ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2024 р. Справа №914/971/23

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії суддів:

головуючий суддя Желік М.Б.

Орищин Г.В.

Галушко Н.А.

за участю секретаря судового засідання Гуньки О.П.

розглядаючи апеляційну скаргу Заступника керівника Львівської обласної прокуратури б/н від 20.10.2023 (вх. №01-05/3263/23 від 23.10.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 05.10.2023 (повний текст складено 12.10.2023, суддя Ділай У.І.)

у справі №914/971/23

за позовом Керівника Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області

в інтересах держави в особі: Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради, Львівська область, Дрогобицький район, м.Борислав;

до відповідача: Приватного підприємства Cпецавтогідробуд, Львівська область, Стрийський район, м.Стрий;

про: стягнення збитків, завданих неналежним виконанням умов договору

за участю представників:

від прокуратури: прокурор Панькевич Р.В.;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: представник Ковч П.С.; директор Урумян А.Л.

Учасникам процесу роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст.ст. 35, 42, 46 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.222 Господарського процесуального кодексу України фіксування судового засідання здійснюється технічними засобами.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Львівської області від 05.10.2023 у справі №914/971/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено, судовий збір покладено на прокуратуру.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, заступник керівника Львівської обласної прокуратури звернувся до Західного апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 05.10.2023 у справі №914/971/23 та ухвалити нове рішення, яким позов задоволити повністю, судові витрати покласти на відповідача.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2023 справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: Желік М.Б. головуючий суддя, члени колегії судді Галушко Н.А., Орищин Г.В.

30.10.2023 ухвалою Західного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження; призначено розгляд справи на 22.11.2023; встановлено учасникам строк на подання відзиву на апеляційну скаргу; витребувано матеріали справи з господарського суду Львівської області.

17.11.2023 представником відповідача подано до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги.

22.11.2023 ухвалою Західного апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги відкладено на 13.12.2023 з підстав зазначених у ній. 12.12.2023 ухвалою Західного апеляційного господарського суду (в т.ч. через технічний збій мережі) змінено дату судового засідання на 20.12.2023.

У зв`язку з технічними роботами ДП ІСС, з 10:00 год. до 18:30 год. 20.12.2023, не було доступу до окремих інформаційних ресурсів, що використовуються для здійснення правосуддя, зокрема до офіційної електронної пошти, системи відеоконференцзв`язку та системи Електронний суд, що унеможливило проведення судового засідання, призначеного на 20.12.2023 o 11 год. 40 хв., а відтак розгляд справи не відбувся.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 21.12.2023 розгляд справи призначено на 24.01.2024.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Желіка М.Б. з 23.01.2024 до 26.01.2024 розгляд справи 24.01.2024 не відбувся. 29.01.2024 ухвалою Західного апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги призначено на 21.02.2024.

21.02.2024 ухвалою Західного апеляційного господарського суду розгляд апеляційної скарги відкладався з підстав зазначених у ній.

В судове засідання 13.03.2024 сторони участь уповноважених представників забезпечили, які навели свої доводи та міркування щодо вимог апеляційної скарги та просили врахувати їх при винесенні постанови.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, взявши до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, враховуючи наведені представниками сторін доводи, колегія суддів дійшла висновку про те, що в задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, з огляду на наступне.

Розгляд справи в суді першої інстанції. Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

Керівник Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області звернувся в інтересах Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради до Приватного підприємства Спецавтогідробуд з вимогою щодо стягнення збитків у розмірі 544 464,69 грн., завданих неналежним виконанням умов договору. Позивач стверджує, що спір виник внаслідок того, що відповідач в порушення умов договору не належно виконав взяті зобов`язання. За змістом позовної заяви в обґрунтуванні правових підстав прокуратура покликається на положення ст. 22, ч. 3 ст.858 ЦК України та ст.ст. 224-225 ГК України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог господарський суд дійшов наступних висновків:

- на виконання умов спірного договору сторонами підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2021 року від 10.11.2021, акт №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2021 року від 02.12.2021, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 року від 10.11.2021 за формою КБ-3 на суму 2000,83072 тис.грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 року від 02.12.2021 за формою КБ-3 на суму 83,87238 тис.грн.

- виконані відповідачем роботи прийняті замовником без будь-яких заперечень та зауважень.

