ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2024 р. м. Рівне Справа № 918/779/23

Господарський суд Рівненської області у складі судді Романюк Ю.Г., при секретарі судового засідання Рижій А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом виконувача обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури (вул. Гарна, 29. м. Рівне, 33028, ) в інтересах держави в особі Рівненського обласного центру зайнятості (вул. Кавказька, 9- а, м. Рівне, 33013, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013, ) про визнання недійсними додаткової угоди та про стягнення 25 834,31 грн

у судове засідання з`явились представники:

- від прокуратури: - Рункевич І.В.;

- від позивача: Рівненського обласного центру зайнятості - не з`явився;

- від відповідача: TOB "РОЕК"- Мельник О.П.;

ВСТАНОВИВ:

Суть спору.

Виконувач обов`язків керівника Рівненської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Рівненської області в інтересах держави в особі Рівненського обласного центру зайнятості із позовом до ТОВ "РОЕК" про визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 30.09.2022 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022 та про стягнення 25 834,31 грн - переплати коштів, що відбулась у зв`язку з неправомірним збільшенням ціни на електричну енергію.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірна додаткова угода була укладена з порушенням вимог ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлене обмеження щодо максимального збільшення ціни за одиницю товару після укладення договору на рівні 10%.

Всупереч даним вимогам, укладення Додаткової угоди №2 від 30.09.2022 призвело до збільшення ціни за 1 кВт*год. на 17,7% (4,29594 грн/МВт.год без ПДВ) відносно ціни, визначеної за умовами Договору про постачання електричної енергії споживачу №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022 (3,65 грн/МВт.год без ПДВ).

Окрім того, як зазначає прокурор, ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди, тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

У свою чергу, за переконанням прокуратури, Додаткова угода №2 від 30.09.2022 укладена безпідставно, адже представленими у справі документами (лист ТОВ "РОЕК" від 20.09.2022 №2530/94 та Експертний висновок Рівненської торгово-промислової палати від 20.09.2022) не доведено фактичне коливання ціни на ринку електричної енергії.

Оскільки, на переконання прокуратури, Додаткову угоду №2 від 30.09.2022 слід визнати недійсною, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в Додатковій угоді №1 від 27.09.2022 (3,98011 грн./кВт*год без ПДВ). Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електроенергію мала місце переплата коштів у розмірі 25 834,31 грн, які мають бути стягнуті з відповідача.

У відзиві на позовну заяву ТОВ "РОЕК" заперечує проти позовних вимог, вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими.

Свою правову позицію пов`язує з тим, що ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з 2-ох додаткових угодах не перевищує 10% та не призводить до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю, що повністю відповідає положенням п.2, ч.5, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, законодавчо встановленого обмеження щодо кількості змін ціни за одиницю товару в межах 10% не встановлено.

У період дії Договору склалася ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії стрімко зростали. Приводом для зростання стало прийняття НКРЕКП Постанови №1227 від 30.07.2021 "Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766". Зміни були внесені до п.5 Постанови НКРЕКП №766. Підставою укладання Додаткової угоди №2 від 30.09.2022 стало зростання ціни на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку з 11.09.2022.

Згідно Експертного висновку Рівненської торгового-промислової палити від 20.09.2022: середньозважена ціна постачання електричної енергії на РДН (ОЕС) за період з 01.09.2022 по 10.09.2022 збільшилась на 10.37% з 11.09.2022 по 20.09.2022 збільшилась на 8,69%, що є належним підтвердженням коливання ціни у бік збільшення.

Оскільки позовні вимоги, що є предметом розгляду в межах даного спору, фактично зводяться до зобов`язання ТОВ "РОЕК" повернути на користь Рівненському обласному центру зайнятості суму 25 834,31 грн., яка є складовою частиною ціни договору та вартості поставленого товару, задоволення даного позову призведе до зміни такої істотної умови договору, як ціна, після його повного виконання, що суперечить приписам ч.3 ст. 632 ЦК України, згідно якої зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Крім того, вважає, що звернення прокурора до суду у даній справі в інтересах держави в особі Рівненського обласного центру зайнятості є безпідставним, оскільки прокурором не підтверджено саме факт використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства.

