ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року Справа № 14/169-нр(486/414/23)

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Ткаченка О. В., при секретарі судового засідання Сулеймановій С. М.,

за участю: представники сторін не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ;),

до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» (, 55001, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, Промзона, а/с 62)

про: визнання наказів протиправними, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток,

в межах справи № 14/169-нр про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд», в якій

Боржник: Приватне акціонерне товариство «Юженергобуд», 55001, Миколаївська область, м.Южноукраїнськ, Проммайданчик, а/с 62, ел. пошта: .

Розпорядник майна: Ратинська Сталіна Вікторівна, 54001, м. Миколаїв, вул. Московська, 54-А, ел. пошта ІНФОРМАЦІЯ_1

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду Миколаївської області перебуває справа 14/169-нр про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд».

ОСОБА_1 звернувся до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» про визнання наказів протиправними, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток.

Позов мотивований тим, що з посиланням на зміни, внесені Законом України від 01.07.2022 № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, відповідач наказом від 19.07.2022 № 208/к припинив нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку з 19.07.2022. Проте позивач вважає, що норми Закону України від 01.07.2022 № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» не передбачають змін у правовому регулюванні статусу та обсягу гарантій, установлених для членів добровольчих формувань територіальних громад, яким є і позивач, та не можуть бути підставою для припинення йому нарахування та виплати середнього заробітку.

За такого, позивач звертається до суду з вимогою про:

- зобов`язання Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» (далі - ПрАТ «Юженергобуд» або відповідач) визнати за ним гарантовані права, закріплені ч. 1 ст. 119 Кодексу законів про працю України;

- визнати протиправним наказ відповідача від 15.04.2022 № 119/к та привести його у відповідність до ч. 1 ст. 119 Кодексу законів про працю України;

- визнати протиправним наказ відповідача від 19.07.2022 № 208/к в частині, що стосується припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 та привести його у відповідність до ч. 1 ст. 119 Кодексу законів про працю України;

- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 19.07.2022 по час приведення наказів від 15.04.2022 № 119/к і від 19.07.2022 № 208/к у відповідність до ч. 1 ст. 119 Кодексу законів про працю України (за весь час затримки), з урахуванням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 06.04.2023 відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження, призначено судове засідання на 04.05.2023.

Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 04.05.2023 цивільну справу № 486/414/23 постановлено передати до Господарського суду Миколаївської області для розгляду по суті, як до суду, в провадженні якого перебуває справа про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд».

26.05.2023 до Господарського суду Миколаївської області від Южноукраїнського міського суду Миколаївської області надійшли матеріали справи № 486/414/23.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 26.05.2023 справу № 486/414/23 передано на розгляд судді Ткаченка О. В. на підставі ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства та п. 3.3.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу Господарського суду Миколаївської області.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу України з процедур банкрутства, провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Згідно п. 8, 9 ч. 1 ст. 20 ГПК України, господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи про банкрутство та справи у спорах з майновими вимогами до боржника, стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство, у тому числі справи у спорах про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів про визначення та сплату (стягнення) грошових зобов`язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також спорів про визнання недійсними правочинів за позовом контролюючого органу на виконання його повноважень, визначених Податковим кодексом України; справи за заявами про затвердження планів санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство.

Статтею 30 ГПК України встановлено правила виключної підсудності і, зокрема, визначено, що справи, передбачені пунктами 8 та 9 частини першої статті 20 цього Кодексу, розглядаються господарським судом за місцезнаходженням боржника.

Суд звертає увагу на те, що положення Кодексу України з процедур банкрутства передбачають концентрацію всіх спорів у межах справи про банкрутство задля судового контролю у межах цього провадження за діяльністю боржника, залучення всього майна боржника до ліквідаційної маси та проведення інших заходів, метою яких є повне або часткове задоволення вимог кредиторів.

Частиною 1 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

За приписами ч. 2 ст. 7 Кодексу України з процедур банкрутства господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує всі майнові спори, стороною в яких є боржник; спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними результатів аукціону; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником; спори про повернення (витребування) майна боржника або відшкодування його вартості відповідно; спори про стягнення заробітної плати; спори про поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника; спори щодо інших вимог до боржника.

