номер провадження справи 34/227/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2024 Справа № 908/2792/23

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О.,

при секретареві судового засідання Концур Г.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 908/2792/23

за позовом: Районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району, ідентифікаційний код юридичної особи 37573534 (вул. Лізи Чайкіної, буд. 56, м. Запоріжжя, 69067)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання, ідентифікаційний код юридичної особи 42093239 (вул. Олександрівська, буд. 35, м. Запоріжжя, 69063)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби в особі управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, ідентифікаційни код юридичної особи 40477689 (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69005; електронна пошта: )

про стягнення 8 884 грн 46 коп.

за участю уповноважених представників сторін:

від позивача: Шеєнко Н.І., посвідчення № 6/1 від 01.05.2023; довіреність від 24.05.2023;

від відповідача: Серебрянніков Д.В., адвокат, посвідчення № ЗП 002248 від 11.06.2019, довіреність №15 від 22.02.2023;

від третьої особи: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Запорізької області звернулась із позовом Районна адміністрація Запорізької міської ради по Заводському району про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання 8 884 грн 46 коп. збитків за договором № 12206/1 від 04.01.2021.

Позовні вимоги мотивовані таким. Згідно додаткової угоди №1 від 05.01.2021 до договору № 12206/1 відбулося збільшення ціни електричної енергії з 2,24 грн. за 1 кВт/год до 2,46 грн. за 1 кВт/год (2,24*10%=0,2240; 2,24 + 0,2240 = 2,464 грн.). Збільшення відбулось на 0,22 грн. що дорівнює 9,82%. Згідно додаткової угоди №2 від 11.03.2021 року відбулося збільшення ціни електричної енергії з 2,46 грн. за 1 кВт/год до 2,70 грн. за 1 кВт/год (2,46*10%=0,246; 2,46 + 0,246 = 2,706 грн.). Збільшення відбулось на 0,24 грн. що дорівнює 9,7561 %. Згідно додаткової угоди №3 від 08.09.2021 року відбулося збільшення ціни електричної енергії з 2,70 грн. за 1 кВт/год до 2,93 грн. за 1 кВт/год (2,70*10%=0,27; 2,70 + 0,27 = 2,97 грн.). Збільшення відбулось на 0,23 грн. що дорівнює 8,5185%. В період з 31.03.2023 по 11.05.2023 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізької області проводилась планова виїзна ревізія фінансово-господарської діяльності районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району за період з 01.01.2019 по 31.12.2022. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району за період з 01.01.2019 по 31.12.2022, під час якої встановлені порушення, що відображені в акті ревізії від 22.06.2023 № 040820-20/2. Районною адміністрацією було направлено заперечення від 11.07.2023 №1349/01-29/18.01-828 на акт ревізії на які Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надано висновок від 31.07.2023 №040820-13/2514-2023, згідно якого заперечення не прийняті. В подальшому Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено вимогу про усунення виявлених порушень від 31.07.2023 №040820-13/2532-2023. Після отримання висновку на заперечення до акту від 22.06.2023 №040820-20/2 ревізії фінансово-господарської діяльності районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району за період з 01.01.2019 по 31.12.2022 районною адміністрацією направлено лист до ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» від 31.07.2023 №1349/01-29/18.01-918 «Про повернення коштів», в якому було зазначено про виявлені порушення управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та про необхідність повернення коштів у сумі 8 884,46 грн. районній адміністрації. Проте, у своєму листі ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» від 03.08.2023 №8037 «Про повернення коштів» зазначило, що відсутні правові підстави про повернення районній адміністрації грошових коштів. Позов заявлено на підставі ст. ст. 11, 22, 655, 669, 670, 714 ЦК України, ст. ст. 20, 42, 216 ГК України, ст. ст. 4, 27, 29, 162, 171 ГПК України.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2023 справу № 908/2792/23 передано на розгляд судді Науменку А.О.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 13.09.2023 у справі № 908/2792/23 прийнято позовну заяву до розгляду. Ухвалено розгляд справи по суті в спрощеному позовному провадженні розпочати через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі.