У відповіді на відзив прокуратура заперечила обґрунтованість аргументу відповідача, що сукупність внесених змін до договору про закупівлю може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору, оскільки це суперечить позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, у якій зроблено висновок про те, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

Окрім того, прокурор вважає, що враховуючи діяльність відповідача, останній не міг не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії на момент підписання основного договору і не міг не знати про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Щодо представництва інтересів позивача у суді вказує, що Рівненський обласний центр зайнятості є неприбутковою державною установою, при тому оплата закупленої електричної енергії по спірному Договору про постачання електричної енергії споживачу №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022 проводилась з використанням бюджетних коштів (закріплено у п.п. 5.14, 5.15 Договору і передбачено ч.1 ст. 23, ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України).

Отже, Рівненський обласний центр зайнятості є замовником товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати дані кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.

У даному випадку, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, який після виявлення порушень законодавства, про які повідомлено окружною прокуратурою, мав право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів, проте проігнорував його.

У запереченнях на відповідь на відзив та ТОВ "РОЕК" не погоджується з законністю права прокурора на ініціювання даного позову.

Як вказує прокурор у своєму позові - Рівненський обласний цент зайнятості є неприбутковою державною установою, тобто останній не має статусу суб`єкта владних, а позовна заява фактично подана не від імені та в інтересах держави, а від імені та в інтересах юридичної особи - державного підприємства. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 23 листопада 2021 року у справі №359/3373/16-ц (провадження №14-2цс21) зробила висновок про те, що позовні вимоги прокурора, спрямовані на захист прав або інтересів не держави, а державного підприємства, не підлягають розгляду по суті.

Прокурор не довів бездіяльність саме компетентного органу, оскільки відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" уповноваженим органом у сфері державних закупівель є Держаудитслужба.

Відповідач повторно зазначив, що сторони виконали умови спірного договору дотримуючись вимог, які передбачені до договорів про публічні закупівлі та не порушили Закон України "Про публічні закупівлі".

У додаткових поясненнях ТОВ "РОЕК" вважає, що при зверненні до суду прокурор обрав неналежний спосіб захисту.

Так, предметом позову у справі №918/779/23, як вказує прокурор, є визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання на підставі ст.ст. 203, 215 ЦК України, як таких, що укладені з порушенням ч.4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст. 41 цього Закону.

Таким чином, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, а визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз.1 ч.2 ст. 215 ЦК України).

Крім того, не погоджується з розрахунком коштів, які слід повернути. Як слідує з інформації, щодо обсягів використання активної електричної енергії за договором №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022 за підписом начальника відділу бухгалтерського обліку головного бухгалтера за період з вересня 2022 року по січень 2023 Рівненський обласний центр зайнятості здійснив оплат на 378 954,04 грн, однак прокурор вказав - 380 629,27 грн.

Процесуальні дії у справі.

01.08.2023 позов в.о. керівника Рівненської окружної прокуратури надійшов до Господарського суду Рівненської області.

Ухвалою від 07.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 29.08.2023.

28.08.2023 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

Ухвалою від 29.08.2023 відкладено підготовче засідання на 14.09.2023.

04.09.2023 від Рівненської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою від 14.09.2023 підготовче засідання відкладено на 28.09.2023.

19.09.2023 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою від 28.09.2023 продовжено за ініціативою суду строк підготовчого провадження на 30 днів - до 06.11.2023 і відкладено підготовче засідання на 24.10.2023.

Ухвалою від 24.10.2023 задоволено клопотання ТОВ "РОЕК" і зупинено провадження у справі №918/779/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду рішення у справі у подібних правовідносинах №922/2321/22.

02.02.2024 від керівника Рівненської окружної прокуратури надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №918/779/23, у зв`язку з усуненням обставин, що раніше зумовили його зупинення: постановою Великої Палати Верховного суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 було задоволено касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури, скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023, і ухвалено нове рішення, яким позов про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів - задоволено, визнано недійсними спірні додаткові угоди і стягнуто з відповідача на користь позивача 473 758,34 грн - надмірно сплачених коштів.

