ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.03.2024м. ДніпроСправа № 904/6867/23
за позовом Виконувача обов`язків керівника Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі

позивача-1: Межівської селищної ради, смт. Межова Дніпропетровської області

позивача-2: Відділу освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради, смт. Межова Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 287 205,70грн

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Секретар судового засідання Янкіна Г.Д.

Представники:

Від позивача-1: не з`явився

Від позивача-2: не з`явився

Від відповідача: Чаплигіна Н.О., адвокат, довіреність №ДнЕП4 від 28.12.2023

Від прокуратури: Федотова О.П., прокурор відділу прокуратури, посвідчення №069880 від 01.03.2023

С У Т Ь С П О Р У :

Виконувач обов`язків керівника Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивача-1: Межівської селищної ради, позивача-2: Відділу освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить:

- визнати недійсними додаткові угоди №1 від 25.01.2021, №5 від 09.03.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 29.09.2021, №8 від 25.10.2021, №9 від 28.10.2021, №10 від 17.11.2021, №11 від 22.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 65 від 14.01.2021, укладені між Відділом освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги";

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради грошові кошти у розмірі 287 205,70грн.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на недійсність спірних додаткових угод до договору №65 від 14.01.2021 про закупівлю електричної енергії внаслідок порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про ринок електричної енергії".

Прокурор вважає, що укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 165% шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів.

В цілому за договором №65 від 14.01.2021 було поставлено 330819 кВт*год електроенергії на суму 1 246 580,8грн, хоча за початковою ціною необхідно було сплатити за такий обсяг 959 385,1грн, тобто переплачено 287 205,7грн з ПДВ за поставлену електричну енергію. Відтак, внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна електроенергії (Цзак) зросла на 165% порівняно з початковою і Відділ освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради втратив 287 205,7грн бюджетних коштів.

Порушення законодавства про публічні закупівлі під час укладення додаткових угод унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави.

При цьому органи, уповноважені на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, не вжили жодних заходів протягом розумного строку після того, як прокурор повідомив їм про можливе порушення інтересів держави, що дало правові підстави прокурору для заявлення цього позову.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує та зазначає, що при вчиненні додаткових угод сторони керувалися вимогами законодавства та умовами укладеного між сторонами договору. Вважає, що достатні правові для стягнення будь-яких сум грошових коштів із товариства відсутні, оскільки вони сплачені за спожиту споживачем електричну енергію відповідно до умов договору і додаткових угод до нього. Додаткові угоди №№1, 5-11 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №65 від 14.01.2021 є такими, що вчинені відповідно до вимог законодавства та умов укладеного між сторонами договору. Достатніх правових підстав для їх визнання недійсними прокурор не навів, отже його позовні вимоги задоволенню не підлягають.

З огляду на відсутність у прокурора повноважень зі здійснення нагляду у сфері публічних закупівель, непередбаченість у законі "опрацювання інформації з веб-порталу публічних закупівель "Рrоzоrrо" із подальшим позиванням до суду за його наслідками, недоведеність факту порушення інтересів держави під час укладання та виконання договору №65 від 14.01.2021 і, як наслідок, бездіяльності уповноваженого органу, на переконання відповідача, підстави для представництва прокурором інтересів держави у даній справі відсутні.

Разом із відзивом на позовну заяву, відповідачем подано до суду клопотання, яким просить зупинити розгляд справи №904/6789/23 на стадії підготовчого провадження до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

У відповіді на відзив прокурор не погоджується із викладеними відповідачем запереченнями.

Відповідач надав до суду заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.12.2023 справу №904/6867/23 передано на розгляд судді Євстигнеєвої Н.М.

Ухвалою суду від 10.01.2024 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 12.02.2024.

Позивачі у підготовче засідання не з`явилися, явку повноважних представників не забезпечили, про день, час, місце розгляду справи повідомлялися належним чином.

Ухвалу суду від 10.01.2024 в електронному вигляді доставлено до електронних кабінетів позивачів 10.01.2024, що підтверджується довідками про доставку електронного листа (а.с. 84, 85 том 2).

Підготовче засідання відкладено з 12.02.2024 до 27.02.2024.

Ухвалою суду від 27.02.2024 відмовлено в задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про зупинення розгляду справи №904/6789/23 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22; закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 19.03.2024.

19.03.2024 через систему "Електронний суд" від позивача-1 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Судом досліджені докази, наявні в матеріалах справи.

У судовому засіданні 19.03.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи прокурора відділу прокуратури, представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2020 року на веб-сайті "Prozzoro" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-28-011592-c) Відділ освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі електричної енергії ДК 021:2015:09310000-5 у період з 01.01.2021 по 31.12.2021 в обсязі 430 121 кВт*год, за ціною 2,90000 грн за одиницю, в тому числі ПДВ 0,48333 грн, на загальну суму 1 247 352,00 грн, в тому числі ПДВ 207 892,00 гривень (UA-2020-12-28-011592-c).

Згідно з протоколом розкриття тендерної пропозиції, переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі: код ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" з ціновою пропозицією 1 247 352,00 грн з урахуванням ПДВ.