- підставою звернення прокурора з даним позовом до господарського суду є документи, зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження №0000069 від 26.07.2022, якими (на думку прокурора) підтверджується неналежне виконання ПП Спецавтогідробуд взятих зобов`язань по виконанню умов договору на закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №27/07 з Капітального ремонту проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) від 27.07.2021 та завдання збитків територіальній громаді м.Борислав.

- натомість протиправна поведінка та вина директора відповідача не є доведеною, а відтак висновок прокурора про те, що протиправність діяння уповноважених осіб ПП Спецавтогідробуд виражається у невідповідності обсягам робіт, фактично виконаних підрядником, що підтверджується згаданими експертними висновками, є передчасним. Окрім того, висновок поряд та у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні підлягає дослідженню судом при встановленні наявності/відсутності у діях фізичної особи І.Я.Кремінця ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України.

- окрім того, акти приймання виконаних будівельних робіт №1,2 за листопад 2021 року підписані не лише ПП Cпецавтогідробуд, а й замовником - Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради, а також погоджені (завізовані) інженером технічного нагляду про те, що обсяги робіт виконано згідно проектно-кошторисної документації. Отже, висновки експертів №СЕ-19/109/-22/10206- БТ від 28.11.2022 та №1111/22-22 від 26.01.2023, складені за матеріалами досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000069 від 26.07.2022, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, якими встановлено суперечливі факти не визнаються господарським судом в якості доказу на підтвердження неналежного виконання відповідачем робіт за спірним договором, і не мають вирішального значення при вирішенні спору за відсутності відповідного вироку суду.

- акцентує увагу на те, що прокурор не надав суду належних доказів в підтвердження того, що посадові особи відповідача чи Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради внесли до актів приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдиві дані чи доказів, що вказані акти є сфальсифікованими. Посилання прокурора на те, що спірний акт №1 підписаний з метою спричинення збитків державі, не підтверджене жодним належним доказом, та є лише припущенням.

- інших доказів на підтвердження позиції прокурора щодо завдання збитків у зв`язку з виконанням умов спірного договору до матеріалів справи не надано. Враховуючи викладене, прокурором не доведено належними доказами факту завищення відповідачем об`ємів і вартості виконаних підрядних робіт.

Узагальнені доводи апелянта, заперечення відповідача.

Вимоги апеляційної скарги Львівської обласної прокуратури обґрунтовано тим, що оскаржене рішення є незаконним та необґрунтованим, постановленим з порушенням норм процесуального права, при не правильному застосуванні норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи, на підтвердження чого апелянт наводить наступні доводи:

- усі висновки експертів, що були підставою подання позовної заяви є категоричними та однозначними, а експерти попереджалися про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, передбачену ст 384 КК України.

- висновком будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/109/-22/10206-БТ від 28.11.2022 встановлено, що фактично проведені будівельні роботи ПП Спецавтогідробуд по об`єкту Капітальний ремонт проїзної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області не відповідають проектно-кошторисній документації та даним, внесеним в акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2021 від 10.11.2022, форми КБ-2в, зокрема в частині улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70мм з межею міцності на стиск понад 98,1МПа.

- висновком судово-економічної експертизи №1111/22-22 від 26.01.2023 встановлено, що сума матеріальної шкоди (збитків) заподіяних відповідачем державному бюджету в наслідок завищення вартості виконаних (невиконаних) будівельних робіт становить 544 464,69 грн.

- висновком почеркознавчої експертизи№СЕ-19/114-23/2094-ПЧ від 10.02.2023 встановлено, що підписи на договорі №27/07 від 27.07.2021 та актах приймання виконаних робіт за листопад 2021, а також підсумкових відомостях виконані директором відповідача Кремінцем І.Я.

- судом не враховано, що хоча між сторонами і були складені акти виконаних будівельних робіт за наслідками виконання умов договору, одна їх зміст не відповідає фактично виконаному обсягу робіт, а саме до актів приймання виконаних робіт були внесені обсяги робіт, які хоча й були передбачені, однак фактично не були виконані.

- відповідач допустив неналежне виконання робіт, які були передбачені проектно-технічною документацією, натомість отримав оплату за їх виконання за рахунок кошів державного бюджету, відтак іде мова про порушення договірного зобов`язання, визначеного умовами укладеного між сторонами договору та ст 526 ЦК України, що свідчить про протиправну поведінку відповідача.

