район" (2004 рік) на 164 арк. в 1 томі (101810003); "Проект прибережних захисних смуг водних об`єктів м. Києва. Голосіївський район (Графічні матеріали)" (2004рік) на 61 арк. в 1 томі (101810003); а також оптичний носій інформації із документацією з землеустрою "Проект прибережних захисних смуг водних об`єктів м. Києва. Голосіївський район".

У дослідницькій частині висновку експерти вказали, що за результатами камеральної обробки координат поворотних точок (кутів) меж земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, які наявні у складі Техдокументації, та графічних матеріалів проекту прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському районі міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.05.2009 № 461/1517, на яких відображена геодезична сітка та які складені у відповідних масштабах з використанням місцевої системи координат м. Києва, за допомогою програмного забезпечення для цифрової картографії та землеустрою Digitals/Delta ХЕ Version 5.0 Professional, встановлено, що земельна ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 розташована поза межами прибережної захисної смуги.

Отже, дослідивши проєкт прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському р-ні м. Києва, затверджений рішенням Київської міської ради від 21.05.2009 №461/1517, експерти встановили, що земельна ділянка площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 знаходиться поза межами прибережної захисної смуги, визначеної цим проєктом.

Таким чином, прибережна захисна смуга навколо водного об`єкту на спірній земельній ділянці проєктом прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському та Деснянському районах міста Києва встановлена не була. Більш того, відповідний водний об`єкт відсутній у переліку водних об`єктів, що міститься у проєкті.

Оцінивши представлені у матеріали справи докази, висновок експертного дослідження та доводи учасників справи, судом встановлено, що проєкт прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському р-ні м. Києва містить перелік та характеристики водних об`єктів у межах Голосіївського району (у тому числі місцезнаходження яких о. Жуків), встановлює прибережні захисні смуги території річки Дніпро, а також водних об`єктів місцезнаходження яких визначено о. Жуків.

Судовими експертами при проведенні дослідження було досліджено проект прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському р-ні м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.05.2009 №461/1517 та встановлено, що земельна ділянка площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 знаходиться поза межами прибережної захисної смуги, визначеної цим проектом.

Судовими експертами за результатами експертного дослідження констатовано відсутність у матеріалах справи документів та матеріалів, на підставі яких можливо достовірно вказати, що заглиблення, що розташоване в межах земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, є тим чи іншим водним об`єктом.

Таким чином, можна дійти висновку, що проєкт прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському р-ні м. Києва не містить водного об`єкту, який розміщений, за твердженням прокуратури, на спірній земельній ділянці.

З огляду на викладене відхиляються доводи прокурора про те, що аналіз змісту текстової частини проєкту прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському р-ні м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.05.2009 №461/1517, засвідчує, що водойми на спірній території належать до заплавних озер, які з`єднані між собою мережею каналів, є пропускні труби. При цьому наведені твердження прокуратури є також безпідставними і з огляду на те, що характеристика одних водних об`єктів та встановлення щодо них прибережних смуг не може застосовуватися до водного об`єкту, розташованого в межах земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054.

Відповідно до частини 6 статті 87 Водного кодексу України порядок визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режим ведення господарської діяльності в них встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктом 2.9 Порядку погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок, затвердженого наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 05.11.2004 №434 (чинного станом на час виникнення спірних правовідносин), у разі відсутності належної землевпорядної документації та встановлених у натурі (на місцевості) меж щодо водоохоронних зон та прибережних захисних смуг водних об`єктів природоохоронний орган забезпечує їх збереження шляхом урахування при розгляді матеріалів щодо вилучення (викупу), надання цих земельних ділянок нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених статтею 88 ВК України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 №486 "Про затвердження Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них", з урахуванням конкретної ситуації.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 № 486 затверджено Порядок визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режим ведення господарської діяльності в них (далі - Порядок № 486).

У межах водоохоронних зон виділяються землі прибережних захисних смуг та смуги відведення з особливим режимом їх використання відповідно до статей 88-91 ВК України (пункт 4 Порядку №486).

Пунктом 10 Порядку № 486 (у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що на землях міст і селищ міського типу розмір водоохоронної зони, як і прибережної захисної смуги, встановлюється відповідно до існуючих на час встановлення водоохоронної зони конкретних умов забудови.

Згідно із п.5 Порядку № 486 розміри і межі водоохоронних зон визначаються проєктом на основі нормативно-технічної документації.

Проекти цих зон розробляються на замовлення органів водного господарства та інших спеціально уповноважених органів, узгоджуються з органами Мінекоресурсів, Держводгоспу, Держкомзему, власниками землі, землекористувачами і затверджуються відповідними місцевими органами державної виконавчої влади та виконавчими комітетами Рад.

Відповідно до п.6 Порядку № 486 межі водоохоронних зон встановлюються з урахуванням: рельєфу місцевості, затоплення, підтоплення, інтенсивності берегоруйнування, конструкції інженерного захисту берега; цільового призначення земель, що входять до складу водоохоронної зони. Враховуючи, що ліси мають значну водоохоронну функцію, межі водоохоронних зон у них не встановлюються.

Виконавчі комітети місцевих Рад зобов`язані доводити до відома населення, всіх заінтересованих організацій рішення щодо меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг, а також водоохоронного режиму, який діє на цих територіях (частина 7 статті 87 Водного кодексу України).

Отже, законодавством України передбачений відповідний порядок, який полягає у розробці відповідного проєкту землеустрою та виділення на його підставі земель водоохоронних зон та прибережних захисних смуг.

При цьому, інформування усіх заінтересованих осіб щодо меж водоохоронних зон виконує з одного боку функцію захисту прав та інтересів громади, а з іншого - конкретної особи, яка бажає отримати земельну ділянку, яка межує з землями водного фонду.

Існування прибережних захисних смуг визначеної ширини передбачене нормами закону (статтею 60 Земельного кодексу України, статтею 88 Водного кодексу України). Відтак відсутність проєкту землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги не свідчить про відсутність самої прибережної захисної смуги, оскільки її розміри встановлені законом.

Системний аналіз наведених норм законодавства дає підстави для висновку про те, що при наданні земельної ділянки за відсутності проєкту землеустрою зі встановлення прибережної захисної смуги необхідно виходити з нормативних розмірів прибережних захисних смуг, установлених статтею 88 Водного кодексу України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до порядку визначення. Аналогічні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №469/1393/16-ц, від 07.04.2020 у справі № 372/1684/14-ц.

При цьому, як зазначалося вище, рішенням Київської міської ради від 21.05.2009 №461/1517 затверджений проєкт прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському р-ні м. Києва.

Виходячи зі змісту наведених норм законодавства, враховуючи встановлені судом обставини, випливає, що за наявності встановлених у відповідності з нормами чинного законодавства меж водоохоронних зон та прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському р-ні м. Києва відсутні обґрунтовані підстави для визначення нормативних розмірів прибережної захисної смуги, встановлених нормами статті 88 Водного кодексу України та статті 60 Земельного кодексу України.

З огляду на вказане, доводи прокуратури здійснені на підставі листа Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра від 22.10.2021 №01-12/1514, а також листа Інституту географії Національної академії наук України від 07.12.2021 № 01-03/284, що ґрунтується на підставі вказаного листа Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра, що на спірній земельній ділянці знаходиться озеро та земельна ділянка знаходиться в межах прибережної захисної смуги шириною 100 м вздовж узрізу води, є необґрунтованими.

Слід зауважити, що зазначена у листі Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра від 22.10.2021 №01-12/1514 інформація документально не підтверджена та лист не містить жодних результатів дослідження, на підставі яких управлінням надано відповідні висновки щодо водного об`єкту.

При цьому, оскільки зібраними у справі доказами, в тому числі, висновком судової експертизи, підтверджується знаходження земельної ділянки кадастровий номер :90:335:0054 поза межами прибережної захисної смуги шириною 100 м вздовж узрізу води, а обставини знаходження на спірній земельній ділянці озера не знайшли свого підтвердження, то лист Басейнового управління водних ресурсів середнього Дніпра від 22.10.2021 №01-12/1514 на переконання суду не може бути самостійним доказом належності спірної земельної ділянки до земель водного фонду.

При цьому, наявні у матеріалах справи документи технічної документації щодо поділу земельної ділянки (кадастровий номер :90:335:0040), технічної документації щодо земельної ділянки площею 5 га кадастровий номер :90:335:0054, висновок судової експертизи, відомості проєкту прибережних захисних смуг водних об`єктів у Голосіївському та Деснянському районах міста Києва, визначають відсутність на спірній земельній ділянці озера та знаходження земельної ділянки площею 5 га кадастровий номер :90:335:0054 у межах прибережної захисної смуги шириною 100 м вздовж узрізу води. Одночасно, як зазначено судом вище, відомості щодо водного об`єкту на спірній земельній ділянці в державному водному кадастрі обліку поверхневих водних об`єктів відсутні.