14 січня 2021 року Відділом освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" укладено договір № 65 про постачання і закупівлю електричної енергії (Далі - договір), а.с.72-76.

За умовами договору постачальник (ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги") продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача (відділ освіти), а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п.1.1).

Найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатор ДК 021:2015:09310000-5) (далі товар або електрична енергія). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії (п.1.2).

Згідно п.2.1. договору строк і терміни поставки товару - з 01.01.2021 по 31.12.2021.

Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього договору становить 2,90000 грн, тому числі ПДВ 0,48333 грн. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з комерційною пропозицією (п.4.1).

Ціна електричної енергії має зазначатися Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії (актах прийняття-передавання товарної продукції чи актах прийому-передачі проданих товарів та/або наданих послуг) за цим Договором (п.4.2).

Розрахунковим періодом за цим Договором є 1 календарний місяць (п.4.4).

Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії у відповідності до умов комерційної пропозиції (п.4.8).

Відповідно до п.1.1 Комерційної пропозиції, на момент укладення договору ціна сформована за результатами переговорної процедури та становить 2,41667 грн. без ПДВ. Ціна сформована з урахуванням регульованих цін на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу.

Ціна за одиницю товару не може змінюватися після підписання договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до договору у разі:

- зміни регульованих цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення/зменшення відповідної регульованої складової з дати її введення в дію. Підтвердженням необхідності внесення таких змін є чинні (введені в порядку встановленому законодавством в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу щодо встановлення (зміни) цін (тарифів), які враховуються при розрахунку ціни на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.1.2.1 Комерційної пропозиції);

- погодження ціни в договорі в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Постачальник має право у разі зміни ціни на ринку на електричну енергію в бік зменшення здійснити відповідне коригування (без зміни кількості (обсягу) та якості товару), в тому числі у разі коливання цін на ринку на електричну енергію. Таке коригування здійснюється згідно п.5 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.1.2.2 Комерційної пропозиції);

- збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Постачальник здійснює коригування шляхом збільшення ціни на електричну енергію до 10% у разі збільшення ціни на електричну енергію за одиницю товару на ринку, пропорційно до такого збільшення ціни на електричну енергію, але не більше 10% від попередніх змін, внесених до договору, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договору. Сторони узгодили, що Постачальник має право здійснити коригування ціни електричної енергії для здійснення остаточних розрахунків та змінити ціну на наступний розрахунковий період, в разі зміни ринкової ціни за підсумками відповідного періоду від попередніх даних. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку не електричну енергію є рівень середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" (далі РДН) за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (п.1.2.3 Комерційної пропозиції).

В разі необхідності змін відповідно до пп.1.2.1-1.2.3 цієї Комерційної пропозиції Постачальник має право звернутися до Споживача з пропозицією та обґрунтуванням щодо внесення змін, підготувавши Споживачу проект змін до договору у формі додаткової угоди. Споживач у 5-ти денний строк після одержання пропозиції письмово повідомляє Постачальника про результати її розгляду. Споживач поінформований про його право ініціювати розірвання цього договору, без оплати будь-яких санкцій, пов`язаних з таким розірванням, шляхом направлення відповідної додаткової угоди, у разі, якщо він не погоджує нові умови, зокрема стосовно ціни. У разі, якщо Споживач не повідомив Постачальника про дострокове розірвання договору, вважається, що Споживач погодився з новими умовами договору (п.1.3 Комерційної пропозиції).

Згідно п.6.1. Комерційної пропозиції послуги з передачі та розподілу електричної енергії закуповуються та оплачуються Постачальником, а їх вартість включається до ціни електричної енергії і оплачується Споживачем на рахунки Постачальника.

Сторони, керуючись п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали до Договору № 65 Додаткові угоди №№ 1,4,5,6,7,8,9,10,11,12.

Так, 25.01.2021 сторони уклали Додаткову угоду № 1, якою збільшено ціну на електричну енергію до 3,07696 грн за одиницю, в т.ч. ПДВ 0,51283 грн.

Додаткова угода № 1 набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджуються на період з 01.01.2021 (а.с.82 том 1).

19.02.2021 сторони уклали додаткову угоду № 4, якою у зв`язку зі зміною ціни за електричну енергію, очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період січень 2021 р. грудень 2021 р. становить 405 984, 54 кВт*год.

Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду вказаного у пункті 1.3 цього Договору та становить: 1 039 460, 00 грн., крім того ПДВ 207 892, 00 грн.

09.03.2021 сторони уклали додаткову угоду № 5, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" збільшено ціну за одиницю до 3, 38157 грн, в тому числі ПДВ 0,56359 грн, очікуваний обсяг постачання становить 373 297,88 кВт*год. зміни розповсюджуються на період 2021 року (а.с.83 том 1).

13.08.2021 сторони уклали додаткову угоду № 6, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з серпня 2021 року збільшено ціну за одиницю до 3, 71635 грн, в тому числі ПДВ 0,61939 грн, та зменшено очікуваний обсяг постачання до 360 121,11 кВт*год (а.с.84 том 1).