Ухвалою від 06.02.2024 провадження у справі було поновлено зі стадії проведення підготовчого засідання, яке призначено на 20.02.2024.

15.02.2024 від відповідача надійшли додаткові пояснення.

Ухвалою від 19.02.2024 задоволено клопотання відповідача і забезпечено його представнику можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 20.02.2024 закрито підготовче провадження у справі і призначено її до судового розгляду по суті на 27.02.2024.

У судовому засіданні 27.02.2024 суд перейшов до розгляду справи по суті.

Ухвалою від 27.02.2024 в судовому засіданні було оголошено перерву до 19.03.2024.

19.03.2024, будучи належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи, позивач не забезпечив явку у судове засідання уповноваженого представника, що за умовами ч.1 ст. 202 ГПК України, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує не право бути особисто присутнім у судовому засіданні під час розгляду цивільної справи, а більш загальне право ефективно представляти свою справу в суді та нарівні з протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін. Пункт 1 ст. 6 Конвенції надає Державам можливість на власний розсуд обирати засоби гарантування цих прав сторонам провадження. Отже, питання особистої присутності, форми здійснення судового розгляду, усної чи письмової, а також представництва у суді є взаємопов`язаними та мають аналізуватися у більш ширшому контексті "справедливого суду", гарантованого ст. 6 Конвенції. Суд повинен встановити, чи було надано заявнику, стороні цивільного провадження, розумну можливість ознайомитися з зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, та представити свою справу в умовах, що не ставлять його у явно гірше становище порівняно з опонентом протилежною стороною (рішення у справі "Лопушанський проти України").

В свою чергу позивач скористався правом, наданим ч.3 ст. 196 ГПК України, заявивши клопотання від 13.09.2024, про розгляд справи за відсутності повноважного представника за наявними у справі доказами.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

Рівненським ОЦЗ проведено закупівлю UA-2021-12-03-015658-с за предметом: "Електрична енергія".

Між Рівненським ОЦЗ (Замовник) та ТОВ "РОЕК" (Постачальник) укладено Договір №16334-ВЦ/25 на постачання електричної енергії від 14.01.2022.

Згідно з п.1.2. договору, умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (далі ПРРЕЕ).

Так, за цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача на 2022 рік, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії згідно з умовами цього Договору (п.2.1 Договору).

Відповідно до п.2.2. Договору, очікувані обсяги постачання електричної енергії на 2022 рік становлять: 33 500 кВТ*год. (п.2.3 Договору).

Згідно з п.5.1 Договору, ціна за 1 кВт*год електричної енергії за цим Договором становить 4,38 грн (у т.ч. 0,73 грн ПДВ). Аналогічна ціна за одиницю товару вказана у Додатку №3 до Договору.

За змістом п.5.2. цього Договору загальна його ціна становить 1 467 300,00 грн (у т.ч. 244 550,00 грн - ПДВ).

Зміна умов договору регулюється Розділом 13 Договору.

Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

При збільшенні ціни за одиницю товару має відбутися попередньо її коливання, тобто зміна ціни електричної енергії на ринку в сторону збільшення.

Постачальнику потрібно дотримуватися принципу пропорційності під час визначення відсотка для зміни ціни за одиницю, виходячи з розміру відсотка зростання ціни на ринку.

Під пропорційністю розуміється збільшення ціни на такий відсоток, на який вона проколивалася, але не більше ніж до 10%.

Внесення змін до Договору про закупівлю на цій підставі повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Зміни до Договору відповідно до вище сказаного можливі лише при дотриманні наступної процедури:

1) До Договору про закупівлю надається довідка (або інший підтверджуючий документ) видана компетентним органом (установою, організацією, тощо), який має повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, про середньозважену ціну на ринку електричної енергії в торговій зоні "ОЕС України" на момент укладання даного Договору:

2) У разі коливання ціни за одиницю товару (електричної енергії) на ринку в торговій зоні "ОЕС України" Постачальник може письмово звернутися до Споживача щодо збільшення ціни за одиницю товару (електричної енергії) та надає Споживачу на розгляд розрахунок зростання вартості товару у відсотках з моменту укладення Договору, або з моменту підписання попередньої додаткової угоди до Договору щодо збільшення ціни, якщо такі були укладені. До розрахунку обов`язково надається довідка або експертний висновок або інший підтверджуючий документ виданий компетентним органом (установою, організацією, тощо), який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, зокрема, на електричну енергію, про середньозважену ціну на ринку електричної енергії в торговій зоні "ОЕС України" на момент внесення відповідних змін до Договору та проект додаткової угоди.

