ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"14" березня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/2682/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.

секретар судового засідання Христенко А.О.

розглянувши у порядку справу за позовом: Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 73000) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012)

до відповідачів: 1) Державної установи Місцеві дороги Херсонщини (просп. Ушакова, 47, м. Херсон, 73000) та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь (вул. Романа Кармена, 21, м. Одеса, 65058)

про визнання недійсним рішення та договору, за участю представників учасників справи:

прокурор: Зубік В.В.;

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: Гранкіна А.В.

УСТАНОВИВ:

Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь, в якій просить суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», оформлене протоколом від 12.04.2023 № 44, про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» переможцем у публічній закупівлі № UA-2023-03-30-008140-а;

- визнати недійсним договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 19.04.2023 № 7/ДУ-23, укладений між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь».

Позиції учасників справи

В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що під час проведення спірних торгів мали місце порушення вимог закону, відповідач-1 протиправно не відхилив тендерну пропозицію відповідача-2, а також не дотримався вимог законодавства при визначенні очікуваної вартості публічної закупівлі та у складі тендерної документації не були сформовані всі необхідні документи, що позбавляє можливості встановити на підставі яких документів учасник / переможець розрахував ціну тендерної пропозиції. Зокрема прокурор наголошує на тому, що: у складі тендерної пропозиції на підтвердження обставини виконання аналогічного договору відповідач-2 надав договір, який в повному обсязі не був виконаний; відповідачем-1 при проведенні публічної закупівлі не долучено до системи публічних закупівель всіх необхідних документів, у зв`язку з чим неможливо встановити на підставі яких документів учасник / переможець розрахував ціну тендерної пропозиції; відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції подано договірну ціну з поточними цінами, станом на 05.04.2023, у якій відсутні відомості про одиницю виміру робіт / послуг та ціну за одиницю роботи або послуги; зведений кошторисний розрахунок вартості робіт, як електронний файл, був створений 27.04.2023, що свідчить про створення документу після оголошення спірної закупівлі та прийняття рішення щодо переможця торгів.

Разом з позовом прокурором було подано заяву про забезпечення позову (а.с. 1-167, т.2), у задоволенні якої судом було відмовлено.

14.07.2023 до суду надійшов відзив на позов від відповідача-2 (а.с. 1-20, т.3), в якому останній просить суд відмовити прокурору у задоволенні позовних вимог в повному обсязі з таких підстав: відповідач-2 надав належні докази на підтвердження обставини виконання аналогічних робіт; відповідач-2 пройшов всі етапи перевірки згідно з вимогами замовника та не має жодних критеріїв, за якими можливо визнати недійсними спірне рішення уповноваженої особи відповідача-1 та укладений між відповідачами договір; на етапі складання ціни тендерної пропозиції не можливо було визначити точні обсяги робіт без проектування, окрім основних показників об?єкта, а отже не можливо було надати відомість обсягів робіт, креслення та технічну специфікацію; в складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» виконало вимогу п. 1 Розділу 3 тендерної документації надавши договірну ціну на базі зведеного кошторисного розрахунку з вказанням вартості основних показників об?єкта, вартість яких визначена відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753; відповідач-2 вважає, що з урахуванням того, що закупівля проведена з дотриманням вимог законодавства, відсутні підстави для визнання спірного договору недійсним.

17.07.2023 до суду надійшов відзив на позов від відповідача-1 (а.с 21-52, т.3), в яких останній проти позову прокурора заперечує з таких підстав: відповідачем-2 були подані належні документи на підтвердження виконання аналогічного договору; укладення договору та виконання робіт по об??єкту «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації)» відбувалось за програмою «Проектуй-Будуй», що передбачає обов?язок підрядника розробити проектно-кошторисну документацію та виконати роботи безпосередньо по реконструкції мосту; на етапі складання ціни тендерної пропозиції за програмою «Проектуй-Будуй» не можливо визначити точні обсяги робіт без проектування, окрім основних показників об?єкта, а тому не можливо надати відомість обсягів робіт, креслення та технічну специфікацію, у зв`язку з чим в Технічному завданні (додаток 2 до тендерної документації) вказано тільки основні показники об?єкта; проведення закупівлі за вищевказаною програмою передбачає, що остаточна ціна договору буде визначена тільки після розробки проектно кошторисної документації та проведення в установленому порядку експертизи; при проведенні спірної закупівлі було сформовано зведений кошторисний розрахунок на підставі дефектного акту, що відповідає вимогам Методики.

21.07.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-2 (а.с. 72-89, т.3), в якій прокурор наголосив про таке: відповідачем-2 не спростовано обставини щодо ненадання ним у складі тендерної пропозиції належних доказів виконання аналогічного договору; у тендерній документації містилась вимога щодо виконання учасником закупівлі аналогічного договору з розроблення технічної документації в повному обсязі, а не лише стадії «П»; відповідач-2 не виконав належним чином вимог замовника щодо надання відомостей про вартість дорожніх робіт, розрахованої відповідно до положень Методики; оскільки закупівля проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», наявні підстави для визнання укладеного між відповідачами договору недійсним.

25.07.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача-1 (а.с. 90-105, т.3), в якій прокурор відзначив, що: відповідач-1 не конкретизував у тендерній документації, що на підтвердження обставини виконання аналогічного договору достатнім є подання доказів виконання договору лише на стадії «П», а тому належним доказом виконання такого договору є завершення виконання як стадії «П», так і стадії «Р»; відповідачем-1 не долучено до електронної системи публічних закупівель передбачені Методикою документи у повному обсязі, зокрема, дефектного акту, що вплинуло на запропоновану ціну тендерної пропозиції.

У запереченнях на відповідь на відзив прокурора (а.с. 106-117, т.3) відповідач-2 наголосив, зокрема, що за умовами аналогічного договору, поданого у складі тендерної пропозиції, відповідач виконав у повному обсязі стадію «П» та саме таке підтвердження вимагалось замовником, а стадія «Р» виконується паралельно з будівництвом, деталізує графічну частину об`єкта будівництва та не потребує проходження експертизи і завершується одночасно із закінченням будівельних робіт.

07.09.2023 відповідачем-1 було подано суду клопотання (а.с. 118-129, т.3), в якому останній просив суд зупинити провадження у цій справі до закінчення розгляду адміністративної справи № 420/12636/23. У задоволенні вказаного клопотання судом було відмовлено, про що у судовому засіданні було постановлено відповідну протокольну ухвалу та висновки суду.

13.10.2023 до суду від позивача надійшло клопотання (а.с. 1-31, т.4), в якому останній просить суд розглянути справу за його відсутності та задовольнити позов прокурора у повному обсязі.

13.10.2023 до суду від відповідача-2 надійшли письмові пояснення (а.с. 38-46, т.4), в яких останній наголосив, що: замовник у тендерній документації не конкретизував, що належним доказом виконання аналогічного договору є виконання в повному обсязі стадії «П» та «Р»; прокурор та позивач не є компетентними органами, до повноважень яких віднесено вирішення спірних питань у сфері формування кошторисної бази у галузі будівництва, відповідно, і у проектуванні об`єктів.