- відповідно до практики Верховного Суду висновки експертиз, які проведені у кримінальному провадженні містять інформацію щодо предмета доказування у цивільному провадженні, незважаючи на те, що на момент розгляду справи вирок у кримінальній справі не ухвалений, та є належним та допустимим доказом, дослідженим судом. Відтак, наявні у матеріалах справи висновки експертизи повинні визнаватися судом доказами у цій справі, натомість судом першої інстанції не оцінено висновки експертів, як письмові докази та не надано їм належної оцінки.

- поданий відповідачем під час розгляду справи по суті висновок експерта №56/23 від 11.09.2023 жодним чином не спростовує доводи та обґрунтування позовних вимог, оскільки у ньому вказано, що визначити вартість виконаних робіт та поставлених матеріалів по спірному об`єкту технічно не вдається за можливе.

- оскільки відповідачем не подано до суду інших доказів в обґрунтування заперечень проти позову, суд в порядку положень ст. 79 ГПК України повинен був визнати докази, надані прокурором на підтвердження вищезазначених обставин більш вірогідними, ніж докази, що надані на їх спростування.

- додатково зазначає, що Господарським судом у продовж 2022-2023 сформована стала судова практика розгляду справ щодо стягнення коштів в наслідок неналежного виконання умов договору підряду.

Відповідач заперечуючи вимоги апеляційної скарги наводить доводи на їх спростування, а саме:

- висновок експерта не має для суду заздалегідь встановленої сили та оцінюється на рівні з іншими доказами за правилами встановленими положенням ст. 86 ГПК України.

- в спростування доводів позивача про доведеність вини відповідача зазначає, що в протоколі місяця огляду місяця події місяться розбіжності в частині виявлення наявності/відсутності щебеню фракції 40-70 мм., а саме під час огляду встановлено його наявність, натомість в переданих на дослідження експертизи пакетах його не виявилося зовсім.

- будівельні роботи виконувалися в листопаді 2021, що підтверджується довідкою про вартість будівельних робіт, натомість огляд об`єкта для складання висновків судово-економічної експертизи, які ґрунтуються на будівельно-технічній експертизі здійснено більш як через 12 місяців після виконання робіт.

- дорога на якій проводилися роботи має значний ухил, а дія атмосферних та погодних умов несприятливо впливають на її утримання в незвершеному стані. Так, при огляді встановлено наявність переміщення щебеневих мас зверху дороги до її низу; наявність щебеневих мас на нижній її частині з виносом на асфальтову дорогу. На дорозі встановлено наявність ерозійних процесів, ям утворених в процесі експлуатації, переміщення щебеневих мас, утворення нашарувань та вимивання шарів тощо.

- утримання дороги не відповідало Технічним правилам ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.218-113:2009, яким визначено порядок здійснення контролю якості утримання та ремонту автомобільних доріг. Так, обстеження дороги повинно здійснюватися не менш як двічі на рік, де вказуються обсяги наявних робіт та матеріали. Натомість, матеріали справи не місять доказів проведення вказаних обстежень у 2022 та 2023 роках, позивачем зазначений факт не спростовано.

- термін встановлення та визначення експлуатаційного стану об`єкту дослідження з наявними на ньому будівельними матеріалами та обсягами будівельних робіт становить 6 місяців, відтак визначити вартість виконаних робіт та поставлених матеріалів по об`єкту в частині виконання будівельних робіт із улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа в кількості 3444,0 м.кв технічно не вдається можливим. Вказане підтверджується також висновком експертизи долученим до матеріалів справи відповідачем №56/23 від 11.09.2023.

- щодо висновків експертизи, які долучені позивачем зазначає, що в експертизі №СЕ-19/109/-22/10206-БТ від 28.11.2022 зазначено про те, що у актах виконаних робіт передбачено влаштування одношарових основ товщиною 15 см., натомість вказані факти не відповідають дійсності, оскільки щебенева основа влаштовувалася товщиною 7 см. Так, в акті №1 за листопад 2021 у п.55 відображено коригування в сторону зменшення об`єму виконаних робіт на товщину 8 см на суму 221 058,79 грн., та п.62 відображено корегування в сторону зменшення об`єму виконаних робіт на товщину -8 см на суму 18 718,41 грн.

- вказане має значення для вирішення справи по суті з огляду на те, що експертиза з визначення розміру матеріальної шкоди (збитків) в наслідок завищення вартості виконаних відповідачем робіт здійснювалася саме на підстав висновку будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/109/-22/10206-БТ від 28.11.2022.