Довідка або експертний висновок або інший підтверджуючий документ виданий компетентним органом (установою, організацією, тощо) повинні бути видані місяцем щодо якого планується перегляд ціни за одиницю товару, або ж попереднім місяцем до місяця зміни ціни. Такий документ обов`язково повинен мати посилання на сайт Державного підприємства "Оператор ринку" за посиланням https://www.oree.com.ua/.

Сторони підтверджують неможливість зміни ціни на електричну енергію у випадку, якщо Постачальник двічі звертається з метою вчинення таких дій, але як підставу надає одину і ту саму довідку або експертний висновок або інший підтверджуючий документ виданий компетентним органом (установою, організацією, тощо). Тобто кожна зміна ціни повинна бути підтверджена окремою довідкою або експертним висновком або іншим підтверджуючим документом виданим компетентним органом (установою, організацією, тощо).

Змінити ціну за одиницю товару Сторони мають право в сторону збільшення, при цьому зазначена зміна ціни не може бути більшою, ніж до 10% від попередньої ціни. У цьому разі в першій додатковій угоді зміна ціни в межах до 10% має відраховуватися від ціни, яка зазначена в первинному Договорі, а в наступних додаткових угодах від ціни товару з урахуванням змін, попередньо внесених до такої ціни товару додатковими угодами.

У разі дотримання вище викладених умов та лише за взаємною згодою Сторін підписується відповідна додаткова угода про внесення змін до Договору.

Згідно з п.14.1. Договору, цей Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє в частині постачання з 14.01.2022 до 31.12.2022, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Однак, в подальшому, у вересні 2022 року між сторонами укладено 2 додаткові угоди, за наслідками яких ціну за одиницю товару збільшено на 17,7%, а саме:

- додатковою угодою №1 від 27.09.2022 - 3,98011 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 9%). Дана ціна починає застосовуватись з 01.09.2022.

- додатковою угодою №2 від 30.09.2022 - 4,29594 грн./кВт*год без ПДВ (збільшено ціну на 17,7%). Дана ціна починає застосовуватись з 11.09.2022.

Підставою для укладення Додаткової угодою №2 стало звернення ТОВ "РОЕК" до Рівненського обласного центру зайнятості з листом №2499/94 від 20.09.2022, в якому товариство обґрунтовує необхідність збільшення ціни товару та додає Експертний висновок Рівненської торгово-промислової палати від 20.09.2022.

Відповідно до наданої інформації щодо обсягів використання електричної енергії за Договором №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022, ТОВ "РОЕК" поставлено 211 603 кВт на загальну суму 982 137,00 грн з ПДВ, а саме:

- за січень 2022 року 12 036 кВт*год на суму 52 717,68 грн з ПДВ;

- за лютий 2022 року 20 559 кВт*год на суму 90 048,42 грн з ПДВ;

- за березень 2022 року - 19 283 кВт*год на суму 84 459,54 грн з ПДВ;

- за квітень 2022 року 21 615 кВт*год на суму 94 673,70 грн з ПДВ;

- за травень 2022 року - 18 039кВт*год на суму 79 010,82 грн з ПДВ;

- за червень 2022 року - 13 993 кВт*год на суму 61 289,34 грн з ПДВ;

- за липень 2022 року - 17 585 кВт*год на суму 77 022,30 грн з ПДВ;

- за серпень 2022 року - 14 208 кВт*год на суму 62 231,04 грн з ПДВ;

- за вересень 2022 року - 17877 кВт*год на суму 89 905,85 грн з ПДВ;

- за жовтень 2022 року - 20 734 кВт*год на суму 106 886,42 грн з ПДВ;

- за листопад 2022 року - 16 918кВт*год на суму 87 198,89 грн з ПДВ;

- за грудень 2022 року - 17 174 кВт*год на суму 88 534,19 грн з ПДВ;

- за січень 2023 року 1 582 кВт*год на суму 8158,81 грн з ПДВ.

В той же час, позивачем за весь період дії Договору було фактично сплачено на 1730,13 грн менше (тобто 980 406,88 грн), оскільки зараховано компенсації за недотримання гарантованих стандартів якості надання послуг оператором системи розподілу як плату за спожиту електроенергію:

- у квітні 2022 року - 1 675,23 грн;

- у листопаді 2022 року 54,90 грн.

Вказане підтверджується реєстром актів приймання-передавання електричної енергії за Договором №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022.

Отже, за спірний період (з вересня 2022 року по січень 2023 року), позивачем отримано 74 285 кВт*год електричної енергії та, з урахуванням компенсації 54,90 грн, сплачено 380 629,27 грн.

На переконання прокуратури, уклавши додаткову угоду №2 до Договору та збільшивши ціну товару на 17,7% від передбаченої правочином, сторони діяли усупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому ця угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з відповідача на користь Рівненського ОЦЗ.

Щодо участі прокурора у цій справі, оцінка обґрунтованості порушення інтересів держави в особі органу, визначеного прокурором позивачем.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 3 ч.1 ст. 1311 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частинами 3 та 5 ст. ГПК України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до ч.4 ст. 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

За змістом ч.1, ч.3, ч.4 та ч.7 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

З системного аналізу вказаних правових норм вбачається, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень ст. 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п.3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 р. зі справи №806/1000/17).

У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 викладено таку правову позицію:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п.2 ч.4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Прокурор визначив позивачем Рівненський обласний центр зайнятості.

Суд зазначає, що згідно з п.11 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття; юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%.

Відповідно до Положення про Державну службу зайнятості, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 16.12.2020 №2663, Державна служба зайнятості є централізованою системою державних установ, діяльність якої спрямовується та координується Міністерством економіки України.

Державний центр зайнятості виконує повноваження безпосередньо та через міжрегіональні, регіональні центри зайнятості та їх філії.

Міжрегіональні, регіональні центри зайнятості є неприбутковими державними установами, що належать до сфери управління Мінекономіки, та є підзвітними Державному центру зайнятості.

Так, Рівненський обласний центр зайнятості є неприбуткової державною установою, підпорядкованою та підзвітною Державній службі зайнятості, діє відповідно до покладених на нього завдань у порядку, визначеному законодавством, зокрема оперативно розпоряджається фінансовими ресурсами Фонду в межах затвердженого кошторису видатків відповідно до законодавства та звітує про виконання кошторису, забезпечує контроль за належним використанням коштів Фонду, майна та матеріальних цінностей, що знаходяться у його розпорядженні.

Як вбачається з матеріалів справи, Рівненський обласний центр зайнятості є стороною спірного договору, а фінансування процедури закупівлі здійснювалось за бюджетні кошти.

Так, за умовами п.п.5.12, 5.14, 5.15 Договору, бюджетні зобов`язання виникають між сторонами у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань, затверджених на 2022 рік.

Реєстрація бюджетних зобов`язань здійснюється Споживачем відповідно до ст. 48 Бюджетного Кодексу України в межах бюджетних асигнувань встановлених кошторисом Споживача.

Відповідно до ч.1 ст. 23, ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України, споживач бере бюджетні зобов`язання та здійснює платежі за цим Договором лише за наявності відповідних бюджетних призначень і тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисом згідно бюджетним законодавством України. :

Отже, Рівненський обласний центр зайнятості є замовником товару (електричної енергії) при здійсненні процедури закупівлі та одержувачем бюджетних коштів, зобов`язаний ефективно і раціонально використовувати дані кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері публічних закупівель.

За час дії договору відповідачем поставлено значно меншу кількість товару, що могло створити перешкоди в реалізації центром зайнятості покладених на нього завдань та функцій, що не відповідає державному інтересу.