17.01.2024 відповідачем-1 було подано суду письмові пояснення до судових дебатів (а.с. 123-132, т.5), в яких останній наголосив про таке: надані відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції документи в повній мірі підтверджують виконання умови тендерної документації щодо подання документів про виконання аналогічного договору; на етапі складання ціни тендерної пропозиції за програмою «Проектуй-Будуй» не можливо визначити точні обсяги робіт без проектування, окрім основних показників об`єкта, у зв`язку з чим неможливо надати відомості обсягів робіт, креслення та технічну специфікацію, тому в технічному завданні (додаток № 2 до тендерної документації) вказано тільки основні показники об`єкта; щодо посилань прокурора на дату складення дефектного акту відповідач зазначив, що фахівці відділу інвестиційно-кошторисної роботи ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» працюють в програмному комплексі «Автоматизований випуск кошторисів» та у спірних правовідносинах працівниками відповідача-1 було сформовано зведений кошторисний розрахунок за цінами станом на 27.03.2023, файл був створений 02.02.2023, а при завантажені файла у форматі xls на вимогу позивача у систему «Прозоро» дата формування файла відображається 28.04.2023; станом на час вирішення спору судом договір частково виконаний, а тому прокурором обраний неефективний спосіб захисту.

14.02.2024 до суду надійшли письмові пояснення (промова) прокурора у судових дебатах (а.с. 142-153, т.5), в яких прокурор відзначив, зокрема, що: під час судового розгляду справи відповідачем-1 не повідомлено та не обґрунтовано чому в дефектному акті, який додано до позовної заяви, зазначено 631 найменування робіт/послуг, які необхідно виконати під час реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади та перелік яких став підставою для визначення очікуваної вартості предмета закупівлі в сумі 485000000,00 грн, а в додатку № 2 до тендерної документації замовник визначив лише 11 видів робіт, при цьому не зменшивши очікувану вартість предмета закупівлі; перелік робіт, який опублікований ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» в складі тендерної документації не відповідає формі відомостей обсягів робіт (BOQ), яка затверджена у додатку № 1 до Методики № 753 та, зокрема, не містить відомостей про одиницю виміру робіт/послуг та їх обсяг; ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції подано договірну ціну з поточними цінами станом на 05.04.2023, у якій відсутні відомості про одиницю виміру робіт/послуг та ціну за одиницю роботи або послуги, у зв`язку з чим неможливо встановити який вимір обрано учасником та ціну за одиницю під час розрахунку договірної ціни; у додатку № 28 Методики № 753 затверджено форму переліку основних матеріальних ресурсів, у якій зазначено, що перелік основних матеріальних ресурсів є невід`ємною частиною договору, водночас, у спірному договорі сторони взагалі не визначили та не узгодили вказаний перелік, що є порушенням обов`язкової Методики № 753.

Під час розгляду справи по суті у судових засіданнях прокурор та представник позивача заявлені до відповідачів вимоги повністю підтримали та просили суд їх задовольнити. Представники відповідачів проти позову заперечували, просили суд відмовити прокурору у задоволенні позову в повному обсязі.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.06.2023 у задоволенні заяви Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.06.2023 за вх. № 2-931/23 про забезпечення позову у справі № 916/2682/23 відмовлено повністю.

Ухвалою суду від 28.06.2023 позовну заяву Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/2682/23; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи; призначено підготовче засідання у справі на 20 липня 2023 року о 15:00, в яке викликано представників учасників справи.

20.07.2023 суд протокольною ухвалою продовжив строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та відклав підготовче засідання на 07.09.2023 о 15:00.

07.09.2023 суд протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті на 25.09.2023 о 14:00.

Ухвалою суду від 19.09.2023 судом було задоволено клопотання відповідача-1 про участь у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon".

Під час розгляду справи по суті судом оголошувались перерви у судових засіданнях: 25 вересня 2023 - до 13.10.2023 о 14:00; 13 жовтня 2023 року до 27.10.2023 о 14:00; 27 жовтня 2023 року до 01.11.2023 о 15:00; 01 листопада 2023 року до 13.11.2023 о 16:40; 13 листопада 2023 року до 14.11.2023 о 14:00; 14 листопада 2023 до 22.11.2023 о 16:30, 22 листопада 2023 року до 12.12.2023 о 15:00.

Судове засідання, призначене судом на 12 грудня 2023 року о 15:00 не відбулось, у зв`язку з особливими умовами роботи установи суду, пов`язаними з несанкціонованим втручанням в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних мереж і ресурсів суду. Ухвалою суду від 13.12.2024 судом було призначено судове засідання у справі на 22 грудня 2023 року о 15:00.

22.12.2023 суд протокольною ухвалою оголосив перерву у судовому засіданні до 17 січня 2024 року о 15:00.

Судове засідання 17.01.2024 не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Бездолі Д.О. на лікарняному. Ухвалою суду від 26.01.2024 судове засідання у справі було призначено 15.02.2024 о 16:00.

Судове засідання 15.02.2024 не відбулось, у зв`язку з перебуванням судді Бездолі Д.О. на лікарняному. Ухвалою суду від 27.02.2024 судове засідання у справі було призначено на 07 березня 2024 року о 17:00.

07.03.2024, у зв`язку з оголошенням системою цивільної оборони повітряної тривоги у м. Одеса та Одеській області, суд протокольною ухвалою оголосив перерву у судовому засіданні до 14.03.2024 о 13:45.

У судовому засіданні 14.03.2024 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи

30.03.2023 на сайті публічних закупівель «Прозорро» (а.с. 20-25, т.1) відповідачем-1 було оприлюднено оголошення про проведення торгів із закупівлі робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (із розробкою проектної документації). Місце виконання робіт: Калинівська територіальна громада, Бериславський район, Херсонська область. Строк виконання робіт: 31.12.2024. ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе. Очікувана вартість: 485000000,00 грн. Критерій вибору переможця: 100% за ціною. Кінцевий строк подання пропозицій: 07.04.2023.

Протокольним рішенням уповноваженої особи відповідача-1 від 30.03.2023 № 38 було затверджено Тендерну документацію на закупівлю робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (із розробкою проектної документації), ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе (а.с. 30-54, т.1; далі тендерна документація).

У пункті 1 розділу 5 тендерної документації визначено, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «ціна», питомою вагою 100%. Найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі ПДВ). Оцінка здійснюється щодо предмета закупівлі в цілому. Учасник визначає ціни на роботи, що він пропонує виконати за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів.

Пунктом 2 розділу 5 тендерної документації передбачено, зокрема, що вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені. Вартість розроблення проектної документації повинна бути розрахована відповідно до Настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво (далі - Настанова). Форма договірної ціни згідно додатку 8 КНУ. Вид договірної ціни - тверда. Вартість розроблення проектної документації повинна враховувати: вартість інженерних вишукувань; вартість проектування; вартість комплексної експертизи проектної документації; вартість паспортизації об?єкта після реконструкції. Вартість будівельно-дорожніх робіт визначається згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753. Вид договірної ціни - тверда за укрупненими показниками вартості. Вартість дорожніх робіт та обладнання не повинна перевищувати їх загальної вартості передбаченої зведеним кошторисним розрахунком. Вартість здійснення авторського нагляду повинна бути розрахована відповідно до Настанови. Вартість здійснення авторського нагляду не повинна перевищувати витрат передбачених зведеним кошторисним розрахунком. Вартість супутніх витрат розраховується по кожній витраті окремо, в межах вартості передбаченої зведеним кошторисним розрахунком.

