ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2024 року м.Дніпро Справа № 912/1439/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від прокуратури: Ємельянов В.А., прокурор (в залі суду);

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: Чемерис С.Я. (в іншому суді); Голуб Д.В. (поза межами суду);

від відповідача-2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Промбудсервісальянс" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.11.2023 (суддя Коваленко Н.М., повний текст якого підписаний 30.11.2023) у справі № 912/1439/23

за позовом: Керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області, код ЄДР 02910025, вул. Чижевського, 1а, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000, в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби, код ЄДР 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600 в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, код ЄДР 41127387, вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, 25006

до відповідача-1: Приватного підприємства "Промбудсервісальянс" (далі - ПП "Промбудсервісальянс"), код ЄДР 38840526, вул. 6-го Грудня, 27, кімн. 14, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000

відповідача-2: Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради (далі - Управління ЖКГ Олександрійської міської ради), код ЄДР 30327520, вул. Бульварна, 25, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000

про визнання недійсним договору закупівлі як такого, що суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони, застосування наслідків відповідної недійсності,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області в особі Східного офісу Держаудитслужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області до ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС", Управління ЖКГ Олександрійської міської ради, яка містила вимоги:

- визнати недійсним договір від 10.10.2018 № 285, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради та приватним підприємством "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС";

- стягнути з приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" на користь Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради 780 937 грн., а з Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради одержані ним за рішенням суду 780 937 грн. стягнути в дохід держави.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що завідомо суперечлива мета дій ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах.

Тому договір від 10.10.2018 №285, укладений за підсумками тендеру, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС", на підставі ст. ст. 203, 215, 228 ЦК України.

Оспорюваний договір виконано у повному обсязі - сума оплати за Договором становить 780 937 грн, що підтверджується Звітом про виконання договору про закупівлю та платіжними дорученнями від 11.10.2018 №37 на суму 254 856 грн., від 18.12.2018 №41 на суму 6 754 грн., від 18.12.2018 №42 на суму 469 837 грн., від 27.12.2018 №46 на суму 49 496 грн.

Таким чином, з урахуванням викладеного, ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС", маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, узяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало бюджетні кошти в сумі 780 937 грн.

Тобто, саме ця сума є тими коштами, які ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" отримало за оспорюваним Договором, який суперечить інтересам держави і суспільства, та саме ця сума коштів підлягає стягненню в дохід держави.

Таким чином, грошові кошти в сумі 780 937 грн, які були перераховані Управлінням ЖКГ на користь ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" на виконання оспорюваного Договору, підлягають стягненню з останнього на користь Управління ЖКГ та в подальшому з Управління ЖКГ в дохід держави.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 20.11.2023 у справі №912/1439/23 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсним договір від 10.10.2018 №285, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради та приватним підприємством "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС".

Стягнуто з приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" на користь Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради 780 937 грн, а з Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради одержані ним за цим рішенням суду 780 937 грн стягнути в дохід держави.

Стягнуто з приватного підприємства "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 14 398,06 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Приватне підприємство "Промбудсервісальянс", в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

При цьому, заявник апеляційної скарги посилається на те, що процедура публічних закупівель, яка передбачена та регулюється Законом України "Про публічні закупівлі", не являє собою один безкінечний правочин, а є сукупністю декількох окремих правочинів, які мають свій початок (момент укладання), виконання та завершення (припинення).

Ці правочини несуть відповідні юридичні наслідки та в різні моменти контролюються відповідними державними органами в межах своїх компетенцій.

В межах наданих повноважень АМКУ рішенням Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 27.10.2022 № 54/26- р/к у справі № 04-ВДР/03-2020 встановлено порушення норм законодавства про економічну конкуренцію та накладено штраф на ПП "Промбудсервісальянс".

Накладення даного штрафу не тягне за собою автоматичне визнання недійсним процедури проведення відкритих торгів (тендеру). Не тягне за собою автоматичне визнання недійсним рішення тендерного комітету № 109 від 25.09.2018.

На даний момент тендерна процедура є дійсною. Рішення тендерного комітету судом не визнано недійсним, як і його рішення таким, що завідомо суперечить інтересам держави. Питання щодо такого визнання в позовній заяві не ставилось взагалі (щодо визнання недійсним тендеру, засідання тендерного комітету).

Порушення стосувались процедури проведення тендеру. На цьому правочин закінчений. За його наслідками ПП "Промбудсервісальянс" не отримав безпосередньо кошти, а отримав право на укладення договору про закупівлю, що представляє собою окремий правочин.

Навіть якщо судом було встановлено, що тендерна процедура була проведена з боку Відоповідача-1 з метою, що завідомо суперечить інтересам держави, це не означає, що наступні правочини здійснені з такою ж метою та з умислом. Не існує ні одної норми, яка б передбачала автоматичний перехід мети та умислу одного правочину до інших.

Складно говорити про те, що Відповідач-1 в момент укладання договору мав мету, яка завідомо суперечить інтересам держави, якщо зобов`язання виконані в повному обсязі зі сплатою всіх необхідних платежів.

Специфічні кваліфікуючі ознаки ч. 3 ст. 228 ЦК України потребують доведення до конкретного правочину. В даному випадку в договорі № 285 їх не існує.

Тому застосування норми, передбаченої ч. 3 ст. 228 ЦК України до договору № 285 від 10.10.2018 є неправомірним.

Порушення в сфері бюджетного законодавства, фінансового контролю повинні бути встановлені відповідними актами ДАСУ, що є єдиною підставою для початку процедури захисту порушеного інтересу (права). В справі відсутній будь-який документ, який підтверджує зазначені порушення.

Антимонопольний комітет України, в силу покладених обов`язків, не має повноважень на встановлення порушень в бюджетній сфері (ЗУ «Про Антимонопольний комітет України», ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Про відсутність порушень в сфері фінансового контролю ДАСУ повідомлено прокурору в листі від 08.05.2023 з фінальним висновком, що «У Східного офісу Держаудитслужби відсутні підстави для звернення до суду з відповідним позовом».