Заяви (позовні заяви) учасників провадження у справі про банкрутство (неплатоспроможність) або інших осіб у спорах, стороною в яких є боржник, розглядаються в межах справи про банкрутство (неплатоспроможність) за правилами спрощеного позовного провадження.

Позивач має право в позовній заяві заявити мотивоване клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Якщо суд за результатами розгляду клопотання позивача дійде висновку про розгляд справи в порядку загального позовного провадження, він зазначає про це в ухвалі про відкриття провадження у справі

Склад учасників розгляду спору визначається відповідно до Господарського процесуального кодексу України.

Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення.

Таким чином, оскільки даний позов підлягає розгляду господарським судом з врахуванням виключної підсудності того суду, який здійснює провадження у справі про банкрутство, ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 31.05.2023 справу №486/414/23 було прийнято до провадження судді Ткаченка О. В. в межах провадження у справі № 14/169-нр про банкрутство Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» та присвоєно справі номер № 14/169-нр (№ 486/414/23). Справу визначено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін, розгляд справи призначено на 12.07.2023.

10.07.2023 до Господарського суду Миколаївської області надійшов відзив на позовну заяву, мотивований наступним.

Відповідач зазначає, що з 19.07.2022 набув чинності Закон України від 01.07.2022 №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», яким, зокрема, були внесені зміни до ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України), згідно з якими скасовано гарантію щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи працівникам, призваним на військову службу.

Водночас, залишилась без змін ч. 1 ст. 119 КЗпП України, згідно якої на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Таким чином гарантії для працівників, визначені ч. 1 та ч. 3 ст. 119 КЗпП України є різними, оскільки частина перша вказаної статті гарантує збереження середнього заробітку під час виконання працівником громадських обов`язків, не пов`язаних з військовою службою, а частина третя ст.. 119 КЗпП України регламентує гарантії для працівників під час проходження ними військової служби.

У контракті добровольця добровольчих формувань територіальних громад Южноукраїнської міської територіальної оборони (далі - контракт добровольця ДФТГ ЮМТО) від 03.04.2022 та довідок командування тероборони від 27.12.2022 та від 01.03.2023, наданих позивачем, визначено, що він є членом ДФТГ ЮМТО, яке не є військовим формуванням.

Відповідач не погоджується з твердженням позивача, що він у робочий час виконує свій конституційний обов`язок перед країною щодо її захисту, приймаючи добровільно участь у ДФТГ ЮМТО без проходження військової служби.

Відповідач не гарантував працівнику пільгу, визначену ч. 1 ст. 119 КЗпП України, тому покладання на відповідача зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за вказаний ними період є передчасним.

02.10.2023 від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких він акцентує увагу суду, що згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національний спротив» фінансування та матеріально - технічне забезпечення національного спротиву здійснюється за рахунок і в межах коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, а також з інших незаборонених законодавством України джерел. Отже, якщо територіальна громада, при якій сформоване відповідне добровольче формування вважає за потрібне його наявність і з метою виконання окремих задач в інтересах органу місцевого самоврядування, то і фінансування такого добровольчого формування має здійснюватись за рахунок місцевого бюджету.

Також посилається на рішення Южноукраїнської міської ради від 21.12.2021 № 854 та від 30.11.2022 № 1204 про затвердження Програми щодо організації мобілізаційної підготовки та територіальної оборони в Южноукраїнській міській територіальній громаді на 2022 - 2026 роки, якою затверджено, що на матеріально-технічне забезпечення підрозділів територіальної оборони, добровольчих формувань кошти виділяються з бюджетів усіх рівнів, а на виплату матеріальної допомоги членам ДФТГ ЮМТО № 1 - з коштів міського бюджету.

Також від відповідача надійшла заява від 02.10.2023 № б/н про розгляд справи без участі представника відповідача.

Ухвалами суду від 12.07.2023, від 04.10.2023, від 25.10.2023 та від 18.12.2023 судове засідання відкладалось на 04.10.2023, 25.10.2023, 18.12.2023 та 12.02.2024 відповідно.

Суд здійснив розгляд справи у розумний строк, тривалість якого обумовлюється введенням в Україні за указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, воєнного стану через військову агресію російської федерації проти України.

В ході розгляду справи сторони підтримали свої позиції та доводи, викладені на їх обґрунтування.

У судовому засіданні 12.02.2024 судом підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 працює на посаді майстра у Приватному акціонерному товаристві «Юженергобуд».