Відповідно до п. 3 розділу 5 тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 Особливостей; тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Додатком № 1 до тендерної документації відповідачем-1 затверджений перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, зокрема щодо: 1) наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявності фінансової спроможності.

Так, на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) замовник вимагав від учасника надання довідки в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору за формою, наведеною у тендерній документації, та з підтверджуючими документами. Замовник визначив, що аналогічним вважається договір на виконання робіт з будівництва (нове будівництво або реконструкція) середніх та або великих мостових споруд (відповідно до ДБН В.2.3-22:2009) через водну перешкоду на автомобільних дорогах загального користування з площею мостового полотна не менше визначеного завданням на розробку проектної документації (додаток № 2 до тендерної документації), що відповідає класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки), укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, виконаний не менш ніж на 50 % від загальної ціни договору. Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, учасник надає наступні документи: копії виконаних договорів (з усіма додатками) учасника (не менше одного); довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) на суму виконання договору; акти приймання виконаних робіт (форми КБ-2В) на суму виконання договору; лист-відгук від замовника з інформацією про належне виконання договору. У разі залучення до виконання І етапу технічного завдання (розробка, проектної документації) співвиконавця у порядку, встановленому чинним законодавством, учасник надає інформацію про співвиконавця у будь-якому випадку, незалежно від вартості робіт відповідно до п. 7 розділу 3 та наступні документи: копію(ї) аналогічного(их) виконаного договору(ів) з усіма додатками та невід?ємними частинами до договору; копію(ї) акту(ів) здачі-прийняття виконаних робіт (наданих послуг) по аналогічному(им) договору(ам); копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами); копію позитивного експертного звіту щодо розгляду проектної документації з додатком (додатками), виданого/затвердженого експертною організацією по наданому аналогічного договору. Аналогічним буде вважатися виконаний договір з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В.2.3-22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки).

Додатком № 2 замовником затверджене технічне завдання до предмета закупівлі, яке передбачає виконання 2 етапів робіт: І етап розробка проектної документації; ІІ етап виконання робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області. Щодо виконання робіт ІІ етапу замовником наведено найменування робіт та витрат, які мають бути виконані без зазначення їх одиниці виміру, при цьому у технічному завданні вказано, що склад робіт приведений за попередньою оцінкою та буде уточнений за результатами інженерних вишукувань та проектних рішень.

Учасниками справи були подані суду такі документи у складі тендерної пропозиції відповідача-2:

1) довідку від 04.04.2023 № 04/04/М-ТЗ/1, згідно з якою відповідач-2 гарантував відповідність поданої ним тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником відповідно до тендерної документації та надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме: згідно з Додатком № 2 до тендерної документації, а саме: календарний графік виконання робіт; договірну ціну на базі зведеного кошторисного розрахунку відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753 (а.с. 55, т. 1);

2) довідку, згідно з якою відповідач-2 зобов`язався виконати роботи, передбачені додатком № 2 (а.с. 56, т. 1);

3) довідку, згідно з якою відповідач-2 зобов`язався дотримуватись заходів із захисту довкілля при виконанні робіт (а.с. 57, т. 1);

4) проект договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів на умовах, визначених у тендерній документації (а.с. 58-66, т. 1);

5) договірну ціну на базі зведеного кошторисного розрахунку (програмний комплекс АВК-5), загальна вартість якої встановить 474330000,00 грн (а.с. 67-68, т. 1);

6) календарний графік виконання робіт, яким передбачено завершення робіт за договором у IV кварталі 2024 року (а.с. 69, т. 1);

7) технічне завдання (а.с. 70-72, т. 1);

8) на виконання наявності досвіду виконання аналогічного договору:

- договір на розробку проектної документації по об`єкту: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро Царичанка Кобеляки Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область» від 24.12.2020 № 2412/2020-С-Дн, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче об`єднання «Трансінжиніринг» (субпідрядник). Відповідно умов цього договору генеральний підрядник доручив, а субпідрядник прийняв на себе зобов?язання розробити проектну документа стадії проект (П) та робоча документація (Р) по об`єкту: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро Царичанка Кобеляки Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область» (далі роботи), а генпідрядник зобов`язався прийняти і оплатити виконані роботи на умовах даного договору. Договором передбачено, що вихідні дані для розробки проектної документації надаються генпідрядником субпідряднику у відповідності з ДБН А.2.2-3-2014. Кількість робіт: склад та обсяги робіт, що є предметом договору, визначаються на підставі завдання на розробку проектно-кошторисної документації. Вартість робіт по розробці проектно-кошторисної документації, згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 включається до договірної ціни і є складовою частиною вартості об`єкту. Даний договір укладено у відповідності та на виконання договору від 14.12.2020 № Б-А-24, який укладений між підрядником та Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області. Відповідно до п. 4.2. договору за виготовлену проектну документацію генпідрядник перераховує субпідряднику у відповідності з протоколом погодження договірної ціни (додаток № 1 до договору) 93515458,11 грн. Цей договір набирає чинності з моменту підписання сторонами та діє до 31 грудня 2021 року або до повного виконання зобов`язань сторонами (а.с. 73-76, т. 1);

- додаток № 1 до договору від 24.12.2020 № 2412/2020-С-Дн протокол погодження договірної ціни (а.с. 77, т. 1);

- додаток № 2 до договору договірна ціна на проектні роботи (а.с. 78, т. 1);

- додаток № 3 до договору календарний план виконання робіт по об`єкту, яким передбачено: 1) виконання робіт з вишукування, збору даних, отримання ТУ та виконання погоджувальних робіт у строк до січня 2021 року, вартість робіт становить 10881024,43 грн з ПДВ; 2) виконання проектних робіт стадії «Проект» у строк до лютого 2021 року, вартість робіт становить 20635949,42 грн; 3) експертиза (остаточна оплата після отримання позитивного висновку експертизи) у строк до березня 2021 року, вартість робіт становить 4496400,00 грн; 4) виконання проектних робіт стадії «Робоча документація» у строк до липня 2021 року, вартість робіт становить 57502084,25 грн (а.с. 79, т. 1);

- додаткову угоду № 1 до договору, якою продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року (а.с. 80, т. 1);

- додаткову угоду № 2 до договору, якою погоджено, що оплата виконаних робіт за договором здійснюється з урахуванням вимог ст. 39 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» (а.с. 81, т. 1);

-додаткову угоду № 3 до договору, згідно з якою продовжено строк дії договору до 31 грудня 2023 року або до повного виконання зобов`язань сторонами (а.с. 82, т. 1);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 26.07.2021 № 1 до договору, відповідно до якого відповідач-2 прийняв від ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Трансінжиніринг» належним чином оформлені проектно-вишукувальні роботи, а саме: Зведений кошторис (виконавчий 07/2021), стадія Проект, вартістю 34244601,12 грн (а.с. 83, т. 1);

- експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро Царичанка Кобеляки Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область» з додатком (а.с. 84-97, т. 1);

- позитивний відгук відповідача-2 від 24.03.2023 № 24/03-2023-НВО щодо виконання ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Трансінжиніринг» договору на розробку проектної документації від 24.12.2020 № 2412/2020-С-Дн шляхом поділення на два етапи (стадії), а саме стадія «П» (затверджувальна), яка виконана у повному обсязі на суму 34244601,12 грн, в результаті чого отриманий позитивний експертний звіт та стадія «Р» робоча документація, що виконується паралельно із будівництвом та деталізує графічну частину об`єкту будівництва та не потребує проходження експертизи (завершується із закінченням будівельних робіт у відповідності до термінів виконання будівельних робіт). У відгуку відзначено, що усі роботи щодо розробки проектної документації стадії проект «П» виконані якісно, в повному обсязі, у встановлені терміни та відповідають вимогам, нормативам, стандартам, встановленим чинним законодавством України для такого виду робіт (а.с. 98, т. 1);

- довідку відповідача-2 від 04.04.2023 № 04/04/М-Д про виконання аналогічного договору від 31.07.2020 № Б-А-18, який укладений із замовником Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області на виконання робіт з будівництва мосту через канал Дніпро Донбас на 28 + 132 км автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро Царичанка Кобеляки Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області (а.с. 30, т.3);

- акт здачі-приймання виконаних робіт від 26.07.2021 № 1 до договору від 14.12.2020 № Б-А-24 (а.с. 45, т.3), згідно з яким Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області прийняла від відповідача-2 належним чином оформлений Зведений кошторис (виконавчий 07/2021), стадія Проект, вартістю 34244601,12 грн;

- лист-відгук Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 27.03.2023 № 1-17/387/1 (а.с. 43-44, т.3), в якому остання відзначила відповідача-2 як високопрофільне будівельне підприємство, позитивно оцінила співпрацю з відповідачем-2, зокрема, Служба відмітила виконання відповідачем-2 договору від 14.12.2020 № Б-А-24, за яким відповідачем-2 виконувались роботи з будівництва автомобільної дороги державного значення, яка відповідає І категорії з класом наслідків (відповідальності) СС3 (значні наслідки);

- лист-відгук Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 21.01.2022 № 1-17/125 (а.с. 46, т.3), в якому остання відзначила позитивно оцінила співпрацю з відповідачем-2 та повідомила про виконання останнім 92,65% робіт за договором від 31.07.2020 № Б-А-18;

- лист-відгук Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 28.12.2022 № 1-17/1669 (а.с. 47-48, т.3), в якому остання повідомила про виконання відповідачем-2 будівельних та ремонтних робіт на автомобільних дорогах загального користування Дніпропетровської області, зокрема за договорами: від 31.07.2020 № Б-А-18 (92,65% виконаних робіт); від 19.01.2021 № Б-А-18-1 (100% виконаних робіт); від 03.08.2020 № Б-А-19 (100% виконаних робіт); від 13.10.2020 № Б-А-23 (100% виконаних робіт); від 08.12.2020 № Б-А-26 (100% виконаних робіт).

12.04.2023 уповноваженою особою відповідача-1 було прийнято рішення про визнання відповідача-2 переможцем спірних торгів та намір укласти договір про закупівлю, а також про оприлюднення рішення про намір укласти договір з відповідачем-2 в електронній системі закупівель (а.с. 99-100, т.1).

Як вбачається з наявного у справі звіту про результати проведення процедури закупівлі (а.с. 28-29, т.1), у закупівлі приймав участь 1 учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь».

19.04.2023 між відповідачем-1 (замовник) та відповідачем-2 (підрядник) був укладений договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 7/ДУ-23 (а.с. 101-109, т.1; далі - договір), згідно з п. 1.1. якого підрядник зобов?язався у строк до 31 грудня 2024 року виконати замовникові роботи, а підрядник зобов?язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), згідно технічного завдання, за рахунок бюджетних коштів. Найменування робіт - реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг.

У п.1.2. договору погоджено вид робіт, які підлягають виконанню за договором: реконструкція з розробкою проектної документації.

Згідно з п.1.4. договору роботи виконуються з урахуванням вимог ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги Частина І. Проектування Частина П. Будівництво» (з урахуванням змін та поправок), СОУ 45.2-8:2008 «Забезпечення якості при будівництві, ремонті та експлуатаційному утриманні автомобільних доріг та мостових споруд» (з урахуванням змін), СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи» в межах виділених фінансових ресурсів та згідно з вимогами Законів України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух", постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху", Бюджетного кодексу України і відповідно до технічного завдання та діючих нормативних документів, що регламентують правила ремонту доріг загального користування, а саме: "Технічних правил ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування України" (наказ Державної Служби автомобільних доріг України» від 01.07.2009 №320), ДСТУ-Н Б В.2.3-34:2016 "Настанова з виконання робіт при будівництві мостів та труб, СОУ 42.1-7:2019 «Автомобільні дороги. Інженерно-технічний супровід будівництва об?єктів дорожнього господарства».

Відповідно до п. 3.1., 3.6., 3.7, 3.8. договору ціна цього договору становить 474330000,00 грн з ПДВ, у тому числі на 2023 рік 9966000,00 грн з ПДВ. Договірна ціна є твердою. Договірна ціна та вартість виконаних робіт і понесених витрат визначена згідно Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за укрупненими показниками вартості. Договірна ціна (вартість послуг а цим договором) підлягає уточненню (коригуванню) у наступних випадках: на підставі затвердженої проектної документації; внесення змін до проектної документації; виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин); потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на підрядника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника. Договірна ціна включає вартість робіт з розробки проектної документації, здійснення науково-технічного супроводу на етапі проектування, експертної оцінки проектно-кошторисної документації та виконання повного комплексу робіт з реконструкції відповідно до затвердженої проектної документації.

За умовами п. 4.3. договору фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів, а саме субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам, які передбачені на поточний рік згідно з планом використання бюджетних коштів, погодженого головним розпорядником.

Згідно з п. 4.7. договору замовник здійснює платежі за фактично виконані роботи на підставі наступних документів: 1) акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2В (УПВ), підписаного уповноваженими представниками обох сторін; 2) довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), підписаного уповноваженими представниками обох сторін.

Відповідно до п. 5.1., 5.3., 5.4. договору строк виконання робіт: з дати підписання договору і діє до 31.12.2024. Термін виконання робіт визначається календарним графіком виконання робіт (додаток № 3). Розробка проектно-кошторисної документації та відповідальність за відповідність проектно-кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів та будівельним нормам покладається на підрядника.

Додатком № 1 до договору відповідачі погодили договірну ціну (а.с. 110, т.1), яка передбачає вартість І етапу Розробка проектної документації в розмірі 9875645,00 грн, вартість ІІ етапу Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області в розмірі 464454355,00 грн. Всього договірна ціна становить 474330000,00 грн.