Позовна заява подана керівником Олександрійської окружної прокуратури Моргаєм А.С., який набув повноваження відповідної сторони процесу. В судовому засіданні приймала участь прокурор Ледовська Т.В. Участь іншого прокурора в судовому засіданні повинно бути оформлено або розпорядженням (наказом) прокурора Моргая А.С., або прокурора вищого рівня.

Відповідача-2, Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради, у відзиві на апеляційну скаргу підтримала доводи апелянта та просила апеляційну скаргу задовольнити.

Прокурор проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін. Зазначив, що доводи відповідача зводяться до того, що процедура проведення публічної закупівлі проведена відповідно до закону, спірний договір на цей час є фактично виконаним. Крім того, в позові не ставилось питання про визнання недійсним рішення тендерного комітету.

Зазначає, що процедура закупівлі формально відповідала нормам Закону України «Про публічні закупівлі» в частині її початку, проведення та підведення підсумків. Натомість, прокурором пред`явлено даний позов з приводу вчинення ПП «ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС» та ТОВ «ЕЛІТ ГРУП.» антиконкурентних узгоджених дій, що спотворили результат публічної закупівлі, тобто порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, прокурором не оспорюються дії замовника щодо прийняття конкретних рішень під час проведення процедури закупівлі та виконанні спірного договору.

Щодо відсутності в позові вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету слід зазначити, що Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 дійшла висновку про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту, оскільки таке рішення вичерпує свою дію фактом укладення відповідного договору.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Іванова О.Г. (доповідач), судді - Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 19.12.2023 здійснено запит матеріалів справи №912/1439/23 із Господарського суду Кіровоградської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

28.12.2023 матеріали справи №912/1439/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.12.2023 (колегія суддів: головуючий-доповідач - Іванов О.Г., судді - Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Промбудсервісальянс" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.11.2023 у справі № 912/1439/23; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 12.03.2024.

06.03.2024 керівником Відповідача-2 подано клопотання про відкладення судового засідання через неможливість явки представника Відповідача-2 у судове засідання у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності представника Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради Куземи Вікторії Олегівни.

Відповідно до ч. 11, 12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Як вбачається з клопотання керівника Відповідача-2, він повідомлений про час та місце розгляду справи належним чином, та єдиною підставою для відкладення розгляду справи зазначає - тимчасову непрацездатність свого представника. Проте, будь-яких доказів на підтвердження своєї заяви не надав.

Вирішуючи питання щодо можливості відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає, що керівник Відповідача-2 мав можливість прибути до приміщення суду, взяти участь у судовому засіданні як особисто, так і через представника, а також шляхом участі в судовому засіданні у режимі відеоконференції, як у суді, так і поза межами суду.

Будь-яких причин неможливості взяти участь у судовому засіданні з використанням вищезазначених механізмів, Відповідач-2 не зазначив.

При цьому, Відповідачем-2 не зазначено об`єктивних причин, які б безпосередньо перешкоджали йому взяти участь у судовому засіданні, тоді як саме по собі зазначення про тимчасову непрацездатність представника без надання відповідних доказів жодним чином не впливає на обґрунтованість неявки представника Відповідача-2 у судове засідання.

У даному випадку, судом дотримано основних засад господарського судочинства, забезпечена рівність учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін, забезпечено право на апеляційний перегляд рішення суду. Сторони мали рівну можливість подати письмові заяви по суті справи, зокрема, позовну заяву, відзив на позов, заперечення на відзив, пояснення та клопотання, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу.

В свою чергу, саме Відповідач-2 не забезпечив участі представника (будь-якого, як в порядку самопредставництва, так і представника - зі статусом адвоката). Отже, вказані обставини є суто суб`єктивними, які залежали виключно від волевиявлення Відповідача-2, тому не можуть бути визнані поважними.

Зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, неявку їх представників у судове засідання, враховуючи, що повідомлені Відповідачем-2 причини неявки не визнаються судом поважними, беручи до уваги строки розгляду апеляційної скарги, передбачені ст. 273 ГПК України, а також відсутність передбачених ч. 11 ст. 270 ГПК України підстав для відкладення розгляду справи, враховуючи, що наявні у справі докази дозволяють визначитися відносно законності оскаржуваного рішення, судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання Відповідача-2 про відкладення розгляду апеляційної скарги та про можливість в порядку ч. 12 ст. 270 ГПК України розглянути справу у відсутність представника останнього.

В судовому засіданні 12.03.2024 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора та представників Відповідача-1, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Управлінням ЖКГ Олександрійської міської ради 04.09.2018 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі робіт з поточного ремонту вулиці Говорова у м. Олександрії Кіровоградської області (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2018-09-04-002129-а), доступне за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-09-04-002129-а.

Очікувана вартість предмета закупівлі становила 900 000,00 грн.

Тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано двома суб`єктами господарювання: ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП.", що підтверджується реєстром отриманих тендерних пропозицій.

Остаточна цінова пропозиція ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" становила 849 500,00 грн. Електронною системою закупівель автоматично найбільш економічно вигідною визначено пропозицію ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС".

Розглянувши пропозицію вказаного учасника, тендерним комітетом встановлено, що остання відповідає вимогам тендерної документації та, як наслідок, переможцем вказаної закупівлі визначено саме ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС". Вказане рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету №109 від 25.09.2018 управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради (), щодо розгляду тендерної пропозиції Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця Бульварна, будинок 25, поштовий індекс 28000; Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: b311370c17c0476bb55217dd06559646. Цим же рішенням тендерного комітету вирішено укласти з указаним учасником договір на виконання робіт з поточного ремонту вулиці Говорова в м. Олександрія.