29.09.2023 електронною поштою та 02.10.2023 до канцелярії суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. У відзиві відповідач зокрема вказує, що споживач здійснив оплату за договором за фактично спожитий обсяг електричної енергії. Електрична енергія є специфічною товарною продукцією оскільки Постачальник не має можливості технічно постачити електричну енергію Споживачу у більшій кількості ніж фактично спожито останнім. Крім того Додаткові угоди до Договору в частині внесення змін щодо зменшення обсягів закупівлі в порядку п. 1 ч. 5 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі ніким не оскаржувалися. За таких обставин сторона Позивача помилково прийшла до висновку щодо можливості застосування до подібних спірних правовідносин норми ст. 670 ЦК України, оскільки допоставка електричної енергії або поставка у більшій кількості аніж фактично споживає Замовник є технічно неможливим. Отже обсяги поставки електричної енергії не можуть відрізнятись від обсягів спожитої електроенергії і такі обсяги фіксуються відповідними засобами комерційного обліку (встановленому, повіреному та взятому на облік оператором системи розподілу). Таким чином у разі відсутності планових або аварійних відключень, або відключень через наявність заборгованості за електроенергію, Постачальник жодним чином не має можливості вплинути на обсяги споживання електроенергії Споживачем.

02.10.2023 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив з доказами отримання іншими сторонами у вигляді відповідних штемпелів на першому аркуші відповіді на відзив.

02.10.2023 до суду від третьої особи надійшли пояснення по справі з доказами направлення іншим сторонам, в яких зазначено, що Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Заводському району (далі РА ЗМР по Заводському району) в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі внаслідок внесення змін до договору від 04.01.21 № 12206/1 на підставі додаткових угод від 11.03.21 № 2 та від 08.09.21 № 3, з якими відбулось збільшення ціни за 1 кВт*год електричної енергії більше, ніж 10%, від установленої договором, відповідно РА ЗМР по Заводському району було зайво сплачено кошти на суму 8884,46 грн.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 13.11.2023 у справі № 908/2792/23 суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання на 06.12.2023 о 9 год. 40 хв.

В судовому засіданні 06.12.2023 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу Акорд.

Суд відкрив судове засідання з розгляду справи № 908/2792/23. Оголосив склад суду.

Суд з`ясував про відводи. Відводів не заявлено.

30.11.2023 від позивача надійшли додаткові пояснення.

06.12.2023 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Документи прийнято судом до розгляду, долучено до матеріалів справ.

Враховуючи вищевикладене, за наслідками судового засідання, строк підготовчого провадження було продовжено на 30 днів згідно з ч. 3 ст. 177 ГПК України та відкладено підготовче засідання на 24.01.2024 о 11 год. 40 хв.

Представники сторін в судове засідання 24.01.2024 не з`явились.

За наслідками судового засідання 24.01.2024, судом прийнято ухвалу про зупинення провадження у справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках: перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 20 вересня 2023 року у справі № 922/2321/22 за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю Вєк Технолоджі про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн., передав зазначену справу разом із касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року та рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вказала на необхідність відступу від правового висновку про застосування приписів частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21. Відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду, викладеної в постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, сторони договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії не обмежені у можливості внесення змін у зазначений правочин в частині збільшення ціни за одиницю товару (за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю). Колегія суддів вважає за необхідне відступити від зазначеної правової позиції, оскільки наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у частині п`ятій статті 41 Закону України Про публічні закупівлі. Колегія суддів зазначила, що за змістом пункту 2 частини п`ятої статті 41 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-ІХ від 03.06.2021) передбачено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Тобто в цьому пункті встановлено: 1) обмеження щодо максимального розміру збільшення ціни; 2) обмеження щодо умов такого збільшення; 3) обмеження щодо суми договору; 4) обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару. У випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії законодавець передбачив, що не застосовуються виключно обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару. В такий спосіб, стосовно цих категорій товарів зазначений пункт повинен застосовуватись з урахуванням обмежень 1 - 3 та виглядати наступним чином: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Також колегія суддів зазначила, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджається не власними коштами, а коштами відповідного бюджету. Отже, таке розпорядження повинно бути ефективним, здійсненим не на шкоду інтересам держави та місцевої законодавства (добросовісного користування правами).

05.02.2024 до суду від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у даній справі, враховуючи, що 24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду касаційну скаргу у справі № 922/2321/22 розглянуто та прийнято постанову.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 06.02.24 по справі № 908/2792/23 суд поновив провадження та призначив судове засідання на 29.02.2024 о 12 год. 00 хв.

13.02.2024 від представника позивача до суду надійшли додаткові пояснення, які прийнято судом до розгляджу.

29.02.2024 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення судового засідання по справі № 908/2792/23.

Представника позивача залишила клопотання позивача про відкладення судового засідання на розсуд суду.

Ухвалою суду від 29.02.2024 закрито підготовче провадження по справі № 908/2792/23, справу призначено до розгляду по суті на 20.03.2024 о 11 год. 00 хв.

В судовому засіданні 20.03.2024 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу Акорд.

Суд відкрив судове засідання, оголосив склад суду.

Третя особа в судове засідання не з`явилась.