Додатком № 1.1 до договору є зведений кошторисний розрахунок (а.с. 111-112, т. 1).

Додатком № 2 до договору відповідачами затверджений план фінансування робіт (а.с. 113, т.1), який передбачає виділення фінансування на 2023 рік у розмірі 9966000,00 грн, а на 2024 рік 464364000,00 грн.

Додатком № 3 до договору погоджений календарний графік виконання робіт (а.с. 114, т.1), згідно з яким передбачено виконання робіт до кінця 2024 року.

16.06.2023 між сторонами було укладено додаткову угоду № 1 до договору (а.с. 140-141, т.4), в якій останні:

- пункт 2.18.6. договору виклали у наступній редакції: «підрядник - в термін 30 (тридцяти) календарних днів з дати розмінування місця виконання робіт у встановленому Законом порядку, повинен розробити проектну документацію; підрядник в термін 30 (тридцяти) календарних днів з дати укладання договору з експертною організацією повинен отримати позитивний експертний звіт проектно- кошторисної документації.»;

- пункт 2.18.7. договору виклали в наступній редакції: «підрядник протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати розмінування місця виконання робіт у встановленому Законом порядку, повинен передати замовнику позитивний експертний звіт кошторисної частини та 4 (чотири) примирники розробленої проектної документації на паперових носіях та у вигляді електронних документів по акту приймання-передачі завершеної розробкою проектної документації. Виготовлення додаткових примірників проектної документації та формат надання її (в т.ч. і на електронних носіях) буде узгоджуватися сторонами в процесі виконання ремонтно- будівельних робіт.»;

- пункт 5.3. договору викладено в наступній редакції: «термін (строк) виконання робіт визначається Календарним графіком виконання робіт (додаток 3), який підлягає корегуванню, відповідно до положень п.2.18.6 та 2.18.7 договору.».

12.04.2023 прокурор звернувся до позивача з листом (а.с. 115-116, т.1) щодо надання інформації про вжиті заходи з метою усунення виявлених порушених вимог законодавства при проведенні спірної закупівлі.

25.04.2023 на сайті «Прозорро» Південним офісом Держаудитслужби був опублікований наказ від № 12-з «Про початок моніторингу процедури закупівлі» (а.с. 23, т. 1). Замовнику закупівлі було здійснено запит про надання наступних пояснень: 1) надати відповідні документи на підставі яких здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість; 2) надати документальне підтвердження щодо виконання переможцем тендеру ТОВ «Автомагістраль-Південь» в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю у вигляді банківської гарантії.

28.04.2023 відповідачем-1 були оприлюднені наступні пояснення (а.с. 23, т. 1):

1) обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості здійснено відповідно до дефектного акту, складеного на підставі візуального обстеження технічного стану мосту комісією у складі: заступника директора з розвитку доріг Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" Гончарова Д.В., начальника відділу якості, технічного контролю, будівництва, реконструкції, капітального ремонту Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" Тельнова О.В. та загальних технічних характеристик об?єкта. В результаті обстеження встановлено, що міст зруйнований внаслідок підриву військами РФ. Мостове полотно та частина опорних конструкцій (балки, ригелі, мостові опори) зазнали повної або часткової руйнації. Зруйновані та пошкоджені елементи підлягають повному розбиранню. При відновленні будівлі мосту необхідне змінення конструкцій опор та балок. На підставі дефектного акту сформовано зведений кошторисний розрахунок очікуваної вартості об?єкта дорожніх робіт (відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753);

2) переможцем торгів - ТОВ "Автомагістраль-Південь" до укладення договору про закупівлю надано наступні документи: 1) оригінал гарантії виконання зобов?язань від 18.04.2023 № 16/001/12606/2023; 2) довіреність від 02.12.2022 №1146979, що уповноважує начальника управління правового супроводження банківської діяльності Юридичного департаменту Акціонерного банку «Південний» Астахова Юрія Олександровича на вчинення певних дій від імені Банку строком на 3 роки; 3) банківська ліцензія; 4) лист-підтвердження від 18.04.2023 № 16/001/12610/2023-БТ про те, що ПАТ АБ «Південний» платоспроможний та не знаходитись в стадії ліквідації.

До цих пояснень, зокрема, були додані дефектний акт і зведений кошторисний розрахунок, які додані прокурором до позовної заяви (а.с. 128-137, т. 1).

10.05.2023 Південним офісом Держаудитслужби було розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким було виявлено порушення, що зумовлені у не відхиленні тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону (а.с. 117-118, т.1). Виявлені позивачем порушення полягають у тому, що відповідач-2 не надав належних доказів виконання аналогічного договору. 3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ?єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов?язало відповідача-1 здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, враховуючи, що позивач просив відповідача-1 надати документи, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, то як вбачається з висновку, за результатами процедури моніторингу закупівлі позивач не виявив порушень в частині визначення відповідачем-1 очікуваної вартості предмету закупівлі.

Відповідачем-1 були розміщені 15.05.2023 заперечення на висновок позивача, а 25.05.2023 на сайті «Прозорро» розміщено повідомлення про подання позовної заяви щодо оскарження висновку позивача.

26.04.2023 прокурор звернувся із листом до відповідача-1 (а.с. 122-123, т.1), в якому просив надати інформацію та докази щодо: матеріалів щодо здійснення аналізу ринку аналогічних робіт з реконструкції мостів; документів, які стали підставою для визначення очікуваної вартості, зокрема, спірної закупівлі.

У відповіді на вищевказаний запит відповідач-1 відзначив (а.с. 124-125, т.1), що: визначення очікуваної вартості спірної закупівлі здійснено відповідно до дефектного акту, складеного на підставі візуального обстеження технічного стану мосту комісією у складі: заступника директора з розвитку доріг Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" Гончарова Д.В., начальника відділу якості, технічного контролю, будівництва, реконструкції, капітального ремонту Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" Тельнова О.В. та загальних технічних характеристик об?єкта; на підставі дефектного акту сформовано зведений кошторисний розрахунок очікуваної вартості об?єкта дорожніх робіт відповідно до Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753. До вищевказаної відповіді відповідачем-1 були долучені копії дефектного акту (а.с. 126-136, т.1) та зведений кошторисний розрахунок очікуваної вартості об`єкта дорожніх, який складений за поточними цінами станом на 27 березня 2023 року (а.с. 137, т.1). Між цим, як наголошує прокурор, вивченням метаданих електронного файлу «Калинівський міст очікувана вартість», у якому міститься зведений кошторисний розрахунок, наданий відповідачем-1, встановлено, що вказаний електронний файл створено 27.04.2023 о 15:46 та востаннє редаговано його зміст 27.04.2023 о 16:39, на підтвердження чого прокурор долучив до матеріалів справи відповідну роздруківку (а.с. 140, т.1). У письмових поясненнях до судових дебатів відповідач-1 відобразив знімок з екрану, зробленого, за поясненням останнього, зі сторінки програмного комплексу «Автоматизований випуск кошторисів» на підтвердження того, що кошторис був розроблений на час проведення спірної процедури закупівлі, адже файл був створений 02.02.2023 та в подальшому коригувався (а.с. 128, т.5).