03.04.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України він уклав з командиром добровольчого формування Южноукраїнської міської територіальної громади № 1 Білим Ю. І. контракт добровольця територіальної оборони на добровільній основі строком на 3 роки. За умовами вказаного контракту позивач, як доброволець бере на себе зобов`язання виконувати завдання територіальної оборони в межах відповідної територіальної громади протягом строку дії контракту; виконувати державні та/або громадські обов`язки в інтересах Українського народу; додержуватись та виконувати складену присягу добровольця територіальної оборони, викладену у Додатку до цього Контракту тощо (а. с. 8-10).

Наказом ПрАТ «Юженергобуд» від 15.04.2022 № 119/к (а. с. 61), на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України його було увільнено від роботи з 03.04.2022 у зв`язку з виконанням обов`язків добровольця територіальної оборони зі збереженням місця роботи, посади і середнього заробітку на період виконання таких обов`язків.

Згідно довідки ПрАТ «Юженергобуд» від 17.11.2022 за № 1034-2022, у період з квітня по серпень 2022 року ОСОБА_1 нараховувався та виплачувався середній заробіток (а. с. 12).

У зв`язку зі змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» до частини 3 статті 119 КЗпП України, ПрАТ «Юженергобуд» було видано наказ 19.07.2022 № 208/к про припинення нарахування та виплати середнього заробітку з 19.07.2022 ОСОБА_1 , та внесені зміни з 19.07.2022 до наказів «Про увільнення працівників від роботи у зв`язку з призовом на військову службу під час мобілізації», у яких виключено слова «та середнього заробітку» (а. с. 61).

Відповідно до положень статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом. Збройні Сили України та інші військові формування ніким не можуть бути використані для обмеження праві свобод громадян або з метою повалення конституційного ладу, усунення органів влади чи перешкоджання їх діяльності. Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей. На території України забороняється створення і функціонування будь-яких збройних формувань, не передбачених законом.

Згідно ст. 36 Конституції України громадяни України мають право на свободу об`єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх праві свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров`я населення або захисту прав і свобод інших людей. Ніхто не може бути примушений до вступу в будь-яке об`єднання громадян чи обмежений у правах за належність чи неналежність до політичних партій або громадських організацій. Усі об`єднання громадян рівні перед законом.

Відповідно до ст. 37 Конституції України громадські організації не можуть мати воєнізованих формувань.

За змістом статей 43, 65, 68 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.

Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи,честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань,а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку. Громадяни України мають право на заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою згідно з Конституцією України та Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу». Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Згідно ст. 7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

Відповідно наведеному значенню термінів «територіальна громада» і «території» у Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні», територіальна громада - це жителі, об`єднані постійним проживанням у межах села, селища, міста, що є самостійними адміністративно-територіальними одиницями, або добровільне об`єднання жителів кількох сіл, селищ, міст, що мають єдиний адміністративний центр; територія територіальної громади - нерозривна територія, в межах якої територіальна громада здійснює свої повноваження щодо вирішення питань місцевого значення відповідно до Конституції і законів України, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.

Порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування добровольчих формувань територіальних громад визначаються Законом України від 16.07.2021 № 1702 «Про основи національного спротиву» (далі Закон № 1702) та Положенням про добровольчі формування територіальних громад, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 № 1449.

Доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України - громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України (п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону № 1702).

Добровольче формування територіальної громади (ДФТГ) - воєнізований підрозділ, сформований на добровільній основі з громадян України, які проживають у межах території відповідної територіальної громади, який призначений для участі у підготовці та виконанні завдань територіальної оборони (п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву»).

Національний спротив - комплекс заходів, які організовуються та здійснюються з метою сприяння обороні України шляхом максимально широкого залучення громадян України до дій, спрямованих на забезпечення воєнної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності держави, стримування і відсіч агресії та завдання противнику неприйнятних втрат, з огляду на які він буде змушений припинити збройну агресію проти України п. 8 ч.1 ст. 1 Закону №1702.

За приписами статті 8 цього Закону діяльність ДФТГ здійснюється під безпосереднім керівництвом і контролем командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України за територіальним принципом.

Сили територіальної оборони Збройних Сил України це окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони (пункт 15 частини 1 статті 1 Закону № 1702).