29.09.2021 сторони уклали додаткову угоду № 7, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з вересня 2021 року збільшено ціну за одиницю до 4,08427 грн, в тому числі ПДВ 0,68071 грн, та зменшено очікуваний обсяг постачання до 349 126, 92 кВт*год (а.с.85 том 1).

25.10.2021 сторони уклали додаткову угоду № 8, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 01.10.2021 збільшено ціну за одиницю до 4,48861 грн, в тому числі ПДВ 0,74810 грн, та зменшено очікуваний обсяг постачання до 341 925, 75 кВт*год (охоплено період до укладення додаткової угоди) (а.с.86 том 1).

28.10.2021 сторони уклали додаткову угоду № 9, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 05.10.2021 збільшено ціну за одиницю до 4,73549 грн, в тому числі ПДВ 0,78925 грн, та зменшено очікуваний обсяг постачання до 338 133,54 кВт*год (охоплено період до укладення додаткової угоди) (а.с.87 том 1).

17.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 10, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 01.11.2021 збільшено ціну за одиницю до 5,20430 грн, в тому числі ПДВ 0,86738 грн, та зменшено очікуваний обсяг постачання до 334 378,5 кВт*год (охоплено період до укладення додаткової угоди) (а.с.88 том 1).

22.11.2021 сторони уклали додаткову угоду № 11, якою у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед" (РДН) за 1 кВт*год за даними ДП "Оператор ринку" починаючи з 02.11.2021 збільшено ціну за одиницю до 5,71954 грн, в тому числі ПДВ 0,95326 грн, та зменшено очікуваний обсяг постачання до 330 805, 28 кВт*год (охоплено період до укладення додаткової угоди) (а.с.89 том 1).

29.12.2021 сторони уклали додаткову угоду № 12, якою зменшили суму договору до 771 грн. 20 коп., в тому числі ПДВ 128 грн. 53 коп (а.с.90 том 1).

Згідно пункту 12.1. Договору цей Договору набуває чинності з дати його підписання та діє до 31.12.2021, якщо інше не встановлено комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Умови Договору про закупівлю товарів щодо поставки товару на даний час відповідачем виконано, що підтверджується актами приймання-передачі за січень - грудень 2021 року (а.с.91, 92, 106,113, 119, 125, 132, 138, 144, 150, 156, том 1):

№ 63-1 від 31.01.2021 - споживачем використано за січень 2021 року 49180кВт* год на загальну суму 151324,67 грн. (ПДВ 25220,78 грн);

№ 19-1 від 09.03.2021 споживачем використано за лютий 2021 року 47 819,000 кВт*год на суму 161 703, 59 грн з ПДВ;

№ 55-1 від 31.03.2021 споживачем використано за березень 2021 року 57 478 кВт*год на суму 194 366,27 грн з ПДВ;

№ 27-1 від 30.04.2021 споживачем використано за квітень 2021 року 18 624, 000 кВт*год на суму 62 978, 47 грн з ПДВ,

№ 60-1 від 31.05.2021 споживачем використано за травень 2021 року 25 016, 000 кВт*год на суму 84 593, 51 грн з ПДВ,

№ 78-1 від 30.06.2021 споживачем використано за червень 2021 року 16 114,000 кВт*год на суму 54 490,7 грн з ПДВ,

№ 61-1 від 31.07.2021 споживачем використано за липень 2021 року 12 893,000 кВт*год на суму 43 598, 65 грн з ПДВ,

№ 54-1 від 10.09.2021 споживачем використано за серпень 2021 року поставлено 53, 000 кВт*год. За ціною (Цдог) 3, 71635 грн з ПДВ (3, 09696 грн за кВт*год без ПДВ)за кВт*год поставлено 11 278 кВт*год. За актом № 54-1 від 10.09.2021 сторони здійснили перерахунок поставлених 11 278 кВт*год та зменшили обсяг на 172, 000 кВт*год, оплату на суму 484, 7 грн без ПДВ. Загалом по акту №54-1 від 10.09.2021 у серпні 2021 року поставлено електроенергії на загальну суму 41 510, 58 грн з ПДВ,

№42-1 від 30.09.2021 споживачем використано у вересні 2021 року 31 003,000 кВт*год на суму 126 624, 7 грн з ПДВ,

№ 63-1 від 31.10.2021 споживачем використано у жовтні 2021 року 25522,000 кВт*год на загальну суму 120 069, 31 грн з ПДВ,

№04-1 від 30.11.2021 споживачем використано у листопаді 2021 року електроенергії на загальну суму 205 320, 35 грн з ПДВ.