Викладеним спростовуються доводи прокурора про те, що на земельній ділянці площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 на момент надання у приватну власність (2007 рік) та набуття права власності на земельну ділянку відповідачем (2014 рік) і на цей час знаходилося озеро та знаходження земельної ділянки кадастровий номер :90:335:0054 у межах прибережної захисної смуги шириною 100 м вздовж узрізу води.

Стосовно доводів прокуратури про те, що земельна ділянка площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 належить до земель водного фонду, оскільки розташована у межах низької заплави річки Дніпро, слід зазначити таке.

Як зазначалося судом вище, згідно з частиною 1 статті 58 Земельного кодексу України та статтею 4 Водного кодексу України до земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водоймами, болотами, а також островами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів.

Аналіз норм Водного кодексу України та Земельного кодексу України дає підстави дійти висновку, що земельні ділянки у заплавах річок не відносяться до земельного водного фонду.

Статтею 80 Водного кодексу України визначено, що з метою охорони водності малих річок забороняється: 1) змінювати рельєф басейну річки; 2) руйнувати русла пересихаючих річок, струмки та водотоки; 3) випрямляти русла річок та поглиблювати їх дно нижче природного рівня або перекривати їх без улаштування водостоків, перепусків чи акведуків; 4) зменшувати природний рослинний покрив і лісистість басейну річки; 5) розорювати заплавні землі та застосовувати на них засоби хімізації; 6) проводити осушувальні меліоративні роботи на заболочених ділянках та урочищах у верхів`ях річок; 7) надавати земельні ділянки у заплавах річок під будь-яке будівництво (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних споруд), а також для садівництва та городництва; 8) здійснювати інші роботи, що можуть негативно впливати чи впливають на водність річки і якість води в ній.

Водокористувачі та землекористувачі, землі яких знаходяться в басейні річок, забезпечують здійснення комплексних заходів щодо збереження водності річок та охорони їх від забруднення і засмічення.

Одночасно стаття 79 Водного кодексу України передбачає, що залежно від водозбірної площі басейну річки поділяються на великі, середні та малі. До великих належать річки, які розташовані у кількох географічних зонах і мають площу водозбору понад 50 тис. квадратних кілометрів. До середніх належать річки, які мають площу водозбору від 2 до 50 тис. квадратних кілометрів. До малих належать річки з площею водозбору до 2 тис. квадратних кілометрів.

Загальновідомим є факт, відповідно до якого площа басейну Дніпра - 504 000 км2, з них в межах України - 291 400 км2.

Зі змісту наведених вище норм вбачається, що приписи статті 80 Водного кодексу України щодо заборони надавати земельні ділянки у заплавах річок під будь-яке будівництво стосуються малих річок.

З урахуванням наведеного, оскільки стаття 80 Водного кодексу України стосується особливостей користування малими річками, у той час як річка Дніпро не є малою річкою, то відповідні обмеження встановлені статтею 80 Водного кодексу України, на відповідний водний об`єкт не поширюються, що у свою чергу свідчить про помилковість доводів прокурора викладених у позові щодо належності спірної земельної ділянки до земель водного фонду.

Системний аналіз статей 82, 83, 84 Земельного кодексу України із застосуванням статті 59 Земельного кодексу України, свідчить, що Земельний кодекс України передбачає передачу за відповідним рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування виключно природніх водойм, які відносяться до замкнених та які перебувають у державній або комунальній власності.

Суд зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 23.11.2021 по справі № 359/3373/16-ц надала правовий висновок (пункт 51), згідно із яким заволодіння громадянами та юридичними особами землями водного фонду (перехід до них володіння цими землями) всупереч вимогам ЗК України є неможливим; розташування земель водного фонду вказує на неможливість виникнення приватного власника, а отже, і нового володільця, крім випадків, передбачених у статті 59 цього Кодексу (висновки Великої Палати Верховного Суду, сформульовані у постановах від 22 травня 2018 року у справі № 469/1203/15-ц (провадження № 14-95 с18); від 28 листопада 2018 року у справі № 504/2864/13-ц (провадження № 14-452цс18, пункт 70); від 12 червня 2019 року у справі № 487/10128/14-ц (провадження № 14-473цс18, пункт 80); від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (провадження № 14-364цс19, пункт 96); від 15 вересня 2020 року у справі № 372/1684/14-ц (провадження № 14-740цс19, пункт 45) та інших. Тому протиправне зайняття такої земельної ділянки або державну реєстрацію права власності на неї за приватною особою слід розглядати як не пов`язане з позбавленням володіння порушення права власності держави чи відповідної територіальної громади, а таке право захищається не віндикаційним, а негаторним позовом. За змістом наведених постанов та виходячи з обставин, встановлених у цих справах, зазначені висновки не застосовуються щодо заволодіння замкненими природними водоймами загальною площею до 3 гектарів, оскільки такі водойми можуть надаватися у власність приватним особам (стаття 59 Земельного кодексу України).

За встановлених вище обставин, з огляду на необґрунтованість доводів прокурора, що на земельній ділянці площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 на момент надання у приватну власність (2007 рік) та набуття права власності на земельну ділянку відповідачем (2014 рік) знаходилося озеро та знаходження земельної ділянки кадастровий номер :90:335:0054 у межах прибережної захисної смуги шириною 100 м вздовж узрізу води, виходячи з приписів статей 59, 83, 84 Земельного кодексу України та враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду суд дійшов висновку про помилковість тверджень прокурора, що зайняття відповідачем спірної земельної ділянки та наявність державної реєстрації права власності на таку ділянку за відповідачем треба розглядати як не пов`язане з позбавленням володіння порушення права власності держави чи відповідної територіальної громади, а належним способом захисту прав власника є негаторний позов.

Поряд з наведеним, посилання прокурора на судову практику у подібних правовідносинах, зокрема на постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №487/10128/14 (об`єктом правового регулювання є земельна ділянка, яка знаходяться в межах прибережної захисної смуги Бузького лиману), від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (об`єктом правового регулювання є земельна ділянка в межах прибережної захисної смуги Чорного моря), від 28.11.2018 у справі № 504/2864/13-ц (об`єктом правового регулювання є земельна ділянка, яка знаходяться в межах прибережної захисної смуги Григорівського лиману), від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (об`єктом правового регулювання є земельна ділянка, яка знаходяться прибережної захисної смуги Бузького лиману) та від 07.04.2020 у справі № 372/1684/14-ц (об`єктом правового регулювання є земельна ділянка, яка знаходяться в межах прибережної захисної смуги "Голубого озера"), є необґрунтованими, виходячи з того, що відповідно до правових позицій Великої Палати Верховного Суду, зокрема, у постановах від 27.03.2018 у справі №910/17999/16, від 25.04.2018 у справі №925/3/17, від 16.05.2018 у справі №910/24257/16, подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.

Так, відповідно до правових позицій Великої палати Верховного Суду у зазначених вище справах Велика палата Верховного суду дійшла висновку, що заволодіння громадянами та юридичними особами землями водного фонду всупереч вимогам ЗК України (перехід до них права володіння цими землями) є неможливим, розташування земель водного фонду вказує на неможливість виникнення приватного власника, а отже, і нового володільця, крім випадків, передбачених у статті 59 Земельного кодексу України, що відповідно свідчить про неподібність правовідносин у розглядуваній справі.

Щодо належності земельної ділянки до земель природоохоронного призначення, суд зазначає наступне.

Так, належність земельної ділянки до земель природоохоронного призначення обґрунтовується тим, що ділянка входить до складу ландшафтного заказника "Острів Жуків".

Рішенням Київської міської ради "Про оголошення природних об`єктів пам`ятками природи та заказниками місцевого значення у м. Києві" № 147/649 від 2 грудня 1999 року, створено ландшафтний заказник місцевого значення "Острів Жуків". При цьому, вказаним рішенням межі території об`єктів природно-заповідного фонду не встановлювались.

Зазначений заказник створювався без вилучення земельних ділянок, а саме: земель Лісового господарства "Конча-Заспа" та Колективного сільськогосподарського підприємства "Хотівське".

У довідці ДП "Інститут Генерального плану міста Києва" ВАТ "Київпроект" від 19.05.2004 площа заказника "Острів Жуків" становить 1794,6 га.

У Програмі розвитку зеленої зони м. Києва до 2010 року та концепції формування зелених насаджень в м. Києві, затвердженої рішенням Київської міської ради від 19.07.2005 №806/3381" площа заказника "Острів Жуків", який включає заплавну частину Канівського водосховища від гирла р. Віта до південної межі м. Києва, зазначена 1794,6 га.

Пунктами 9 та 10 Рішення КМР №806/3381, яким було затверджено Програму розвитку зелених насаджень, встановлено наступне: утриматись до встановлення меж ландшафтного заказника місцевого значення острів Жуків від розгляду питань відведення земельних ділянок, які відповідно до рішення Київської міської ради від 02.12.1999 року №147/649 "Про оголошення природних об`єктів пам`ятками природи та заказниками місцевого значення у м. Києві", можуть бути включені до складу заказника; доручено Управлінню охорони навколишнього природного середовища виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) виступити замовником на розробку проекту створення заказника місцевого значення острів Жуків та подати його на затвердження Київраді до 1 липня 2006 року. Після затвердження проекту створення заказника місцевого значення острів Жуків виступити замовником на розробку проекту землеустрою з організації та встановлення меж заказника.