В судовому засіданні 20.03.2024 заслухано вступні слова представника позивача та представника відповідача. Сторонами наведено докази.

Згідно з ч. 2 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

В судовому засіданні 25.03.2024 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу Акорд.

Представник позивача підтримала позовні вимоги в повному обсязі, просила позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечив в повному обсязі, просив в його задоволенні відмовити.

Представники інших учасників справи в судове засідання не з`явились, про його дату час та місце були повідомлені належним чином.

В судовому засіданні 25.03.2024 судом прийнято рішення, оголошено його вступну та резолютивну частину.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд

УСТАНОВИВ:

14.12.2020 Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Заводському району розміщено оголошення про проведення спрощеної закупівлі в мережі Інтернет на веб-сайті «Рrozzoro» за ідентифікатором UA-2020-12-14-003701-a.

Згідно пунктів 2, 4, 7, 10 вказаного оголошення назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності): Електрична енергія ДК 021:2015 код « 09310000-5 Електрична енергія». Кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг: кількість товару: 55 150кВт.год., очікувана вартість предмета закупівлі: 124 090,84 грн. (сто двадцять чотири тисячі дев`яносто гривень 84 копійки) з ПДВ. Перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв:„Ціна 100%.

За результатом проведення відкритих торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ Запоріжжяелектропостачання.

04.01.2021 між ТОВ Запоріжжяелектропостачання (Постачальник) та районною адміністрацією Запорізької міської ради по Заводському району (Споживач) укладено Договір № 12206/1 про постачання електричної енергії споживачу (далі Договір № 12206/1) шляхом підписання договору за результатами проведених торгів.

Відповідно до розділу 1 Договору № 12206/1 цей договір про постачання електричної енергії споживачу (далі - Договір) є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу (далі - Споживач) постачальником електричної енергії (далі - Постачальник) та укладається сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього договору. Умови цього Договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів. Далі по тексту цього Договору Постачальник або Споживач іменуються Сторона, а разом -Сторони.

Згідно із пунктами 2.1. - 2.3. Договору № 12206/1 за цим Договором Постачальник продає Електричну енергію за ДК 021:2015 -09310000-5- Електрична енергія Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії. Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 55150 кВт*год. та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому операторам систем розподілу та зазначений у Відомостях про очікуваний обсяг, що є Додатком 3 до цього Договору.

В період з 31.03.2023 по 11.05.2023 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізької області проводилась планова виїзна ревізія фінансово-господарської діяльності районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району за період з 01.01.2019 по 31.12.2022, під час якої встановлені порушення, що відображені в акті ревізії від 22.06.2023 № 040820-20/2.

Районною адміністрацією було направлено заперечення від 11.07.2023 №1349/01-29/18.01-828 на акт ревізії, на які Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надано висновок від 31.07.2023 №040820-13/2514-2023, згідно якого заперечення не прийняті.

В подальшому Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено вимогу про усунення виявлених порушень від 31.07.2023 №040820-13/2532-2023.

Після отримання висновку на заперечення до акту від 22.06.2023 №040820-20/2 ревізії фінансово-господарської діяльності районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району за період з 01.01.2019 по 31.12.2022 районною адміністрацією направлено лист до ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» від 31.07.2023 №1349/01-29/18.01-918 «Про повернення коштів», в якому було зазначено про виявлені порушення управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та про необхідність повернення коштів у сумі 8 884,46 грн. районній адміністрації.

Проте, у своєму листі ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» від 03.08.2023 №8037 «Про повернення коштів» зазначило, що відсутні правові підстави про повернення районній адміністрації грошових коштів.

На виконання вимоги управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 31.07.2023 №040820-13/2532-2023 районною адміністрацією знову було направлено лист від 07.08.2023 №1621/01-29/18.01-953 «Про повернення коштів».

ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» у своєму листі від 11.08.2023 №8264 «Про повернення коштів (повторне звернення) повідомило, що їх позиція щодо повернення коштів не змінилася, пояснення щодо відсутності підстав для повернення коштів були викладені в попередньому листі.

Відповідно до пункту 3 вимоги про усунення виявлених порушень від 31.07.2023 № 040820-13/2532-2023 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вимагає від районної адміністрації як підконтрольної установи забезпечити відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статті 22, 610-625, частини 1 статті 670 ЦК України передання від ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» до районної адміністрації недопоставленої за договором від 04.01.2021 №12206/1 електричної енергії у кількості 3,663 тис. кВт*год або відшкодування ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» на користь районної адміністрації 8 884,46 гривень.