Відповідно до ст. 4 цього Закону територіальна оборона складається з військової, цивільної та військово-цивільної складових.

Військова складова територіальної оборони включає органи військового управління, військові частини Сил територіальної оборони Збройних Сил України, інші сили і засоби сил безпеки та сил оборони, які залучаються до виконання завдань територіальної оборони.

Військово-цивільна складова територіальної оборони включає штаби зон (районів) територіальної оборони та ДФТГ, які залучаються до територіальної оборони.

За змістом ст. 23 цього Закону фінансування та матеріально-технічне забезпечення національного спротиву здійснюються за рахунок і в межах коштів Державного бюджету України, місцевих бюджетів, а також з інших не заборонених законодавством України джерел.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 даного Закону порядок утворення, комплектування, функціонування, підстави та порядок розформування ДФТГ визначаються Положенням про ДФТГ, яке затверджується Кабінетом Міністрів України.

Положення про ДФТГ затверджено постановою Кабінету Міністрів України 29.12.2021 за № 1449.

Межі завдань територіальної оборони, визначених Законом №1702 наведені у п. 2 цього Положення, а саме: добровольчі формування можуть провадити таку діяльність: 1) своєчасно реагувати та вживати необхідних заходів для оборони території та захисту населення на визначеній місцевості до моменту розгортання в межах такої території угруповання військ (сил) або угруповання об`єднаних сил, призначених для ведення воєнних (бойових) дій з відсічі збройної агресії проти України; 2) брати участь у посиленні охорони та захисті державного кордону у порядку, визначеному Законом України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону»; 3) брати участь у захисті населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, ліквідації наслідків ведення воєнних (бойових) дій; 4) брати участь у підготовці громадян України до національного спротиву; 5) брати участь у забезпеченні умов для безпечного функціонування органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування та органів військового управління; 6) брати участь в охорон і та обороні важливих об`єктів і комунікацій, інших критично важливих об`єктів інфраструктури, визначених Кабінетом Міністрів України, та об`єктів підвищеної небезпеки, порушення функціонування та виведення з ладу яких становлять загрозу для життєдіяльності населення; 7) брати участь у забезпеченні умов для стратегічного (оперативного) розгортання військ (сил) або їх перегрупування; 8) брати участь у здійсненні заходів щодо тимчасової заборони або обмеження руху транспортних засобів і пішоходів поблизу та в межах зон/районів надзвичайних ситуацій та/або ведення воєнних (бойових) дій разом з Національною поліцією; 9) брати участь у забезпеченні заходів громадської безпеки і порядку в населених пунктах разом з Національною поліцією; 10) брати участь у запровадженні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану в разі його введення на всій території України або в окремих її місцевостях; 11) брати участь у боротьбі з диверсійно-розвідувальними силами, іншими збройними формуваннями агресора (противника) та не передбаченими законами України воєнізованими або збройними формуваннями; 12) брати участь в інформаційних заходах, спрямованих на підвищення рівня обороноздатності держави та на протидію інформаційним операціям агресора (противника); 13) співпрацювати з органами місцевого самоврядування та військовими частинами Сил територіальної оборони Збройних Сил, збирати та аналізувати інформацію про загрози безпеці територіальної громади та сценарії їх стримування; 14) у співпраці з органами місцевого самоврядування обліковувати, облаштовувати та охороняти місця укриття населення; 15) здійснювати добування, збір та узагальнення інформації, яка впливає на виконання завдань територіальної оборони в межах території територіальної громади; 16) сприяти у здійсненні заходів з протидії інформаційним операціям агресора (противника) в межах території територіальної громади; 17) організовувати навчання членів добровольчих формувань з метою ефективного виконання своїх завдань.