Тобто вищезазначене свідчить про те, що межі ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків", ані при його створені, ані згодом не встановлювались. Доказів протилежного сторонами не пдано.

Порядок створення й оголошення територій та об`єктів природно-заповідного фонду регулювався Законом України "Про природно-заповідний фонд України" (в редакції станом на 02.12.1999).

Так, відповідно до частини 1 статті 51 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" підготовка і подання клопотань про створення чи оголошення територій та об`єктів природно-заповідного фонду можуть здійснюватися органами Міністерства охорони навколишнього природного середовища України, науковими установами, природоохоронними громадськими об`єднаннями або іншими заінтересованими підприємствами, установами, організаціями та громадянами. Клопотання подаються до державних органів, уповноважених проводити їх попередній розгляд.

Згідно з абзацом 3 частини 1, частин 2-4, 6, 7 статті 52 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" клопотання про необхідність створення чи оголошення територій та об`єктів природно-заповідного фонду попередньо розглядається у місячний строк:

- щодо територій та об`єктів місцевого значення - органами цього міністерства на місцях.

У разі схвалення клопотань Міністерством охорони навколишнього природного середовища України та його органами на місцях проводиться їх погодження з власниками та первинними користувачами природних ресурсів у межах територій, рекомендованих для заповідання.

На підставі результатів погодження клопотань Міністерство охорони навколишнього природного середовища України забезпечує розробку спеціалізованими проектними та науковими установами проектів створення природних заповідників, біосферних заповідників, національних природних парків, заказників, пам`яток природи, парків-пам`яток садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення.

Розробка проектів створення регіональних ландшафтних парків, заповідних урочищ, а також заказників, пам`яток природи та парків-пам`яток садово-паркового мистецтва місцевого значення забезпечується органами Міністерства охорони навколишнього природного середовища України на місцях.

Проекти створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду підлягають державній екологічній експертизі.

У разі позитивного висновку екологічної експертизи щодо проектів створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду всі матеріали передаються Міністерством охорони навколишнього природного середовища України чи його органами на місцях до державних органів, уповноважених приймати рішення про створення чи оголошення територій та об`єктів природно-заповідного фонду.

Частинами 3-5 статті 53 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" передбачено, що рішення про організацію чи оголошення територій та об`єктів природно-заповідного фонду місцевого значення та встановлення охоронних зон територій та об`єктів природно-заповідного фонду приймається обласними, міськими (міст республіканського підпорядкування) Радами народних депутатів.

Порядок відведення земельних ділянок природним заповідникам, біосферним заповідникам, національним природним паркам, регіональним ландшафтним паркам, а також ботанічним садам, дендрологічним паркам, зоологічним паркам визначається Земельним Кодексом України.

Заказники, пам`ятки природи, заповідні урочища, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва й інші території та об`єкти природно-заповідного фонду, які створюються без вилучення земельних ділянок, що вони займають, передаються під охорону підприємствам, установам, організаціям і громадянам органами Міністерства охорони навколишнього природного середовища України з оформленням охоронного зобов`язання.

Судом враховано доводи прокурора, що етапи створення цього об`єкта природно-заповідного фонду описані в постанові Верховного Суду від 19.04.2018 у справі №910/3724/14 та за висновками Верховного Суду розробка проекту створення об`єкта природно-заповідного фонду мала передувати самому створенню такого об`єкту та ландшафтний заказник місцевого значення "Жуків острів" був створений 02.12.1999.

Верховний Суд у справі №910/3724/14 вказував, що Державним управлінням екології та природних ресурсів в м. Києві видано відповідне охоронне зобов`язання №4-2-8 від 20.12.2002.

У постанові Верховного Суду у справі №910/3724/14 зазначено, що "вказаним охоронним зобов`язанням Положення про ландшафтний заказник місцевого значення "Острів Жуків", затвердженого у 2003 році начальником Державного управління екології та природних ресурсів в м. Києві, погодженого генеральним директором КО "Київзеленбуд" та директором регіонального ландшафтного парку "Голосіївський", а також наукового обґрунтування необхідності оголошення території центральної частини колишнього заповідника "Конча-Заспа" ландшафтним заказником місцевого значення, розробленого фахівцями біологічного факультету Київського університету імені Т. Шевченка, на підставі якого Київською міською радою приймалось рішення №147/649 від 02.12.1999, територія ландшафтного заказника "Острів Жуків", щонайменше складає 630 га, а за обґрунтуванням науковців та довідкою від 19.05.2004 ДП "Інститут Генерального плану міста Києва" ВАТ "Київпроект" площа ландшафтного заказника "Жуків острів" становить 1794,6 га".

Враховуючи зміст рішень Київської міської ради за №147/649, №162/1996, Програми розвитку зеленої зони м. Києва до 2010 року та концепції формування зелених насаджень в м. Києві наразі відсутнє остаточне визначення меж та площі ландшафтного заказника "Жуків острів".

Рішенням "Про оголошення природних об`єктів пам`ятками природи та заказниками місцевого значення у м. Києві" від 2 грудня 1999 року, створено ландшафтний заказник місцевого значення "Острів Жуків". При цьому, вказаним рішенням межі території об`єктів природно-заповідного фонду не встановлювались.

Зазначений заказник створювався без вилучення земельних ділянок, а саме: земель Лісового господарства "Конча-Заспа" та Колективного сільськогосподарського підприємства "Хотівське".

З матеріалів справи вбачається, що станом на цей час проєкт заказника місцевого значення "Жуків острів" не затверджено, його межі не визначені.

У постановах від 13 серпня 2019 року у справі № 910/11164/16, від 26 лютого 2020 року у справі № 911/3315/17, від 16 вересня 2022 року у справі № 752/3090/19 Верховний Суд звертав увагу, що до встановлення меж територій та об`єктів природно-заповідного фонду в натурі їх межі визначаються відповідно до проєктів створення територій та об`єктів природно-заповідного фонду, що узгоджується із положеннями частини четвертої статті 7 Закону України "Про природно-заповідний фонд України", а неналежне оформлення земельної ділянки не змінює її цільового призначення як віднесеної до земель природно-заповідного фонду і не звільняє органи державної влади від обов`язку діяти відповідно до встановленого чинним законодавством України порядку зміни цільового призначення та вилучення земельної ділянки.

Однак, проєкт створення об`єкту природно-заповідного фонду створення та встановлення меж території ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів" учасниками справи до матеріалів справи не наданий та як вбачається із фактичних обставин справи, наразі відсутній.

Наведене також підтверджується листом Департаменту земельних ресурсів (том 5, арк. 77) вих. №0570202/1-10596 від 01.09.2022 згідно із яким інформація щодо розроблення проєкту створення ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів" та проєкту землеустрою з організації та встановлення меж території ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів" у Департаменті відсутня. Також у зазначеному листі Департаментом зазначено, що рішення щодо створення та встановлення меж території ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів" Київська міська рада за поданням Департаменту не приймала; наразі межі ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів" в порядку встановленому законодавством не визначені (том 5, арк.77).

Відповідно до висновку Державного управління охорони навколишнього природного середовища в місті Києві від 18.07.2007 № 05-08/4904, що міститься у проєкті землеустрою щодо відведення земельних ділянок ОКЖК "Харчомашовець" в описі земель, що входять до відведеної земельної ділянки площею 105,46 га, вказано на зазначена територія відноситься до переліку земель, оголошених рішенням Київради № 147/649 від 02.12.1999 ландшафтним заказником місцевого значення природно-заповідного фонду.

У висновку Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища Київської міської державної адміністрації від 17.07.2007 № 19-7170, що міститься у проєкті землеустрою щодо відведення земельних ділянок ОКЖК "Харчомашовець", зазначається, що земельна ділянка "відноситься до території, в межах якої мають бути визначені межі заказника "Жуків острів".

У висновку Державної санітарно-епідеміологічної служби від 26.09.2007 № 05.03.02-07/47963 вказано, що "в межах території знаходяться ділянки меж заказника "Жуків острів".

У висновку Київської міської санепідемстанції від 25.07.2007 № 5847 вказано, що ділянка (площею 90,25 га) відноситься "до території, в межах якої мають бути визначені межі заказника "Жуків острів".

У висновку Головного управління охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації від 23.07.2007 № 5411, вказано, що земельна ділянка площею 99,853 га знаходиться частково на землях природно-заповідного фонду.

При цьому, проєкт землеустрою щодо відведення земельних ділянок ОКЖК "Харчомашовець" стосується п`яти земельних ділянок, площею 105,46 га, із яких у подальшому виділена спірна земельна ділянка площею 5 га.