Станом на сьогоднішній день кошти не повернуті, у зв`язку з чим районна адміністрація звернулась до суду, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Проаналізувавши фактичні обставини справи, оцінивши представлені докази, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, у силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правовідносини, які виникли між сторонами у справі за своєю правовою природою є відносинами постачання енергоносіїв замкнутими енергетичними мережами України, на підставі укладеного між сторонами письмового, оплатного строкового консенсуального договору відповідно до вимог гл. 54 ЦК України. Зазначені правовідносини урегульовані нормами Цивільного кодексу України з особливостями застосування Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Судом встановлено, що сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Приписами Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції чинній на момент укладання між сторонами спірних додаткових угод № 2 та № 3) визначено таке.

Стаття 43. Нікчемність договору про закупівлю

1. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Стаття 41. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього

1. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

2. Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

3. Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

4. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Додаткові угоди № 3 від 08.09.21, № 3 від 03.11.21 спрямовані на зміну прав та обов`язків позивача і відповідача, які виникли у них з договору № 12206/1, тому кожна із цих додаткових угод також є договором, на який поширюються дія ч.4 ст. 41 та ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Пропозиція учасника закупівлі ТОВ Запоріжжяелектропостачання № ПТЕ/233-2 від 22.12.20, яка розміщена у відкритому джерелі на сайті https://zakupivli.pro/gov/tenders/UA-2020-12-14-003701-a містила ціну за одиницю кВт/год електричної енергії 1,867 грн, за обсяг 55150 кВт/год на загальну суму 123558, 06 грн.

Згідно додаткової угоди №1 від 05.01.2021 до договору № 12206/1 відбулося збільшення ціни електричної енергії з 2,24 грн. за 1 кВт/год до 2,46 грн. за 1 кВт/год (2,24*10%=0,2240; 2,24 + 0,2240 = 2,464 грн.). Збільшення відбулось на 0,22 грн. що дорівнює 9,82%, тобто вмежах 10%.

Згідно додаткової угоди №2 від 11.03.2021 року відбулося збільшення ціни електричної енергії з 2,46 грн. за 1 кВт/год до 2,70 грн. за 1 кВт/год (2,46*10%=0,246; 2,46 + 0,246 = 2,706 грн.). Збільшення відбулось на 0,24 грн. що дорівнює 9,7561 %. Згідно додаткової угоди №3 від 08.09.2021 року відбулося збільшення ціни електричної енергії з 2,70 грн. за 1 кВт/год до 2,93 грн. за 1 кВт/год (2,70*10%=0,27; 2,70 + 0,27 = 2,97 грн.). Збільшення відбулось на 0,23 грн. що дорівнює 8,5185%.

Суд відзначає, що чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін.

Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі № 922/2321/22 наведено такий висновок про застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»:

« 88. Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

89. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

90. У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі».

Додаткові угоди № 2 від 11.03.21, № 3 від 08.09.21 спрямовані на зміну прав та обов`язків позивача і відповідача, які виникли у них з договору № 12206/1, тому кожна із цих додаткових угод також є договором, на який поширюються дія ч.4 ст. 41 та ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, і як наслідок вказані правочини призвели до того, що змінені умови договору про закупівлю відрізняються від змісту пропозиції учасника закупівлі.

Відтак, споживач недоотримав того обсягу електричної енергії, на який розраховував при укладенні договору у кількості 3,663 тис. кВт*год на суму 8 884,46 гривень, а угоди № 2 від 11.03.21 та № 3 від 08.09.21, є нікчемними.

Таким чином, відбулось нівелювання результатів відкритих торгів, у той час як метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у подібних правовідносинах, у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Відкритий тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наведене, перемога у тендері (джерело фінансування: кошти Державного бюджету України) та укладення додаткових угод № 2 та № 3 до договору № 12206/1 є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.

Відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 Цивільного кодексу України, ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Частиною 2 ст.215 Цивільного кодексу України встановлено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Частиною 2 ст.712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до приписів ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст.669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 ЦК України, не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

На підставі вищевикладеного суд визнає позовні вимоги обґрунтованими та задовольняє їх в повному обсязі.

Згідно із положеннями статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Запоріжжяелектропостачання, ідентифікаційний код юридичної особи 42093239 (вул. Олександрівська, буд. 35, м. Запоріжжя, 69063) на користь Районної адміністрації Запорізької міської ради по Заводському району, ідентифікаційний код юридичної особи 37573534 (вул. Лізи Чайкіної, буд. 56, м. Запоріжжя, 69067) 8 884 (вісім тисяч вісімсот вісімдесят чотири) грн 46 коп. заборгованості та 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп. судового збору. Видати наказ.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено та підписано 27.03.2024.

Суддя А.О. Науменко