ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року Справа № 924/437/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 листопада 2023 року по справі №924/437/23 (суддя - Субботіна Л.О.)

час та місце ухвалення рішення: 20 листопада 2023 року; м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1; повний текст рішення складено 30 листопада 2023 року

за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури

в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1) Теофіпольської селищної ради

2) Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства"

3) Західного офісу Державної аудиторської служби України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264 грн 14 коп.

за участю представників:

від Прокурора - Рункевич І.В.;

від Позивачів 1, 2, 3 - не з`явилися;

від Відповідача - Несторук О.С..

ВСТАНОВИВ:

Керівник Волочиської окружної прокуратури м. Волочиськ (надалі Прокурор) в інтересах держави в особі Теофіпольської селищної ради (надалі Позивач 1), Комунального підприємства "Теофіпольське виробниче управління житлово - комунального господарства" Теофіпольської селищної ради смт. Теофіполь (надалі Позивач 2), Західного офісу Державної аудиторської служби України (надалі Позивач 3) звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (надалі Відповідач) про:

· визнання недійсною додаткової угоди № 3 від 28 січня 2021 року до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18 січня 2021 року, укладену між Позивачем 2 та Відповідачем;

· визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18 січня 2021 року, укладену між Позивачем 2 та Відповідачем;

· визнання недійсним правочини щодо зміни ціни, укладені між Позивачем 2 та Відповідачем, шляхом підписання актів приймання-передачі №2 від 10 березня 2021 року, №3 від 6 квітня 2021 року, №4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року;

· стягнення із Відповідача на користь Позивача коштів в сумі 476449 грн 92 коп..

В обґрунтування своїх позовних вимог Прокурор посилався на те, що три акти приймання-передачі електроенергії (№ № 3, 4, та 5) та травнева додаткова угода без номера та дати, про яку окружній прокуратурі стало відомо з інформації Позивача 2 від 21 вересня 2021 року, змінюють істотні умови основного договору - вартість електроенергії, водночас не оприлюднені в електронній системі закупівель в порядку пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Підвищення вартості електроенергії, закладене актами приймання-передачі №2, №3, №4, №5 та травневою неопублікованою додатковою угодою відбулось в період падіння цін на ринку та є документально необґрунтованим, тому підлягає визнанню недійсним. Прокурор звертає увагу, що споживачу за період з 18 січня 2021 року по 7 червня 2021 року (дата підписання акту приймання-передачі № 5) поставлено 309983 кВт/год електричної енергії, за яку перераховано кошти в розмірі 1099652 грн 73 коп. з ПДВ. За доводами Прокурора упродовж 2021 року за даним договором за поставлену електричну енергію Відповідач повинен був отримати грошові кошти в сумі 937388 грн 59 коп.. З даного Прокурор робить висновок, що відповідно до умов Договору №21400015 від 18 січня 2021 року, додаткових угод та актів приймання - передачі, якими внесено зміни до істотних умов договору, Позивачем 2 безпідставно надміру сплачено, а Відповідачем отримано кошти на загальну суму 162264 грн 14 коп., які підлягають стягненню на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України. Оскільки Позивачі 1,2 та 3 не вживали дій, спрямованих на захист інтересів держави, то Прокурор на підставі статті 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

На адресу суду 2 жовтня 2023 року до суду першої інстанції від Прокурора надійшла заява про зміну предмету позову, в якій Прокурор зазначив, що пред`являючи даний позов, Прокурором в якості позивача обрано Позивачем 1, який хоч і не є стороною договору, але права якого внаслідок нераціонального використання замовником закупівлі бюджетних коштів беззаперечно порушені. Вказав, щоПозивач 1 є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету та, що правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Позивача 1. Посилаючись на статтю 2 Закону України "Про публічні закупівлі", положення Статуту Позивача 2, зазначає, що Позивач 1 є органом, уповноваженим державою на здійснення функцій по управлінню Позивачем 2, оскільки забезпечує фінансування вказаного підприємства, є його власником та органом управління, а тому є належним позивачем. Крім того, констатує, що Прокурором були враховані документи надані Відповідачем щодо проведеної закупівлі. В зв`язку із вказаним Прокурор просив прийняти до розгляду наступні позовні вимоги: визнати недійсними Додаткові угоди № 3 від 28 січня 2021 року та № 1 від 2 лютого 2021 року до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18 січня 2021 року; визнати недійсним акт приймання-передачі №2 від 10 березня 2021 року та №3 від 6 квітня 2021 року, визнати недійсним акт приймання-передачі №4 від 7 травня 2021 року та додаткову угоду без номера та дати, укладену в травні 2021 року до договору №21400015 від 18 січня 2021 року; визнати недійсним акт приймання-передачі №5 від 7 червня 2021 року, стягнути з Відповідача на користь Позивача 2 кошти в розмірі 162264 грн 14 коп., перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов Договору.

В підготовчому засіданні від 4 жовтня 2023 року місцевий господарський суд прийняв до розгляду подану Прокурором заяву про зміну предмета позову.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 20 листопада 2023 року (том 2, а.с. 154-169) позов Прокрурора в інтересах держави в особі Позивача 2 до Відповідача про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264 грн 14 коп. залишено без розгляду. Позов Прокурора в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах Позивача 1 та Позивача 3 до Відповідача про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264 грн 14 коп. задоволено частково. Визнано недійсною додаткову угоду № 3 від 28 січня 2021 року до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18 січня 2021, укладену між Позивачем 2 та Відповідачем. Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 2 лютого 2021 року до договору №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18 січня 2021 року, укладену між Позивачем 2 та Відповідачем. Визнано недійсними правочини щодо зміни ціни, укладені між Позивачем 2 та Відповідачем, шляхом підписання актів приймання-передачі № 2 від 10 березня 2021 року, №3 від 6 квітня 2021 року, №4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 1 кошти в розмірі 160505 грн 20 коп.. У стягненні коштів в сумі 1758 грн 94 коп. відмовлено.

Приймаючи дане рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що підвищення вартості електроенергії на підставі Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року та актів приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року відбулось в період падіння цін на ринку, що свідчить про невідповідність вказаних правочинів приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та статі 203 Цивільного кодексу України. При цьому, суд першої інстанції приймає до уваги, що оскільки додаткова угода № 3 від 28 січня 2021 року була укладена з порушенням статі 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів статті 216 Цивільного кодексу України остання не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року, актів приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року на предмет їх відповідності вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вказав, що відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними угодами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у договорі. Місцевий господарський суд також вказав, що додатковою угодою №1 від 2 лютого 2021 року було погоджено базову ціну товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 1 січня 2021 року в розмірі 3 грн без ПДВ, в той час як згідно з умовами договору (додаток № 1) базова ціна товару становила 2,52 грн без ПДВ. Суд першої інстанції зробив висновок, що на підставі додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року ціна за одиницю товару була збільшена на 19 %, що перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни (10%), а отже суперечить приписам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умовам підпункту 5.6.1 договору та є підставою для визнання недійсною вказаної угоди. Суд констатував, що з огляду на недійсність попередніх додаткових угод № 3 від 28 січня 2021 року та № 1 від 2 лютого 2021 року, приписи статті 216 Цивільного кодексу України, в порівнянні із базовою ціною товару, визначеною у договорі (2 грн 52 коп. без ПДВ), базова ціна за оспорюваними актами приймання-передачі збільшилась: за актом № 2 від 10 березня 2021 року (базова ціна 3 грн 1667 коп без ПДВ) на 25,7%; за актом № 3 від 6 квітня 2021 року (базова ціна 2 грн 87806 коп. без ПДВ) на 14,2%; за актом №4 від 7 травня 2021 року (базова ціна 2 грн 98697 коп. без ПДВ) на 18,5%. За таких обставин, місцевий господарський суд виснував, що акти приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, №4 від 7 травня 2021 року, № 5 від 7 червня 2021 року також суперечить нормам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпункту 5.6.1 договору.

Що ж до позовних вимог про стягнення з Відповідача коштів в сумі 162264 грн 14 коп., перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов договору, то місцевий господарський суд вказав. Суд вказав, що у даному випадку зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та правочинів щодо зміни ціни, які укладені шляхом підписання актів приймання-передачі та приписи частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, зобов`язання сторін регулюються умовами Договору. Відповідно до договору, базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2 грн 52 коп. без ПДВ за 1 кВт/год., яка має застосовуватись для визначення вартості спожитої Позивачем 2 електричної енергії за оспорюваний період. Таким чином, за доводами місцевого господарського суду, за 309983 кВт/год отриманої Позивачем 2 електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити Відповідачу кошти в сумі 937388 грн 59 коп. (309983кВт/год * 2 грн 52 коп. + 20% ПДВ). З огляду на викладене, суд зазначив, що Відповідач отримав кошти у сумі 160505 грн 20 коп. (1097893 грн 79 коп. 937388 грн 59 коп.) за товар, однак не здійснив поставку останнього. Місцевий господарський суд вказав, що не погоджується із наданим Прокурором розрахунком заявленої до стягнення суми в частині того, що Позивач 2 сплатив Відповідачу за електричну енергію отриману в оспорюваний період кошти в сумі 1099652 грн 73 коп., оскільки згідно з актами приймання-передачі електроенергії № 1, № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року, вартість поставленої електричної енергії в кількості 309983 кВт/год становила 1097893 грн 79 коп.. Суд першої інстанції вказав, що сплата Позивачем 2 коштів в розмірі 1099652 грн 73 коп. не може бути підставою для врахування даних коштів для оплати електроенергії за актами приймання-передачі №№ 01-05, оскільки в подальшому господарські відносини за договором між сторонами продовжувались, а кошти, що були надміру сплачені за даними актами (1758 грн 94 коп. (1099652 грн 73 коп. 1097893 грн 79 кп.) зараховані в оплату наступних поставок електроенергії. Місцевий господарський суд вказав, що позовні вимоги Прокурора в частині стягнення 160505 грн 20 коп. є обґрунтовані, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню. Разом з тим, у стягненні 1758 грн 94 коп. суд відмовив у зв`язку з їх безпідставністю.