У листі від 15.06.2023 (а.с. 120-121, т.1) на запит прокурора (а.с. 119, т.1) позивач повідомив про невжиття ним самостійних заходів з метою захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

19.06.2023 прокурор направив позивачу повідомлення в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», в якому повідомив про подання позову до суду у спірних відносинах (а.с. 143, т.1).

23.06.2023 прокурор звернувся до господарського суду з цим позовом. При дослідженні судом обставин виконання сторонами умов спірного договору учасники справи підтвердили, що станом на час звернення прокурора з позовом виконання умов спірного договору сторонами ще не здійснювалось.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.08.2023 у справі № 420/12636/23 (а.с. 122-127, т.3) у задоволенні позову Державної установи "Місцеві дороги Херсонщини" до Управління Південного Офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 відмовлено.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.12.2023 у справі 420/12636/23 (а.с. 107-119, т.5) рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року було скасовано; прийнято по справі нову постанову про задоволення позовних вимог Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини»; визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а.

Згідно з цією постановою, за результатом дослідження матеріалів справи апеляційний адміністративний суд, зокрема, дійшов висновку, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» в процедурі публічної закупівлі №UA-2023-03-30-008140-a надала необхідні документи, які підвереджують таку умову цієї закупівлі, як виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В. 2.3- 22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки). Доказом виконання такої умови є наявний у складі тендерної документації експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро- Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область», затверджений державним підприємством «Жилком» 11.06.2021 року.

Як встановлено судом, вищевказана справа була розглянута за позовом ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» до Управління Південного офісу Держаудислужби в Херсонській області, за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору - Товариства з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь.

24.10.2023 відповідач-1 звернувся до директора Департаменту ціноутворення, економіки та організації будівництва Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України із листом (а.с. 69-70, т.4), в якому просив надати роз`яснення щодо правомірності розробки проектної документації на виконання спірних робіт в одну стадію.

У відповіді на вищевказаний лист (а.с. 152, т.4) Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України роз`яснило, що відповідно до пункту 11.1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об?єктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, проектна документація може розроблятися в одну, дві, три стадії. Склад та зміст проектної документації на будівництво за стадіями проектування встановлюється ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво». Замовник та генпроектувальник (проектувальник) приймають рішення щодо кількості стадій або стадійності проектування об?єктів будівництва, незалежно від класів наслідків (відповідальності) об?єктів.

12.10.2023 між відповідачами була укладена додаткова угода № 2 до договору (а.с. 35-36, т.4), в якій останні, зокрема: пункт 2.18.5. виклали у наступній редакції: « 2.18.5. Розробник проектної документації повинен отримати позитивний експертний висновок проектної документації»; пункт 2.18.6. виклали в наступній редакції: « 2.18.6. Вимоги до терміну виконання робіт з розробки проектної документації: - підрядник - в термін 30 (тридцяти) календарних днів з дати розмінування місця виконання робіт у встановленому законом порядку, повинен розробити проектну документацію; - підрядник в термін 30 (тридцяти) календарних днів з дати укладання договору з експертною організацією повинен отримати позитивний експертний звіт проектної документації»; пункт 2.18.7 виклали в наступній редакції: « 2.18.7. Підрядник протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати розмінування місця виконання робіт у встановленому законом порядку повинен передати замовнику позитивний експертний звіт проектної документації та 4 (чотири) примирники розробленої проектної документації на паперових носіях та у вигляді електронних документів по акту приймання-передачі завершеної розробкою проектної документації. Виготовлення додаткових примірників проектної документації та формат надання її (в т.ч. і на електронних носіях) буде узгоджуватися сторонами в процесі виконання ремонтно-будівельних робіт».

На підтвердження обставини завершення проектних робіт за спірним договором відповідачем-2 було подано суду експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво з додатком (а.с. 122- 139, т.4). У кошторисній частині додатку до експертного звіту визначено, що заявлена кошторисна вартість, передбачена наданою кошторисною документацією у поточних цінах станом на 31.08.2023, складала 369850648,00 грн. Водночас, за результатами розгляду кошторисної документації та зняття зауважень установлено, що зазначену документацію, яка враховує обсяги робіт, передбачених проектом, складено згідно з вимогами Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753. Установлено, що загальна вартість будівництва у поточних цінах, станом на 28.09.2023, складає: 343824634,00 грн.

Під час розгляду справи, 29.11.2023 між відповідачами була укладена додаткова угода № 3 до договору (а.с. 23-24, т.5), згідно з якою останні п. 3.1. виклали у наступній редакції: « 3.1. Ціна цього договору становить 330545076,00 грн з ПДВ. Фінансування робіт у 2023 році здійснюється за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам у сумі 9966000,00 грн з ПДВ.». У зв`язку з укладенням додаткової угоди відповідачі внесли зміни до редакцій додатку № 1 та додатку № 2 (а.с. 25-90, т.5).

05.12.2023 між відповідачами був підписаний акт № 1 здачі-приймання виконаних проектних, вишукуваних та додаткових робіт за договором від 19.04.2023 № 7/ДУ-23 (а.с. 91, т.5), згідно з яким відповідач-1 прийняв належним чином виконані відповідачем-2 роботи за етапом: інженерно-геодезичні вишукування, інженерно-геологічні вишукування, обстеження мосту, збір вихідних даних, отримання ТУ та інші додаткові роботи, проектні роботи, комплексна експерта. Вартість виконаних/прийнятих робіт становить 6177984,36 грн.

05.12.2023 відповідачем-1 було перераховано на рахунок відповідача-2 кошти у розмірі 6177984,36 грн (а.с. 92, т.5).

Законодавство, застосовано судом до спірних відносин

Частиною 1 ст. 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

За змістом ч.ч.1,3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За змістом ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч. 1, 6 ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Частиною 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 43 Закону встановлено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Згідно з п. 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до п.3.1. ДСТУ БА.2.4-4:2009, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 24.01.2009 № 29, проектною документацією є розроблені та затверджені у встановленому порядку текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Згідно з п. 3.11. ДСТУ БА.2.4-4:2009 робоча документація це сукупність комплектів робочих креслень за видами будівельних і монтажних робіт, доповнених прикладеними документами, на які є посилання, а також які додаються, передбачені відповідними стандартами СПДБ, які необхідні для виконання будівельно-монтажних робіт».

Відповідно до статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником. Експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом до Реєстру будівельної діяльності. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, інженерно-технічних заходів цивільного захисту, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Розділу ІІ Правил визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 02.05.2022 № 273 вартість дорожніх робіт та послуг визначається: на стадії проєктування - у складі кошторисної частини проєктної документації або кошторисної документації, складеної за дефектним актом відповідно до ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»; на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни - в твердій договірній ціні за УПВ; на стадії проведення взаєморозрахунків - в порядку, обумовленому в договорі.

Наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753 (далі Наказ № 753) затверджено Методику визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (далі Методика № 753).

У п. 3 Наказу № 753 установлено, що: визначення розміру витрат на проєктні, вишукувальні роботи, експертизу, які враховуються в главі 12 зведеного кошторисного розрахунку, здійснюється згідно з кошторисними нормами України "Настанова з визначення вартості проєктних, науково-проєктних, вишукувальних робіт та експертизи проєктної документації на будівництво", затвердженими наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 10 листопада 2021 року № 281, до дня набрання чинності Методикою визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості проєктних, вишукувальних робіт та експертизи; вартість дорожніх робіт та послуг може визначатися відповідно до кошторисних норм і нормативів з ціноутворення у будівництві та нормативних документів з ціноутворення: за проектною документацією, поданою для проведення експертизи проектів будівництва об`єктів, до дня набрання чинності цим наказом; під час коригування проектної документації, затвердженої до дня набрання чинності цим наказом. Установлено, що у випадку, передбаченому абзацом четвертим цього пункту, вартість дорожніх робіт та послуг на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни може визначатися в твердій договірній ціні за укрупненими показниками вартості.

Згідно з п. 2.2. Розділу ІІ Методики № 753 вартість дорожніх робіт та послуг визначається: на стадії проєктування - у складі кошторисної частини проєктної документації або кошторисної документації, складеної за дефектним актом відповідно до ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво"; на стадії визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни - в твердій договірній ціні за УПВ; на стадії проведення взаєморозрахунків - у порядку, обумовленому в договорі.

Відповідно до п. 2.3. Розділу ІІ Методики № 753 під час складання інвесторської кошторисної документації формується відомість обсягів робіт (BoQ) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Методики, із зазначенням видів робіт/послуг та відповідно до системи вимірювання дорожніх робіт та послуг, наведених у класифікації дорожніх робіт та послуг. За рішенням замовника відомість обсягів робіт (BoQ) може бути складена із зазначенням видів робіт/послуг відповідно до міжнародної системи вимірювання дорожніх робіт та послуг.

Згідно з п. 3.23., 3.24. Розділу ІІІ Методики № 753 під час визначення вартості дорожніх робіт і послуг з використанням порівняльного підходу на стадії ТЕО, під час реалізації проєктів за схемою "проєктуй-будуй" складаються локальні та об`єктні кошторисні розрахунки через застосування вартісних показників об`єктів-аналогів. Інформація щодо вартісних показників об`єктів-аналогів наводиться в базі даних об`єктів-аналогів. Вимоги до бази даних об`єктів-аналогів наводяться в додатку 9 до цієї Методики. Вибір об`єктів-аналогів полягає в аналізі найбільш ідентичних проєктів, які були запроєктовані (за умови наявності позитивного висновку експертизи) або реалізовані (введений в експлуатацію). Вибір об`єктів-аналогів здійснюється із забезпеченням максимальної відповідності показників об`єктів-аналогів показникам об`єкта, що проєктується. Об`єкт, що проєктується, і об`єкти-аналоги повинні бути придатні для порівняння за основними показниками (вихідними даними), наведеними в пунктах 3.24.1 та 3.24.2 цієї Методики. У разі відсутності об`єктів-аналогів допускається складання кошторисних розрахунків з використанням УПВ окремих конструктивних елементів та видів дорожніх робіт і послуг, обчислених за даними кошторисів до робочих креслень об`єктів, що мають у своєму складі аналогічні проєктні рішення або УПВ. Вартісні показники, що застосовуються, мають бути приведені до поточного рівня цін.

Відповідно до п. 6.1., 6.2. Розділу VI Методики № 753 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), складеною за затвердженою проєктною документацією або дефектним актом. Для визначення ціни тендерних пропозицій замовник повинен надати: відомість обсягів робіт (BoQ) без зазначення цін; креслення (за наявності); технічну специфікацію із зазначенням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, вимог до якості матеріалів; перелік основних матеріальних ресурсів, зміну цін, які можуть суттєво вплинути на вартість дорожніх робіт та послуг впродовж періоду їх здійснення, із зазначенням питомої ваги кожного з них у загальній вартості дорожніх робіт та послуг (очікуваній вартості) із зазначенням цін, визначених за базою даних цін за останній місяць, що передує даті оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, за формою, наведеною в додатку 28 до цієї Методики. Крім того, в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі замовник має вказати суму коштів на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг та суму коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання дорожніх робіт та послуг (зокрема: POMI Принципи вимірювання (міжнародні) для будівельних робіт, NRM (1, 2, 3) Нові правила вимірювань, опубліковані Королівським інститутом дипломованих геодезистів (RICS), CESMM4 міжнародна система вимірювання робіт, стандартний метод вимірювання цивільного будівництва, четверте видання, розроблений Інститутом інженерів-будівельників (The Institution of Civil Engineers (ICE)).

Згідно з п. 6.3. - 6.9. Методики № 753 для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) поточного ремонту та експлуатаційного утримання замовник надає дефектний акт згідно з додатком 2 до цієї Методики. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості дорожніх робіт та послуг, до складу якої вносяться прямі, загальновиробничі та інші витрати, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат підрядних організацій, кошти на покриття ризиків всіх учасників дорожніх робіт та послуг, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) окремим розділом враховуються також кошти на покриття витрат, пов`язаних з придбанням та доставкою на об`єкт дорожніх робіт та послуг обладнання, забезпечення яким покладається на учасника процедури закупівлі (підрядника). Договірна ціна є кошторисом вартості дорожніх робіт та послуг, форму якого наведено у додатку 29 до цієї Методики. У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) кожен учасник процедури закупівлі фіксує однакову суму коштів на покриття ризиків усіх учасників дорожніх робіт та послуг у розмірі, вказаному замовником у тендерній документації. Ця сума коштів відображається в подальшому в договірній ціні. Кожен учасник процедури закупівлі фіксує однакову суму коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, у розмірі, передбаченому інвесторською кошторисною документацію і вказаному замовником у тендерній документації. Ця сума коштів відображається в подальшому в договірній ціні і є лімітом для компенсації витрат підрядника, пов`язаних з інфляційними процесами. До складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) вносяться встановлені чинним законодавством податки, збори, обов`язкові платежі, не враховані складовими вартості дорожніх робіт та послуг. Розмір цих витрат визначається з огляду на норми і бази для їх нарахування, встановлені законодавством.

Згідно з ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч.ч.1-2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 статті 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч. 1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Позиція суду

Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі позивача до відповідачів-1,2 про визнання недійсним рішення уповноваженої особи відповідача-1 від 12.04.2023 щодо визнання відповідача-2 переможцем спірної закупівлі та про визнання недійсним укладеного між відповідачами договору про закупівлю робіт за результатом її проведення.

Так, сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом про закупівлі. При цьому рішення, яке приймається за наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій, про визначення переможця та намір укласти з ним договір, є частиною процедури закупівлі.

У постанові від 16.08.2023 у справі № 922/263/22 Верховний Суд наголосив на тому, що у разі, якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі, зокрема в частині визнання недійсним реалізованого рішення тендерного комітету про визначення переможця торгів та намір укласти з ним договір, не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Отже, з огляду на висновки Верховного Суду, суд зазначає, що позовна вимога прокурора про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини», оформленого протоколом від 12.04.2023 № 44, про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» переможцем у публічній закупівлі № UA-2023-03-30-008140-а не є ефективним способом захисту, а прийняте рішення уповноваженої особи відповідача-1 в межах спірної закупівлі є таким, що вичерпало дію фактом його виконання шляхом укладення спірного договору, а отже у позові прокурору в цій частині слід відмовити.