За змістом пунктів 4, 6, 9, 10, 21 цього Положення члени добровольчих формувань під час виконання завдань територіальної оборони можуть застосовувати особисту мисливську зброю та набої до неї відповідно до Порядку застосування членами добровольчих формувань територіальних громад особистої мисливської зброї та набоїв до неї під час виконання завдань територіальної оборони, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 р. № 1448. Членство у добровольчому формуванні не звільняє від обов`язку проходження строкової військової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Добровольче формування утворюється зборами ініціативної групи жителів територіальної громади у присутності командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та уповноважених представників органу місцевого самоврядування відповідної територіальної громади. Збори вважаються правоможними, якщо в них беруть участь не менш як п`ять осіб, а також командир військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представники органу місцевого самоврядування відповідної територіальної громади. За результатами зборів складається протокол зборів ініціативної групи про утворення добровольчого формування територіальної громади (далі протокол). Протокол складається у трьох примірниках у довільній формі та повинен містити таку інформацію про збори ініціативної групи: дату проведення; місце проведення; прізвища та імена членів ініціативної групи, які беруть участь в утворенні добровольчих формувань; прізвища, імена та посади запрошених осіб, зокрема командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представників органів місцевого самоврядування відповідної територіальної громади; рішення про обрання головуючого на зборах; рішення про утворення добровольчого формування; рішення, ухвалене в установленому порядку Командуванням Сил територіальної оборони Збройних Сил, щодо утворення добровольчого формування в цій територіальній громаді; рішення про затвердження кандидата на посаду командира добровольчого формування; підпис головуючого на зборах; підписи командира військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил та представників органів місцевого самоврядування відповідної територіальної громади, присутніх на зборах.

Один примірник протоколу зберігають члени ініціативної групи. Два примірники протоколу передаються до органу місцевого самоврядування, на території юрисдикції якого функціонуватиме таке добровольче формування, для погодження кандидата на посаду командира добровольчого формування, один з яких у подальшому разом з рішенням відповідного органу місцевого самоврядування про погодження кандидата на посаду командира добровольчого формування надсилається командирові відповідної військової частини Сил територіальної оборони Збройних Сил.

Пунктом 21 цього Положення, встановлено, що контракт добровольця тероборони укладається між особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні та її командиром. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма такого контракту затверджується Міністерством оборони України.

Форму контракту добровольця територіальної оборони та посвідчення добровольця територіальної оборони затверджено наказом Міністерства оборони України від 07.03.2022 № 84 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07.03.2022 за № 307/37643).

Пунктом 3 Форми контракту добровольця територіальної оборони передбачено, що на добровольця територіальної оборони, який уклав цей контракт, поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та статті 119 КЗпП України.

Отже, наведеними нормами матеріального права передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України, який може відбуватися шляхом проходження військової служби або добровільного супротиву, шляхом добровільної участі, як доброволець територіальної оборони органу місцевого самоврядування, що не включає проходження військової служби у Збройних Сил України або альтернативної служби, яка регулюється Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу».

Діяльність ДФТГ з виконання завдань, визначених пунктом 2 Положення про ДФТГ, не є військовою службою в розумінні Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Редакцією ч. 3 статті 119 КЗпП України, яка була чинною на час укладення позивачем контакту добровольця, було передбачено, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

19.07.2022 набрав чинності Закон України від 01.07.2022 № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (далі Закон № 2352-ІХ), яким у частині третій статті 119 КЗпП України слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».

Отже, гарантії для працівників визначені у частинах 1 і 3 ст. 119 КЗпП є різними. Внесеними у ч. 3 ст. 119 КЗпП України змінами скасовано гарантію щодо збереження середнього заробітку за місцем роботи працівникам, призваних на військову службу.

Водночас, залишилася без змін частина перша даної статті, відповідно до якої на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

На підставі повно і всебічно з`ясованих обставин справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам сторін, суд дійшов наступних висновків.

Судом установлено, позивач є добровольцем ДФТГ Южноукраїнської міської територіальної громади, яке не є військовим формуванням ЗСУ.

Згідно довідок, складених командиром Добровольчого формування Южноукраїнської міської територіальної громади № 1 ОСОБА_2 від 27.12.2022 за № 319 та від 01.03.2023 №29, ОСОБА_1 заключив контракт з командиром Добровольчого формування Южноукраїнської міської територіальної громади № 1 строком на три роки та виконує бойові завдання з охорони території громади та її меж (а.с. 15-16 та 19-20).

Зважаючи на те, що норми Закону № 2352-ІХ та форми контракту добровольця територіальної оборони укладеного позивачем не містять змін у правовому регулюванні соціального і правового становища членів ДФТГ, зокрема і в частині збереження за ними середнього заробітку на час виконання державних або громадських обов`язків у робочий час відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України, законодавчі підстави для припинення виплати збереженого середнього заробітку позивачеві відсутні.

Відтак, позивач, як доброволець ДФТГ, відповідно до ч. 1 ст. 119 КЗпП України має право на отримання середнього заробітку на час виконання ним державних/громадських обов`язків.

Як вбачається з додатків до складених командиром Добровольчого формування Южноукраїнської міської територіальної громади № 1 ОСОБА_2 від 27.12.2022 за № 319 та від 01.03.2023 № 29 ( а. с. 15-16 та 19-20), позивач задіяний на постійній основі до виконання завдань по забезпеченню і охороні важливих об`єктів критичної інфраструктури місцевої територіальної громади під час відсічі російської агресії та захисту Батьківщини. Тривалість зміни чергування добровольця на добу (календарну дату) складає 24 години, та зазначені календарні дати і час (години) виконання службових обов`язків ОСОБА_1 , зокрема:

- у серпні 2022 року - 03.08, 06.08, 09.08, 12.08, 15.08, 18.08, 21.08, 24.08, 27.08, 30.08 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);

- у вересні 2022 року - 02.09, 05.09, 08.09, 11.09, 14.09, 17.09, 20.09, 23.09, 26.09, 29.09 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);

- у жовтні 2022 року - 02.10, 05.10, 08.10, 11.10, 14.10, 17.10, 20.10, 23.10, 26.10, 29.10 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);

- у листопаді 2022 року - 01.11, 04.11, 07.11, 10.11, 13.11, 16.11, 19.11, 22.11, 25.11, 28.11 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);

- у грудні 2022 року - 01.12, 04.12, 07.12, 10.12, 13.12, 16.12, 19.12, 22.12, 25.12, 28.12 та 31.12 - всього 11 змін по 24 год. (всього кількість годин 264);

- у січні 2023 року - 03.01, 06.01, 09.01, 12.01, 15.01, 18.01, 21.01, 24.01, 27.01, та 30.01 - всього 10 змін по 24 год. (всього кількість годин 240);

- у лютому 2023 року - 02.02, 05.02, 08.02, 11.02, 14.02, 17.02, 20.02, 23.02, 26.02 - всього 9 змін по 24 год. (всього кількість годин 216);

Отже судом установлено, що позивач здійснює чергування у складі добровольчого формування за іншим режимом, аніж встановлений робочий час у ПрАТ «Юженергобуд». Графіки несення служби позивачем загалом перевищують норму тривалості робочого часу, а саме 40 годин на тиждень, що визначена ч. 1 ст. 50 КЗпП України та свідчать про те, що позивачем здійснювалось понаднормове несення служби.

Разом з тим, оскільки в наказі від 15.04.2022 № 119/к позивач увільнений від роботи саме на підставі ч. 1 ст. 119 КЗпП України, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги позивача про визнання протиправним вищезгаданого наказу та приведення його у відповідність до ч. 1 ст. 119 КЗпП України.

Порушення трудового права позивача полягає у неправильному формулюванні підприємством підстав збереження за ним середнього заробітку, отже вимога позивача про зобов`язання відповідача внести зміни до наказу від 19.07.2022 № 208/к, в частині, що стосується припинення збереження середнього заробітку ОСОБА_1 та привести його у відповідність до ч. 1 ст. 119 КЗпП України є належним і ефективним способом захисту порушеного права та підлягає задоволенню.

Також підлягає задоволенню вимога позивача про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за період з 19.07.2022 по день набрання рішенням суду у даній справі законної сили, з відрахуванням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів при виплаті.

Враховуючи вищевикладене, заявлений ОСОБА_1 позов підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.73, 74, 76-79, 91, 129, 210, 220, 232, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд,

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд» про визнання наказів протиправними, зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток - задовольнити частково.

2. Зобов`язати Приватне акціонерне товариство «Юженергобуд» внести зміни до наказу від 19.07.2022 № 208/к про припинення нарахування середнього заробітку у частині, що стосується ОСОБА_1 .

3. Зобов`язати Приватне акціонерне товариство «Юженергобуд» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток, який він отримував на посаді майстра у Приватному акціонерному товаристві «Юженергобуд у період з 19.07.2022 по день набрання рішенням законної сили.

4. В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду, у відповідності до ст. 241 ГПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч.1 ст. 254 ГПК України, учасники справи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Згідно ст. 257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення складено та підписано 20.03.2024.

Суддя О. В. Ткаченко