Щодо представництва інтересів держави, то суд першої інстанції вказав, що Прокурор зазначив, що у даній справі Прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Позивача 1, Позивача 2, Позивача 3 із вимогами про визнання недійсними додаткових угод, актів приймання - передачі електроенергії та стягнення 162264 грн 14 коп.. Прокурор зазначає, що порушенням інтересів держави є те, що сторонами під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, що призвело до поставки значно меншої кількості товару та створило перешкоди в реалізації підприємством своїх завдань та функцій, основними з яких є забезпечення населення, підприємств, установ, організацій райцентру водою, а також спричинило безпідставне витрачання бюджетних коштів. Внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод та актів приймання-передачі була збільшена ціна на електричну енергію, що призвело до закупівлі останньої у менших обсягах, ніж передбачалось за договором №21400015, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель. Суд констатував, що Позивач 2 не здійснює владних управлінських функцій, а тому не є суб`єктом владних повноважень, і що Позивач 2 у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі електричної енергії за договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня. З даного судом зроблено висновок, що у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором Позивач 2, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах, що відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 21 червня 2023 року у справі № 905/1907/21. За таких обставин місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва Прокурором інтересів держави в особі Позивача 2. З огляду на викладене та зважаючи на встановлені судом обставини, місцевий господарський суд виснував, що позов, поданий Прокурором в інтересах держави в особі Позивача 2, підлягає залишенню без розгляду на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому місцевий господарський суд вказав, що Позивач 1 розробляє, затверджує місцевий бюджет і наділений повноваженнями контролю за виконанням бюджету, в тому числі в частині використання Позивачем 2 бюджетних коштів. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Звернув увагу, що з матеріалів справи вбачається, що Позивачем 3 проводився моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-15-003156-а, за результатами якого складено висновок від 27 серпня 2021 року № 212. У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю додатковими угодами №2 від 27 січня 2021 року та №3 від 28 січня 2021 року встановлено порушення вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". З урахуванням наведеного суд виснував, що Держаудитслужба та її територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, а тому Прокурор, звертаючись до суду з позовом, обґрунтував та довів підстави для представництва.

Місцевий господарський суд також вказав, що оскільки позивачі самостійно не звернулися до суду із позовом, то листами №51-1580вих-23 та №51-1581вих-23 від 10 квітня 2023 року Прокурор повідомив Позивача 1 та Позивача 3 про намір здійснення представництва в суді законних інтересів держави в особі вказаних осіб шляхом пред`явлення позову до Господарського суду Хмельницької області.

Відповідач не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 173-178), в якій з підстав, висвітлених в ній, просив суд рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу, Відповідач звертає увагу апеляційного суду на те, що на день подання тендерної пропозиції Відповідачем, Постанова НКРЕКП №2611 від 9 грудня 2020 року ще не набрали чинності, 1 грудня 2020 року Відповідачем за допомогою електронної системи було подано комерційну пропозицію відповідно до вимог тендерної документації про проведення відкритих торгів за UА-2020-12-15- 003156-а про закупівлі товару за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Елекгрична енергія».

За доводами Відповідача додаткова угода № 3 до Договору укладена не за усною домовленістю, а на підставі звернення Відповідача, як постачальника, до Позивача 2, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору.

Також Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що укладаючи спірну додаткову угоду сторони договору про постачання електричної енергії споживачу не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. Правочини до Договору укладені не за усною домовленістю, а на підставі звернення Відповідача, як постачальника, до споживача, з відповідним обгрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору. Вказує, що законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку не визначено. Зазначає, що з огляду на те, що коливання ціни на січень 2021 року підтверджено ціновою довідкою№ 22-05/60, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою то докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства. Коливання ціни на лютий 2021 року підтверджено ціновою довідкою№ 22-05/152 від 2 березня 2021 року, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою то докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства. Констатує, що коливання ціни на квітень 2021 року підтверджено ціновою довідкою№ 22-05/382 від 7 травня 2021 року, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою то докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в НКРЕКП" розумінні господарського процесуального законодавства. Відповідач вважає, що з огляду на те, що коливання ціни підтверджено ціновими довідками які видані Хмельницькою торгово-промисловою палатою та постановою Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго", то докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства.

Відповідач в апеляційній скарзі зауважує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що закупівля UА-2020-12-15-003156-а товару за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія» (Електрична енергія) була здійсненна за власні кошти Позивача 2.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі № 924/437/23 за апеляційною скаргою Відповідача. Запропоновано учасникам по справі протягом 7 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі надати відзив.

31 січня 2024 року Прокурором подано відзив на апеляційну скаргу в якому Прокурор просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін. Прокурор вказав, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання" (згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії) була прийнята ще 9 грудня 2020 року та набрала чинності з 1 січня 2021 року. Проведення процедури закупівлі було опубліковано 15 грудня 2020 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 31 грудня 2020 року. Констатує, що Відповідач подав свою тендерну пропозицію 31 грудня 2020 року, і що початком аукціону визначено 4 січня 2021 року. Вказує, що за умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік. Прокурор зазначає, що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Позивача 2 від 5 січня 2021 року, Відповідача визначено переможцем торгів на закупівлю, а 18 січня 2021 року з Відповідачем укладено договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу. На переконання Прокурора, на момент подання Відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 9 грудня 2020 року "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання" уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановою (з 1 січня 2021 року) повинна була бути врахована при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12 лютого 2024 року проведення підготовчих дій закінчено; розгляд апеляційної скарги призначено на 28 лютого 2024 року об 15:00 год.

13 лютого 2024 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Позивача 3 надійшла заява в якій Позивач 3 просив справу розглядати за відсутності представника Позивача 3.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю cудді-члена колегії Філіпової Т.Л. судове засідання по справі №924/437/23, призначене на 28 лютого 2024 року об 15:00 год. не відбулось, повторний автоматизований розподіл даної справи здійснено не було відповідно до частини 9 статті 32 Господарського процесуального кодексу України та пункту 9.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, затвердженого рішенням зборів суддів.

Учасники справи справи були повідомлені про неможливість проведення судового засідання по справі про що розміщено інформацію на сторінці суду офіційного веб-порталу «Судова влада в Україні».

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 4 березня 2024 року розгляд апеляційної скарги призначено на 25 березня 2024 року об 14:00 год..

У зв`язку із відпусткою судді-члена колегії Маціщук А.В., на підставі Службової записки головуючого судді по даній справі, розпорядженням керівника апарату суду від 25 березня 2024 року за №01-05/120 призначено заміну судді-члена колегії в справі №924/437/23.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25 березня 2024 року прийнято справу №924/437/23 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б..

В судове засідання від 25 березня 2024 року представник Позивача 1, Позивача 2, Позивача 3 не з`явилися.

З наявних в матеріалах справи довідок про доставку електронного листа вбачається, що сторони були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання (том 2, а.с. 237-238).

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 ГПК України, що вказує на те, що ухвалою суду від 4 березня 2024 року явка сторін обов`язковою не визнавалась.

Дослідивши матеріали справи, зважаючи на заяву Позивача 3 про розгляд справи за відсутності представника Позивача 3, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників Позивача 1, Позивача 2, Позивача 3 оскільки останні не скористались своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні від 25 березня 2024 року представник Відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення скасувати та ухвали нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказав, що на день подання тендерної пропозиції Відповідачем, Постанова НКРЕКП №2611 від 9 грудня 2020 року ще не набрали чинності. Також скаржник зазначає, що укладаючи спірну додаткову угоду сторони договору про постачання електричної енергії споживачу не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. Представник вказав, що правочини до Договору укладені не за усною домовленістю, а на підставі звернення Відповідача, як постачальника до споживача, з відповідним обгрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору. За доводами представника законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку не визначено. З огляду на те, що коливання ціни на січень 2021 року підтверджено ціновою довідкою№ 22-05/60, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою то на думку представником Відповідача докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства. Вказав, що коливання ціни на лютий 2021 року підтверджено ціновою довідкою№ 22-05/152 від 2 березня 2021 року, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою то докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства. Представник також зазначив, що коливання ціни на квітень 2021 року підтверджено ціновою довідкою№ 22-05/382 від 7 травня 2021 року, яка видана Хмельницькою торгово-промисловою палатою то докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства. Представник Відповідача вважає, що з огляду на те, що коливання ціни підтверджено ціновими довідками які видані Хмельницькою торгово-промисловою палатою та постановою Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго", і що докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства.

В судовому засіданні від 25 березня 2024 року Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Відповідача, а оскаржуване рішення залишити без змін. При цьому Прокурор вказав, що постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 9 грудня 2020 року та набрала чинності з 1 січня 2021 року. Вказує, що проведення процедури закупівлі було опубліковано 15 грудня 2020 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 31 грудня 2020 року, Відповідач подав свою тендерну пропозицію 31 грудня 2020 року, а початком аукціону визначено 4 січня 2021 року. Констатував, що за умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік, і що відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Позивача 2 від 5 січня 2021 року, Відповідача визначено переможцем торгів на закупівлю, а 18 січня 2021 року з Відповідачем укладено договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу. Таким чином, на момент подання Відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 9 грудня 2020 року "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ «Хмельницькобленерго» із застосуванням стимулюючого регулювання" на переконання Прокурора уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії 2021 рік та дату набрання чинності постановою з 1 січня 2021 року повинна була бути врахована при визначенні базової ціни товару у договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Заслухавши пояснення представника Відповідача, та Прокурора дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів Північнозахідного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін. При цьому колегія суду виходила з наступного.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що Позивачем 2 на веб-порталі Уповноваженого органу 15 грудня 2020 року опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі товару код ДК 021:2015-09310000-5 "Електрична енергія" в кількості 940000 кВт/год.

У відкритих торгах взяв участь зокрема і Відповідач, який під час процедури закупівлі надавав серед іншого інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі № Т-21-1220-510 від 28 грудня 2020 року, а також гарантійний лист щодо ціни, яка є актуальною та обов`язковою, №Т-21-1220-510/6 від 28 грудня 2020 року, в якому підтвердив, що ціна, яка пропонується, є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно норм чинного законодавства.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Позивача 2 від 5 січня 2021 року, Відповідача визначено переможцем торгів на закупівлю "ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" та прийнято рішення про намір укласти договір із вказаним товариством.

Між Позивачем 2 та Відповідачем укладено договір №21400015 про постачання електричної енергії споживачу від 18 січня 2021 року (надалі Договір; том 1, а.с. 51-61).

Пунктом 1.4 Договору передбачено, що сторони, керуючись пунктом 3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції постачальника; Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі.