У висновку експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 01.02.2023 №15667/22-41, складеного за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.05.2022, судовими експертами визначено, що відомості про включення земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, яка за основним цільовим призначенням належить до категорії земель житлової та громадської забудови, як складової природної території (акваторії), що рішенням Київської міської ради від 02.12.1999 № 147/649 оголошена ландшафтним заказником місцевого значення "Острів Жуків", в матеріалах судової справи відсутні (арк.58 висновку).

Відтак, експерти дійшли висновку, що земельна ділянка з кадастровим номером :90:335:0054, площею 5 га, розташована на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва, у складі ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків", створеного рішенням Київської міської ради "Про оголошення природних об`єктів пам`ятками природи та заказниками місцевого значення у м. Києві" від 02.12.1999 № 147/649, не знаходиться.

У дослідницькій частині висновку судової експертизи (арк.58 висновку), судовими експертами вказано, що згідно із відомостями матеріалів судової справи проект створення ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів" у визначеному порядку не розроблявся та не затверджувався.

Отже, експерти дійшли до висновку, що визначити чи розташована земельна ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 в межах ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків", створеного рішенням Київської міської ради від 02.12.1999 №147/649, не вбачається можливим, оскільки згідно із наданими на дослідження відомостями проект з організації та встановлення меж ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів" не розроблявся і Київською міською радою не затверджувався.

В матеріалах судової справи наявний оптичний диск для лазерних систем зчитування CD-R Verbatim (том 5 канцелярський файл між а.с. 106-107, конверт для CD/DVD дисків з печаткою Шевченківського районного суду м. Києва, далі - диск CD-R), на якому наявні координати поворотних точок (кутів) меж території площею 1 620,5857 га, яка згідно із рукописним текстом на конверті є територією ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків".

За результатами камеральної обробки координат поворотних точок (кутів) меж земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054, які наявні у складі Технічної документації щодо поділу земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0040 та координати поворотних точок (кутів) меж території, які наявні на диску CD-R, встановлено, що вказана земельна ділянка розташована в межах території, яка згідно із рукописним текстом на конверті, у якому знаходиться вказаний диск, є територією ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків".

Розташування земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 відносно меж території, згідно із координатами, які наявні на вказаному диску, схематично зображено на рисунках 15, 16 в дослідницькій частині висновку.

За висновком судових експертів, земельна ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 розташована в межах території, яка згідно із рукописним текстом на конверті, у якому знаходиться оптичний диск для лазерних систем зчитування CD-R Verbatim із координатами поворотних точок (кутів) меж території площею 1 620,5857 га (том 5, канцелярський файл між а.с. 106-107), є територією ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків".

Оцінюючи наданий експертами висновок щодо розташування земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 відносно меж території, згідно із координатами, які наявні на диску (том 5, а.с. 106-107, конверт для CD/DVD дисків з печаткою Шевченківського районного суду м. Києва), судом встановлено, що інформація, яка міститься на згаданому диску, у відповідності до статей 5, 6, 7, 12 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" не засвідчена електронно-цифровим підписом, диск містить координати невідомого походження, а відомості щодо особи, яка надала відповідні координати та наявності у неї відповідних повноважень відсутня. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наданий прокурором диск з координатами є неналежним доказом.

Стосовно посилання прокуратури на картографічні викопіювання і координати поворотних точок території ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" за даними Генерального плану м. Києва до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, і Програмою розвитку зеленої зони м. Києва до 2010 року та концепцією формування зелених насаджень в центральній частині міста, затвердженими рішенням Київської міської ради від 19.07.2005 № 806/3381; картографічний додаток до довідки ДП "Інститут Генерального плану міста Києва" від 19.05.2004 № 937; графічні матеріали Генерального плану м. Києва до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 № 370/1804 (шари "02. Опорний план", "03. Схема планувальних обмежень", "04. Еколого-містобудівний прогноз" і "10. Озеленені та рекреаційні території"), слід зазначити таке.

Відповідно до статей 1 Закону України "Про планування і забудову території" від 20 квітня 2000 року № 1699-III, (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) генеральний план населеного пункту - це містобудівна документація, яка визначає принципові вирішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту.

Згідно зі статтею 12 Закону України "Про планування і забудову територій" генеральним планом населеного пункту визначаються: потреби в територіях для забудови та іншого використання; потреба у зміні межі населеного пункту, черговість і пріоритетність забудови та іншого використання територій; межі функціональних зон, пріоритетні та допустимі види використання та забудови територій; планувальна структура та просторова композиція забудови населеного пункту; загальний стан довкілля населеного пункту, основні фактори його формування, містобудівні заходи щодо поліпшення екологічного і санітарно-гігієнічного стану; території, які мають будівельні, санітарно-гігієнічні, природоохоронні та інші обмеження їх використання; інші вимоги, визначені державними будівельними нормами.

Генеральний план міста Києва був затверджений рішенням Київської міської ради від 28 березня 2002 року №370/1804.

Таким чином, Генеральний план міста Києва визначає принципові питання розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту, втім Генеральний план міста Києва не заміняє собою землевпорядну документацію, зокрема, документацію, якою створюється та оголошується об`єкт природно-заповідного фонду.

Відтак, картографічні викопіювання і координати поворотних точок, графічні матеріали Генерального плану м. Києва, довідки, видані Інститутом Генерального плану міста Києва, не можуть вважатися належним доказом підтвердження меж об`єкта природно-заповідного фонду.

Наукове обґрунтування необхідності оголошення території центральної частини колишнього заповідника "Конча-Заспа" ландшафтним заказником місцевого значення та Наукове обґрунтування цінності земель заказника, наданого Інститутом фізіології рослин і генетики Національної академії наук України 19.11.2015, також не містять жодних відомостей щодо меж та площі ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків".

Представлений прокурором додаток до листа Інституту географії Національної академії наук України від 07.12.2021 № 01-03/284 (Щодо ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів") не є у розумінні Господарського процесуального кодексу України висновком експерта та за встановлених вище обставин відсутності законодавчо встановлених меж ландшафтного заказника місцевого значення "Жуків острів" не можуть бути самостійним доказом розташування спірної земельної ділянки площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 у складі заказника місцевого значення "Жуків острів".

Отже, оскільки межі ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" не визначені, що також підтверджено у листі Департаменту земельних ресурсів (том 5, арк. 77) вих. №0570202/1-10596 від 01.09.2022, враховуючи висновки судової експертизи, з огляду на зміст висновків уповноважених органів у проєкт землеустрою щодо відведення земельних ділянок ОКЖК "Харчомашовець", враховуючи висновки судової експертизи, суд зазначає, що наразі з наявних у матеріалах справи доказів не вбачається за можливе дійти беззаперечних висновків щодо розташування (розташована повністю чи частково в межах ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" чи взагалі не входить в межі) спірної земельної ділянки площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 у складі заказника місцевого значення "Жуків острів".

При цьому за відсутності документально підтверджених обставин щодо перебування спірної земельної ділянки площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 у складі заказника місцевого значення "Жуків острів" (повністю чи частково), з урахуванням ст.1 Першого протоколу до Конвенції, враховуючи завдання господарського судочинства - справедливості, а також критерії правомірного втручання в право особи на мирне володіння майном, закладеним у статті 1 Першого протоколу до Конвенції, можна дійти висновку, що повернення в цілому земельної ділянки може свідчити про непропорційне втручання у право відповідача на мирне володіння своїм майном, а саме: правом власності на земельну ділянку, відповідно до статті 1 Першого протоколу Конвенції.

Одночасно, рішенням Київської міської ради від 19.07.2005 №806/3381 регламентовано утриматись до встановлення меж ландшафтного заказника місцевого значення острів Жуків від розгляду питань відведення земельних ділянок, які відповідно до рішення Київської міської ради від 02.12.1999 №147/649 "Про оголошення природних об`єктів пам`ятками природи та заказниками місцевого значення у місті Києві" можуть бути включені до складу заказника.

Отже, з огляду на приписи рішення Київської міської ради від 19.07.2005 №806/3381, враховуючи, що заказник місцевого значення "Жуків острів" створювався без вилучення земельних ділянок, а саме: земель Лісового господарства "Конча-Заспа" та Колективного сільськогосподарського підприємства "Хотівське", а станом на цей час проєкт заказника місцевого значення "Жуків острів" не затверджено, його межі не визначені, до встановлення меж ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" Київська міська рада повинна була утриматись від розгляду питань відведення земельних ділянок, які відповідно до рішення Київської міської ради від 02.12.1999 №147/649 "Про оголошення природних об`єктів пам`ятками природи та заказниками місцевого значення у м. Києві", можуть бути включені до складу заказника.

Статтею 19 Земельного кодексу України передбачено, що землі України за основним цільовим призначенням поділяються, зокрема, на землі природо-заповідного та іншого природоохоронного призначення

Відповідно до статті 43 Земельного кодексу України землі природно-заповідного фонду - це ділянки суші і водного простору з природними комплексами та об`єктами, що мають особливу природоохоронну, екологічну, наукову, естетичну, рекреаційну та іншу цінність, яким відповідно до закону надано статус територій та об`єктів природно-заповідного фонду.