У зв`язку з викладеним, електронною системою закупівель сформовано повідомлення про намір укласти договір.

Між Управлінням ЖКГ Олександрійської міської ради (Замовник) і ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" (Виконавець) 10.10.2018 укладено договір №285 (далі - Договір), згідно з п. 1.1. якого Виконавець зобов`язується виконати за завданням Замовника роботи: код ДК 021:20-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт дорожнього покриття вул. Говорова у м. Олександрія Кіровоградської області), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи.

Пунктом 1.4. Договору передбачено, що обсяг закупівлі може бути змінений в залежності від реального фінансування видатків або за взаємною згодою сторін.

Згідно з п. 3.1.-3.2. Договору ціна останнього становить 859 500,00 грн. Ціна цього Договору може бути змінена за взаємною згодою Сторін виключно у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника; узгодженої зміни ціни в бік її зменшення (без зміни обсягу та якості робіт); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок.

Всі зміни здійснюються з обов`язковим укладанням Додаткової угоди (п. 3.3. Договору).

Відповідно до п. 4.1.-4.2. Договору Замовник перераховує Виконавцю аванс у розмірі 30% від вартості загального обсягу робіт на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів та виробів в сумі 254 850,00 грн (двісті п`ятдесят чотири тисячі вісімдесят п`ять грн. 00 коп.) грн. Виконавець в свою чергу зобов`язується протягом 30 днів з дня надходження коштів, як попередньої оплати підтвердити їх використання згідно з актом приймання-здачі робіт по формі КБ-2, або проміжним актом про використання коштів за призначенням. По закінченню тридцятиденного терміну невикористані судом суми авансу повертаються Замовнику. Усі подальші розрахунки здійснюються після пред`явлення Виконавцем рахунку на оплату виконаних робіт на підставі актів прийомки - здачі робіт по формі КБ-2 з поступовим заліком авансу.

Відповідно до п. 4.5. Договору вид розрахунків: безготівковий.

Пунктами 4.6.-4.7. Договору передбачено, що оплата за цим договором проводиться за наявності бюджетних коштів відповідних бюджетних асигнувань. Замовник може затримати здійснення розрахунків, якщо виконані роботи відповідають вимогами проектно-кошторисної документації або мають низьку якість чи дефекти.

Договір набирає чинності з моменту набрання чинності Договору і діє до 31.12.2019, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за даним Договором. Строк виконання робіт з 10 жовтня 2018 року до 31 грудня 2018 року (п. 5.1.-5.2. Договору).

Відповідно до п. 5.4. Договору місце виконання робіт - Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Говорова.

Договір підписано сторонами та скріплено печатками.

19.12.2018 сторонами укладено додаткову угоду №1 до Договору №285 від 10.10.2018, відповідно до умов якої сторони дійшли згоди щодо зменшення обсягів закупівлі, що передбачено п. 1.4. Договору. Обсяг закупівлі за Договором№285 від 10.10.2018 викладено в Додатку до Додаткової угоди. Юридичні зобов`язання Договору №285 від 10.10.2018 зменшуються на суму 68 563,00 грн (шістдесят вісім тисяч п`ятсот шістдесят три грн. 00 коп.), що передбачено п. 3.2. Договору №285 від 10.10.2018 і складають 780 937,00 грн (сімсот вісімдесят тисяч дев`ятсот тридцять сім грн. 00 коп.).

Додаткова угода підписана сторонами та скріплена печатками.

Згідно листа Олександрійського управління Державної казначейської служби України у Кіровоградській області №02-33-06/692 від 26.04.2023 вбачається, що джерелом фінансування Договору №285 від 10.10.2018 є кошти місцевого бюджету.

На виконання умов Договору за платіжними дорученнями №37 від 11.10.2018 на суму 254 850,00 грн, №41 від 18.12.2018 на суму 6 754,00 грн, №42 від 18.12.2018 на суму 469 837,00 грн, №46 від 27.12.2018 на суму 49 496,00 грн Управління ЖКГ Олександрійської міської ради сплатило на користь ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" 780 937,00 грн.

Як вбачається зі Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України, рішенням Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення №54/26-р/к від 27.10.2022 у справі №04-ВДР/03-2020 визнано, що ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП." вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт з ремонту вулиць, яку проводило Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради (м. Олександрія), за допомогою електронної системи закупівель "Рrоzоrrо" (ідентифікатор в системі: UА-2018-09-04-002129-а).

За вказане порушення накладено штрафи.

Рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ не оскаржено.

Рішенням Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення №54/26-р/к від 27.10.2022 у справі №04-ВДР/03-2020 встановлено, що участь в аукціоні під час спірної закупівлі взяли лише два учасники, яких в подальшому визнано такими, що вчинили антиконкурентні узгоджені дії, котрі стосувались спотворення результатів цих торгів.

За результатами закупівлі, яка була предметом розслідування у справі №04-ВДР/03-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що розглядалась Адміністративною колегією Південно - Східного міжобласного територіального відділення, між Управлінням та ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" укладено договір №285 від 10.10.2018 про виконання робіт з капітального ремонту вулиці Говорова у м. Олександрії Кіровоградської області.

Відтак, дана закупівля робіт відбулась за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками закупівлі її видимості.

Указане рішення (за винятком конфіденційної та інформації з обмеженим доступом) оприлюднене на офіційному вебсайті Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та доступне за наступним посиланням в мережі Інтернет: https://southeastmtv.amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/636/b6b/895/636b6b895009d374379037.pdf

Рішення Колегії обґрунтоване спільними інтересами та взаємозв`язком ПП "Промбудсервісальянс" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП.", а саме:

- орендою нежитлових приміщень учасниками закупівлі у одного суб`єкта господарювання за однією адресою;

- перерахуванням коштів електронним майданчикам в один день з невеликим проміжком часу з різних банківських установ;

- завчасним входом на аукціон;

- господарськими відносинами між учасниками;

- спільними особливостями електронних файлів;

- ціновою поведінкою учасників закупівлі під час підготовки тендерних пропозицій у частині визначення первинних цінових пропозицій.

Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що учасники цієї закупівлі, узгодили свої дії під час підготовки та участі у торгах, замінили ризики, що породжує конкуренцію, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час участі у торгах, і як наслідок спотворила підсумки проведених Управлінням ЖКГ торгів, порушивши його право на отримання найбільш ефективного для себе результату.

Відповідно до інформації, отриманої з листа Південно-східного міжобласного управління територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.05.2023 №54-02/956 ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" сплатило накладений на нього штраф в розмірі 160 000 грн., що підтверджується наданим до органу АМКУ платіжним дорученням №58545 від 29.11.2022.

Копія рішення №54/26-р/к, яка була направлена на поштову адресу ТОВ "ЕЛІТ ГРУП." останнім не отримана (поштове відправлення повернулося з відміткою поштового оператора "Адресат відсутній за вказаною адресою").

З метою належного повідомлення суб`єкта господарювання про прийняте рішення, на виконання, вимог ч. 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Колегією інформацію про таке рішення опубліковано на сторінках офіційного друкованого органу в газеті "Урядовий кур`єр" від 07.03.2023 №46.

Відповідно до ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Враховуючи вищевказане, рішення Колегії вважається таким, що належним чином вручено 17.03.2023 і останнім днем його оскарження є відповідно 17.05.2023.

В результаті такої узгодженої поведінки ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП." під час участі в торгах не дотримано принципів здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії й ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що недобросовісність дій ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" доводяться фактичними обставинами справи, у тому числі не оскарженим рішенням Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо узгодження поведінки учасників конкурсних торгів.

Ураховуючи зазначене, спірний договір укладено в результаті прийняття рішення тендерного комітету Управління ЖКГ Олександрійської міської ради, оформленого протоколом його засідання від 25.09.2018, що завідомо суперечить інтересам держави. Тому договір №285 від 10.10.2018 підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Щодо представництва прокуратурою інтересів держави у суді.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Під час здійснення представництва інтересів держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Згідно з ч. 4-5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відтак, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Прокурор зазначає, що у даному випадку пред`явлення позову прокурором зумовлено порушенням інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендеру, призвело до придбання товару за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендеру її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання товару з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Так, відповідно до п. 1-2 ч. 1 ст. 5 цього Закону закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників і максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Проте порушення вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", спрямованого на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, учасниками закупівель нівелює можливість втілення вказаних принципів бюджетної системи України та публічних закупівель, призводить до неефективного та неекономного використання бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг.

Суперечності, які виникають у бюджетних правовідносинах, зачіпають як інтереси держави, так і суспільні інтереси, тож порушення інтересів держави у цій сфері є порушенням загальнодержавних інтересів, що у відповідності до ст. 131-1 Конституції України покладає на прокурора обов`язок представництва в суді.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Слід зазначити, що у судовому процесі держава бере участь як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач і визначив стороною у справі певний орган (така позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 20.08.2020 у справі №913/152/19, від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, від 27.02.2019 у справі №761/3884/18).

Прокурор звернувся до господарського суду в інтересах Східного офісу Держаудитслужби з огляду на таке.

Відповідно до ст. 7 Закону регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють, в тому числі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом п. 1, 7-8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів тощо.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, під час моніторингу публічних закупівель має право, при виявлені випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

З урахуванням наведеного, Держаудислужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п. 1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно з додатком 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до п. 1 Положення у складі Східного офісу утворені як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій та Кіровоградській областях. Ці управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Таким чином, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Східний офіс Держаудитслужби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області.

Олександрійська окружна прокуратура відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" листом від 14.04.2023 №55-2367ВИХ-23 повідомила Східний офіс Держаудитслужби, а також його структурний підрозділ Управління Східного офісу у Кіровоградській області про існування порушення інтересів держави від укладення договору №285 від 10.10.2018 за наслідками тендеру, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС". Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

Листом від 08.05.2023 за №041131-17/1546-2023 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області вказано, що оскільки строк дії договору закінчився, тобто останній фактично виконано, в Управління відсутні підстави для проведення моніторингу процедури закупівлі.

Крім того зазначено, що відповідно до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року не передбачено проведення заходів державного фінансового контролю у Замовника.

Як вбачається з цього листа, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не вживало та не планує вживати жодних заходів із захисту порушених інтересів держави за фактами, викладеними у листі Олександрійської окружної прокуратури.

Так, у п. 58 постанови Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказано, що з листа Держаудитслужби дійсно випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі не планував проводити перевірку і не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу.

З підстав викладеного, господарський суд дійшов правильного висновку про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та наявність підстав для представництва інтересів.

Наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даному спорі не оскаржена на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Також за приписами ч. 1 ст. 24 Закону України "Про прокуратуру" право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає підтвердженими підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді за поданим у даній справі позовом згідно визначеного позивача. При поданні даного позову прокурор не замінює позивача та не є їх альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені.

Та обставина, що позовна заява подана керівником Олександрійської окружної прокуратури Моргаєм А.С., який набув повноваження відповідної сторони процесу, а в судовому засіданні приймала участь прокурор Ледовська Т.В., не є підставою для скасування рішення суду, оскільки перед початком судового засідання судом перевірено повноваження прокурора Ледовської Т.В. на представництво керівника Олександрійської окружної прокуратури на підставі посвідчення № 075370 від 01.03.2023. Заперечень з цього приводу від інших учасників не надійшло.