- факт помилки в проведеній експертизі визнано експертом, що її проводив Мицкан Р.В. під час судового засідання 08.11.2023 в кримінальному провадженні, перебуваючи під присягою. На підтвердження чого, відповідачем долучено копію звукозапису судового засідання.

- з огляду на що, відповідач вважає, що експертизи долучені позивачем до матеріалів справи не встановлюють вини відповідача, суперечать фактичним обставинам (що визнано експертом і не заперечується позивачем), не визначають розмір матеріальної шкоди (збитків), а відтак не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог.

Фактичні обставини справи, правильно встановлені судом першої інстанції за результатами оцінки доказів.

27.07.2021 між ПП Спецавтогідробуд, в особі директора Кремінця І.Я. та Управлінням житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області, в особі начальника Управління Левицького О.Л. укладено договір на закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №27/07 з Капітального ремонту проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), згідно якого відповідач зобов`язався своїми силами і засобами на власний ризик та/або із залученням субпідрядних організацій виконати та здати в установлений цим договором термін згідно з графіком виконання робіт, завершені роботи з капітального ремонту проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області згідно технічної специфікації, викладеної в тендерній документації (п. 1.1. Договору). Ціна договору становить 6628 863, 55 грн з урахуванням ПДВ з урахуванням ПДВ 1 104 810,59 грн.

23.12.2021 між сторонами укладено додаткову угоду до договору №27/07, згідно з якою у зв`язку зі зменшенням бюджетних призначень на 2021 рік на суму 4 544 160,45 грн ціна договору становить 6 628 863,55 грн з урахуванням ПДВ 1 104 810,59 грн та підтверджується договірною ціною, що є невід`ємною частиною Договору, у тому числі: сума зобов`язань замовника становить - 2021 році 2084 703,10 грн з врахуванням ПДВ 347450,523 грн на 2022 рік - 4544 160, 45 грн з урахуванням ПДВ 757 360,75 грн.

Відповідно до умов договору підрядник, зокрема:

- забезпечує відповідність якості будівельних матеріалів, конструкцій, устаткування, що постачаються ним; зобов`язується використати одержаний аванс на придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів тощо протягом трьох місяців після одержання авансу. Зарахування авансу здійснюється відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідок про приймання виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ№3).

- виконує роботи в строк передбачений графіком виконання робіт, що є невід`ємною частиною договору, який погоджується та підписується сторонами. Під час виконання робіт підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення документації, що передбачена діючими нормами.

- гарантує відповідність будівельних матеріалів і виробів, які поставляються ним, специфікаціям, технічним паспортам, іншим документам, що засвідчують характеристики будматеріалів Державним стандартам та вимогам, діючим нормативним документам.

- подає замовнику для перевірки та підписання оформлені належним чином акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ №3) з відповідними розрахунками, завіреними підписами.

Відповідно до п.3.5 договору розрахунки проводяться в порядку встановленому договором, шляхом оплати замовником після пред`явлення підрядником рахунка на оплату робіт та підписання сторонами акту приймання виконаних робіт (або поетапної оплати замовником виконаних робіт).

Згідно п.7.1 та 7.3 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України. У випадку неякісного виконання робіт, підрядник повинен сплатити на вимогу Замовника штраф у розмірі 20% від суми неякісно виконаних робіт, а також відшкодувати збитки, які понесе замовник у зв`язку з неякісним виконанням робіт.

12.08.2021 Управлінням Державної казначейської служби України у м.Бориславі Львівської області перераховано кошти (субвенцію з державного бюджету) у виді авансу на капітальний ремонт проїзної частини дороги на вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вулицею Короленка на суму 1988659,00 грн.

За результатами виконання певного обсягу будівельних робіт на виконання договору впродовж листопада 2021 року відповідачем складено та подано до Управління акти приймання виконаних будівельних робіт, а Управлінням здійснено їх оплату.