Аналогічний зміст має стаття 7 Закону України "Про природно-заповідний фонд України".

До земель природно-заповідного фонду включаються природні території та об`єкти (природні заповідники, національні природні парки, біосферні заповідники, регіональні ландшафтні парки, заказники, пам`ятки природи, заповідні урочища), а також штучно створені об`єкти (ботанічні сади, дендрологічні парки, зоологічні парки, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва) (стаття 44 Земельного кодексу України).

Порядок використання земель природно-заповідного фонду визначається законом (частина 2 статті 45 Земельного кодексу України).

Правові основи організації, охорони, ефективного використання природно-заповідного фонду України, відтворення його природних комплексів та об`єктів визначає Закон України "Про природно-заповідний фонд України".

Статтею 4 Закону України "Про природно-заповідний фонд України" передбачено, що території природних заповідників, заповідні зони біосферних заповідників, землі та інші природні ресурси, надані національним природним паркам, є власністю Українського народу.

Регіональні ландшафтні парки, зони - буферна, антропогенних ландшафтів, регульованого заповідного режиму біосферних заповідників, землі та інші природні ресурси, включені до складу, але не надані національним природним паркам, заказники, пам`ятки природи, заповідні урочища, ботанічні сади, дендрологічні парки, зоологічні парки та парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва можуть перебувати як у власності Українського народу, так і в інших формах власності, передбачених законодавством України.

У відповідності до статті 45 Земельного кодексу України передбачено, що землі природно-заповідного фонду можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності.

При цьому, пунктом "в" частина 4 статті 83 Земельного кодексу України визначає, що до земель комунальної власності, які не можуть передаватись у приватну власність, належать землі під об`єктами природно-заповідного фонду, історико-культурного та оздоровчого призначення, що мають особливу екологічну, оздоровчу, наукову, естетичну та історико-культурну цінність, якщо інше не передбачено законом.

Як зазначалось вище, рішенням Господарського суду міста Києва від 02.02.2016 у справі №910/3725/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.06.2016 та постановою Вищого господарського суду України від 24.11.2016, визнано недійсним з моменту прийняття рішення Київської міської ради від 01.10.2007 №356/3190 "Про передачу земельних ділянок Обслуговуючому кооперативу житлового кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" для житлової забудови на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва"; визнано недійсними: видані Обслуговуючому кооперативу житлового кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" державні акти на право власності на земельні ділянки серії ЯЖ №006292, серії ЯЖ №006293, зареєстровані 08.01.2008 Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за №07-8-00199 та №07-8-00200; видані Товариству з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ" державні акти на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №030300 та серії ЯЖ №920173, зареєстровані 30.10.2008 і 09.07.2009 відповідно Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за №07-8-00261 та №07-8-00301; виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Тестбуд" державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯЖ №011945, зареєстрований 08.09.2010 Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради за №07-8-00389; визнано відсутність у Обслуговуючого кооперативу житлового кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ", Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тестбуд" права власності на земельні ділянки, що розташовані за адресою: вул. Ліснича у Голосіївському районі міста Києва площею 55,9336 га, кадастровий номер :90:335:0040 вартістю за нормативною грошовою оцінкою 103449025, 40 грн.; вул. Ліснича у Голосіївському районі міста Києва площею 28,3789 га, кадастровий номер :90:335:0041 вартістю за нормативною грошовою оцінкою 63505863, 31 грн.

Так, у справі №910/3725/14 судами встановлено, що ОКЖК "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" не створювався як житлово-будівельний кооператив згідно з ЖК Української РСР та Примірним статутом житлово-будівельного кооперативу, а відтак не мав права на безоплатне отримання земельних ділянок у власність відповідно до статті 41 ЗК України, що свідчить про їх незаконне вибуття із власності територіальної громади м. Києва. За висновками суду у справі №910/3725/14 відсутність у вказаного кооперативу права на отримання земельних ділянок підтверджує також неправомірність їх подальшої передачі до статутного капіталу ТОВ "БУДІВЕЛЬНА АСОЦІАЦІЯ", а від нього - до статутного капіталу ТОВ "Тестбуд".

Також у справі №910/3725/14 суди дійшли висновку, що до встановлення меж ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" Київська міська рада повинна була утриматись від розгляду питань відведення земельних ділянок, які відповідно до рішення Київської міської ради від 02.12.1999 №147/649 "Про оголошення природних об`єктів пам`ятками природи та заказниками місцевого значення у м. Києві", можуть бути включені до складу заказника, а тому, рішення Київської міської ради від 01.10.2007 №350/3190 не відповідає вимогам чинного законодавства, що відповідно до ч. 2 ст. 144 Конституції України, ч.3 ст.152 Земельного кодексу України, ч. 10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є підставою для визнання його недійсним в судовому порядку.

Враховуючи, що спірна земельна ділянка, власником якої є відповідач, вибула з комунальної власності територіальної громади міста Києва на підставі рішення Київської міської ради від 01.10.2007 №356/3190 "Про передачу земельних ділянок Обслуговуючому кооперативу житлового кооперативу "ХАРЧОМАШОВЕЦЬ" для житлової забудови на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва", яке визнане судовими рішеннями недійсним, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що волі територіальної громади міста Києва на таке вибуття не було, а тому власник має право витребувати спірні земельні ділянки від добросовісного набувача (відповідача у справі) на підставі статті 388 Цивільного кодексу України.

При цьому, судом враховані посилання прокурора на судову практику у подібних правовідносинах, зокрема на постанови Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №752/3093/19, від 16.09.2022 у справі № 752/3090/19, від 22.06.2022 у справі № 367/4140/16-ц, від 21.09.2022 у справі № 367/4128/16-ц, в яких зазначено, що повернення державі земельної ділянки природо-заповідного фонду необхідно розглядати як негаторний позов, який можна заявити впродовж усього часу тривання порушення прав законного володільця цієї ділянки.

Однак, слід зазначити, що правовідносини у справах №752/3093/19, № 752/3090/19, є відмінними від правовідносин у розглядуваній справі, оскільки висновки вибуття земельних ділянок ґрунтувалися на обставинах встановлених у справі №910/3724/14, у межах розгляду якої на підставі висновку експерта, складеного за результатами проведення земельно-технічної експертизи, було встановлено розташування земельних ділянок в межах ландшафтного заказника.

Правовідносини у справах № 367/4140/16-ц, № 367/4128/16-ц повернення державі земель природно-заповідного фонду, а саме земельних ділянок розташованих на землях природно-заповідного фонду, а саме Національного природного парку "Голосіївський", що також свідчить про відмінність правовідносин у зазначених справах та справі, що розглядається.

Також відхиляються доводи прокурора про те, що факт розташування земельної ділянки у межах ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" було встановлено під час розгляду справи №910/3725/14, оскільки у цій справі судами констатовано порушення вимог рішення Київської міської ради від 19.07.2005 №806/3381, згідно із яким до встановлення меж ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" Київська міська рада повинна була утриматись від розгляду питань відведення земельних ділянок, які можуть бути включені до складу заказника.

Стосовно посилань прокурора на те, що спірна земельна ділянка відноситься до земель історико-культурного призначення, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 53 та статті 54 Земельного кодексу України до земель історико-культурного призначення належать землі, на яких розташовані: а) історико-культурні заповідники, музеї-заповідники, меморіальні парки, меморіальні (цивільні та військові) кладовища, могили, історичні або меморіальні садиби, будинки, споруди і пам`ятні місця, пов`язані з історичними подіями; б) городища, кургани, давні поховання, пам`ятні скульптури та мегаліти, наскальні зображення, поля давніх битв, залишки фортець, військових таборів, поселень і стоянок, ділянки історичного культурного шару укріплень, виробництв, каналів, шляхів; в) архітектурні ансамблі і комплекси, історичні центри, квартали, площі, залишки стародавнього планування і забудови міст та інших населених пунктів, споруди цивільної, промислової, військової, культової архітектури, народного зодчества, садово-паркові комплекси, фонова забудова.

Землі історико-культурного призначення можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності. Навколо історико-культурних заповідників, меморіальних парків, давніх поховань, архітектурних ансамбліві комплексів встановлюються охоронні зони з забороною діяльності, яка шкідливо впливає або може вплинути на додержання режиму використання цих земель.

Порядок використання земель історико-культурного призначення визначається законом.

Правові, організаційні, соціальні та економічні відносини у сфері охорони культурної спадщини з метою її збереження, використання об`єктів культурної спадщини у суспільному житті, захисту традиційного характеру середовища в інтересах нинішнього і майбутніх поколінь врегульовано положеннями Закону України "Про охорону культурної спадщини" №1805-ІІІ від 08.06.2000.