В свою чергу, Відділ освіти, молоді та спорту МСР здійснив оплату за поставлену електричну енергію згідно платіжних інструкцій (а.с.92-96, 98- 105, 107-112,114-118, 120-124, 126-131, 133-137, 139-143, 145-149, 151-155, 157-161, том 1):

№ 29 від 16.02.2021 на суму 37886,56грн; № 30 від 16.02.2021 на суму 1944,63грн; № 31 від 16.02.2021 на суму 5738,52грн; № 35 від 17.02.2021 на суму 104 810,34грн; № 36 від 17.02.2021 на суму 944,62грн; №107 від 10.03.2021 на суму 2543,16грн, №108 від 11.03.2021 на суму 972,32, №110 від 12.03.2021 на суму 129,85грн, №113 від 17.03.2021 на суму 39621,86грн, № 114 від 17.03.2021 на суму 110 249,4грн, № 115 від 17.03.2021 на суму 1269,66грн, №116 від 17.03.2021 на суму 5703,36грн, №117 від 17.03.2021 на суму 1213,98грн; №177 від 19.04.2021 на суму 162,32грн, №180 від 20.04.2021 на суму 49 817,39грн, №181 від 20.04.2021 на суму 135124,43грн, №182 від 20.04.2021 на суму 2326,52грн, №183 від 20.04.2021 на суму 5572,83грн, №184 від 20.04.2021 на суму 1362,78грн, №300 від 26.05.2021 на суму 12849,98грн, №301 від 26.05.2021 на суму 45262,40грн, №302 від 26.05.2021 на суму 1961,31грн, №303 від 26.05.2021 на суму 2678,21грн, №304 від 26.05.2021 на суму 226,57грн, №529 від 18.06.2021 на суму 24607,73грн, №530 від 18.06.2021 на суму 54 656,41грн, №531 від 18.06.2021 на суму 848,78грн, №532 від 18.06.2021 на суму 2958,88грн, №533 від 18.06.2021 на суму 1521,71грн, №702 від 12.07.2021 на суму 422,02грн, №731 від 15.07.2021 на суму 29108,59грн, №732 від 15.07.2021 на суму 22680,24грн, № 733 від 15.07.2021 на суму 456,51грн, №734 від 15.07.2021 на суму 1194,37грн, №735 від 15.07.2021 на суму 628,97грн, № 1002 від 20.08.2021 на суму 30052,06грн, №1003 від 20.08.2021 на суму 11666,43грн, №1004 від 20.08.2021 на суму 155,55грн, №1005 від 20.08.2021 на суму 1325,58грн, №1006 від 20.08.2021 на суму 399,03грн, №1195 від 13.09.2021 на суму 9668,90грн, №1196 від 13.09.2021 на суму 263,86грн, № 1197 від 13.09.2021 на суму 14122,21грн, №1198 від 13.09.2021 на суму 524,01грн, №1209 від 16.09.2021 на суму 29641,60грн, №1489 від 18.10.2021 на суму 38073,59грн, №1490 від 18.10.2021 на суму 83315,07грн, №1491 від 18.10.2021 на суму 935,30грн, №1492 від 18.10.2021 на суму 3185,73грн, №1493 від 18.10.2021 на суму 1115,01грн, № 1694 від 10.11.2021 на суму 42120,92грн, №1695 від 10.11.2021 на суму 72567,45грн, №1696 від 10.11.2021 на суму 174,03грн, №1697 від 10.11.2021 на суму 4468,44грн, №1698 від 10.11.2021 на суму 738,47грн, №2056 від 10.12.2021 на суму 106 686,76грн, №2057 від 10.12.2021 на суму 91717,81грн, №2058 від 10.12.2021 на суму 1,53грн, №2059 від 10.12.2021 на суму 6447,41грн, №2060 від 10.12.2021 на суму 466,84грн.

Таким чином, за договором №65 від 14.01.2021 було поставлено 330 819 кВт*год електроенергії на суму 1 246 580, 80 грн, хоча за початковою ціною необхідно було сплатити за такий обсяг 959 375,1 грн, тобто переплачено 287 205,7 грн з ПДВ за поставлену електричну енергію.

Внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна електроенергії (Цзак) зросла на 165% порівняно з початковою і відділ освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради втратив 287 205,7 грн бюджетних коштів.

Прокурор посилається на укладення додаткових угод з порушенням вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", вважає, що правові підстави для збільшення ціни за одиницю товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод №1 від 25.01.2021, №5 від 09.03.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 29.09.2021, №8 від 25.10.2021, №9 від 28.10.2021, №10 від 17.11.2021, №11 від 22.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 65 від 14.01.2021, відсутні.

Укладення цих додаткових угод призвело до зменшення обсягів закупівлі електричної енергії та зростання ціни за одиницю товару на 165% порівняно з початковою та безпідставне отримання коштів у сумі 287 205, 7 грн.

Наведені обставини є підставою для визнання додаткових угод недійсними та стягнення з відповідача безпідставно сплачених коштів.

Розглянувши позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вищевказані додаткові угоди №1 від 25.01.2021, №5 від 09.03.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 29.09.2021, №8 від 25.10.2021, №9 від 28.10.2021, №10 від 17.11.2021, №11 від 22.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 65 від 14.01.2021 є недійсними з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула).

Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 7 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", у договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, перелік послуг, що надаються електропостачальником (п.2); ціна електричної енергії та послуг, що надаються (п.3).