З метою перевірки законності освоєння бюджетних коштів, Дрогобицькою окружною прокуратурою 26.07.2021 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000069 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/109/-22/10206- БТ від 28.11.2022 (проведеного в межах кримінального провадження) встановлено, що фактично проведені будівельні роботи ПП Спецавтогідробуд по об`єкту Капітальний ремонт проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області не відповідають проектно-кошторисній документації та даним, внесеним в акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2021 від 10.11.2021, форми КБ-2в, зокрема в частині улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 40-70мм з межею міцності на стиск понад 98,1МПа.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №1111/22-22 від 26.01.2023 в результаті дослідження встановлено, що сума матеріальної шкоди (збитків), заподіяної ПП Спецавтогідробуд державному бюджету внаслідок завищення вартості виконаних (невиконаних) будівельних робіт по об`єкту Капітальний ремонт проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області (договір підряду 27/07 від 27.07.2021), які зазначені у акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2021 та №2 за листопад 2021 року з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/109/- 22/10206-БТ від 28.11.2022, судової експертизи ґрунтів №СЕ19/109-22/11506- ФХД від 23.11.2022 та Довідки щодо вартості матеріалів від 06.12.2022 становить 544 464,69 грн.

Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи №СЕ-19/114-23/2094- ПЧ від 10.02.2023 встановлено, що підписи від імені Кремінця І .Я. в договорі №27/07 про закупівлю робіт з рахунок бюджетних коштів від 27.07.2021, актах №1, №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2021 року, підсумкових відомостях ресурсів виконаний директором ПП Спецавтогідробуд - Кремінцем І.Я.

Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи №56/23 від 11.09.2023 (долученої до матеріалів справи відповідачем) встановити вартість виконаних робіт та поставлених матеріалів по об`єкту Капітальний ремонт проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області в частині влаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа технічно не надається за можливе.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення зобов`язань, є зокрема, договори та інші правочини.

Згідно з частини 1 статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ст. 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов`язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Аналогічно відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 857 Цивільного кодексу України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ч. 1 статті 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1)безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2)пропорційного зменшення ціни роботи;

3)відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Положеннями частин 1, 2 статті 883 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Згідно з ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Частиною 2 статті 193 ГК України передбачено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони.

За змістом статті 611 Цивільного кодексу України відшкодування збитків є одним з правових наслідків порушення зобов`язання (договору).

За приписами ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала в зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Разом з цим, загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди визначено у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Наведена стаття унормовує загальні підстави для відшкодування шкоди в рамках позадоговірних (деліктних) зобов`язань. Деліктна відповідальність за загальним правилом настає за наявності вини заподіювача шкоди. Фактичною підставою для застосування такого виду відповідальності є вчинення особою правопорушення. Юридичною підставою позадоговірної відповідальності є склад цивільного правопорушення. При цьому для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; вини.

Склад цивільного правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, утворюють наступні елементи: суб`єкт, об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторона. Суб`єктом є боржник; об`єктом - правовідносини по зобов`язаннях; об`єктивною стороною - наявність збитків у майновій сфері кредитора, протиправна поведінка у вигляді невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов`язання, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника і збитками; суб`єктивну сторону цивільного правопорушення складає вина, яка представляє собою психічне відношення особи до своєї протиправної поведінки і її наслідків.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди.

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Частиною 2 ст. 623 ЦК України передбачено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

?Як встановлено судом, на виконання умов спірного договору між сторонами підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2021 року від 10.11.2021, акт №2 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2021 року від 02.12.2021, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 року від 10.11.2021 за формою КБ-3 на суму 2000,83072 тис.грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 року від 02.12.2021 за формою КБ-3 на суму 83,87238 тис.грн.

Виконані відповідачем роботи згідно акта №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад 2021 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 року за формою КБ-3 прийняті замовником без будь-яких заперечень та зауважень.

Обґрунтовуючи підстави позовних вимог прокурор зазначає, що факт виконання відповідачем будівельних робіт по об`єкту Капітальний ремонт проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області у не відповідності до проектно-кошторисної документації та даним, внесеним в акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2021 від 10.11.2021, форми КБ-2в, зокрема в частині улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебню фракції 40-70мм з межею міцності на стиск понад 98,1МПа. встановлені висновком будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/109/-22/10206- БТ від 28.11.2022 (проведеного в межах кримінального провадження), а сума матеріальної шкоди (збитків), заподіяної відповідачем визначена у висновку судово-економічної експертизи №1111/22-22 від 26.01.2023 , які долученні до матеріалів позовної заяви.