За пунктом 2.1 Договору, Відповідач продає Позивачу 2 із 1 лютого 2021 року до 31 грудня 2021 року товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Позивача 2, а Позивач 2 оплачує Відповідачу вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до пункту 3.1 Договору, постачання електричної енергії Позивачу 2 здійснюється Відповідачем на підставі поданої Позивачем 2 заявки (далі - заявка), примірна форма якої є додатком №2 до цього Договору та яка має містити: інформацію щодо об`єкта (об`єктів) постачання електричної енергії, в тому числі найменування об`єкта (за наявності), адреса тощо, їх ЕІС коди, відомості щодо строку (періоду) постачання електричної енергії (в тому числі дату початку постачання) за кожним об`єктом Позивача 2, відомості щодо погодинного споживання електричної енергії об`єктами Позивача 2 (за наявності).

Згідно з пунктом 5.1 Договору, ціна цього Договору становить 2848200, в т.ч. ПДВ 474700 грн.

У відповідності до пункту 5.2 Договору, ціна за одиницю товару визначається в додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція постачальника".

За умовами пункту 5.3 Договору, ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в додатку №1 до Договору.

За умовами пункту 5.4 Договору, ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку № 1 до Договору. Вказані послуги оплачуються Позивачем 2 через Відповідача. Позивач 2 здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через Відповідача. При цьому, Відповідач зобов`язався при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

Згідно з пунктом 5.5 Договору сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього Договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно пункту 5.14 Договору. У разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу електричної енергії, затвердженого відповідною постановою НКРЕКП, зміна умов цього Договору щодо ціни за одиницю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до Договору згідно з пунктом 5.8 цього Договору.

За умовами підпункту 5.5.1 Договору базова ціна за одиницю товару (далі - базова ціна), є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу па передачу електричної енергії та для цілей пункту 5.6 Договору визначається таким чином:

· 5.5.1.1 в додатку №1 до Договору, якщо формування ціни та підписання акту приймання-передачі товару здійснюється вперше за Договором (за перший місяць поставки за Договором), за умови, що сторонами не змінювались умови Договору щодо зміни тарифів, як складової частини ціни згідно з пунктом 5.8 Договору або

· 5.5.1.2 в акті приймання - передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що сторони не змінювали умови Договору в частині зміни тарифу, як складової частини ціни відповідно до пункту 5.8 Договору після підписання акту за попередній розрахунковий період або

· 5.5.1.3 в додатку №1 до Договору в редакції відповідної додаткової угоди до Договору, підписаної сторонами відповідно до пункту 5.8 Договору, у випадку, якщо безпосередньо до дати підписання сторонами акту приймання передачі товару за відповідний розрахунковий період сторони змінювали умови Договору згідно пункту 5.8 Договору.

Відповідно до пункту 5.6 Договору на виконання пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Підпунктом 5.6.1 Договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару відбувається з дотриманням усіх наступник умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої підпунктом 5.6.2 Договору; не більше, ніж на 10% від базової ціни за одиницю товару. При цьому, загальна ціна Договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Згідно з підпунктом 5.6.2 Договору, ціна за одиницю товару за відповідний розрахунковий період визначається у виставлених Відповідачем рахунках та актах приймання-передачі товару, наданих згідно пункту 5.14 Договору, виходячи з коливання ціни електричної енергії на ринку, та обраховується наступним чином: Цн=((Цбаз-Т)*(1 +% коливання)+Тп+Тр))*1.2, де Цн - фактична ціна поставки товару за відповідний розрахунковий місяць, що розрахована згідно підстав та у спосіб, викладений в пункті 5.6 Договору; Цбаз - базова ціна (без ПДВ) визначена згідно підпункту 5.5.1 Договору; Т - тариф на передачу електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) або іншим уповноваженим органом влади, та визначений сторонами у додатку №1 до Договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з пунктом 5.8 Договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді; Тр - тариф на розподіл електричної енергії (без ПДВ), що був встановлений на розрахунковий період, за який здійснюється обрахунок ціни/підписання акту приймання-передачі товару. Тариф встановлюється рішенням НКРЕКП або іншим уповноваженим органом влади та визначений сторонами у додатку №1 до Договору в тому числі тариф, що був змінений згідно з пунктом 5.8 Договору та зафіксований у відповідній додатковій угоді.

За умовами пункту 5.7 Договору у випадку, якщо коливання ціни на ринку товару в сторону зменшення становитиме понад 10% відносно базової ціни товару, сторони, керуючись пунктом 5 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", дійшли згоди, що вартість товару за відповідний розрахунковий період може зменшуватись без обмежень максимального відсотку. Обрахунок ціни за одиницю товару на відповідний розрахунковий період в такому випадку визначається за формулою, визначеною у пункті 5.6 Договору.

Пунктом 5.8 Договору передбачено, що на виконання пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього Договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим Договором.

Як визначено підпунктом 5.8.1 Договору, у випадку зміни тарифу на передачу електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до Договору, шляхом укладання додаткової угоди до Договору та викладенням додатку № 1 в новій редакції.

Згідно з підпунктом 5.8.2 Договору, додаткова угода про внесення змін до Договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну базової ціни товару (стовпчик 7 таблиці додатку №1), що сталась у зв`язку із зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці додатку №1. Ціна товару без ПДВ та без тарифів (стовп. 4 таблиці додатку № 1) в такій додатковій угоді визначається згідно: підписаного сторонами акту приймання - передачі товару за останній розрахунковий період (підпункт 5.8.2.1 Договору) або згідно даних вказаних в додатку №1 до Договору, якщо акт приймання - передачі товару за Договором не підписувався (підпункт 5.8.2.2 Договору).

Підпунктом 5.8.3 Договору визначено, що додаткова угода про внесення змін до Договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу електричної енергії, дату (період) з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці додатку № 1 до Договору.

За умовами пункту 5.9 Договору, зміна ціни за одиницю товару, згідно пунктів 5.6-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі електричної енергії згідно пункту 5.14 Договору.

Відповідно до підпункту 5.9.1 Договору акт приймання-передачі товару наданий згідно пункт 5.14 має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього договору та мати відповідне посилання на пункт договору згідно якого здійснюється перегляд ціни. Примірна форма акту приймання-передачі електричної енергії та рахунку на оплату наведена у додатку 3 до Договору.

Сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару згідно з підставами наведеними в пунктах 5.6 - 5.7 Договору здійснюється в письмовій формі шляхом погодження ти підписання сторонами згідно з вимогами Договору відповідного акту приймання передачі товару, що підтверджує поставку партії товару. Датою внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару відповідно до умов Договору є дата погодження та підписання обома сторонами відповідного акту приймання передачі на партію товару. Наведений порядок внесення змін до Договору є для сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за Договором.

У пункті 5.10 Договору визначено, що Відповідач за цим Договором не має права вимагати від Позивача 2 будь-якої іншої плати, що не визначена цим Договором.

Згідно пункту 5.14 Договору, оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання Позивачем 2 заявки/заявок на відповідний розрахунковий період в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді Позивач 2 здійснює оплату згідно виставленого Відповідачем рахунку на оплату, на підставі підписаного сторонами акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю товару в рахунку, виставленому за цим пунктом та в акті приймання-передачі товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається в порядку визначеному пунктами 5.6-5.7 Договору.

У підпункті 2 пункту 6.1 Договору передбачено право Позивача 2 отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31 грудня 2021 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків.

Згідно з пунктом 13.6 Договору істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Договір підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Додатком № 1 до Договору сторони оформили комерційну пропозицію Відповідача, згідно з якою очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 940000 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2,52 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл - 1,3355 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн. Вказаний додаток не містить відомостей щодо суми бюджетних асигнувань споживача, за рахунок яких здійснюється закупівля.

У пункті 1.1 Додатку №1 зазначено, що у відповідності до пункту 5.3 Договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей Договір затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11 липня 2020 року, та становить 0,29393 коп. без ПДВ.

За умовами пункту 1.2 додатку №1, у відповідності до пункту 5.4 Договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей Договір затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 9 грудня 2020 року, та становить 0,89057 грн без ПДВ.

Додатком №2 до Договору оформлено заявку на постачання електричної енергії Позивачу 2. Додатком №3 - примірну форму акту приймання - передачі електричної енергії.

Після підписання договору Відповідач звернувся до Позивача 2 з листом №120 від 25 січня 2021 року, згідно з яким повідомило про зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057 грн за 1кВт/год без ПДВ до 1,12143 грн за 1 кВт/год без ПДВ, в зв`язку з набуттям чинності з 1 січня 2021 року постанови НКРЕКП від 9 грудня 2020 року № 2381. В зв`язку із вказаним Відповідач надав Позивачу 2 додаткову угоду до Договору, відповідно до якої тариф становитиме 3,301 грн за 1 кВт/год з ПДВ.

27 січня 2021 року сторони підписали додаткову угоду №2 до Договору, в якій вирішили внести зміни до пункту 2.1 Договору та виклали його в такій редакції: "2.1. За цим Договором Відповідач продає Позивачу 2 із 1 січня 2021 року до 31 грудня 2021 року товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Позивача 2, а Позивач 2 оплачує Відповідачу вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору".

28 січня 2021 року між сторонами підписано додаткову угоду №3 до Договору, якою передбачено, що у зв`язку з набуттям із 1 січня 2021 року чинності постанови НКРЕКП № 2381 від 9 грудня 2020 року "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,8905 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до Договору викласти в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та Договору. У пункті 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 1 січня 2021 рок і діє до 31 грудня 2021 року.

Відповідно до додатку №1 в редакції додаткової угоди № 3 від 28 січня 2021 року "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 862829,44 кВт/год. Загальна вартість Договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 1 січня 2021 року становить 2,75 грн, яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл - 1,3355 грн, тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143 грн.