За таких обставин керівник Рівненської окружної прокуратури правомірно визначив Рівненський обласний центр зайнятості позивачем у цій справі.

В той же час, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, який після виявлення порушень законодавства, про які повідомлено окружною прокуратурою, мав право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Рівненською окружною прокуратурою, на виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Центру відповідний лист, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткової угоди до Договору постачання електричної енергії.

Як встановлено з відповіді Рівненського обласного центру зайнятості від 26.07.2023 №06-2660, останнім заходи реагування за вказаним фактом не вживались та не плануються, що підтверджує бездіяльність уповноваженого органу.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05,2020).

Відтак, окружною прокуратурою правомірно кваліфіковано вищевказане як бездіяльність відповідного органу та, як наслідок, встановлено достатні та обґрунтовані підстави для реалізації представницьких повноважень.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування, оцінка аргументів сторін.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.5 ст. 5 Закону, Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначено в ч.1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч.4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим п.2 ч.5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Вбачається, що ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч.1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Так, між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 27.09.2022, якою збільшено ціну за одиницю товару та розповсюджено її дію з 01.09.2022, на підставі листа TOB "РОЕК" від 16.09.2022 №2499/94 та наданої роздруківки з сайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" щодо аналізу цін у серпні 2022 року.

В подальшому, вже 30.09.2022 між сторонами підписано додаткову угоду №2, якою повторно збільшено ціну за одиницю товару (на 7,93% відносно ціни додаткової угоди №1 та на 17,7% відносно ціни, що визначена Договором) та розповсюджено її дію з 11.09.2022, на підставі листа ТОВ "РОЕК" від 20.09.2022 №2530/94 та наданого Експертного висновку Рівненської торгово-промислової палати від 20.09.2022.

Однак, як встановлено судом зі змісту даного експертного висновку, він містить порівняні середньозважених цін на ринку "на добу наперед" у серпні, а також 1 та 2 декаді вересня 2022 року.

Проте, наданий аналіз не містить порівняння рівня цін з 3 декадою вересня 2022 року, так як попередня додаткова угода була підписана 27.09.2022.

Відтак, надане документальне підтвердження цін для підписання Додаткової угоди №2 стосується періоду, що передував підписання Додаткової угоди №1.

Крім того, опрацювання інформації веб-порталу ДП "Оператор ринку" встановлено, що ціна на електричну енергію за період між укладанням додаткових угод №1 та №2 суттєво не змінилась.

Так, станом на 27.09.2022 на ринку РДН ціна на електричну енергію становила 3328,91 грн/МВт.год (без ПДВ), а на ринку ВДР - 3700, 33 грн/МВт.год (без ПДВ). А вже станом на 30.09.2022 ціна на ринку РДН становила - 3310, 86 грн/МВт.год (без ПДВ) (тобто нижче на 0,54%), а на ринку ВДР - 3779, 92 грн/МВт.год (без ПДВ) (тобто ціна зросла лише на 2,15%, а не на 7, 93%).

Враховуючи вказане, додаткова угода №2 укладена безпідставно, адже не доведено фактичне коливання ціни на ринку електричної енергії.

Більше того, укладення додаткової угоди №2 призвело до збільшення ціни за 1 кВт*год. на 17,7% відносно ціни, що визначеної за умовами Договору.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

У п.52 - п.63 та п.88 - п.90 постанови Великої Палати Верховного суду від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23) викладено правову позицію:

"Відповідно до частини четвертої ст. 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 була викладена в ст. 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі."

Відповідно до ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отож, суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни електричної енергії у додатковій угоді по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п.2 ч.5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.

Зокрема, укладення додаткової угоди №2 призвело до збільшення ціни за 1 кВт*год. на 17,7% відносно ціни, що визначеної за умовами Договору, що, як зазначалось вище, чинним законодавством України заборонено.