При цьому, вартість кожної зі складових в Договорі не вказана. Саме по собі це є порушенням вимог ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії", адже в Законі чітко вказано, що в договорі має бути зазначена ціна електроенергії (як товару) та послуг, що надаються (передача, розподіл та послуги постачальника) та порушенням прав покупця (незазначення вартості цих складових ускладнювала розуміння, яка закупівельна вартість електроенергії закладається у ціну договору, та як зміна (коливання) цієї складової впливатиме в подальшому на ціну за одиницю товару).

Також, згідно з ч. 9 ст. 56 Закону, загальні положення та умови договору мають бути справедливими і прозорими, викладеними чітко і ясно, не містити процедурних перешкод, що ускладнюють здійснення прав споживача.

Відповідно до пункту 3.1.1 глави 3.1 розділу III Правил роздрібного ринку електричної енергії постачання (продаж) електричної енергії споживачу здійснюється за договором про постачання електричної енергії споживачу обраним споживачем електропостачальником, який отримав відповідну ліцензію, за вільними цінами, крім постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги або постачальником «останньої надії». Ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника «останньої надії» визначаються у встановленому законодавством порядку.

З урахуванням змін, що відбулися з 01.07.2019 у структурі ринку електричної енергії, а також у взаємовідносинах між учасниками ринку електричної енергії, кінцева ціна електропостачальників як за вільними цінами, так і постачальників універсальних послуг та постачальника "останньої надії", за якою вони здійснюють постачання електричної енергії, у загальному випадку складається з таких складових:

- закупівельна ціна на електричну енергію як товар (ціна, за якою електропостачальник закупив електричну енергії на ринку електричної енергії); - тариф на послуги з передачі електричної енергії (який у загальному випадку оплачується електропостачальником оператору системи передачі, як зазначено вище); - тариф на послуги з розподілу електричної енергії оператора системи розподілу на підставі договору укладеного між споживачем/ електропостачальником та оператором системи розподілу, на території якого знаходяться споживачі електропостачальника; - тариф (ціна) на послуги електропостачальника.

Вказана структура ціни для споживача наведена і в листі НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v8312874-19#Text).

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Пунктами 2, 7 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п.2),

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни (п.7).

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 цього Закону, зокрема за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Вказана норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

якщо відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону №922-VIII до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції цього закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш, ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (п.7.50 постанови Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Згідно Висновку Великої палати Верховного Суду про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", який викладено у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23):

ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (п.88);

зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (п.89);

у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (п.90).

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Згідно з тендерною пропозицією Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" взяло на себе зобов`язання та надало певні гарантії, яких повинно було дотримуватись, при цьому, погодилось постачати електричну енергію Замовнику за ціною та на умовах, передбачених у договорі. Підписанням основного договору №65 від 14.01.2021 та додатків до нього Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" засвідчило можливість та погодження виконати домовленість, вказану у Договорі та додатках до нього, тобто добровільно взяло на себе зобов`язання поставити Споживачу електричну енергію у період з 01.01.2021 по 31.12.2021 в обсязі 430 121 кВт*год, за ціною 2,90000 грн за одиницю, в тому числі ПДВ 0,48333 грн, на загальну суму 1 247 352,00 грн, в тому числі ПДВ 207 892,00 гривень (UA-2020-12-28-011592-c).

Проте, будучи обізнаним про ринкові ціни на електричну енергію, Відповідач, задля перемоги у відкритих торгах, занизив пропоновану ціну за електричну енергію, а в подальшому, шляхом укладання додаткових угод, домігся збільшення ціни. В свою чергу, Верховний суд України у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямими порушенням принципів процедури закупівлі.

Станом на момент підписання Договору №65 від 14.01.2021 сторонами було погоджено всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, як убачається з матеріалів справи, внаслідок укладання додаткових угод №1 від 25.01.2021, №5 від 09.03.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 29.09.2021, №8 від 25.10.2021, №9 від 28.10.2021, №10 від 17.11.2021, №11 від 22.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 65 від 14.01.2021 збільшено ціну за одиницю товару з 2,90000грн за кВт*год до 3,77443грн за кВт*год та зменшено кількість споживання електричної енергії з 430 121 кВт*год до 330 819 кВт*год електроенергії.

Установлено, що внаслідок укладення:

-додаткової угоди №1 від 25.01.2021 сторони з 01.01.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 3,07696 грн за кВт*год, в т.ч. ПДВ 0,51283 грн, тобто на 10,3%;

-додаткової угоди №5 від 09.03.2021 сторони з лютого 2021 року збільшили ціну на електричну енергію до 3,38157 грн за кВт*год, в т.ч. ПДВ - 0,56359грн, тобто на 28,2%;

-додаткової угоди №6 від 13.08.2021 сторони з 01.08.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 3,71635 грн, в тому числі ПДВ 0,61939 гривень, тобто на 47,7%;

-додаткової угоди №7 від 29.09.2021 сторони з 01.09.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 4,08427 грн, в тому числі ПДВ 0,68071 грн, тобто на 69,3%;

-додаткової угоди №8 від 25.10.2021 сторони з 01.10.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 4,48861 грн, в тому числі ПДВ 0,74810 грн, тобто на 92,9%;

-додаткової угоди №9 від 28.10.2021 сторони з 05.10.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 4,73549 грн, в тому числі ПДВ 0,78925 грн, тобто на 107,3%;

-додаткової угоди №10 від 17.11.2021 сторони з 01.11.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 5,20430 грн, в тому числі ПДВ 0,86738грн, тобто на 134,77%;

-додаткової угоди №11 від 22.11.2021 сторони з 02.11.2021 збільшили ціну на електричну енергію до 5,71954 грн, в тому числі ПДВ 0,95326 грн, тобто на 165%.