Колегія суддів, погоджуючись із доводами позивача зазначає, що згідно положень ч.1 ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до наявного протоколу огляду місяця події від 21.10.2022 слідчим СВ Дрогобицького відділу ГУ Національної поліції у Львівській області проведеним оглядом, зокрема встановлено: на відстані 85 м від початку описуваної (нерозбірливо-суд) дороги здійснено вкоп і виявлено наявність піщано-гравійної суміші з незначною наявністю щебеню фракції 40*70мм..., від початку вул.Гірна до повороту вул.Дорошенка в м.Бориславі проглядається наявність щебеню фракції 20*30 мм, в більшій мірі по правій смузі....

Натомість при проведені експертного дослідження №1111/22-22 від 26.01.2023 експерт здійснює розрахунок завданої матеріальної шкоди (збитків) з врахуванням 0м.кв фактичної кількості щебеню фракції 40*70мм. Окрім того, експертом не враховано корегованої товщини улаштування щебеневої основи. При цьому, в подальшому під час розгляду кримінальної справи судовим експертом Мицкан Р.В. визнано факт встановлених неточностей в експертному висновку, що не заперечувалося сторонами під час розгляду в суді апеляційної інстанції. А відтак, в порядку положень ст. 75 ГПК України не підлягають доведенню.

Окрім того, у висновку будівельно-технічної експертизи №56/23 від 11.09.2023 (долученої до матеріалів справи відповідачем) висновано, що встановити вартість виконаних робіт та поставлених матеріалів по об`єкту Капітальний ремонт проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області в частині влаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа технічно не надається за можливе.

Проведеним оглядом встановлено, що дійсно на вул. Гірній в м.Бориславі Львівської області на ділянці дороги від медичного коледжу до перехрестя вул. Короленка наявні незавершені будівельні роботи. Нижня частина вул. Гірної розташована в низу, а верхня на висоті, тобто вулиця має досить великий ухил зверху в низ.

Встановити роботи, які є проміжними в будівництві дороги через проміжок часу в півтори року є технічно невиконаним завданням, через те, що дорога має великий ухил, а дія атмосферних та погодних умов несприятливо впливають на її утримання в незавершеному стані.

Так, при огляді встановлено наявність переміщення щебеневих мас зверху дороги до її низу; наявність щебеневих мас на нижній її частині з виносом на асфальтову дорогу. На дорозі встановлено наявність ерозійних процесів, ям утворених в процесі експлуатації, переміщення щебеневих мас, утворення нашарувань та вимивання шарів тощо.

Окрім того, у відповідності до П-Г.218-113:2009 Технічні правила ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України, яким визначено порядок здійснення контролю якості утримання та ремонту автомобільних доріг, акти з проведення сезонних обстежень дороги, які повинні здійснюватися не менш як двічі на рік, де вказуються обсяги наявних робіт та матеріали, експерту не надано.

Матеріали справи також не містять доказів проведення вказаних обстежень у 2022 та 2023 роках, позивачем зазначений факт не спростовано. Колегія суддів зазначає, що термін встановлення та визначення експлуатаційного стану об`єкту дослідження з наявними на ньому будівельними матеріалами та обсягами будівельних робіт становить 6 місяців, натомість будівельно-технічна експертиза №СЕ-19/109/-22/10206- БТ від 28.11.2022 в межах кримінального провадження проведена по спливу року після виконання робіт за актом від листопада 2021.

Вказане у сукупності, на думку суду свідчить про не доведеність прокуратурою належними, допустимими та достовірними доказами підставності заявлених вимог про стягнення збитків у сумі 544446,69 грн., з огляду на недоведеність факту їх заподіяння, розміру та не встановлення вини відповідача.

Щодо підстав представництва прокурором законних інтересів держави в суді.

Відповідно до частини третьої статті 4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Повноваження прокурора з представництва інтересів держави в суді визначені Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII Про прокуратуру.

Згідно з частиною третьою статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Наведеним правилам кореспондують відповідні приписи ГПК України: прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частини четверта, п`ята статті 53 ГПК України).

Оскільки прокурор вважає, що у спірних правовідносинах є компетентний орган, уповноважений на захист порушених інтересів держави, судова колегія звертає увагу на те, що при зверненні до суду з позовом прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (висновки у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (пункт 81)).

Згідно з абзацами 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру. прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

При цьому, як вірно висновано господарським судом прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких відповідний орган не здійснює захисту своїх інтересів (правові висновки наведені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18, від 16.08.2018 у справі №910/21265/17).