Щодо суті позовних вимог.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Даючи оцінку правовідносинам, що склались між відповідачами в ході виконання спірного договору, колегія суддів зазначає, що такі містять ознаки договору будівельного підряду, за яким, відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

У відповідності до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Заявляючи позов про визнання недійсним договору, позивач має довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настанням відповідних наслідків.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Відповідно до положень статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним із передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів, а загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 ЦК України.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1). Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2). Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3). Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом (ч. 4). Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч. 5). Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч. 6).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Згідно з ч. 3 ст. 228 ЦК України у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Норма аналогічного змісту міститься у ч. 1 ст. 208 ГК України.

Зі змісту ст. 228 ЦК України вбачається, що в ній законодавець передбачив дві окремі обставини, з якими закон пов`язує нікчемність або недійсність правочину, - порушення публічного порядку (ч. ч. 1, 2 цієї статті) та невідповідність інтересам держави та суспільства (ч. 3).

У першому випадку правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним, а тому визнання його недійсним судом не вимагається. При цьому ст. 228 ЦК України не встановлює наслідків такої недійсності правочину.

У п. 68 постанови від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові від 21.11.2018 у справі № 577/5321/17, щодо того, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.

Натомість, у випадку невідповідності правочину інтересам держави та суспільства, він за ч. 3 указаної статті може бути визнаний судом недійсним, що вказує на його оспорюваний характер. Ця ж правова норма передбачає й наслідки такої недійсності правочину.

За змістом ч. 3 ст. 228 ЦК України стягнення в дохід держави одержаного чи належного за зобов`язанням здійснюється лише в тих випадках, коли завідомо суперечний інтересам держави і суспільства договір був повністю або частково виконаний хоча б однією із сторін. Наслідком визнання правочину недійсним не може бути його розірвання, оскільки відповідні вимоги є за своїм правовим характером взаємовиключними.

Наявність умислу у сторони угоди означає, що вона, виходячи з обставин справи, усвідомлювала або повинна була усвідомлювати протиправність укладеного правочину і суперечність його мети інтересам держави та суспільства і прагнула або свідомо допускала настання протиправних наслідків.

Щодо безпосередньо наслідків такої недійсності зобов`язання, то при наявності наміру лише в однієї із сторін зобов`язання, все отримане стороною, яка вчинила протиправний правочин, повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане іншою стороною, яка такого наміру не мала, або належне їй на відшкодування виконаного, стягується за рішенням суду в дохід держави.

Наслідки недійсності правочину підлягають застосуванню лише стосовно сторін цього правочину.

Отже, правові наслідки вчинення правочину з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, є заходом цивільно-правової відповідальності, що полягає у припиненні права власності на майно, яке переходить у власність держави. Фактично це повернення в первісний майновий стан однієї із сторін недійсного правочину, яка не мала умислу вчинити правочин, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, та стягнення за рішенням суду в дохід держави з іншої сторони, яка мала умисел вчинити правочин, визнаний судом недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, одержаного нею за правочином або належного їй на відшкодування виконаного.

Ураховуючи необхідність захисту публічних інтересів держави і суспільства, особливі правові наслідки недійсності правочину, передбачені ч. 3 ст. 228 ЦК України, в умовах боротьби з корупційними явищами в державі є доцільним та обґрунтованим задля забезпечення виконання державою своїх завдань перед суспільством та людиною. Це сприяє більш ефективному захисту цивільних прав та інтересів учасників цивільних правовідносин та захисту інтересів держави і суспільства цивільно-правовими заходами.

Прокурор звернувся до суду з оскарженням договору у зв`язку з його невідповідністю інтересам держави та суспільства та просить визнати його недійсними на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203, ч. 3 ст. 228 ЦК України. При цьому, ураховуючи наявність умислу лише у ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" як сторони оспорюваного договору, одержані ним за цим правочином 780 937,00 грн на підставі ч. 3 ст. 228 ЦК України необхідно повернути Управлінню ЖКГ - іншій стороні договору, а з неї стягнути в дохід держави.

У законодавстві відсутні визначення поняття "інтерес" та поняття "інтерес держави і суспільства". Законодавство не містить ні орієнтованого переліку сфер, де існують ці державні інтереси, ні критеріїв чи способів їх визначення.

Конституційний Суд України у рішенні №3-рп/99 від 08.04.1999 у справі про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді певною мірою конкретизував, що державні інтереси - це інтереси, пов`язані з потребою у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

У наукових працях зазначається, що поняття "інтереси держави" має невизначений зміст, і в кожному конкретному випадку необхідно встановити, порушені чи ні інтереси окремої особи або держави. Інтереси держави - це закріплена Конституцією та законами України, міжнародними договорами (іншими правовими актами) система фундаментальних цінностей у найбільш важливих сферах життєдіяльності українського народу і суспільства.

Частиною 3 ст. 5 ГК України врегульовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 20.03.2019 №922/1391/18, ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Питання про те, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідною особою, як і спрямованість умислу особи, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом. При цьому вирок суду, постановлений у кримінальній справі, не є єдиним та обов`язковим доказом вини.

Аналогічні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладено і в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №910/1421/16, від 15.02.2018 у справі №911/1023/17, від 17.04.2018 у справі №910/1424/16, від 31.05.2018 у справі №911/639/17, від 09.07.2019 у справі №911/1113/18, від 10.06.2021 у справі №910/114/19, від 15.12.2021 у справі №910/6271/17, від 13.01.2022 у справі №908/3736/15.

Отже, для прийняття рішення зі спору необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою зі сторін і якою мірою виконано зобов`язання, а також з`ясувати наявність наміру (умислу), яка означає, що сторони (сторона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Бюджетна система України будується на засадах справедливого і неупередженого розподілу суспільного багатства між громадянами і територіальними громадами (ч. 1 ст. 95 Конституції України). Положення ч. 3 ст. 95 Конституції України, згідно з яким держава прагне до збалансованості бюджету України, Конституційний Суд України розглядає як намагання держави при здійсненні бюджетного процесу дотримуватися рівномірного співвідношення між доходною та видатковою частинами Державного бюджету України і як її завдання та обов`язок при цьому реалізовувати конституційні засади розвитку і зміцнення демократичної, соціальної, правової держави, забезпечення її суверенітету і економічної самостійності, утвердження прав і свобод людини (рішення Конституційного Суду України від 27.11.2008 №26- рп/2008).