Між цим, предметом позову у цій справі також є вимога прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 19.04.2023 № 7/ДУ-23, укладеного між відповідачами.

Мотивуючи необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах прокурор посилається на обставину невідповідності тендерної документації вимогам законодавства, а також невідповідності тендерної пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації. Як вбачається зі змісту позову та пояснень прокурора, заперечення останнього зводяться до того, що відповідач-2 у складі своєї тендерної пропозиції не виконав вимоги замовника щодо підтвердження виконання аналогічного договору з розроблення проектної документації, крім цього, прокурор вважає, що відповідач-1 допустив порушення при визначені ціни та обсягів робіт, які є предметом спірної закупівлі.

Так, під час розгляду справи судом встановлено, що відповідачем-1 на сайті публічних закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області з одночасною розробкою проектної документації. Згідно з технічним завданням передбачено виконання робіт у два етапи, а саме: 1 етап розробка проектної документації; 2 етап виконання робіт з реконструкції моста на підставі складеної та затвердженої в установленому порядку проектної документації. У процедурі закупівлі приймав участь 1 учасник відповідач-2.

Судом встановлено, що уповноваженим державою органом на здійснення моніторингу, перевірки державних закупівель та контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі позивачем було проведено моніторинг спірної закупівлі та направлено відповідачу-1 запит щодо надання пояснень про порядок визначення ціни закупівлі та документів, поданих відповідачем-2 на підтвердження виконання аналогічного договору. Після отримання пояснень та доказів від відповідача-1 за результатом проведеного моніторингу позивачем був складений висновок про виявлені порушення, які полягали у тому, що відповідач-2 не надав належних доказів виконання аналогічного договору. В цей же час, як встановив суд, за результатами процедури моніторингу закупівлі позивач не виявив порушень в частині визначення відповідачем-1 очікуваної вартості предмету закупівлі.

Не погодившись з вищевказаним висновком позивача відповідач-1 оскаржив його до адміністративного суду та за результатом вирішення спору у справі № 420/12636/23, за участі сторін цієї справи, суд визнав протиправним та скасував висновок позивача, встановивши, що відповідач-2 надав необхідні документи, які підвереджують таку умову спірної закупівлі, як виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації.

Так, не потребують доказування обставини, встановлені рішенням суду, тобто ті обставини, щодо яких мав місце спір і які були предметом судового розгляду. Не має преюдиційного значення оцінка судом конкретних обставин справи, які сторонами не оспорювалися, мотиви судового рішення, правова кваліфікація спірних відносин. Преюдиційне значення можуть мати ті факти, щодо наявності або відсутності яких виник спір, і які, зокрема зазначені у резолютивній частині рішення. Преюдиційні обставини є обов`язковими для суду, який розглядає справу. Суть преюдиції полягає і в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку (постанова Верховного Суду від 29.11.2023 у справі № 638/18026/19).

Отже, приймаючи до уваги встановлені судом обставини у справі № 420/12636/23 щодо подання відповідачем-2 необхідних документів, які підтверджують виконання останнім умов тендерної документації в частині виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації, ці обставини відповідно до ст. 75 ГПК України не підлягають доказуванню при розгляді цієї справи, у якій беруть участь ті самі особи, стосовно яких встановлені ці обставини. З цією обставиною погодився і прокурор у судовому засіданні при розгляді цього питання.

Далі, щодо посилань прокурора на порушення відповідача-1 при визначенні очікуваної вартості предмету закупівлі та обсягів робіт, які є предметом спірної закупівлі.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, місцевих органів тощо, а метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В цей же час, у своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності, тобто дотримання «справедливого балансу», враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі. Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Як встановлено судом, на час проведення спірної закупівлі була відсутня проектна документація на проведення робіт з реконструкції мосту на автомобільній дорозі, у зв`язку з чим відповідач-1 обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та його очікувану вартості здійснив відповідно до дефектного акту, на підставі якого сформував розрахунок очікуваної вартості об?єкта дорожніх робіт. Оскільки на час оголошення спірної закупівлі проектна документація не була розроблена умовами проєкту договору було передбачено, що ціна робіт підлягає (тобто, як обов`язкова умова) перегляду, зокрема, на підставі затвердженої документації, а перелік робіт був визначений у дефектному акті. Судом встановлено, що під час розгляду цієї справи відповідачем-2 було виконано проектну документацію з будівництва моста, за результатом розгляду якої був складений позитивний експертний звіт з визначенням кошторисної вартості робіт в сумі 343824632,00 грн, що стало підставою для коригування ціни спірного договору у бік зменшення до 330545076,00 грн, тобто, станом на час вирішення спору судом ціна спірного договору відповідає (не перевищує) ціні проектної документації.

Отже, оцінивши доводи прокурора в частині визначення відповідачем-1 очікуваної вартості предмету закупівлі та обсягів робіт, які є предметом спірної закупівлі, суд, з урахуванням специфіки закупівлі (відсутності проектної документації на момент публікації оголошення), враховуючи відсутність у прокурора серед підстав позову обставин заперечень з доказами щодо вірного визначення відповідачем-1 розміру очікуваної вартості предмету закупівлі, а також те, що у процедурі брав участь лише 1 учасник відповідач-2 і ціну договору було зменшено після затвердження проектної документації, дійшов висновку, що наведені прокурором підстави не відповідають критерію пропорційності, оскільки вимога про визнання недійсним договору, який виконується відповідачами, без подання підтверджуючих доказів щодо невірності визначення очікуваної вартості і ціни договору може призвести до безпідставного порушення майнових прав як відповідачів, так і держави і громадян.

При цьому суд відзначає, що відповідно до тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерної пропозиції було визначено ціну. Водночас, як встановлено судом, при проведенні моніторингу спірної закупівлі позивач, як повноважний орган, який і здійснює безпосередньо функції держави у спірних правовідносинах, у своєму висновку порушень в частині визначення ціни відповідачем-1 не встановив, а відповідач-1 пояснив та відобразив у письмових поясненнях знімок з екрану, зробленого зі сторінки програмного комплексу «Автоматизований випуск кошторисів» на підтвердження того, що кошторис був розроблений на час проведення спірної процедури закупівлі.

Між цим, аналізуючи питання обсягу щодо надання оцінки кожному з аргументів доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд керується висновками, викладеними Європейським судом з прав людини, який у справі Серявін та інші проти України, які зводяться до того, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

За сукупності встановлених обставин суд дійшов висновку, що у задоволенні позову прокурора слід відмовити.

Розподіл судових витрат

Згідно з ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позов прокурора не підлягає задоволенню, сплачений останнім при поданні позову судовий збір не підлягає відшкодуванню за рахунок інших учасників справи.

Керуючись ст. 129, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 25 березня 2024 р.

Суддя Д.О. Бездоля