При цьому, судом звертається увага на те, що сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку електричної енергії; враховуючи діяльність відповідача, на момент підписання основного договору відповідач знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на електричну енергію, постачання якої він мав намір здійснювати, та гарантував її поставку замовнику за цінами відповідно до договору.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 року у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання сторонами в повному обсязі. За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваною додатковою угодою є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", здійснена з порушенням вимог ст. 41 Закону, з огляду на що суд доходить висновку, що Додаткова угода №2 від 30.09.2022 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022 підлягає визнанню недійсною відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Крім того, розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову. Аналогічна правова позиція Верховного суду викладена у постанові від 27.11.2018 року у справі №905/1227/17.

Також, прокурором заявлено позовну вимогу про стягнення з відповідача коштів у розмірі 25 834,31 грн.

Статтею 714 ЦК України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Зокрема, положеннями ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.

Згідно з ч.1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж". Правова позиція щодо застосування наведених правових норм у аналогічних правовідносинах викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 року у справі №927/491/19.

Як встановлено з матеріалів справи, за період з вересня 2022 року по січень 2023 року відповідачем було поставлено позивачу 74 285 кВт*год електричної енергії.

Оскільки в цей період слід застосовувати тариф на електроенергію у розмірі 4,776132 грн./кВт*год (з ПДВ), погоджений сторонами додатковою угодою №1 від 27.09.2022, дійсна вартість поставленого товару складає 354 794,97 грн (74 285*4,776132), тоді як позивачем сплачено 380 629,27 грн.

За таких обставин, решта коштів в сумі 25 834,31 грн сплачена за товар, поставка якого не здійснена, а тому підлягає поверненню Рівненському ОЦЗ.

Невідповідність розрахунків, на яку звернув увагу відповідач у запереченнях на відповідь на відзив і додаткових поясненнях пов`язана з тим, що в цей період створена бухгалтерська довідка (11.11.2022) про зарахування компенсації за недотримання гарантованих стандартів якості надання послуг оператором системи розподілу як плату за спожиту електроенергію у розмірі 1 675,23 грн, проте відповідачем не враховано, що дане зарахування проведене за спожиту електроенергію у квітні 2022 року, отже це зарахування не може відноситись до спірного періоду (вересень 2022 січень 2023).

Висновки суду за результатами вирішення спору.

Відповідно до ч.2 ст. 4 ГПК України юридичні та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або госпорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Дана справа, яка пов`язана з виконанням правочинів в господарській діяльності відповідно до п.1 ч.1 ст. 20 ГПК України відноситься до юрисдикції господарського суду.

Відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За результатами з`ясування обставин, на які позивач посилається як на підставу своїх вимог, підтверджених тими доказами, які були дослідженні, і з наданням оцінки всім аргументам у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст. ст. 75-79, 86 ГПК України, суд дійшов висновку, що Додаткова угода №2 від 30.09.2022 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022 укладена між сторонами за відсутності встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав та з перевищенням максимального ліміту щодо можливої зміни ціни на товар (10%), а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги прокурора про визнання її недійсною.

Орім того, судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваної додаткової угоди мала місце переплата позивачем грошових коштів в розмірі 25 834,31 грн, а відтак вимога прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів також визнається судом обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат.

Згідно з ч.1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судом встановлено, що позивачем сплачено судовий збір у розмірі 5 368, 00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією №1129 від 05.07.2023, який підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача, у зв`язку з задоволенням позову.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 123, 124, 126, 129, 222, 236-241 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 30.09.2022 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №16334-ВЦ/25 від 14.01.2022, укладеного між Рівненським обласним центром зайнятості та Товариством з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013, ) на користь Рівненського обласного центру зайнятості (вул. Кавказька, 9-а, м. Рівне, 33013, ) кошти у розмірі 25 834 (двадцять п`ять тисяч вісімсот тридцять чотири) грн 31 коп.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (вул. Князя Володимира, 71-Б, м. Рівне, 33013, ) на користь Рівненської обласної прокуратури (р/р UA0015371, МФО 820172, , банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) понесені витрати на сплату судового збору у розмірі 5 638 (п`ять тисяч шістсот тридцять вісім) грн 00 коп.

5. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у ч. 2 ст. 261 ГПК України.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повний текст рішення складено та підписано 28 березня 2024 року.

Суддя Ю.Г. РОМАНЮК