Отже, після укладення Додаткових угод ціна за одиницю товару збільшилася на 165% порівняно з погодженою ціною під час закупівлі.

Під час розгляду справи № 927/491/19 (постанова від 18.06.2021) Об`єднана Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

- передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) ( пункт 124 постанови).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (пункт 125 постанови).

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (пункт 126 постанови).

У пункті 127 цієї постанови Об`єднана Палата Верховного Суду зазначила про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (пункт 127 постанови).

Таким чином, згідно з вищенаведеним висновком Верховного Суду Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у межах 10 % та лише за умови суттєвого, документально підтвердженого, коливання ціни товару на ринку.

Разом з цим, застосування нових цін у спірних додаткових угодах суперечить імперативним вимогам нормативно-правових актів, які регулюють постачання електричної енергії споживачам, та якими сторони керувалися при укладенні Договору, та Комерційній пропозиції, яка є додатком до Договору, зокрема:

- п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії"; п. 3.1.1 ПРРЕЕ щодо обов`язку електропостачальника у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;

- п. 3.2.4. ПРРЕЕ, яким передбачено, що у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір;

- п. 11 ч. 1 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо права споживача отримувати від відповідного електропостачальника повідомлення про його наміри внести зміни до будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до внесення;

- п. 10.6. Комерційної пропозиції, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача, в тому числі умов Комерційної пропозиції, не пізніше, ніж за 20 днів до дати їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати цей Договір.

Таким чином, застосування нових цін у оспорюваних додаткових угодах раніше ніж через 20 днів після надходження відповідної пропозиції від постачальника про зміну умов договору є неправомірним.

На адресу замовника постачальником направлялись листи щодо необхідності підвищення ціни на електричну енергію: від 06.01.2021 № 929/ MEZP, від 06.01.2021 № 936/MEZP, від 23.02.2021 № 12407/MEZP, від 10.08.2021 № 45426/MEZP, від 21.09.2021 № 55063/PVLP, від 22.10.2021 № 62807/MEZP та № 62808/MEZP; від 17.11.2021 № 68816/MEZP, від 17.11.2021 № 68817/MEZP (а.с. 172,174 том 1; а.с.109, 111,112, 114, 116, 118,120 том 2) та розрахунки середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (а.с.110, 113,115, 117,119, 121 том 2, а.с.173,175 том 1).

При цьому, постачальник посилався у своїх листах на частину шосту статті 67 Закону України "Про ринок електроенергії", якою визначено, що за результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

Однак, починаючи з 29.08.2021 ця правова норма викладена в редакції Закону України "Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу" № 1639-IX від 14.07.2021 і більше не містить положень щодо використання таких показників як орієнтиру.

Крім того, постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним (п. 134 постанови Верхового Суду від 18.06.2021у справі №927/491/19).

Частиною 5 статті 56 Закону "Про ринок електричної енергії" визначено, що для забезпечення постачання електричної енергії споживачам електропостачальники здійснюють купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та/або на ринку "на добу наперед", внутрішньодобовому ринку і на балансуючому ринку, а також шляхом імпорту (сегменти ринку).

У листі НКРЕКП №8312/13.1/7-19 від 08.08.2019 регулятор зазначає, що ціна електричної енергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю.

У опублікованому ДП "Оператор ринку" аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено (стор. 8): "Обсяг торгів на РДН та ВДР мав тенденцію зниження в порівнянні з 2020 роком. Це пов`язано із збільшенням обсягу торгів на ринку двосторонніх договорів, який є домінуючим сегментом за обсягами купівлі-продажу на оптовому ринку електричної енергії".

Згідно з опублікованими НКРЕКП відомостями, обсяги торгівлі за двосторонніми договорами в ОЕС України складали:

- у січні 2021 року - 21 638 9 70 МВт*год; у лютому 2021 року - 21 361 966 МВт*год; - у березні 2021 року 21 432 801 МВт*год; - у квітні 2021 року 19 200 313МВт*год; - у травні2021 року 18 928 347МВт*год; - у червні 2021 року 18 256 324 МВт*год; - у липні 2021 року 17 927 464 МВт*год; - у серпні 2021 року 16 914 267 МВт*год; - у вересні 2021 року 16 301 994 МВт*год; - у жовтні 2021 року 16 934 786 МВт*год; - у листопаді 2021 року 16 641 192 МВт*год; - у грудні 2021 року 17 900 828 МВт*год.