В обґрунтування підстав для представництва інтересів держави прокурор зазначає, що Управлінням житлово- комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області не виконувались належним чином покладені на функції та не вживалися заходи щодо відшкодування завданої відповідачем шкоди.

22.02.2023 та 07.03.2023 прокуратурою скеровано листа до Управління житлово-комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області, яким проінформовано про виявлені порушення та про те, що директору ПП Спецавтогідробуд І.Я. Кремінцю повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Позивач правом на пред`явлення цивільного позову не скористалася, у листі №01-10/36 від 28.02.2023 зазначило про відсутність посади юриста в Управлінні та коштів в бюджеті для сплати судового збору.

На виконання положень ст. 23 Закону України Про прокуратуру Дрогобицькою окружною прокуратурою повідомлено Управління житлово- комунального господарства та енергозбереження Бориславської міської ради Львівської області про прийняття прокуратурою рішення звернутися до суду в інтересах держави в особі Управління.

З огляду на зазначене, прокурором обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави та зазначено, у чому полягають інтереси держави та їх порушення у цих правовідносинах, а тому звернення прокурора з позовною заявою у даній справі є таким, що узгоджується з положеннями статті 23 Закону України Про прокуратуру та відповідними приписами ГПК України.

У постанові Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 922/51/20 зазначено, що Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Всебічно, повно та об`єктивно дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає доводи апелянта такими, що не підтверджуються наявними у справі доказами та встановленими обставинами.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції керується висновками, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у цьому рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів виснує, що:

- долучений прокурором до матеріалів справи висновок будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/109/-22/10206- БТ від 28.11.2022 містить неточності/невідповідності до фактичних обставин встановлених при складені протоколу огляду місця події від 21.10.2022, а також невідповідність визначення товщини улаштування одношарових основ із щебеневої фракції, що визнано судовим експертом в межах кримінального провадження;

- натомість висновок судово-економічної експертизи №1111/22-22 від 26.01.2023, яким визначено суму матеріальної шкоди (збитків) завданих позивачу неналежним виконанням договору відповідачем базується саме на висновку будівельно-технічної експертизи №СЕ-19/109/-22/10206- БТ від 28.11.2022.

- відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи №56/23 від 11.09.2023 (долученої до матеріалів справи відповідачем) встановити вартість виконаних робіт та поставлених матеріалів по об`єкту Капітальний ремонт проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області в частині влаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стиск понад 98,1 МПа технічно не надається за можливе.

- позивачем не доведено, що утримання дороги відповідало Технічним правилам ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України П-Г.218-113:2009 зокрема, щодо здійснення обстежень дороги з метою визначення обсягів наявних робіт та матеріалів. Натомість, термін встановлення та визначення експлуатаційного стану об`єкту будівельних робіт становить 6 місяців, а з моменту виконання робіт відповідачем до моменту їх огляду експертом сплило 12 місяців.

Відтак, за суперечливих висновків здійснених експертами, встановлення факту прийняття виконаних робіт замовником без зауважень та застережень, ненадання позивачем інших доказів на підтвердження заявлених позовних вимог щодо встановлення факту виконання будівельних робіт по об`єкту Капітальний ремонт проїздної частини дороги вул.Гірна від медичного коледжу до перехрестя з вул.Короленка в м.Бориславі Львівської області у невідповідності проектно-кошторисної документації та даним, що внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2021 від 10.11.2022, форми КБ-2в, колегія суддів виснує, що наявність збитків та протиправна поведінка відповідача не доведені позивачем, так само як і не можливо встановити його вини у спричинені збитків про які заявляє позивач. І саме з огляду на вказані обставини господарський суд зазначив про передчасність звернення прокурора з позовом.

Відтак, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, тому беручи до уваги межі перегляду оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції виснує, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, а рішення господарського суду Львівської області від 05.10.2023 у справі № 914/971/23 скасуванню.

В порядку положень статті 129 ГПК України судовий збір слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст.86, 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1 В задоволенні вимог апеляційної скарги Заступника керівника Львівської обласної прокуратури б/н від 20.10.2023 (вх. №01-05/3263/23 від 23.10.2023) - відмовити.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 05.10.2023 у справі №914/971/23 залишити без змін.

3. Судові витрати залишити за скаржником.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено та підписано 25.03.2024.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Галушко Н.А.

суддя Орищин Г.В.