2 лютого 2021 року Відповідач звернувсь до Позивача 2 з листом №157, в якому повідомив, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) у II декаді січня 2021 року збільшилась на 34,54% в порівнянні з І декадою січня 2021 року та склала 1546,47 грн/Мвт*год без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово - промислової палати від 27 січня 2021 року №22-05/60, тому Відповідач надав додаткову угоду. Також у листі Відповідач зазначив, що тариф згідно Договору становитеме 3,600 грн/кВт*год з ПДВ. Додатками до листа оформлено інформаційну довідку Хмельницької торгово - промислової палати від 27 січня 2021 року №22-05/60, в якій зазначено, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) ОЕС України у I декаді січня 2021 року (з 1 січня 2021 року по 10 січня 2021 року) становила 1149,41 грн/Мвт*год без ПДВ, у ІІ декаді січня 2021 року (з 11 січня 2021 року по 20 січня 2021 року) - 1546,47 грн/Мвт*год без ПДВ.

Також до вказаного листа була долучена додаткова угода № 1, що підписана сторонами 2 лютого 2021 року, за умовами якої у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у ІІ декаді січня 2021 року на 34,54% в порівнянні з 1 декадою січня 2021 року та склала 1546,47 грн/Мвт*год. без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27 січня 2021 року №22-05/60, сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до Договору викладено в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та Договору. У пункті 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 1 січня 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року.

На підтвердження зміни ціни на електричну енергію у лютому 2021 року Відповідачем була надана в матеріали справи довідка Хмельницької торгово-промислової палати від 2 березня 2021 року №22-05/152, згідно з якою середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для ОЕС України у січні 2021 року становила 1462,52 грн/МВт*год без ПДВ, у лютому 2021 року 1635,42 грн/МВт*год. без ПДВ. Однак додаткова угода на підставі вказаної довідки між сторонами не укладалась, що не заперечується учасниками у справі.

В подальшому між сторонами була укладена додаткова угода № 4, що датована 2 квітня 2021 року, згідно з якою у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в квітні 2021 року - 1,45022 грн./кВт.год. в порівнянні з березнем 2021 року - 1,37425 грн./кВт.год., що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 7 травня 2021 року №22-05/382 сторони, за взаємною згодою, вирішили додаток №1 до Договору від 18 січня 2021 року викласти в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та Договору. У пункті 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 1 квітня 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року.

До справи долучена довідка Хмельницької торгово-промислової палати від 7 травня 2021 року №22-05/382, згідно з якою середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) ОЕС України у березні 2021 року становила 1,37425 грн/кВт*год без ПДВ, у квітні 2021 року - 1,45022 грн/кВт*год. без ПДВ.

6 вересня 2021 року Відповідач звернувся до Позивача 2 з листом №716, в якому повідомив, що у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" в серпні 2021 року в порівнянні з липнем 2021 року, що підтверджено інформаційною довідкою Хмельницької торгово-промислової палати № 22-05/856 від 31 серпня 2021 року, яка долучена до матеріалів справи, Відповідач надає для підписання додаткову угоду до Договору.

Як вказує Прокурор, на підставі вищевказаного звернення між сторонами підписано додаткову угоду б/н від 14 вересня 2023 року, згідно з якою у зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в серпні 2021 року 2076,95 грн/Мвт*год без ПДВ в порівнянні з липнем 2021 роком 1444,05 грн/Мвт*год без ПДВ, що підтверджено довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 31 серпня 2021 року №22-05/856 сторони, за взаємною згодою, вирішили: ціна 1 кВт/год електричної енергії використаної у серпні 2021 року з урахуванням тарифу на послуги з передачі та розподілу становить 3,86660 грн з урахуванням ПДВ. У пункті 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 1 серпня 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року.

Крім того, сторонами викладено в новій редакції додаток 1 до Договору - комерційну пропозицію Відповідача, в якій зазначено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 771681,14 кВт/год, загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Також у додатку визначено, що базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії за основним договором становила без ПДВ 2,52 грн, з 1 січня 2021 року 2 грн 75 коп., з 1 січня 2021 року - 3 грн, з 1 лютого 2021 року 3 грн 1667 коп., з 01.03.2021 - 2,878 грн, з 1 квітня 2021 року 2 грн 98697 коп., з 1 травня 2021 року 2 грн 68857 коп., з 1 червня 2021 року 2 грн 92951 коп., з 1 липня 2021 року 2 грн 92951 коп., з 1 серпня 2021 року 3 грн 22217 коп..

Також на підставі інформаційної довідки Хмельницької торгово - промислової палати №22-05/969 від 27 вересня 2021 року, в якій передбачено, що середньозважена ціна купівлі - продажу електричної енергії РДН для ОЕС у серпні 2021 року становила 2076 грн 95 коп./Мвт*год. без ПДВ, у вересні 2021 року 2227 грн 92 коп./Мвт*год. без ПДВ, сторони уклали додаткову угоду №6 від 27 вересня 2021 року, в якій вирішили, що ціна 1кВт/год електричної енергії використаної у вересні 2021 року з урахуванням тарифу на послуги з передачі та розподілу становить 4 грн 14770 коп. з урахуванням ПДВ.

В подальшому шляхом підписання додаткової угоди №7 від 30 вересня 2021 року сторони дійшли взаємної згоди розірвати Договір, укладений між ними.

На виконання умов Договору та додаткових угод Відповідач передав, а Позивач 2 спожив 503725 кВт/год електричної енергії, з них 309 983 кВт/год за період з січня по травень 2021 року, що підтверджується підписаними між сторонами актами приймання - передачі, які оформлені додатками №3 до Договору, а саме:

· № 01 без дати на суму 285217 грн 20 коп. за 79227 кВт/год за ціною 3 грн без ПДВ;

· № 02 від 10 березня 2021 року на суму 211616 грн 63 коп. за 55688 кВт/год за ціною 3 грн 1667 коп. без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 1635 грн 42 коп./кВт*год без ПДВ, 10,52% коливання;

· № 03 від 6 квітня 2021 року на суму 224170 грн 94 коп. за 64908 кВт/год за ціною 2 грн 87806 коп. без ПДВ;

· №04 від 7 травня 2021 року на суму 215029 грн 58 коп. за 59991 кВт/год за ціною 2 грн 98697 коп. без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 1,45022 грн/Мвт*год без ПДВ, 7,45% коливання;

· №05 від 7 червня 2021 року на суму 161859 грн 44 коп. за 50169 кВт/год за ціною 2 гн 68857 коп. без ПДВ;

· №07 від 7 липня 2021 року на суму 167734 грн 37 коп. за 47714 кВт/год за ціною 2 грн 92951 коп. без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 1425 грн 14 коп./кВт*год без ПДВ, 18,92% коливання;

· № 07 від 5 серпня 2021 року на суму 181574 грн 54 коп. за 51651 кВт/год за ціною 2 грн 92951 коп. без ПДВ;

· № 08 від 6 вересня 2021 року на суму 203723 грн 63 коп. за 52688 кВт/год за ціною 3 грн 22217 коп. без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 2076 грн 95 коп./кВт*год без ПДВ, 19,33% коливання;

· №09 від 30 вересня 2021 року на суму 172913 грн 63 коп. за 41689кВт/год за ціною 3 грн 45642 коп. без ПДВ. В акті вказана середньозважена ціна на РДН 2227 грн 92 коп./кВт*год без ПДВ, 12,96% коливання.

За спожиту електричну енергію Позивач 2 перерахував Відповідачу кошти в сумі 1 823 851 грн 92 коп., що підтверджується наступними платіжними дорученнями: № 69 від 2 лютого 2021 року на суму 90000 грн, №80 від 8 лютого 2021 року на суму 195217 грн 20 коп., №143 від 28 лютого 2021 року на суму 96200 грн, №146 від 2 березня 2021 року на суму 116924 грн 40 коп., №239 від 6 квітня 2021 року на суму 109500 грн, №253 від 9 квітня 2021 року на суму 114710 грн 09 коп., №311 від 7 травня 2021 року на суму 108000 грн, №315 від 13 травня 2021 року на суму 107222 грн 66 коп., №405 від 8 червня 2021 року на суму 90000 грн, №428 від 15 червня 2021 року на суму 71878 грн 38 коп., №497 від 6 липня 2021 року на суму 113000 грн, №526 від 14 липня 2021 року на суму 53037 грн 02 коп., №590 від 3 серпня 2021 року на суму 118300 грн 64 коп., №615 від 11 серпня 2021 року на суму 30000 грн, №617 від 12 серпня 2021 року на суму 33273 грн 90 коп., №683 від 2 вересня 2021 року на суму 132750 грн, №697 від 8 вересня 2021 року на суму 70975 грн 38 коп., №3 від 27 вересня 2023 року на суму 172862 грн 25 коп..

Матеріали справи містять звіт від 30 вересня 2021 року про виконання Договору, в якому зазначено, зокрема строк дії Договору про закупівлю: 1 лютого 2021 року - 31 грудня 2021 року, джерело фінансування закупівлі: місцевий бюджет та власні кошти.

Вважаючи, що при проведенні закупівлі електричної енергії Позивачем 2 можливі порушення вимог законодавства, Прокурор звертався до Позивача 3 з листом №51-2229вих-21 від 2 серпня 2021 року, в якому повідомив про зазначені порушення та вказував про необхідність, за наявності на те підстав, вжиття заходів, спрямованих на припинення (визнання недійсними) зазначених у листі додаткових угод.

У відповідь на вказане звернення Позивач 3 листом № 132217-17/2973-2021 від 16 серпня 2021 року повідомив, що з метою дослідження можливих порушень, викладених у зверненні, Позивачем 3 прийнято рішення від 13 серпня 2021 року № 507 про початок моніторингу вищезазначеної процедури закупівлі відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", яке оприлюднено в електронній системі закупівель 16 серпня 2021 року. Вказав, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідно буде оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки.

Матеріали справи містять наказ Позивача 3 №507 від 13 серпня 2021 року "Про початок моніторингу процедури закупівель" з додатком та висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-15-003156-а від 27 серпня 2021 року № 212, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до Договору про закупівлю додатковими угодами №2 від 27 січня 2021 року та №3 від 28 січня 2021 року встановлено порушення вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання Позивачем 2 законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до істотних умов договору про закупівлю - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення, Позивач 3 зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема привести у відповідність до Закону істотні умови Договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним Договором з Відповідачем.

В подальшому Прокурор звертався до начальника Позивача 2 з листом № 51-2772вих-21 від 10 вересня 2021 року, в якому повідомляв, що у зв`язку з порушенням сторонами Договору вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод № 2 від 27 січня 2021 року та № 3 від 28 січня 2021 року, що встановлено висновком Позивача 3 про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 серпня 2021 року, вказані угоди підлягають визнанню недійсними, а кошти, надміру сплачені Позивачем 2 за угодами підлягають стягненню з Відповідача. Тому Прокурор просив надати інформацію та документи стосовно процедури закупівлі, а також повідомити, чи будуть вживатись заходи щодо стягнення надміру сплачених коштів за додатковими угодами.

У листі №127 від 21 вересня 2021 року Позивач 2 повідомив Прокурора, що не має можливості звернутися до суду із позовом, у зв`язку з відсутністю фінансування для оплати судових витрат. Також Позивач 2 надав запитувані Прокурором документи та інформацію, згідно з якою всього поставлено електроенергії 382809 кВт, вартість якої з розрахунку 3,024 грн за кВт/год мала становити 1157614 грн 42 коп.; фактично нараховано 1365709 грн 13 коп.; надмірно сплачено коштів на користь Відповідача 208094 грн 71 коп..

Листом №51-2043вих-22 від 14 червня 2022 року Прокурор просив Позивача 2 надати додаткові документи щодо процедури закупівлі з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді.

У відповідь на вказане звернення Відповідач своїм листом №172 від 23 червня 2022 року надав Прокурору нову комерційну пропозицію Відповідача, додаткові угоди № 6 від 27 вересня 2021 року та № 7 від 30 вересня 2021 року, акт приймання-передачі № 9 від 30 вересня 2021 року, платіжне доручення № 3 від 27 вересня 2021 року та повідомив, що додаткових угод (дату укладення та номера угод), яким підвищено вартість електроенергії за основним Договором не надано постачальником.

5 грудня 2022 року Прокурор звернувся до Позивача 2 з листом №51-4375вих-22 від 5 грудня 2022 року, в якому просив надати в тому числі акт приймання-передачі № 1 за Договором, документи, які використано постачальником та Відповідачем в якості обґрунтування зміни вартості електроенергії за Договором під час підписання актів приймання-передачі №№ 2-5; розрахунок надміру сплачених підприємством коштів за вищевказаними актами.

На зазначене звернення Позивач 2 листом №128 від 7 грудня 2022 року надав додаткові документи, повідомив, що документи, які використано постачальником Відповідача, що підтверджують збільшення або зменшення вартості електроенергії за договором під час підписання актів приймання-передачі №№ 01-05 відсутні. Також у листі вказано, що за актами приймання-передачі №№ 1-5 поставлено електроенергії в кількості 309983 кВт на суму 1097893 грн 79 коп., сплачено коштів 1099652 грн 73 коп.. Вартість поставленої електроенергії за тарифом згідно договору становить 309983х3,024 = 937388 грн 60 коп.. Сума надмірно сплачено коштів на користь Відповідача становить: 1099652 грн 73 коп. 937388 грн 60 коп. = 162264 грн 13 коп..

У листах №51-1102вих-23, №51-1103вих-23, №51-1104вих-23 від 8 березня 2023 року, Прокурор повідомив Позивача 1, Позивача 2 та Позивача 3 про допущені порушення під час внесення змін до Договору та необхідність повернення безпідставно сплачених коштів, а також просив надати інформацію, чи будуть вказані особи вживати заходи позовного характеру щодо визнання недійсними додаткових угод та актів приймання - передачі електроенергії та стягнення надміру сплачених коштів.

Листом від 14 березня 2023 року Позивач 3 повідомив, що управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами якого складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок № 212 від 27 серпня 2021 року. За результатами моніторингу Позивач 3 зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Позивач 3 вказав, що такі зобов`язання замовником було виконано. Тому Відповідач 3 вказав, що вжив усіх заходів згідно наданих повноважень з метою усунення порушень, виявлених під час здійснення моніторингу процедури спірної закупівлі.

У листі № 69 від 21 березня 2023 року Позивач 2 повідомив Прокурора, що підприємство не буде подавати позову щодо визнання недійсними в судовому порядку додаткових угод та актів приймання - передачі до договору та стягнення коштів по причині важкого фінансового становища підприємства.

Позивач 1 в листі №471/02-39 від 10 березня 2023 року повідомив, що не вживав та не планує вживати заходи претензійно-позовного характеру, у зв`язку з тим, що кошти на вказані цілі не передбачені видатковою частиною селищного бюджету на 2023 рік. Тому просив Прокурора звернутися до суду із позовом до Відповідача.

Оскільки позивачі самостійно не звернулися до суду із позовом, то листами №51-1580вих-23, №51-1582вих-23 та №51-1581вих-23 від 10 квітня 2023 року Прокурор повідомив Позивача 1, Позивача 2 та Позивача 3 про намір здійснення представництва в суді законних інтересів держави в особі вказаних осіб шляхом пред`явлення позову до Господарського суду Хмельницької області.

Прокурором долучено до матеріалів справи довідку (висновок) державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 1 грудня 2022 року щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності Позивача 2, в якому зазначено про укладення додаткової угоди № 3 від 28 січня 2021 року з порушенням частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також до справи долучено копію Статуту Позивача 2, затвердженого рішенням восьмої сесії Позивача 1 від 8 червня 2016 року №6-8/2016.

Згідно з пунктом 1.1 Статуту, Позивач 2 є унітарним комунальним підприємством Теофіпольської територіальної громади в особі Відповідача 1 (надалі - власник), відповідно до статті 78 Господарського кодексу України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та інших законодавчих актів України.

За умовами пункту 1.2 Статуту підприємство має статус юридичної особи та здійснює свою діяльність на підставі даного статуту у відповідності з діючим законодавством України з метою надання населенню відповідних послуг та одержання прибутку.

Майно підприємства перебуває у комунальній власності територіальної громади селища і закріпляється за підприємством на праві господарського відання. Контроль за забезпеченням збереження та ефективністю використання майна підприємства здійснює селищна рада.

За умовами пункту 1.4 Статуту власник не відповідає за зобов`язаннями підприємства, а підприємство не відповідає за зобов`язаннями власника.

Підприємство має свій самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в установах банків, штамп, печатку зі своїм найменуванням, відповідні бланки зі своєю назвою.

Відповідно до пункту 2.1 Статуту метою діяльності підприємства є експлуатація і збереження житлово-комунального господарства, виконання робіт по благоустрою та надання комунальних послуг населенню.

Пунктом 3.1 Статуту визначено, що майно підприємства становить виробничі та невиробничі фонди, а також фонди, вартість яких відображені в самостійному балансі підприємства.

Згідно з пунктом 4.1 Статуту управління підприємством здійснюється на основі поєднання прав власника Теофіпольської територіальної громади в особі Позивача 1 щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу підприємства.

Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник в особі Позивача 1 призначає керівника підприємства.

Відповідно до пункту 4.3 Статуту керівник підзвітний власнику у всіх питаннях статутної, фінансової, виробничої, організаційно-господарської діяльності підприємства, несе перед ним відповідальність за забезпечення беззбиткової діяльності підприємства та виконання покладених на нього завдань та функцій.

Згідно з пунктом 4.5 Статуту, керівник самостійно вирішує питання господарської та фінансової діяльності підприємства за винятком тих питань, що віднесені цим Статутом до компетенції власника або потребують відповідного узгодження.

Оскільки вищеописані Додаткові угоди та акти приймання-передачі до Договором укладені (вчинені) з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Прокурор в особі Позивача 1, Позивача 2 та Позивача 3 звернувся до суду з позовними вимогами про визнання недійсними додаткових угод, актів до Договору, укладеного між Позивачем 2 та Відповідачем та стягнення коштів до бюджету.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині висновків про залишення без розгляду позову Прокурора в інтересах держави в особі Позивача 2 на підставі пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України та відмови у визнанні недійсною додаткової угоди без номера та дати, укладеної в травні 2021 року до Договору, то судова колегія зазначає, що скаржник не навів в апеляційній скарзі доводів щодо незгоди із рішенням суду в цій частині, а враховуючи приписи статті 269 Господарського процесуального кодексу України та вище наведені обставини справи, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для виходу за межі доводів та вимог скарги, а відтак переглядає рішення місцевого господарського суду тільки щодо суті спору, саме в оскарженій частині оспорюваного судового рішення.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

В силу дії частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Частинами 1 - 3, 5 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначає, що підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

За змістом частин 1-3 статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною 1 статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Досліджуючи обставини звернення Прокурора в особі Позивачів 1 та 3 з даним позовом до суду, колегія суду зауважує, що відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно позову, поданого Прокурором в інтересах держави в особі Позивача 1, колегія суду зауважує таке.

Відповідно до статті 7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

За приписами статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Частиною 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з статтею 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Частинами 1, 8 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.

За частинами 1, 4 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

Органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 22 грудня 2022 року в справі № 904/123/22.

В силу дії статі 172 Цивільного кодексу України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

За змістом положень пунктів 1.1, 1.3, 1.4 Статуту Позивача 2: засновником та власником Позивача 2 є Позивач 1; майно підприємства перебуває у комунальній власності територіальної громади селища і закріпляється за підприємством на праві господарського відання; контроль за забезпеченням збереження та ефективністю використання майна підприємства здійснює селищна рада.

Згідно пункту 4.1 Статуту Позивача 2, управління підприємством здійснюється на основі поєднання прав власника Теофіпольської територіальної громади в особі Позивача 1 щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу підприємства.

Із звіту про виконання Договору від 30 вересня 2021 року вбачається, що процедура закупівлі електричної енергії, за результатами проведення якої був укладений Договір, здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету та власних коштів підприємства.

Саме Позивач 1 розробляє, затверджує місцевий бюджет і наділений повноваженнями контролю за виконанням бюджету, в тому числі в частині використання Позивачем 2 бюджетних коштів. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців селища. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування підприємством незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади смт Теофіполь.

Отже, оскільки фінансування спірної процедури закупівлі здійснювалось в тому числі за рахунок коштів місцевого бюджету, а Позивач 1 зобов`язаний контролювати виконання місцевого бюджету, зокрема законність та ефективність використання Позивачем 2 коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то колегія суду виснує, що Позивач 1 є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 червня 2023 року в справі № 905/1907/21.

Також Прокурор визначив Позивачем 3 - Західний офіс Державної аудиторської служби України.

Відповідно до частин 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями частини 1 статті 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

В силу дії статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами пунктів 8, 10 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43, визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктами 3, 4, 9 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Позивач 3 підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач 3 проводив перевірку процедури закупівлі UA-2020-12-15-003156-а, за результатами якої складено висновок від 27 серпня 2021 року № 212. У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства в частині внесення змін до Договору додатковими угодами №2 від 27 січня 2021 року та №3 від 28 січня 2021 року встановлено порушення вимог частин 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання Позивачем 2 законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, у відповідності умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до істотних умов Договору про закупівлю - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема привести у відповідність до Закону істотні умови Договору та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та/або у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним Договором з Відповідачем.

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба та її територіальні органи, зокрема Позивач 3, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена і у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 924/996/21 від 1 лютого 2023 року.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26 травня 2020 року.

При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Як встановлено вище в даній постанові, Прокурор звертався до Позивача 3 з листами №51-2229вих-21 від 2 серпня 2021 року та №51-1102вих-23 від 8 березня 2023 року, в яких повідомляв про порушення норм чинного законодавства під час внесення змін до Договору.

Листом від 14 березня 2023 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило, що вжило всіх заходів згідно наданих повноважень з метою усунення порушень, виявлених під час здійснення моніторингу процедури спірної закупівлі.

Також листом №51-1104вих-23 від 8 березня 2023 року Прокурор повідомив Позивача 1 про допущені порушення під час внесення змін до Договору та необхідність повернення безпідставно сплачених коштів, а також просив надати інформацію, чи будуть вживатись заходи позовного характеру щодо визнання недійсними додаткових угод та актів приймання - передачі електроенергії та стягнення надміру сплачених коштів.

Позивач 1 в листі №471/02-39 від 10 березня 2023 року повідомив, що не вживав та не планує вживати заходи претензійно-позовного характеру, у зв`язку з тим, що кошти на вказані цілі не передбачені видатковою частиною селищного бюджету на 2023 рік. Тому просив Прокурора звернутися до суду із позовом до Відповідача.

Оскільки Позивачі самостійно не звернулися до суду із позовом, то листами №51-1580вих-23 та №51-1581вих-23 від 10 квітня 2023 року Прокурор повідомив Позивача 3 та Позивача 1 про намір здійснення представництва в суді законних інтересів держави в особі вказаних осіб шляхом пред`явлення позову до Господарського суду Хмельницької області.

Отже, матеріали справи свідчать, що Позивачем 1 та Позивачем 3 протягом розумного строку не були вжиті заходи для усунення порушення інтересів держави, зокрема, останні самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави. Також Позивачі не оскаржили наявність підстав для представництва, як це визначено у частині 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказані обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Позивача 1, Позивача 3 та достатньою підставою для звернення Прокурора до суду із позовом в інтересах держави в особі вказаних осіб.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що Прокурор у позовній заяві навів підстави для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то апеляційний господарський суд доходить висновку, що Прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Позивача 1 та Позивача 3, що не спростовано Відповідачем в апеляційній скарзі.

Враховуючи вище викладені обставини, колегія суду констатує, що Прокурором дотримано порядок, передбачений статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».

Розглядаючи позовну вимогу Прокурора щодо визнання оспорюваних Додаткових угоди та актів до Договору недійсним із посиланням на порушення при укладення таких правочинів статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Досліджуючи оспорювані Додаткові договори щодо характеру їх недійсності, що входить в предмет позовної вимоги Прокурора та про що зазначено в апеляційній скарзі, колегія суддів досліджує наступні обставини.

У відповідності до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційні збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни зі одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електрично енергії.

При цьому метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Як встановлено вище в даній постанові, що між Позивачем 2 та Відповідачем укладено Договір щодо постачання електричної енергії споживачу.

У пункті 2.1 Договору зазначено, що за цим Договором Відповідач продає Позивачу 2 із 1 лютого 2021 року до 31 грудня 2021 року товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія" (електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Позивача 2, а Позивач 2 оплачує Відповідачу вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

За умовами пункту 5.1 Договору ціна цього Договору становить 2848200 грн, в т.ч. ПДВ 474700 грн.

Пунктом 5.2 Договору визначено, що ціна за одиницю товару визначається в додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція постачальника".

У додатку № 1 до Договору сторони визначили, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 940000 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2 грн 52 коп., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл 1 грн 3355 коп., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) - 0,89057 грн.

27 січня 2021 року сторони підписали додаткову угоду №2 до Договору, в якій вирішили внести зміни до пункту 2.1 Договору та виклали його в такій редакції: "2.1. За цим Договором Відповідач продає Позивачу 2 із 1 січня 2021 року до 31 грудня 2021 року товар "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Позивача 2, а Позивач 2 оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору".

В подальшому між сторонами були укладені, зокрема Додаткові угоди до Договору № 3 від 28 січня 2021 року, № 1 від 2 лютого 2021 року, а також підписані акти приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, № 5 від 7 червня 2021 року, якими збільшено ціну за одиницю товару в порівнянні з ціною, зазначеною у Договорі.

Вважаючи, що вказані Додаткові угоди та акти приймання-передачі електроенергії не відповідають вимогам законодавства, Прокурор просив визнати їх недійсними. При цьому Відповідач в апеляційній скарзі зауважує, що ним дотримано всіх вимог під час внесення змін до Договору, а саме дані зміни зумовлені підвищенням ціни на товар (електричну енергію), що було підтверджено відповідними доказами довідками, виданими Хмельницькою торгово-промисловою палатою.

Як вбачається із змісту Додаткової угоди № 3 від 28 січня 2021 року, остання була укладена на підставі пунктів 1 та 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям із 1 січня 2021 року чинності постанови НКРЕКП № 2381 від 9 грудня 2020 року "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,8905 грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ. У вказаній угоді сторони, за взаємною згодою, вирішили Додаток №1 до Договору викласти в новій редакції. Також у пункті 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 1 січня 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року.

Відповідно до додатку №1 в редакції Додаткової угоди № 3 від 28 січня 2021 року "Комерційна пропозиція постачальника" очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 862829,44 кВт/год. Загальна вартість договору з ПДВ 20% становить 2848200 грн. Базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 1 січня 2021 року становить 2 грн 75 коп., яка включає ціну товару без ПДВ та без тарифу на передачу та тарифу на розподіл 1 грн 3355 коп., тариф на передачу (без ПДВ) - 0,29393 грн, тариф на розподіл (без ПДВ) 1,12143 грн.

Таким чином, сторони передбачили збільшення базової ціни товару з 2 грн 52 коп. без ПДВ до 2 грн 75 коп. без ПДВ за 1 кВт/год без збільшення загальної суми Договору шляхом зменшення загального обсягу постачання електричної енергії.

В силу дії пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Згідно з пункту 2 частини 1 статті 7 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

Пунктом 5.8 Договору передбачено, що на виконання пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна умов цього Договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме, у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим Договором.

За пунктом 13.6 Договору істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, з аналізу вищевказаних положень законодавства та Договору випливає, що внесення змін до Договору на підставі вищевказаного пункту є правомірним у разі зміни тарифу на розподіл електричної енергії у період з моменту укладення Договору до моменту укладення Додаткової угоди.

В той же час постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання", згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, була прийнята ще 9 грудня 2020 року та набрала чинності з 1 січня 2021 року.

При цьому, згідно з даними з сайту https://prozorro.gov.ua, оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано 15 грудня 2020 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 31 грудня 2020 року, Відповідач подав свою тендерну пропозицію 31 грудня 2020 року, початок аукціону 4 січня 2021 року. При цьому, за умовами процедури закупівлі постачання електричної енергії передбачалось на 2021 рік.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Позивача 2 від 2 січня 2021 року, Відповідача визначено переможцем торгів на закупівлю, а 18 січня 2021 року з Відповідачем укладено Договір.

Таким чином, на момент подання Відповідачем тендерної пропозиції та проведення торгів постанова НКРЕКП №2381 від 9 грудня 2020 року "Про встановлення тарифів та послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" уже була прийнята і зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік) та дату набрання чинності постановою (з 1 січня 2021 року) на переконання колегія суду повинна була бути врахована Відповідачем при визначенні базової ціни товару у Договорі та при формуванні своєї тендерної пропозиції.

Більш того, на момент укладення Договору вищевказана постанова уже набрала чинності.

Тому підписавши Договір, Відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у Договорі.

При цьому, зважаючи на приписи пункту 3 частини 1 статті 31, частини 7 статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" Відповідач не був позбавлений права відмовитися від підписання Договору відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

З огляду на вищевстановлене, колегія суду приходить висновку, що Додаткова угода № 3 від 28 січня 2021 року була укладена з порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання Договору, а тому постанова НКРЕКП №2381 від 9 грудня 2020 року не може вважатись законною підставою для внесення змін до Договору.

Поміж тим, 9 грудня 2020 року прийнято також постанову НКРЕКП №2353 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПРАТ "НЕК "Укренерго" на 2021 рік", якою ПАТ "НЕК "Укренерго" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293 грн 93 коп./МВт·год (без урахування податку на додану вартість). У цій постанові вказано про набрання нею чинності з 1 січня 2021 року, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті НКРЕКП, та про втрату чинності попередньою постановою від 10 грудня 2019 року №2668 (якою було встановлено розмір відповідного тарифу на рівні 312,76 грн/МВт·год). Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 10 грудня 2020 року.

Таким чином, постанова НКРЕКП №2381, згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії, та постанова НКРЕКП №2353, якою було зменшено тариф на послуги з передачі електричної енергії, були прийняті одночасно ще 9 грудня 2020 року, оприлюднені 10 грудня 2020 року та набрали чинності з 1 січня 2021 року.

Разом з тим, як вбачається з умов укладеного сторонами Договору, при визначенні базової ціни товару було враховано тариф на передачу електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП від 9 грудня 2020 року №2353, натомість не враховано тариф на розподіл електричної енергії, передбачений постановою НКРЕКП від 9 грудня 2020 року №2381.

Вказане свідчить про те, що Відповідачем враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто Відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.

Дане свідчить про те, що сторонами Договору жодними доказами не обґрунтована та не підтверджена передбачена пунктом 1 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до Договору, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Позивача 2, на яку сторони також послалися в оспорюваній Додатковій угоді № 3 від 28 січня 2021 року.

Отже, з урахуванням вищенаведеного у сукупності, беручи до уваги невідповідність Додаткової угоди №3 від 28 січня 2021 року, зокрема вимогам пунктів 1, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Додаткова угода №3 відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України підлягає визнанню недійсною.

Також Прокурор, посилаючись на порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", просить визнати недійсною Додаткову угоду № 1 від 2 лютого 2021 року, Додаткову угоду без номера та дати, укладену в травні 2021 року та акти приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року, шляхом підписання яких сторонами внесено зміни до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару (підвищення ціни в порівнянні з ціною, зазначеною у Договорі).

Так, у Додатковій угоді № 1 від 2 лютого 2021 року зазначено, що у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у ІІ декаді січня 2021 року на 34,54% в порівнянні з 1 декадою січня 2021 року, яка склала 1546 грн 47 коп./Мвт*год. без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27 січня 2021 року №22-05/60, сторони, за взаємною згодою, вирішили Додаток №1 до Договору викласти в новій редакції. Даний додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та Договору. У пункті 3 вказаної угоди зазначено, що вона розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 1 січня 2021 року і діє до 31 грудня 2021 року.

Однак додаток № 1 в редакції Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року сторонами не підписувався, що не заперечується учасниками у справі.

Разом з тим, матеріали справи містять лист Відповідача № 157 від 2 лютого 2021 року, який був надісланий Позивачу 2 із додатковою угодою № 1 від 2 лютого 2021 року. У вказаному листі повідомлялось, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) у II декаді січня 2021 року збільшилась на 34,54% в порівнянні з І декадою січня 2021 року та склала 1546,47 грн/Мвт*год без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово - промислової палати від 27 січня 2021 року №22-05/60, тому Відповідач надав додаткову угоду та зазначив, що тариф згідно Договору становитиме 3 грн 600 коп./кВт*год з ПДВ.

Як вбачається із акту приймання-передачі електроенергії № 1 без дати, саме за ціною 3 грн без ПДВ, що становить 3 грн 60 коп. з ПДВ, здійснювалась поставка електричної енергії Позивачу 2 у січні 2021 року в кількості 79227 кВт/год на суму 285217 грн 20 коп..

Вказані дії сторін свідчать про погодження між сторонами нової ціни за одиницю товару шляхом укладення додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року.

В подальшому зміна базової ціни за одиницю товару здійснювалась сторонами шляхом підписання актів приймання-передачі електричної енергії, зокрема: № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року, що узгоджується з умовами Договору.

Так, згідно з пунктом 5.5 Договору сторони домовились, що фактична ціна поставки товару визначається щомісяця (розрахунковий період) та змінюється порівняно з базовою ціною шляхом внесення змін до цього Договору у письмовій формі, а саме шляхом підписання сторонами відповідних актів приймання-передачі товару згідно пункту 5.14 Договору.

За умовами підпункту 5.5.1 Договору базова ціна за одиницю товару (далі - базова ціна), є ціна товару без ПДВ, з врахуванням відповідного тарифу па передачу електричної енергії та для цілей пункту 5.6 Договору визначається таким чином, зокрема в акті приймання - передачі товару за попередній розрахунковий період, за умови, що сторони не змінювали умови Договору в частині зміни тарифу, як складової частини ціни відповідно до пункту 5.8 Договору після підписання акту за попередній розрахунковий період.

Відповідно до пункту 5.6 Договору на виконання пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни па ринку товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

У пункті 5.9 Договору передбачено, що зміна ціни за одиницю товару, згідно пунктів 5.6-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання сторонами акту приймання - передачі електричної енергії згідно пункту 5.14 Договору.

В силу дії підпункту 5.9.1 Договору, акт приймання-передачі товару наданий згідно пункту 5.14 має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю товару згідно умов цього Договору та мати відповідне посилання на пункт Договору згідно якого здійснюється перегляд ціни. Примірна форма акту приймання-передачі електричної енергії та рахунку на оплату наведена у додатку 3 до Договору.

Підпунктом 5.9.2 Договору, сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару, згідно з підставами наведеними в пунктах 5.6 - 5.7 Договору здійснюється в письмовій формі шляхом погодження та підписання сторонами згідно з вимогами Договору відповідного акту приймання-передачі товару, що підтверджує поставку партії товару. Датою внесення змін до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару відповідно до умов Договору є дата погодження та підписання обома сторонами відповідного акту приймання- передачі на партію товару. Наведений порядок внесення змін до Договору є для сторін належним, допустимим та прийнятним щодо зміни ціни за Договором.

Зважаючи на все описане вище, колегія суду виснує, що підписання актів приймання-передачі №2 від 10 березня 2021 року, №3 від 6 квітня 2021 року, №4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року свідчить про укладення між сторонами правочинів щодо зміни ціни електричної енергії за Договором.

З приводу позовних вимог Прокурора про визнання недійсними Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року, актів приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року, то колегія суду зазначає наступне.

На підставі Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року базова ціна за одиницю електричної енергії була збільшена з 2 грн 75 коп. без ПДВ до 3 грн без ПДВ. Підставою для укладення вказаної додаткової угоди визначено пункти 1 та 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та довідку Хмельницької торгово - промислової палати від 27 січня 2021 року №22-05/60, в якій зазначено, що середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) ОЕС України у I декаді січня 2021 року (з 1 січня 2021 року по 10 січня 2021 року) становила 1149 грн 41 коп./Мвт*год без ПДВ, у ІІ декаді січня 2021 року (з 11 січня 2021 року по 20 січня 2021 року) 1546 грн 47 коп./Мвт*год без ПДВ.

У акті приймання-передачі № 2 від 10 березня 2021 року сторони згідно з пунктом 5.6 Договору збільшили базову ціну за одиницю товару у лютому 2021 року до 3 грн 1667 коп.. При цьому матеріали справи містять довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 2 березня 2021 року №22-05/152, згідно з якою середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" (РДН) для ОЕС України у січні 2021 року становила 1462 грн 52 коп./МВт*год без ПДВ, у лютому 2021 року 1635 грн 42 коп./МВт*год. без ПДВ.

Згідно з актом приймання-передачі № 3 від 6 квітня 2021 року базова ціна за електричну енергію у березні 2021 року становила 2 грн 87806 коп. за 1кВт/год. У акті вказано, що ціна обрахована згідно з пунктом 5.7 Договору.

У квітні 2021 року (акт приймання-передачі №4 від 7 травня 2021 року) базова ціна за 1 кВт/год. електричної енергії була погоджена на рівні 2 грн 98697 коп. з посиланням на пункт 5.6 Договору. До матеріалів справи долучено довідку Хмельницької торгово-промислової палати від 7 травня 2021 року №22-05/382, згідно з якою середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" (РДН) ОЕС України у березні 2021 року становила 1 грн 37425 коп./кВт*год без ПДВ, у квітні 2021 року 1 грн 45022 коп./кВт*год. без ПДВ.

В подальшому за актом приймання-передачі №5 від 7 червня 2021 року погоджено базову ціну за одиницю товару в розмірі 2 грн 68857 коп. з посиланням на пункт 5.7 Договору.

Таким чином, згідно з Додатковою угодою № 1 від 2 лютого 2021 року та вищевказаними актами приймання-передачі електроенергії змінювалась ціна за одиницю товару шляхом збільшення на підставі Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року та актів приймання-передачі № 2 від 10 березня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року та шляхом зменшення на підставі актів приймання-передачі № 3 від 6 квітня 2021 року та №5 від 7 червня 2021 року.

Водночас, в порівнянні із базовою ціною, визначеною у Договорі, ціна за одиницю товару, погоджена сторонами у кожному місяці в період з січня по травень 2021 року була збільшена.

За умовами пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року та оспорюваних актів приймання-передачі) істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Відповідно до частини 1 статі 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища після підписання договору та до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Тобто, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.

При цьому, існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами, та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Разом з тим, у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду від 13 жовтня 2020 року в справі №912/1580/18.

Зважаючи на доводи апеляційної скарги щодо підтвердження коливання цін на ринку належними доказами, а саме довідками Хмельницької торгово - промислової палати, колегія суду дослідивши такі докази зауважує таке.

На підтвердження коливання ціни товару на ринку та наявності підстав для укладення Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року та актів приймання-передачі № 2 від 10 березня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року Відповідач надавав довідки Хмельницької торгово - промислової палати від 27 січня 2021 року №22-05/60, від 2 березня 2021 року №22-05/152, від 7 травня 2021 року №22-05/382.

Поміж тим, колегія суду зауважує, що такі докази лише містять інформацію про середньозважені ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) на ОЕС України у певні періоди, проте не відображають інформації саме про факт коливання цін у порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині збільшення ціни на одиницю товару або між датами укладення спірних правочинів чи застосування нової ціни. Тому на переконання колегії суду зазначені довідки не можуть бути належними доказами наявності підстав для внесення змін до Договору.

Будь-яких інших доказів на підтвердження наявності підстав для укладення вищевказаної угоди та актів приймання-передачі, а також і актів приймання-передачі № 3 від 6 квітня 2021 року та №5 від 7 червня 2021 року матеріали справи не містять.

Таким чином, Відповідачем документально не підтверджено наявності підстав для укладення оспорюваних актів приймання-передачі та Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року.

Разом з тим, матеріали справи містять лист Хмельницької торгово - промислової палати (інформаційно-цінову довідку) №22-05/666 від 22 вересня 2022 року, наданий на звернення Прокурора №51-3406вих-2 від 20 вересня 2022 року, в якому, зокрема зазначені середньозважені ціни купівлі - продажу електричної енергії РДН для ОЕС та % коливання ціни відносно попередньої дати, а саме: 18 січня 2021 року 1711 грн 66 коп.; 28 січня 2021 року 1625 грн 08 коп./-5,0 %; 10 березня 2021 року 1236 грн 30 коп./-23,9 %; 6 квітня 2021 року 1104 грн 38 коп./-10,7 %; 7 травня 2021 року 969 грн 68 коп./-12,2%; 7 червня 2021 року 1417 грн 34 коп./+46,1 %; 7 липня 2021 року 734 грн 85 коп./ - 48,1 %; 6 вересня 2021 року - 2261 грн 59 коп./+307,7 %; 27 вересня 2021 року - 2257 грн 48 коп./-0,2%.

Вказана довідка свідчить про стрімке падіння цін на електричну енергію в період з моменту підписання Договору та дати підписання спріних актів та додаткових угод.

Таким чином, наявні підстави вважати, що Відповідачем приймалися до уваги та у подальшому надавалися Позивачу виключно ті відомості (в частині зміни ціни товару в бік збільшення), які є найбільш сприятливими саме для суб`єкта господарювання.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Аналогічна позиція викладена і у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18 та від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.

В той же час, саме по собі коливання цін на ринку є природною обставиною ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Таким чином, підвищення вартості електроенергії на підставі Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року та актів приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року відбулось в період падіння цін на ринку, що свідчить про невідповідність вказаних правочинів приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 203 Цивільного кодексу України.

Більш того, оскільки Додаткова угода № 3 від 28 січня 2021 року була укладена з порушенням статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною, то в силу приписів статті 216 Цивільного кодексу України така додаткова угода не створює юридичних наслідків. Тому при наданні оцінки змісту Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року, актів приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року на предмет їх відповідності вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відсоткове співвідношення збільшення ціни за даними угодами слід обчислювати від базової ціни товару, визначеної у Договорі (додатку № 1).

Так, Додатковою угодою №1 від 2 лютого 2021 року було погоджено базову ціну товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії з 1 січня 2021 року в розмірі 3 грн без ПДВ, в той час як згідно з умовами Договору (додаток № 1) базова ціна товару становила 2 грн 52 коп. без ПДВ.

Таким чином, на підставі Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року ціна за одиницю товару була збільшена на 19 %, що перевищує встановлений законом максимальний ліміт щодо зміни ціни (10%), а отже суперечить приписам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умовам підпункту 5.6.1 Договору та є підставою для визнання недійсною вказаної угоди.

З огляду на недійсність попередніх Додаткових угод № 3 від 28 січня 2021 року та № 1 від 2 лютого 2021 року, приписи статті 216 Цивільного кодексу України, в порівнянні із базовою ціною товару, визначеною у Договорі (2 грн 52 коп. без ПДВ), базова ціна за оспорюваними актами приймання-передачі збільшилась:

· за актом № 2 від 10 березня 2021 року (базова ціна 3 грн 1667 коп. без ПДВ) на 25,7%;

· за актом № 3 від 6 квітня 2021 року (базова ціна 2 грн 87806 коп. без ПДВ) на 14,2%;

· за актом № 4 від 7 травня 2021 року (базова ціна 2 грн 98697 коп. без ПДВ) на 18,5%;

· за актом приймання-передачі №5 від 7 червня 2021 року погоджено базову ціну за одиницю товару в розмірі 2 грн 68857 коп.

За таких обставин акти приймання-передачі електроенергії № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, №4 від 7 травня 2021 року також суперечить нормам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпункту 5.6.1 Договору.

Суд апеляційної інстанції констатує, що Позивач 2 мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Відповідача про збільшення ціни підписала додаткові угоди та акти приймання-передачі, внаслідок чого ціна за одиницю товару значно збільшилася. Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Підсумовуючи усе вищеописане колегія суду констатує, що матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження наявності законних підстав для укладення оспорюваних Додаткової угоди № 3 від 28 січня 2021 року та Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року, а також актів приймання-передачі № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року.

Окрім того, колегія суду встановила, що при укладенні Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року та актів приймання-передачі № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, сторони збільшили ціну за одиницю товару більш, як на 19 відсотків. Отже, сторонами не підтверджено законності дій щодо зміни істотних умов Договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4)недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З огляду на що, колегія суду зауважує, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни Договору внаслідок недобросовісних дій сторін Договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Додатково колегія суду звертає увагу на відсутність будь-яких доказів у підтвердження оприлюднення повідомлень про внесення змін до Договору, як це передбачено пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону України Про публічні закупівлі.

Отже, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткових угод недійсними на момент їх укладення, колегія суду виснує, що оспорювані додаткові угоди суперечать статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить до висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до статтей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Підсумовуючи усе описане вище колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку Позивач 2 (як сторона Договору) розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, зважаючи на усі перелічені обставини, виявилося неефективним (будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору), здійсненим із порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що Додаткові угоди та акти приймання-передачі до правочину, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, підлягають визнанню недійсними.

Враховуючи усе вищевказане апеляційний господарський суд задовільняє позов щодо визнання недійсними Додаткової угоди № 3 від 28 січня 2021 року та Додаткової угоди № 1 від 2 лютого 2021 року, а також актів приймання-передачі № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року.

Дане рішення в цій частині прийнято місцевим господарським судом.

Тому Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення з Відповідача коштів в сумі 162264 грн 14 коп., перерахованих за товар, який не був отриманий відповідно до умов Договору, то колегія суду зазначає наступне.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15 червня 2021 року у справі №904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: суд знає право; суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на норму права, що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.

Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права.

Так, згідно з приписами частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними. Подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13 липня 2021 року у справі №927/550/20, від 18 червня 2021 року у справі №927/491/19.

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Відповідно до наявних в матеріалах справи актів приймання-передачі електроенергії №№ 01-05, за оспорюваний Прокурором період (січень-травень 2021 року) Відповідач поставив, а Позивач отримав 309983 кВт/год електричної енергії на загальну суму 1097893 грн 79 коп.. Вказані кошти сплачені Позивачем 2 у повному обсязі, що не заперечується Відповідачем та підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Зважаючи на недійсність оспорюваних додаткових угод та правочинів щодо зміни ціни, які укладені шляхом підписання актів приймання-передачі №2 від 10 березня 2021 року, №3 від 6 квітня 2021 року, №4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року, та приписи частини 1 статті 216 Цивільного кодексу України, зобов`язання сторін регулюються умовами Договору. Відповідно до Договору, базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 2 грн 52 коп. без ПДВ за 1 кВт/год., яка має застосовуватись для визначення вартості спожитої позивачем 2 електричної енергії за оспорюваний період.

Таким чином, за 309983 кВт/год отриманої Позивачем 2 електричної енергії, останній зобов`язаний був сплатити Відповідачу кошти в сумі 937388 грн 59 коп. (309983кВт/год * 2 грн 52 коп. + 20% ПДВ).

З огляду на викладене, Відповідач отримав кошти у сумі 160505 грн 20 коп. (1097893 грн 79 коп. 937388 грн 59 коп.) за товар, однак не здійснив поставку останнього.

В той же час, колегія суду не погоджується із наданим Прокурором розрахунком заявленої до стягнення суми в частині того, що Позивач 2 сплатив Відповідачу за електричну енергію отриману в оспорюваний період кошти в сумі 1099652 грн 73 коп., оскільки згідно з актами приймання-передачі електроенергії № 1, № 2 від 10 березня 2021 року, № 3 від 6 квітня 2021 року, № 4 від 7 травня 2021 року, №5 від 7 червня 2021 року, вартість поставленої електричної енергії в кількості 309983 кВт/год становила 1097893 грн 79 коп..

При цьому сплата Позивачем 2 коштів в розмірі 1099652 грн 73 коп. не може бути підставою для врахування даних коштів для оплати електроенергії за актами приймання-передачі №№ 1-5, оскільки в подальшому господарські відносини за Договором продовжувались, а кошти, що були надміру сплачені за даними актами (1758 грн 94 коп. (1099652 грн 73 коп. 1097893 грн 79 коп.) зараховані в оплату наступних поставок електроенергії.

Відповідно до звіту від 30 вересня 2022 року про виконання Договору, процедура закупівлі електричної енергії, за результатами проведення якої був укладений Договір, здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету та власних коштів підприємства.

Проаналізувавши призначення платежу в наявних в матеріалах справи платіжних дорученнях, вбачається, що оплата електричної енергії за оспорюваний період на підставі таких платіжних доручень: (№ 69 від 2 лютого 2021 року на суму 90000 грн, №80 від 8 лютого 2021 року на суму 195217 грн 20 коп., №143 від 28 лютого 2021 року на суму 96200 грн, №146 від 2 березня 2021 року на суму 116924 грн 40 коп., №239 від 6 квітня 2021 року на суму 109500 грн, №253 від 9 квітня 2021 року на суму 114710 грн 09 коп., №311 від 7 травня 2021 року на суму 108000 грн, №315 від 13 травня 2021 року на суму 107222 грн 66 коп., №405 від 8 червня 2021 року на суму 90000 грн, №428 від 15 червня 2021 року на суму 71878 грн 38 коп.) здійснювалась за рахунок бюджетних коштів. Доказів на спростування вказаного матеріали справи не містять (сторонами не подано).

Лише платежі на суму 376587 грн 63 коп., які сплачені в період з 2 вересня 2021 року по 27 вересня 2021 року, були здійснені за рахунок власних коштів Позивача 2, про що вказано у призначенні платежу (плат. не підляг. під публ. закупівлі).

З урахуванням наведеного надмірне витрачання коштів внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод, якими безпідставно збільшено ціну товару, поніс саме Позивач 2, як особа, яка здійснювала фінансування процедури закупівлі у вказаній частині.

Таким чином, грошові кошти в сумі 160505 грн 20 коп. є такими, що були безпідставно одержані Відповідачем (підстава їх набуття відпала), а тому Відповідач зобов`язаний їх повернути Позивачу 2, що відповідає приписам статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.

Все вищеописане є підставою для задоволення позовних вимог Прокурора щодо стягнення з Відповідача 160505 грн 20 коп. на користь Позивача 2. У стягненні 1758 грн 94 коп. судова колегія відмовляє в зв`язку з їх безпідставністю.

Дане рішення у цій частині прийнято і судом першої інстанції.

Відповідно приймаючи таке рішення, Північно-західний апеляційний господарський суд залишає рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.

Північно-західний апеляційний господарський суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі доводи та докази Прокурора, Позивачів, Відповідача як вищевказані, так і інші, наведені у позові та апеляційній скарзі, як кожний окремо, так і, головне, у їх комплексі та сукупності на підтвердження чи непідтвердження порушення оскаржуваними Додатковими угодами умов Договору та вимог діючого законодавства України.

Доводи наведені Відповідачем в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи та усім вищеописаним в даній судовій постанові.

З огляду на усе вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог Прокурора.

Дане вчинено і місцевим господарським судом, а відтак апеляційний господарський суд залишає оспорюване рішення без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відтак, виносячи дану постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Відповідача, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Відповідачем.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 листопада 2023 року в справі №924/437/23 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 листопада 2023 року в справі №924/437/23 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу № 924/437/23 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови виготовлено 28 березня 2024 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.