Пунктом 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

У свою чергу, практична реалізація вказаного принципу бюджетної системи України під час здійснення видатків бюджету досягається завдяки Закону України "Про публічні закупівлі". Цей Закон, як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Сфера публічних закупівель є функціонально орієнтованим елементом економічної безпеки держави, вбудованим у механізм функціонування бюджетного сектора економіки, ресурсно-економічного і фінансового забезпечення галузей державного управління, освіти, культури та охорони здоров`я. При цьому економічна безпека у сфері закупівель полягає в цільовому та ефективному витрачанні бюджетних коштів, дотриманні необхідної якості товарів, що поставляються, і послуг, максимально повному використанні конкурсних правил при виборі постачальників, протидії кримінально-корупційним загрозам.

Забезпечення економічної безпеки у сфері державних закупівель означає її розвиток відповідно до суспільно необхідних потреб державних інститутів, економічних норм і нормативів забезпеченості та витрачання відповідних ресурсів, встановлених стандартів якості та ефективності та в рамках правового поля.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час проведення закупівлі) закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Крім того, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі) (п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції на час проведення закупівлі).

Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі України "Про публічні закупівлі". Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

При цьому, метою Закону України "Про публічні закупівлі" є саме забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Верховний Суд, розглядаючи справу №910/114/19 про визнання недійсним договору про закупівлю як такого, що, зокрема, суперечить інтересам держави та суспільства, у п. 32-33 постанови від 10.06.2021 вказав, що визначене положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, що одночасно слугує захисту інтересів держави. Тому прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом вимог.

Невід`ємною умовою ефективного функціонування економічної системи в Україні є розвиток якісного конкурентного середовища - результату й сукупності умов взаємодії усіх суб`єктів ринку за відповідного рівня економічного змагання й можливості впливу окремих економічних агентів на загальноринкову ситуацію.

Вільне змагання суб`єктів господарювання забезпечує встановлення цін на рівні, що приводить до оптимального розподілу суспільних ресурсів, сприяє підвищенню рівня організації господарської діяльності та здійсненню науково - технічного прогресу.

Держави - учасниці Конвенції ООН проти корупції, прийнятої на 58 сесії Генеральної Асамблеї ООН 31.10.2003, беручи до уваги принципи належного управління державними справами й державним майном, справедливості, відповідальності й рівності перед законом і необхідність забезпечити добропорядність, домовилися про те, що цілями Конвенції є, зокрема, заохочення чесності, відповідальності й належного управління громадськими справами й державним майном (преамбула та ст. 1 Конвенції).

У сфері державних закупівель та управління державними фінансами кожна Держава - учасниця, зокрема й Україна, вживає згідно з основоположними принципами своєї правової системи необхідних заходів для створення належних систем закупівель, які ґрунтуються на прозорості, конкуренції та об`єктивних критеріях прийняття рішень і є ефективними (ч. 1 ст. 9 Конвенції ООН проти корупції).

Отже, порушення законодавства про публічні закупівлі шляхом усунення конкуренції під час проведення тендеру призводять до незабезпечення положень Конвенцій та підриву авторитету України.

Обставини вчинення та наслідки таких діянь для економіки держави свідчать про невідповідність указаних фактів як правовій природі здійснення публічних закупівель у цілому, яка заснована на чесній господарській діяльності учасників тендерів та замовників, так і інтересам держави та суспільства.

Зазначені обставини та наслідки передбачають розпорядження бюджетними коштами з недотриманням принципів максимальної економії, ефективності та результативності їх витрачання, які забезпечуються завдяки добросовісній конкуренції суб`єктів господарювання.

Близька за змістом правова позиція висловлена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 25.08.2022 у справі №904/6691/20 (910/18605/19).

Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави щодо здійснення права державної власності, тобто права держави володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і у своїх інтересах коштами, що належать їй як безпосередньо, так і через органи державної влади, і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу. Виконання зобов`язань за оскаржуваним правочином, укладеним із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, не відповідає принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Саме держава взяла на себе обов`язок відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.

Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави і суспільства (цієї ж позиції дотримується Верховний Суд, про що зазначено у постанові Касаційного господарського суду від 26.10.2022 у справі №904/5558/20).

До загальних засад цивільного законодавства належать справедливість, добросовісність та розумність (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).

Як констатує Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17 добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

При цьому ч. 5 ст. 13 ЦК України, якою регламентовано цілі реалізації цивільних прав, не допускає їх використання з метою неправомірного обмеження конкуренції, а також недобросовісну конкуренцію.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 указаного Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50 цього Закону).

Оголошуючи проведення відкритих торгів, Управління ЖКГ Олександрійської міської ради мало на меті не просто задовольнити потребу з капітального ремонту вулиці, а здійснити його на засадах конкурентності учасників відповідного тендера.

Натомість рішенням Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/26-р/к у справі № 04-ВДР/03-2020 від 27.10.2022 підтверджено порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні його учасниками, у тому числі ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС", результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь - якою ціною, зокрема шляхом домовленостей з іншим учасником.

Таким чином, порушення ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного тендеру, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки воно є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України "Про публічні закупівлі", нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси в державі і суспільстві.

Через вчинення ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" та ТОВ "ЕЛІТ ГРУП." антиконкурентних узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі в торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів. Унаслідок цього замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не завдяки економічній конкуренції, а в результаті узгодженої неконкурентної поведінки.

З огляду на викладене дії ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору із замовником не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а, навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

Завідомо суперечлива мета дій цього підприємства полягала в тому, щоб уникнути встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень, протиправно усунути конкуренцію під час проведення публічної закупівлі, нівелювати ефективність її результатів, у незаконний спосіб одержати право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах.