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону України "Про охорону культурної спадщини" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), території пам`яток, охоронних зон, заповідників, музеїв-заповідників, охоронювані археологічні території належать до земель історико-культурного призначення, включаються до державних земельних кадастрів, планів землекористування, проектів землеустрою, іншої проектно-планувальної та містобудівної документації.

Згідно з частиною 1 статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" з метою захисту традиційного середовища окремих пам`яток, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідників територій навколо них мають встановлюватись зони охорони пам`яток: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару.

Межі та режими використання охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються відповідним органом культурної спадщини.

Порядок визначення та затвердження меж і режимів використання зон охорони пам`яток та внесення змін до них встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини.

Згідно з частиною 2 статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" визначено, що з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України.

Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України.

Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною науково-проектною документацією, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Згідно з частиною 3 статті 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

При цьому, статтею 1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" визначено, що об`єкт культурної спадщини - це визначне місце, споруда (витвір), комплекс (ансамбль), їхні частини, пов`язані з ними рухомі предмети, а також території чи водні об`єкти (об`єкти підводної культурної та археологічної спадщини), інші природні, природно-антропогенні або створені людиною об`єкти незалежно від стану збереженості, що донесли до нашого часу цінність з археологічного, естетичного, етнологічного, історичного, архітектурного, мистецького, наукового чи художнього погляду і зберегли свою автентичність; зона охорони пам`ятки (далі - зони охорони) - встановлювані навколо пам`ятки охоронна зона, зона регулювання забудови, зона охоронюваного ландшафту, зона охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання.

Зона охоронюваного ландшафту - природна чи близька до природної незабудована територія за межами охоронної зони, з якою пам`ятка має активний візуальний зв`язок. Вона визначається для збереження і реабілітації природних утворень, які є характерним історичним середовищем пам`ятки, і відіграє важливу роль в образі населеного місця або окремому пейзажі, що містить пам`ятку. У зоні охоронюваного ландшафту забороняється будівництво капітальних будівель і споруд, шляхові і земляні роботи, що змінюють ландшафт, що охороняється (п.1.7. ДБН Б.2.2-2-2008).

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що в зонах охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, встановлено особливий режим регулювання забудови, зокрема, у таких зонах забороняється проведення будівельних робіт без попереднього отримання дозволу в органах охорони культурної спадщини.

З системного аналізу Закону України "Про охорону культурної спадщини", Земельного кодексу України вбачається, що у зонах охоронюваного природного ландшафту встановлено особливий режим регулювання забудови, та зони охоронюваного природного ландшафту не належать до земель історико-культурного призначення. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 22 квітня 2015 року у справі №910/3460/14 (3-44гс-15).

Так, рішенням виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 № 920 "Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури в м. Києві" з метою кращого збереження історико-культурної спадщини міста, поліпшення її наукового дослідження та популяризації серед трудящих затверджено межі історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури на території м. Києва згідно з додатками 1 і 2.

Відповідно до додатка 1 до рішення "Межі історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури м.Києва" острів Жуків і прибережну смугу до південної межі правого берега міста віднесено до зон охоронюваного ландшафту (пункт 4.1).

Також відповідно до рішення виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 "Про уточнення меж історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії культури в м. Києві", зі змінами, внесеними розпорядженням КМДА №979 від 17.05.2002 "Про внесення змін та доповнень до рішення Виконкому Київської міської Ради народних депутатів від 16.07.1979 №920" Жуків острів і прибережна смуга до південної межі правого берега міста є зоною охоронюваного ландшафту (пункт 3.4.1, "3.").

Додатком 2 до рішення виконавчого комітету Київської міської ради народних депутатів від 16.07.1979 №920 і додатком 2 до розпорядження Київської міської державної адміністрації від 17.05.2002 №979 є Статуси історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури на території м. Києва.

Залежно від характеру історичного середовища на історико-культурні заповідники і зони охорони пам`яток історії та культури на території м. Києва поширюється принцип реставрації, реабілітації та режим регенерації з обмеженим перетворенням історичного середовища. Для історико-культурних заповідників, зон охорони пам`яток історії та культури необхідно передбачати збереження історичного планування та забудови, історичного середовища і ландшафту, виведення промислових підприємств, майстерень, складів та інших дисгармонуючих споруд, які завдають фізичну, естетичну та екологічну шкоду (п.3, 4 Статусу у редакції 2002 року).

У відповідності до п.10.7 Статусу, у редакції 2002 року, на території заповідників і охоронних зон до початку робіт з будівництва повинні бути проведені археологічні дослідження.

Згідно з положеннями Статусу у межах охоронних зон, зон регулювання забудови та зон охоронюваного природного ландшафту забороняється провадження земляних та будівельних робіт без дозволу управління охорони пам`яток історії, культури та історичного середовища (пункт 6 Статусу у редакції 2002 року).

У п.12 Статусу у редакції 2002 року в межах зон регулювання забудови повинен бути врахований композиційний характер традиційного історичного середовища. Збереження планувально-просторової композиції, візуальних зв`язків, співмасштабне нове будівництво. В зонах регулювання забудови допускається нове будівництво із збереженням основних прийомів характерних для історичної забудови традиційного історичного середовища пам`яток: регламентація висоти, розміру, будівельних матеріалів і оздоблення фасадів будинків чи споруд, їх пластика, кольорове вирішення, характер покрівель та інше архітектурно-художнє вирішення; благоустрій та озеленення території.

У зонах охоронюваного природного ландшафту не дозволяється будь-яке будівництво, що негативно впливає на характер ландшафту. Передбачається збереження і регулювання рослинності, заходи щодо зміцнення берегових територій, схилів ярів, знесення дисгармонуючих будинків і споруд, що спотворюють історичний ландшафт. Проектування та будівництво житлових районів, промислових та інших об`єктів обмежується (пункт 13 Статусу).

Пунктом 14 Статусу у редакції 2002 року історико-культурні заповідники і охоронні зони пам`яток історії та культури належать до земель історико-культурного призначення, включаються до державного земельного кадастру, проектів землеустрою та іншої землевпорядної документації.

Отже, зі змісту Статусу історико-культурних заповідників і зон охорони пам`яток історії та культури на території м. Києва вбачається, що у зонах охоронюваного природного ландшафту встановлені обмеження використання таких зон, а у пункті 14 Статусу у редакції 2002 року визначено, що лише історико-культурні заповідники і охоронні зони пам`яток історії та культури (а не зони охоронюваного ландшафту) належать до земель історико-культурного призначення.

Як зазначено вище, відповідно до абз.2 ч.1 ст.32 Закону України "Про охорону культурної спадщини" межі та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються відповідним органом охорони культурної спадщини.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутня науково-проектна документація, якою поширено зону охоронюваного ландшафту на заказник місцевого значення "Острів Жуків", у тому числі і на земельну ділянку з кадастровим номером :90:335:0054.

З урахуванням зазначеного, суд критично оцінює висновок спеціаліста щодо визначення відповідності (невідповідності) розташування території земельної ділянки з кадастровим номером :90:335:0054 до території зони охоронюваного ландшафту та також лист від 09.09.2020 №01-05/24 Українського державного інституту культурної спадщини, оскільки науково-проектна документація, якою визначено межі та режими використання зон охорони пам`яток, наразі відсутня та окрім того, не встановлено межі та не затверджено проєкт землеустрою ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків".

Водночас посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 05.10.2022 у справі № 557/303/21, у якій Верховний Суд вказав, що землі історико-культурного призначення підлягають захисту шляхом заявлення негаторного позову, є необґрунтованими, оскільки спірна у справі № 557/303/21 земельна ділянка розташована в межах пам`ятки археології національного значення, а відтак вбачається неподібність правовідносин із справою, що розглядається.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини першої статті 129 Конституції України, основними засадами судочинства є: рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з частиною 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України, статтею 4 Господарського процесуального кодексу України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Аналогічну правову позицію викладено, зокрема, в постанові Верховного Суду від 19.09.2019р. у справі №924/831/17.

Крім того, за висновками Верховного Суду, викладених у постанові від 06.11.2019 у справі №924/1022, встановивши наявність порушеного права заявника, суд повинен при прийнятті рішення враховувати мету звернення його до суду та забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Згідно зі статтею 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства зокрема є свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до частини 1 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Суд зазначає, і аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої палати Касаційного цивільного суду від 03.03.2021 у справі №521/20937/16-ц, що для застосування того чи іншого способу захисту необхідно встановити, які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем, і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.

При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19).

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, фізичних осіб, які не є підприємцями, державних органів, органів місцевого самоврядування, осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, поданим відповідно до ГПК України, в межах заявлених ними вимог.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Окрім того, статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. При цьому захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду.

Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Згідно зі статтею 13 Конституції України власність зобов`язує. Власність не повинна використовуватися на шкоду людині і суспільству. Держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.

Кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі (стаття 41 Конституції України).

За приписами частини 1 статті 316 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Згідно з частиною 1 статті 317 Цивільного кодексу України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Відповідно до частин 1 та 7 статті 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до частин 1 статті 321 Цивільного кодексу України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Приписами статті 328 Цивільного кодексу України передбачено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

При цьому відповідно до положень статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Серед способів захисту речових прав цивільне законодавство виокремлює, зокрема, витребування майна з чужого незаконного володіння (стаття 387 Цивільного кодексу України) й усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном (стаття 391 Цивільного кодексу України, частина друга статті 52 Земельного кодексу України). Вказані способи захисту можна реалізувати шляхом подання віндикаційного та негаторного позовів відповідно.

Відповідно до статті 391 Цивільного кодексу України, згідно з якою власник має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном, тобто має право звернутись до суду з негаторним позовом.

Статтею 387 Цивільного кодексу України передбачено, що власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

Частинами 1, 3 статті 388 Цивільного кодексу України визначено, якщо майно за відплатним договором придбане в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач), власник має право витребувати це майно від набувача лише у разі, якщо майно: 1) було загублене власником або особою, якій він передав майно у володіння; 2) було викрадене у власника або особи, якій він передав майно у володіння; 3) вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно у володіння, не з їхньої волі іншим шляхом. Якщо майно було набуте безвідплатно в особи, яка не мала права його відчужувати, власник має право витребувати його від добросовісного набувача у всіх випадках.

Визначальним критерієм для розмежування віндикаційного та негаторного позовів є відсутність або наявність у позивача володіння майном; відсутність або наявність в особи володіння нерухомим майном визначається виходячи з принципу реєстраційного підтвердження володіння; особа, до якої перейшло право власності на об`єкт нерухомості, набуває щодо нього всі правоможності власника, включаючи право володіння (п.72 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 по справі №359/3373/16-ц).

Як зазначалося вище, за встановлених у цій справі обставин, враховуючи приписи статей 59, 83, 84 Земельного кодексу України, з огляду на висновки суду щодо необґрунтованості доводів прокурора, що на земельній ділянці площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 на момент надання у приватну власність (2007 рік) та набуття права власності на земельну ділянку відповідачем (2014 рік), а також на цей час, знаходилося озеро та знаходження земельної ділянки кадастровий номер :90:335:0054 у межах прибережної захисної смуги шириною 100 м вздовж узрізу води, та належності земельної ділянки до земель водного фонду, є помилковими твердження прокурора, що зайняття відповідачем спірної земельної ділянки та наявність державної реєстрації права власності на таку ділянку за відповідачем треба розглядати як не пов`язане з позбавленням володіння порушення права власності держави чи відповідної територіальної громади, а належним способом захисту прав власника є негаторний позов.

Перевіривши належним чином встановлені фактичні обставини справи з урахуванням наданих сторонами доказів у їх сукупності судом встановлено, що межі ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" не визначені, відсутності у матеріалах справи доказів розташування (розташована повністю чи частково в межах ландшафтного заказника місцевого значення "Острів Жуків" чи взагалі не входить в межі) спірної земельної ділянки площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054 у складі заказника місцевого значення "Жуків острів", аналізуючи наведені учасниками справи твердження та подані на їх підтвердження докази, враховуючи висновки судової експертизи, а також враховуючи необґрунтованість доводів прокуратури щодо належності спірної земельної ділянки до земель історико-культурного призначення, враховуючи приписи статей 45, 54 "в" частина 4 статті 83 Земельного кодексу України, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про помилковість доводів прокуратури щодо неможливості набуття у приватну власність спірної земельної ділянки, а відтак і посилання на те, що належним способом захисту прав власника у цьому випадку є негаторний позов.

Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу щодо належності земельної ділянки площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054, розташованої на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва до земель водного, природоохоронного та історико-культурного призначення та з огляду на вище встановлені обставини, слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 23.11.2021 по справі № 359/3373/16-ц надала правовий висновок, згідно із яким заволодіння земельними ділянками є неможливим лише в разі, якщо на такі ділянки в принципі, за жодних умов не може виникнути право власності. Якщо ж закон допускає набуття права власності на земельні ділянки, але обмежує їх використання лише з певною метою, то передання ділянок з порушенням такого обмеження може свідчити про те, що право власності порушника на земельну ділянку не виникло, але не свідчить про неможливість заволодіння (зокрема, неправомірного) земельною ділянкою (п.59 постанови).

У пункті 72 своєї постанови Велика Палата Верховного Суду зазначила, що з огляду на усталену практику Великої Палати Верховного Суду, з метою більш чіткого і ясного викладення своєї правової позиції Велика Палата Верховного Суду вважає доцільним частково відступити від зазначених висновків шляхом такого уточнення: визначальним критерієм для розмежування віндикаційного та негаторного позовів є відсутність або наявність у позивача володіння майном; відсутність або наявність в особи володіння нерухомим майном визначається виходячи з принципу реєстраційного підтвердження володіння; особа, до якої перейшло право власності на об`єкт нерухомості, набуває щодо нього всі правоможності власника, включаючи право володіння.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23.11.2021 по справі №359/3373/16-ц вказала, що коли набуття приватної власності на земельні ділянки є можливим, то можливе і володіння такими земельними ділянками, що, в свою чергу, означає, що саме вимога про витребування земельної ділянки з незаконного володіння (віндикаційний позов в порядку ст.387 ЦК України) є ефективним способом захисту права власності (п.п. 53-56 постанови).

Отже, оскільки у цьому випадку спірна земельна ділянка вибула з власності держави поза волею належного власника, що встановлено судовим рішенням у справі №910/3725/14, яке набрало законної сили, а тому існують всі правові підстави для витребування її з незаконного володіння ТОВ "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" на підставі статті 388 ЦК України.

Отже, порушене право власності на земельну ділянку може бути захищено лише шляхом подання віндикаційного позову до добросовісного набувача на підставі статті 388 Цивільного кодексу України, а не шляхом подачі негаторного позову .

Витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема, якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору.

У цьому разі майно може бути витребувано від особи, яка не є стороною недійсного правочину, зокрема від добросовісного набувача, шляхом подання віндикаційного позову, з підстав, передбачених частиною першою статті 388 ЦК України.

Таким чином, положення статті 388 Цивільного кодексу України можуть застосовуватись як підстави позову про повернення майна від добросовісного набувача, якщо майно вибуло з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом, і було відчужене третій особі за умови, що між власником та володільцем майна не існує жодних юридичних відносин.

При цьому, з огляду на зміст позовної заяви, її вимог, поданий прокурором позов у частині вимог про зобов`язання відповідача повернути земельні ділянки є віндикаційним позовом на підставі статей 387, 388 Цивільного кодексу України.

Водночас відповідачем у справі заявлено про застосування строків позовної давності.

Так, можливість судового захисту суб`єктивного права особи в разі його порушення, визнання або оспорювання, серед іншого, обумовлена строком, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу - позовною давністю (стаття 256 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Згідно з частиною 1 статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Аналогічна позиція міститься також в постанові 14.08.2018 Верховного Суду у справі № 922/1425/17.

Початок перебігу позовної давності обчислюється за правилами статті 261 Цивільного кодексу України, частина перша якої пов`язує його з днем, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться у статті 261 Цивільного кодексу України, дає підстави для висновку про презумпцію можливості та обов`язку особи знати про стан своїх майнових прав, а тому доведення факту, через який позивач не знав про порушення свого цивільного права і саме з цієї причини не звернувся за його захистом до суду, недостатньо.

Можливість знати про порушення своїх прав випливає із загальних засад захисту цивільних прав та інтересів (статті 15, 16, 20 Цивільного кодексу України), за якими особа, маючи право на захист, здійснює його на власний розсуд у передбачений законом спосіб, що створює в неї цю можливість знати про посягання на права. Аналіз положень статті 261 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку, що початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у заінтересованої сторони права на позов.

До позовних вимог про визнання недійсними договорів та витребування майна на підставі статей 203, 215, 387, 388 Цивільного кодексу України застосовується загальна позовна давність у три роки. Така правова позиція була висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 17.10.2018 у справі № 362/44/17, від 07.11.2018 у справі № 372/1036/15-ц, від 20.11.2018 у справі № 907/50/16, від 05.12.2018 у справі №522/2201/15-ц та відображена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.11.2018 у справі №911/926/17, від 23.01.2019 у справі № 916/2130/15, від 23.01.2019 у справі №910/2868/16.

Таким чином, початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

У визначенні початку перебігу строку позовної давності має значення не лише встановлення, коли саме особа, яка звертається за захистом свого порушеного права або охоронюваного законом інтересу, довідалася про порушення цього права або про особу, яка його порушила, а й коли ця особа об`єктивно могла дізнатися про порушення цього права або про особу, яка його порушила.

У постанові від 26.11.2019 справі № 914/3224/16 Велика Палата Верховного Суду відступила від правових висновків, висловлених у постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 711/802/17 та від 06.06.2018 у справі № 520/14722/16-ц, згідно з якими початок перебігу строків позовної давності за вимогами про витребування майна в порядку статті 388 Цивільного кодексу України відліковується з моменту набуття добросовісним набувачем права власності на майно, а не з моменту, коли особа дізналася про вибуття свого майна до іншої особи, яка згодом його відчужила добросовісному набувачу.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що перебіг позовної давності починається від дня, коли позивач довідався або міг довідатися про порушення його права, а не від дня, коли таке порушення було підтверджене судовим рішенням. Закон також не пов`язує перебіг позовної давності за віндикаційним позовом ані з укладенням певних правочинів щодо майна позивача, ані з фактичним переданням майна порушником, який незаконно заволодів майном позивача, у володіння інших осіб.

Відтак, початок перебігу строків позовної давності за вимогами про витребування майна в порядку статті 388 Цивільного кодексу України відліковується з моменту, коли особа дізналася про вибуття свого майна до іншої особи, яка згодом його відчужила добросовісному набувачу, а не з моменту набуття добросовісним набувачем права власності на майно.

Отже, оскільки право власності Київської міської ради на спірні земельні ділянки було порушено в момент його вибуття з власності у володіння іншої особи, то початок перебігу позовної давності для позову, поданого на захист цього порушеного права, пов`язується з моментом, коли Київська міська рада довідалася або могла довідатися про порушення його права або про особу, яка його порушила, а саме про факт вибуття з власності оспорюваного майна у володіння іншої особи.

З урахуванням вищевикладеного суд дійшов до висновку, що фактично з 2007 року рішень Київської міської ради, остання була обізнана про вибуття спірного майна з її власності.

У подальшому рішенням Господарського суду міста Києва від 02.02.2016 у справі №910/3725/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.06.2016, постановою Вищого господарського суду України від 24.11.2016 визнано недійсним з моменту прийняття рішення Київської міської ради про передачу земельних ділянок для житлової забудови на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва.

Зазначене свідчить про те, що Київській міській раді було відомо про порушення її прав принаймні на дату набрання рішенням законної сили.

Судом встановлено, що 21 червня 2019 року Заступник Генерального прокурора України звертався до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" про витребування земельної ділянки (кадастровий номер :90:335:0054) площею 5 га, вартістю згідно з нормативно-грошовою оцінкою - 90 840 216, 30 грн), розташованої на вул. Лісничій у Голосіївському районі міста Києва, та про передачу цієї земельної ділянки у власність територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 позовну заяву повернуто заявнику разом з додатками на підставі частини 4 статті 174 Господарського процесуального кодексу України, оскільки Заступником Генерального прокурора не було усунуто усього обсягу недоліків позовної заяви, визначених в ухвалі про залишення позовної заяви без руху.

Постановою від 24 жовтня 2019 року у справі №910/8134/19 ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 залишено в силі.

Суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 29 червня 2021 року по справі № 904/3405/19 щодо не переривання перебігу позовної давності у випадку повернення позовної заяви.

Так, ураховуючи вищевикладене тлумачення статей 256, 264, 265 Цивільного кодексу України, Велика Палата Верховного Суду не погодилася з правовими висновками, викладеними в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 липня 2019 року у справі №639/9642/14-ц та у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 березня 2020 року у справі №713/1548/18, щодо переривання перебігу позовної давності у разі пред`явлення позову, який судом було залишено без розгляду, та відступає від них. Таким чином, у зв`язку зі зверненням позивача до суду з позовом, який у подальшому був повернутий позивачу переривання перебігу позовної давності не відбувається.

Отже, враховуючи наведену правову позицію Верховного Суду, а також те, що позивач звернувся до Господарського суду міста Києва без додержання вимог процесуального закону щодо форми та змісту позовної заяви, подання зазначеного позову не перервало перебігу строку позовної давності за вимогами позивача у цій справі, який закінчився у червні 2019 року.

Суд звертає увагу, що частиною п`ятою статті 267 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Позовна давність не є інститутом процесуального права та не може бути відновлена (поновлена) в разі її спливу, але за приписом частини п`ятої статті 267 Цивільного кодексу України позивач має право отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропуску позовної давності. При цьому саме на позивача покладений обов`язок доказування тієї обставини, що строк звернення до суду був пропущений ним з поважних причин. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі №911/3681/17, від 19 листопада 2019 року у справі № 911/3680/17 та у справі №911/3677/17.

Питання щодо поважності цих причин, тобто наявності обставин, які з об`єктивних, незалежних від позивача підстав унеможливлювали або істотно утруднювали своєчасне подання позову, вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням наявних фактичних даних про такі обставини (пункт 23.8 постанови Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 706/1272/14-ц).

Закон не наводить переліку причин, які можуть бути визнані поважними для захисту порушеного права, у випадку подання позову з пропуском позовної давності. Тому це питання віднесено до компетенції суду, який розглядає судову справу. При цьому поважними причинами при пропущенні позовної давності є такі обставини, які роблять своєчасне пред`явлення позову неможливим або утрудненим.

Аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що подання позову без додержання вимог процесуального закону щодо форми та змісту позовної заяви не перериває перебігу позовної давності, але, разом з тим, з урахуванням конкретних обставин справи, може бути поважною причиною для поновлення строку позовної давності для звернення до суду за захистом порушеного права.

Подібна правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.04.2019 у справі №902/326/16 та від 24.09.2019 у справі №922/1151/18.

При цьому, клопотання про визнання поважними причин пропуску строку позовної давності прокурором не заявлено.

Одночасно, суд зазначає, що право на звернення до суду не є абсолютним та обмежено вимогами процесуального закону щодо прийнятності відповідної скарги чи заяви, зокрема, стосовно строків їх подання. Застосування відповідних обмежень у передбачених законом випадках не може вважатися порушенням права особи на доступ до суду (постанова КГС ВС від 28.10.2022 у справі №904/3910/21).

Європейським судом з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошено, що позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасників Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу (рішення від 20 вересня 2011 року за заявою №14902/04 у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії"; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства").

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина 4 статті 267 Цивільного кодексу України).

Як свідчать наявні матеріали справи, із позовом до відповідача про повернення земельних ділянок прокурор звернувся лише у серпні 2021 року тобто із пропуском строку позовної давності.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на наявність обставин, встановлених рішенням суду у справі №910/3725/14 суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог, проте, у зв`язку з пропуском позивачем строку позовної давності, на підставі частині 4 статті 267 Цивільного кодексу України, порушене право позивача захисту не підлягає.

Щодо позовної вимоги про усунення перешкод власнику - територіальній громаді м. Києва в особі Київської міської ради - у користуванні та розпорядженні земельною ділянкою з кадастровим номером :90:335:0054 шляхом скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 16.04.2014, індексний номер 9968181, і здійсненої на його підставі у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно реєстрації права власності Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНИЙ ЦЕНТР "ЖИТЛОВІ КВАРТАЛИ" на земельну ділянку площею 5 га з кадастровим номером :90:335:0054, суд зазначає таке.

Позовні вимоги у цій частині обґрунтовані тим, що реєстрація права власності на спірні земельні ділянки обмежує право територіальної громади на реалізацію усіх правомочностей власника щодо земельних ділянок та у праві користування належним їй майном.

Разом з тим, як встановлено судом вище, зі змісту позовної заяви, її вимог, поданий прокурором позов по своїй суті є віндикаційним позовом на підставі статей 387, 388 Цивільного кодексу України. Втім, віндикаційний і негаторний позови є взаємовиключними.

Так, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.12.2019 у справі №522/1029/18 наголошено на неможливості одночасного пред`явлення позову про витребування майна із чужого незаконного володіння (оскільки віндикація - це позов неволодіючого власника про витребування майна від володіючого невласника) і про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном (оскільки негаторний позов - це позов про захист права власності від порушень, не пов`язаних із позбавленням володіння).

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу, що пред`явлення власником нерухомого майна вимоги про скасування рішень, записів про державну реєстрацію права власності на це майно за незаконним володільцем не є необхідним для ефективного відновлення його права (постанови Великої Палати Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 488/5027/14-ц (провадження № 14-256цс18, пункт 100), від 30 червня 2020 року у справі № 19/028-10/13 (провадження № 12-158гс19, пункт 10.29)).

Одночасно, у постанові у постанові від 23.11.2021 по справі №359/3373/16-ц Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку у своїй постанові від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158 гс18, пункт 5.17), де зазначалося про можливість скасування запису про проведену державну реєстрацію права власності як належного способу захисту права або інтересу.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 909/636/16.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N303-A, п. 29).

Отже, з огляду на вищевикладене та встановлені фактичні обставини справи, суд надав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмета доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

При цьому, слід зазначити, що іншим доводам сторін оцінка судом не надається, адже, вони не спростовують встановлених судом обставин, та не впливають на результат прийнятого рішення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі №910/12823/21 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на апелянта.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі №910/12823/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2023 у справі №910/12823/21 залишити без змін.

Матеріали справи №910/12823/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено: 02.04.2024 після виходу колегії суддів з курсів по підвищенню кваліфікації.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

І.А. Іоннікова