Разом з цим, у опублікованому ДП "Оператор ринку" аналізі цін щодо роботи РДН та ВДР у 2021 році зазначено (стор. 10 Аналізу; а.с.180 том 1), що обсяги купівлі-продажу на РДН складали:

- у січні 2021 року - 2 728 321,2 МВт*год; - у лютому 2021 року - 2 917 917,6МВт*год; - у березні 2021 року 3 215 611,3МВт*год; - у квітні 2021 року 2 786 182,1МВт*год; - у травні2021 року 2 191 475,4МВт*год; - у червні 2021 року 2 415 613,9МВт*год; - у липні 2021 року 2 568 523 МВт*год; - у серпні 2021 року 2 715 434,8МВт*год; - у вересні 2021 року 2 589 989,9МВт*год; - у жовтні 2021 року 3 091 016,3 МВт*год; - у листопаді 2021 року 3 709 175,4 МВт*год; - у грудні 2021 року 4 832 864,4 МВт*год.

Таким чином, РДН за обсягами торгів є значно меншим сегментом ринку, ніж придбання електроенергії за двосторонніми договорами, і не характеризує ситуацію на ринку в цілому.

Згідно з опублікованими НКРЕКП відомостями "Цінові індикативи", середньозважені ціни на ринку двосторонніх договорів РДД становили: - у січні 2021 року 756,1 грн./МВт*год; - у лютому 2021 року 729 грн./МВт*год; - у березні 2021 року 781,7 грн./МВт*год; - у квітні 2021 року 724,1 грн./МВт*год; - у травні2021 року 742,4 грн./МВт*год; - у червні 2021 року 766 грн./МВт*год; - у липні 2021 року 840,2 грн./МВт*год; - у серпні 2021 року 887 грн./МВт*год; - у вересні 2021 року 1107 грн./МВт*год; - у жовтні 2021 року 1942 грн./МВт*год; - у листопаді 2021 року 2236 грн. /МВт*год., - у грудні 2021 року 2320,6 грн. /МВт*год.

Середньозважені індекси торгівлі між ринками двосторонніх договорів (РДД), ринку "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР) становили; - у січні 2021 року 938,6 грн./МВт*год; - у лютому 2021 року 991 грн./МВт*год; - у березні 2021 року 951,8 грн./МВт*год; - у квітні 2021 року 930,6 грн./МВт*год; - у травні2021 року 804,9 грн./МВт*год; - у червні 2021 року 927,6 грн./МВт*год; у липні 2021 року 979 грн./МВт*год; - у серпні 2021 року 1188 грн./МВт*год; - у вересні 2021 року 1388 грн./МВт*год; - у жовтні 2021 року 2142 грн./МВт*год; - у листопаді 2021 року 2493 грн./МВт*год; - у грудні 2021 року 2544,7 грн. /МВт*год.

За таких обставин, середньозважені ціни на ринку в цілому були значно нижчими, ніж на РДН, який є лише одним з його сегментів (приблизно 1/8 частина). Більше того, на самому РДН мінімальні та максимальні ціни електроенергії можуть відрізнятися в декілька разів, кожен учасник ринку придбає електроенергію за вигідною для нього ціною, яка вказується в заявці та не обов`язково дорівнює середньозваженій. Придбання учасником торгів електричної енергії на РДН підтверджується Актом купівлі-продажу електричної енергії на РДН, що є невід`ємним додатком до договору купівлі-продажу електричної енергії на РДН (https://www.oree.com.ua/index.php/web/180). В акті вказуються, зокрема, обсяги та ціна за одиницю електроенергії, що придбана певним постачальником.

Постачальник не надавав жодних доказів (договорів та актів купівлі-продажу) на підтвердження придбання електроенергії для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку або за двостороннім договором тощо, та за якою ціною. Таким чином, зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії "на добу наперед" РДН не є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, як вказано у п. 1.2.3. Комерційної пропозиції, оскільки постачальником у пропозиціях щодо зміни договірної ціни не надано документів, що підтверджують закупівлю ним електричної енергії саме на РДН, а не на іншому сегменті оптового ринку, та зробило для нього виконання умов Договору вочевидь невигідним, збитковим.

Постачальнику треба не лише довести стале підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ч. ч.1, 2 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Ініціювання зміни умов договору в бік збільшення закупівельної ціни на предмети закупівлі відразу після підписання договору без належних обґрунтувань коливання ціни на ринку споживчих товарів свідчить про недобросовісну конкуренцію та неправомірну поведінку переможця процедури закупівель і суперечить меті закупівель щодо здійснення її за найнижчою ціною.

Отже, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду, які викладені в постановах від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Таким чином, вказане збільшення ціни сторонами шляхом укладання спірних додаткових угод до договору суперечить п.2, п.7 частини 5 статті 41 цього Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Оскільки зазначені додаткові угоди №1 від 25.01.2021, №5 від 09.03.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 29.09.2021, №8 від 25.10.2021, №9 від 28.10.2021, №10 від 17.11.2021, №11 від 22.11.2021 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем-2 та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 65 від 14.01.2021, мали регулюватись пунктом 4.1. договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 2, 90000 грн за 1 кВт/год, в тому числі ПДВ - 048333 грн.

За договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 65 від 14.01.2021 відповідачем було поставлено 330 819 кВт*год електроенергії на суму 1 246 580,8 грн, хоча за початковою ціною необхідно було сплатити за такий обсяг 959 375,1 грн, тобто переплачено 287 205,7 грн з ПДВ за поставлену електричну енергію.

Таким чином, внаслідок укладання вказаних додаткових угод ціна електроенергії (Цзак) зросла на 165% порівняно з початковою і відділ освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради втратив 287 205,7 грн бюджетних коштів (розрахунок надмірно сплачених коштів міститься в матеріалах справи, а.с.9-10 том 2).

Таким чином, грошові кошти в сумі 287 205,7 грн (1 246 580,8 грн - 959 375,1 грн) є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний повернути грошові кошти позивачу-2, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України (п.82 постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження №12-57гс23)).

За таких обставин, позовні вимоги визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсягу.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в даній справі.

Прокурор посилається, серед іншого, на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", а також зазначає, що вже самого факту бездіяльності селищної ради та Відділу освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради для втручання прокурора є достатньо.

Як убачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України та частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави тим, що сторонами закупівлі під час проведення закупівлі електроенергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що спричинило безпідставне витрачання коштів Межівської селищної об`єднаної територіальної громади, нераціональне та неефективне їх використання.

Крім того, укладенням додаткових угод до договору про закупівлю електроенергії порушено державні та суспільні інтереси, оскільки, з урахуванням додаткових угод до договору, замовник фактично отримав меншу кількість електроенергії, що призводить до порушення інтересів, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» в частині досягнення мети проведеної тендерної закупівлі. Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, власником яких є територіальна громада, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

На підтвердження прокурор надав належним чином засвідчені докази надсилання ним на адресу Відділу освіти Межівської селищної ради листа (запит) від 25.07.2023 №04/64/1-929 вих-23 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.

На вказаний запит відділ освіти Межівської селищної ради надав відповідь від 27.07.2023 № 302, відповідно до якої, незважаючи на виявлені прокуратурою явні порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, суб`єкт владних повноважень не вживав заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів.

Крім того, Першотравенською окружною прокуратурою в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направлено на адресу Межівської селищної ради лист (запит) за від 09.11.2023 №04/64/1-1132вих-23 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування.

На вказаний запит відділ освіти Межівської селищної ради надав відповідь від 16.11.2023 № 476, якою повідомив, що заходи стосовно визнання в судовому порядку недійсними вищевказаних додаткових угод, якими протиправно збільшено вартість електроенергії, та стягнення з постачальника безпідставно набутих коштів не вживались.

Разом з тим, Першотравенською окружною прокуратурою направлено на адресу Межівської селищної ради лист (запит) за від 09.11.2023 №04/64/1-1132вих-23 щодо виявлених порушень інтересів держави та вжиття заходів реагування. На вказаний запит Межівська селищна рада надала відповідь від 27.11.2023 № 144, якою повідомила, що заходи стосовно визнання в судовому порядку недійсними вищевказаних додаткових угод, якими протиправно збільшено вартість електроенергії, та стягнення безпідставно набутих коштів не вживались.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Щодо витрат по сплаті судового збору.

Під час звернення прокурора з позовом до суду сплачено судовий збір у розмірі 20624,06грн згідно платіжної інструкції № 3949 від 12.12.2023 (а.с.26 том 2).

При цьому прокурором ураховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 16.11.2022 у справі № 916/228/22 щодо застосування понижуючого коефіцієнта 0,8 під час обчислення судового збору, що прямо передбачено в Законі України "Про судовий збір" (п.8.23).

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача; стягненню з відповідача на користь прокуратури підлягають 20624,06грн витрат по сплаті судового збору.

Керуючись статтями 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

Позов Виконувача обов`язків керівника Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Межівської селищної ради, Відділу освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 287 205,70грн задовольнити.

Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 25.01.2021, №5 від 09.03.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 29.09.2021, №8 від 25.10.2021, №9 від 28.10.2021, №10 від 17.11.2021, №11 від 22.11.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії № 65 від 14.01.2021, укладені між Відділом освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги".

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379; вул. Січових Стрільців, 4Д, м. Дніпро, 49001) на користь Відділу освіти, молоді та спорту Межівської селищної ради (ідентифікаційний код 41796210, пр. Незалежності,22 смт. Межова, Дніпропетровська область, 52900) грошові кошти у розмірі 287 205,70грн, видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (ідентифікаційний код 42082379; вул. Січових Стрільців, 4Д, м. Дніпро, 49001) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, пр. Д. Яворницького, 38, МФО 820172, Держказначейська служба України, м. Київ р/р UА0000291 код за ) витрати по сплаті судового збору у сумі 20624,06грн, видати наказ.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 22.03.2024

Суддя Н.М. Євстигнеєва