При цьому ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" усвідомлювало або повинно було усвідомлювати протиправність вчинення своїх дій та суперечність їх Закону України "Про публічні закупівлі" й інтересам держави і суспільства та прагнуло настання таких наслідків.

У силу положень ст. 202 ЦК України рішення тендерного комітету Управління ЖКГ Олександрійської міської ради, оформлене протоколом засідання його тендерного комітету від 25.09.2018, яким ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" визначено переможцем торгів, вирішено акцептувати його пропозицію та укласти з ним угоду, є правочином, учиненим замовником та спрямованим на набуття у нього та вказаного суб`єкта господарювання цивільних прав та обов`язків щодо укладення договору №285 від 10.10.2018.

Схожий за змістом висновок щодо застосування ст. 202 ЦК України в подібних правовідносинах також викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 по справі №910/353/19.

З огляду на викладене рішення тендерного комітету Управління ЖКГ Олександрійської міської ради, оформлене протоколом його засідання від 25.09.2018, завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони - ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС".

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на час проведення закупівлі) замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Неправомірна поведінка ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС", що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття рішення тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору.

Недобросовісність дій ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" доводяться фактичними обставинами справи, у тому числі не оскарженим рішенням Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо узгодження поведінки учасників конкурсних торгів.

Ураховуючи зазначене, господарський суд прийшов до правильного висновку, що спірний договір укладено в результаті прийняття рішення тендерного комітету Управління ЖКГ Олександрійської міської ради, оформленого протоколом його засідання від 25.09.2018, що завідомо суперечить інтересам держави. Тому договір №285 від 10.10.2018 підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Отже, ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" вчинило порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, а тому договір укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, порушує правові засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг та не сприяє розвитку конкуренції в державі.

Доводи заявника апеляційної скарги фактично зводяться до того, що процедура проведення публічної закупівлі проведена відповідно до закону, спірний договір на цей час є фактично виконаним. Крім того, в позові не ставилось питання про визнання недійсним рішення тендерного комітету.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що процедура закупівлі формально відповідала нормам Закону України «Про публічні закупівлі» в частині її початку, проведення та підведення підсумків. Натомість, прокурором пред`явлено даний позов з приводу вчинення ПП «ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС» та ТОВ «ЕЛІТ ГРУП.» антиконкурентних узгоджених дій, що спотворили результат публічної закупівлі, тобто порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, прокурором не оспорюються дії замовника щодо прийняття конкретних рішень під час проведення процедури закупівлі та виконанні спірного договору.

Управління ЖКГ Олександрійської міської ради покладалось на добросовісність учасників процедури закупівлі щодо дотримання принципу конкуренції і вимог законодавства про публічні закупівлі та об`єктивно не мало змоги перевірити ті обставини антиконкурентної змови, про які йдеться в рішенні Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 № 54/26-р/к у справі №04-ВДР/03-2020, та які були виявлені безпосередньо вказаним органом Антимонопольного комітету України.

Поведінка ПП «ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС» під час участі в тендері явно несумісна з добросовісністю та принципами здійснення публічних закупівель.

Відповідач ані під час розгляду судом справи, ані під час оскарження рішення суду так і не спромігся надати будь-які контраргументи щодо доводів прокурора про те, що відповідача було викрито на вчиненні антиконкурентних узгоджених дій при проведенні публічної закупівлі, що і стало фактичною підставою пред`явлення прокурором цього позову. Натомість, відповідач намагався оспорити правові підстави звернення прокурора до суду, правильність визначення органу, уповноваженого державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, строк позовної давності.

Тобто, із заяв по суті відповідача-1 можна зробити висновок, що останній не заперечує ті обставини, які встановлено рішенням Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного ТВ Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 № 54/26-р/к у справі № 04-ВДР/03-2020. А беручи до уваги той факт, що Відповідач-1 добровільно сплатив накладений на нього за цим рішенням штраф, не оспоривши його до суду, то виявлені порушення законодавства про захист економічної конкуренції визнаються Відповідачем-1 повністю.

Доводи заявника апеляційної скарги про відсутність в позові вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, є безпідставними, оскільки Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 дійшла висновку про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту, оскільки таке рішення вичерпує свою дію фактом укладення відповідного договору.

Позов прокурора з посиланням на ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203, ч. 3 ст. 228 ЦК України обґрунтований тим, що порушення ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" законодавства про захист економічної конкуренції не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України "Про публічні закупівлі", нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі.

У п. 54 постанови від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 Велика Палата Верховного Суду, досліджуючи питання застосування ст. 203, 215 ЦК України, дійшла висновку, що, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними.

Цивільний кодекс України не пов`язує недійсність правочину як приватно-правову категорію з обставинами невиконання чи неналежного виконання господарського договору.

Згідно зі ст. 610, ч. 1 ст. 611 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від нього, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Підставою для позову стало порушення вимог антиконкурентного законодавства, а саме п. 1 ч. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Саме ці порушення призвели до спотворення результатів тендеру та порушення інтересів держави і суспільства. І саме ця підстава визначена прокурором у позові для визнання недійсним спірного договору.

У даному випадку очевидним є порушення інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати тендера, призвело до придбання послуги за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості. Наслідком цього стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання послуги з максимальною економією та ефективністю, вільним змаганням суб`єктів господарювання, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів.

Юридична відповідальність - це застосування в особливому процесуальному порядку до особи, яка вчинила правопорушення, засобів державного примусу, передбачених санкцією правової норми. Метою відповідальності є охорона правопорядку, що здійснюється шляхом примусового поновлення порушених прав, припинення протиправного стану чи покарання правопорушника. Дієвість цього інституту забезпечує реальну можливість безперешкодного здійснення суб`єктивних прав та можливість досягнення правового результату правомірною поведінкою суб`єктів суспільних відносин.

За порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового чи майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення, допущеного суб`єктом господарювання, та ліквідацію його наслідків.

Так, за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення торгів Закон України "Про захист економічної конкуренції" встановлює відповідальність у вигляді штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Також Закон України "Про публічні закупівлі" позбавляє суб`єкта господарювання права протягом трьох років брати участь у процедурах закупівель.

Водночас, ч. 3 ст. 228 ЦК України не передбачає відповідальності за вчинення таких неправомірних дій, а регламентує настання наслідків вчинення правочину, вчиненого з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства.

Тобто наслідки, що настають для порушника за вчинення узгоджених антиконкурентних дій, та наслідки, що застосовуються за результатами визнання правочину недійсним, за своєю юридичною суттю є різними юридичними категоріями.

У зв`язку із тим, що неправомірна поведінка вказаного підприємства не може мати правомірного наслідку, прокурор оспорює дійсність договору з підстав його невідповідності інтересам держави і суспільства з умислу однієї сторони - підприємства.

При цьому застосування до ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" адміністративно-господарських санкцій не впливає на можливість застосувати наслідки недійсності правочину.

За таких обставин, встановивши та погодившись із доводами прокурора про те, що ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" порушило законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного Управлінням ЖКГ тендера; уникнувши установлених Законом України "Про публічні закупівлі" обмежень; протиправно усунувши конкуренцію під час проведення публічної закупівлі; у незаконний спосіб одержавши право на укладення спірного договору не на конкурентних засадах, суд визнає, що така поведінка суб`єкта господарювання не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі.

До аналогічного висновку прийшов й Верховний Суд, зазначивши у п. 46 постанови від 15.12.2021 у справі №922/2645/20, що договір купівлі-продажу спеціального дозволу на користування нафтогазоносними надрами, укладений за результатами аукціону, проведеного за відсутності добросовісної конкуренції серед учасників, є недійсним відповідно до частини першої статті 203, частини третьої статті 215 та частини третьої статті 228 ЦК України, як такий, що суперечить актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства щодо необхідності додержання встановленого законодавством порядку надання надр у користування та забезпечення добросовісної конкуренції при виборі переможця конкурсу на отримання спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами. Взаємовиключні висновки судів щодо нікчемності такого договору (суд першої інстанції визнав такі обставини недоведеними, а суд апеляційної інстанції навпаки доведеними), що мали наслідком відмову у позові, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм ст. 228 ЦК України.

Клопотання Відповідача-1 про застосування строку позовної давності задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст. 256-257 ЦК України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

У свою чергу ст. 258 ЦК України не встановлює спеціальної позовної давності до вимог про визнання правочинів недійсними та застосування наслідків недійсності.

При цьому перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч. 1 ст. 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості захистити своє право в примусовому порядку через суд.

Аналогічний правовий висновок щодо застосування зазначеної норми права викладено в постановах Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №136/277/18, від 10.07.2019 у справі №321/1702/16-ц.

Верховний Суд у постановах від 24.07.2019 у справі №521/14384/16-ц, від 02.07.2019 у справі №925/271/18 дійшов висновку, що порівняльний аналіз термінів "довідався" та "міг довідатися", що містяться в ч. 1 ст. 261 ЦК України, в поєднанні із загальним правилом, встановленим ст. ст. 13,74 ГПК України, про обов`язковість доведення стороною спору тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх заперечень, указує, що відповідач має довести, що інформацію про порушення можна було отримати раніше. Під можливістю довідатися про порушення права або про особу, яка його порушила, у цьому випадку слід розуміти передбачувану неминучість інформування особи про такі обставини або існування в особи певних зобов`язань як міри належної поведінки, у результаті яких вона мала б змогу дізнатися про відповідні протиправні дії та того, хто їх учинив.

З матеріалів справи вбачається, що про факт вчинення ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів тендеру, проведеного Управлінням ЖКГ, стало відомо з рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/26-р/к від 27.10.2022.

Отже, перебіг строку позовної давності на звернення до суду з даним позовом розпочався з 27.10.2022 - коли прокурор та позивач могли дізнатись про порушення інтересів держави ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС", яким укладено спірний договір №285 від 10.10.2018, тому не є пропущеним.

Крім того, відповідно до п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 257, 258, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину.

Постановою Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" установлено з 12 березня 2020 на всій території України карантин, який скасовано лише 1 липня 2023 року.

Відповідно до п. 19 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України у період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану строки, визначені статтями 257-259, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 цього Кодексу, продовжуються на строк його дії.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", який затверджений Верховною Радою України 24.02.2022 Законом №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан на 30 діб, який продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Верховною Радою України 15.03.2022 Законом №2119-ІХ, з 26.03.2022 ще на 30 діб та, в подальшому, Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, що затверджено Верховною Радою Законом №2212-ІХ.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України; повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

З позовом до суду Прокурор звернувся 07.08.2023.

Таким чином, заява Відповідача-1 про сплив строку позовної давності не підлягає задоволенню, оскільки строки загальної та спеціальної позовної давності, встановлені ст. ст. 257-259 ЦК України не сплили, так як продовжені на строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19) та на період дії в Україні воєнного стану.

З огляду на викладене господарським судом правомірно визнано недійсним договір від 10.10.2018 №285, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради та приватним підприємством "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС". З ПП "ПРОМБУДСЕРВІСАЛЬЯНС" на користь Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради підставно стягнуто 780 937 грн, а з Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради одержані ним за рішенням суду 780 937 грн стягнуто в дохід держави.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законні та обґрунтовані рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржувані судові рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Промбудсервісальянс" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.11.2023 у справі № 912/1439/23 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 20.11.2023 у справі №912/1439/23 - залишити без змін.

Судові витрати Приватного підприємства "Промбудсервісальянс" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 22.03.2024.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков