ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2024 року м.Дніпро Справа № 908/1177/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Мороза В.Ф., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Михайлова К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.08.2023 (прийнятого суддею Проскуряковим К.В., повне судове рішення складено 21.08.2023) у справі № 908/1177/23

за позовом: Заступника керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах

позивача-1: Департаменту культури та інформаційної політики Запорізької обласної державної адміністрації

позивача-2: Комунальний заклад "Запорізька обласна філармонія" Запорізької обласної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 75 843,71 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовної заяви.

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Заступника керівника Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах позивача-1: Департаменту культури та інформаційної політики Запорізької обласної державної адміністрації, позивача-2: Комунальний заклад "Запорізька обласна філармонія" Запорізької обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021 та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 75 843,71 грн.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 11.08.2023 у справі № 908/1177/23:

-позовні вимоги задоволено частково;

-в частині визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.02.2021, №2 від 17.03.2021, №3 від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, №5 від 01.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 14.12.2021 до Договору про постачання електричної енергії №607 від 11.01.2021 - відмовлено.

-стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" на користь Комунального закладу "Запорізька обласна філармонія" ЗОР безпідставно сплачені кошти у розмірі 75 843 грн. 71 коп.

-стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" на користь Запорізької обласної прокуратури в особі Дніпровської окружної прокуратури міста Запоріжжя кошти, витрачені у 2023 році на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави у розмірі 24 156 грн. 00 коп.

Приймаючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд зазначив, що сторонами, всупереч інтересам держави, без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни поставленого товару, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень Договору №607, укладено додаткову угоду № 1 від 02.02.2021. Починаючи з укладання додаткової угоди №2 від 17.03.2021 та всі подальші додаткові угоди до договору №607 від 11.01.2021 зумовили зміну істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі №607 від 22.01.2021), що є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону. Також, обов`язковою умовою при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку, що не доведено.

З огляду на встановлені судом порушення при укладенні спірних додаткових угод, в силу ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі", суд вважає, що укладені додаткові угоди № 1- № 8 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021 є нікчемними, а тому їх визнання недійсними не вимагається.

Оскільки додаткові угоди суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", є нікчемними, то позовні вимоги прокурора про стягнення суми надмірно сплачених за вказаними договором коштів у сумі 75 843,71 грн. з ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" подало апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Запорізької області від 28.08.2023 у справі № 908/1177/23, в якій просить винести нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" вже прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Про це свідчить формулювання "не частіше ніж один раз па 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару". Тобто законодавець зазначає, що підвищення ціни до 10% є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни.

Попри однозначно встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, в Законі жодним чином не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Тобто логічним буде висновок, що сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%.

Апелянт зазначає, що не можливо прогнозувати середню ціну на е/е на рік вперед, і тому всі Постачальники користуються законними механізмами для забезпечення беззбиткової діяльності. Бездіяльність в частині приведення договірної ціни до ринкової може привести до банкрутства Постачальника.

Апелянт не погоджується з висновком суду, що експертні висновки торгово-промислової палати, якими обґрунтовано укладання додаткових угод та внесення змін до договору не є належними доказами.

Коливання ціни товару повинно бути документально підтверджено. Як зазначає Мінекономрозвитку в листі від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06, таким документом може бути довідка Держстату. Але водночас наголошує, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі.

ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" вважає що необхідно відступити від висновку ВС зробленого у постанові від 927/491/19 від 18.06.2021 року, на яке спирається Суд та Прокуратура, щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, так як грошові кошти за Договором № 607 сплачувались відповідно актів приймання-передачі підписаними у встановленому законом порядку двома сторонами, у тому числі грошові кошти у розмірі 75843,71 грн., тому твердження сторони Позивача про те, що ця сума є надмірно сплаченою сумою за Договором є помилковим та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.

Споживач здійснив оплату за договором за фактично спожитий обсяг електричної енергії.

Сторона Позивача помилково прийшла до висновку щодо можливості застосування до подібних спірних правовідносин норми ст. 670 ЦК України, оскільки допоставка електричної енергії або поставка у більшій кількості аніж фактично споживає Замовник є технічно неможливим.

Законодавець, встановлюючи контролюючим органам права та обов`язки щодо здійснення контролю законності проведення закупівель передбачає, відповідальність за порушення проведення закупівель саме для Замовників.

Самим Замовником, як вбачається із матеріалів справи, жодним чином не заперечувалось укладання ним оскаржуваних додаткових угод та наголошувалось на їх дійсності та законності.

Також під час розгляду справи у Господарському суду Запорізької області, Позивач 2 наголошував, що додаткові угоди були укладенні без порушення норм чинного законодавства, в тому числі Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак Прокуратура та Суд не з`ясовували в порядку та у спосіб визначеному законодавством та покладеними на неї обов`язками обставин укладання додаткових угод, ступені та наявності вини кожного з учасників договірних відносин, наявності чи відсутності збитків завданих державі. Без проведення відповідного досудового розслідування прийшла до висновку, що додаткові угоди були укладені незаконно, а кошти в розмірі 75 843,71 грн за договором були сплачені надлишково.

ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" сумлінно та установлені законом та договором строки, належним чином виконані умови Договору № 607. Відповідач по справі своєчасно та у встановлені договором та законом строки надавав Замовнику документи та докази необхідності укладання оскаржуваних додаткових угод. КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР, як Замовник закупівлі приймала зазначені документи та не вимагаючи додаткових доказів та не повертаючи документи з відмовою у прийнятті, приймала рішення про необхідність укладання додаткових угод.

Позовна заява не містять жодного належного та допустимого доказу, а ні вини, а ні її ступеня відповідно до інших осіб, саме ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" у нібито безпідставній витраті з бюджету суми коштів у розмірі 75 843,71 грн.

Саме по собі визнання додаткових угод недійсними (або нікчемними) не є підставою для стягнення з Постачальника електричної енергії суми коштів сплачених за цими угодами. Законодавством передбачені та надані контролюючим органам повноваження для перевірки дотримання процедур закупівель Замовниками і у разі виявлення порушень, притягнення до адміністративної відповідальності уповноважених осіб саме Замовників. Також контролюючі органи (Прокуратури) наділені повноваженнями щодо проведення досудового розслідування за фактами правопорушень визначеними КК України пов`язаними із проведення закупівель за кошти бюджету та пред`явлення підозри винним особам із подальшим відшкодуванням винними особами збитків завданих своїми протиправними діями державі. За таких обставин вважаємо, що сума грошових коштів у розмірі 75 843,21 грн. у разі проведення слідчих дій та доведеністю у встановленому законом порядку факту завдання державі збитків мала б бути стягнута у якості збитків з винуватої особи притягнутої до відповідальності у встановленому порядку.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує та зазначає, що системний аналіз положень ст.ст. 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Також у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21 викладено правовий висновок щодо правозастосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відповідно до п. 5.60 вказаної постанови Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількості підписаних додаткових угод).

Укладаючи договір від 11.01.2021 № 607, ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" взяло на себе зобов`язання постачати електричну енергію в обсязі 167000 кВт/год та за ціною, з урахуванням ПДВ у розмірі 2,01483 грн за 1 кВт/год.

Натомість, додатковими угодами № 1 від 02.02.2021, № 2 від 17.03.2021, № 3 від 06.09.2021, № 4 від 08.10.2021, № 5 від 01.11.2021, № 6 від 12.11.2021, № 7 від 22.11.2021, № 8 від 14.12.2021, № 9 від 29.12.2021 сторони збільшили ціну електричної енергії понад 10% від первинної ціни договору, а саме - з 2,01483 грн за 1 кВт/год до 3,696 гри, тобто на 83,44% від первинної ціни.

На підставі недійсних додаткових угод: № 1 від 02.02.2021, № 2 від 17.03.2021, № 3 від 06.09.2021, № 4 від 08.10.2021, № 5 від 01.11.2021, № 6 від 12.11.2021, № 7 від 22.11.2021, № 8 від 14.12.2021 до договору № 607 від 11.01.2021 зайво сплачені бюджетні кошти на загальну суму 75 843,71 грн.

Прокурор вважає, що за фіксованими в актах прийняття-передавання обсягами закупівлі товару замовником здійснена переплата, яка підлягає поверненню на його користь від постачальника (внаслідок визнання недійсними оспорюваних додаткових угод). Також у позові зазначено та надано докази, що джерелом фінансування спірного договору є кошти обласного бюджету.

Питання відповідальності замовників за порушення законодавства про публічні закупівлі не відноситься до предмету розгляду вказаної справи.

Рішення переможця про підписання договору є його добровільним волевиявленням, про те, що він погоджується на умови договору, в тому числі на ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Для укладання додаткової угоди №1 ТОВ "Запоріжжяелектропостачання", на підтвердження факту коливання ціни, надано до КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7061 від 05.01.2021 (тобто складеного ще до укладання Договору № 607), завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 та за період з 11.12.2020 по 20.12.2020, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

Позивачі не подали письмові відзиви на апеляційну скаргу.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 29.02.2024 о 15:00 год.

В судовому засіданні 29.02.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7. Встановлені судом обставини справи.

Відповідно до відомостей, розміщених в електронній системі публічних закупівель htpps://prozorro.gov.ua Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" Запорізької обласної ради (Замовник, Споживач) 05.01.2021 опубліковано відомості про проведення переговорної процедури із закупівлі "Електрична енергія", в обсязі 167000 кВт*год, ідентифікатор закупівлі ІІА-2021-01-05-003210-С.

За результатами проведення переговорної процедури між КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" 11.01.2021 укладено Договір №607 на постачання електричної енергії споживачу в обсязі 167000 кВт*год (п. п. 2.2 Договору).

Відповідно до Додатку №1 до Договору "Договірна ціна", яка є невід`ємною частиною Договору (що визначено у п. 15.1 Договору) вартість товару за одиницю з ПДВ становить 2,01483 грн.

Відповідно до п. 5.1 Договору - ціна Договору без ПДВ становить 280397,07 грн, крім того ПДВ 56079,41 грн, всього з ПДВ 336476,48 грн.

Разом з цим, п. 5.5 Договору визначено, що ціна цього Договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 13.1 Договору визначено, що цей Договір набуває чинності з 11.01.2021 та діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків

У подальшому між замовником та постачальником укладено 9 додаткових угод з посиланням на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладання таких угод):

- Додатковою угодою №1 від 02.02.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 167000 кВт*год до 155380,503 кВт*год, та відповідно до додатку №1 "Договірна ціна" - вартість за одиницю товару збільшено до 2,1655 грн.

- Додатковою угодою №2 від 17.03.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 155380,503 кВт*год до 150548,67 кВт*год, та відповідно до додатку №1 "Договірна ціна" - вартість за одиницю товару збільшено до 2,2413 грн.

- Додатковою угодою №3 від 06.09.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 150548,67 кВт*год до 145692 кВт*год, та відповідно до додатку №1 "Договірна ціна" - вартість за одиницю товару збільшено до 2,42 грн.

- Додатковою угодою №4 від 08.10.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 145692 кВт*год до 141439 кВт*год, та відповідно до додатку №1 "Договірна ціна" - вартість за одиницю товару збільшено до 2,62 грн.

- Додатковою угодою №5 від 01.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 141439 кВт*год до 137996,594 кВт*год, та відповідно до додатку №1 "Договірна ціна" - вартість за одиницю товару збільшено до 2,841 грн.

- Додатковою угодою №6 від 12.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 137996,594 кВт*год до 134743,5419 кВт*год, та відповідно до додатку №1 "Договірна ціна" - вартість за одиницю товару збільшено до 3,12 грн.

- Додатковою угодою №7 від 22.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 134743,5419 кВт*год до 132647,1118 кВт*год, та відповідно до додатку №1 "Договірна ціна" - вартість за одиницю товару збільшено до 3,396 грн.

- Додатковою угодою №8 від 14.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 132647,1118 кВт*год до 131151,350 кВт*год, та відповідно до додатку №1 "Договірна ціна" - вартість за одиницю товару збільшено до 3,696 грн.

- Додатковою угодою №9 від 29.12.2021 сторонами погоджено викласти пункти Договору в новій редакції, а саме п. 5.1 Договору - ціна цього Договору без ПДВ становить 280397,05 грн., крім того ПДВ 56079,41 грн., всього з ПДВ 336476,46 грн.

Відповідно до Додатку №1 до Договору, викладеного в новій редакції за результатом укладання додаткової угоди №9 від 29.12.2021, обсяг спожитої електроенергії складає 131151,349 кВт*год.

Таким чином, внаслідок укладення додаткових угод №1 від 02.02.2021, №2 від 17.03.2021, №3 від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, №5 від 01.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 14.12.2021, №9 від 29.12.2021, ціну за 1 кВт*год електричної енергії збільшено з 2,01483 грн. до 3,696 грн., тобто на 1,68117 грн. (на 83,44% від первинної ціни), та відповідно зменшилась кількість товару з 167000 кВт*год до 131151,349 кВт*год, що на 35848,651 кВт*год менше від обсягу, визначеного сторонами у договорі №607 від 11.01.2021.

Прокурор вважає, що укладені, між КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" Додаткові угоди суперечать вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим, підлягають визнанню судом недійсними.

Виконання договору з урахуванням додаткових угод підстверджується наступними актами.

Актом №607/01ПП від 31.01.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в січні 2021 року споживачем використано 1210 кВт*год електричної енергії на суму 27090,41 грн. Відповідно до платіжного доручення №33, сума коштів в розмірі 27090,41 грн. була перерахована 11.02.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/02ПП від 28.02.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в лютому 2021 року споживачем використано 21077 кВт*год електричної енергії на суму 47239,88 грн. Відповідно до платіжного доручення №83, сума коштів в розмірі 47239,88 грн. була перерахована 23.03.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/03ПП від 31.03.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в березні 2021 року споживачем використано 16183 кВт*год електричної енергії на суму 36270,96 грн. Відповідно до платіжного доручення №89, сума коштів в розмірі 36270,96 грн. була перерахована 12.04.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/04ПП від 30.04.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в квітні 2021 року споживачем використано 10067 кВт*год електричної енергії на суму 22563,17 грн. Відповідно до платіжного доручення №119, сума коштів в розмірі 22563,17 грн. була перерахована 11.05.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/05ПП від 31.05.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в травні 2021 року споживачем використано 8466 кВт*год електричної енергії на суму 18974,85 грн. Відповідно до платіжного доручення №152, сума коштів в розмірі 18974,85 грн. була перерахована 09.06.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/06ПП від 30.06.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в червні 2021 року споживачем використано 9929 кВт*год електричної енергії на суму 22253,86 грн. Відповідно до платіжного доручення №180, сума коштів в розмірі 22253,86 грн. була перерахована 12.07.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/07ПП від 31.07.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в липні 2021 року споживачем використано 6558 кВт*год електричної енергії на суму 14698,44 грн. Відповідно до платіжного доручення №201, сума коштів в розмірі 14698,44 грн. була перерахована 11.08.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/08ПП від 31.08.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в серпні 2021 року споживачем використано 5182 кВт*год електричної енергії на суму 12540,44 грн. Відповідно до платіжного доручення №230, сума коштів в розмірі 12540,44 грн. була перерахована 10.09.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/091111 від 30.09.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в вересні 2021 року споживачем використано 7210 кВт*год електричної енергії на суму 18890,20 грн. Відповідно до платіжного доручення №262, сума коштів в розмірі 18890,20 грн. була перерахована 11.10.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/10ПП від 31.10.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в жовтні 2021 року споживачем використано 12255 кВт*год електричної енергії на суму 36997,96 грн. Відповідно до платіжного доручення №290, сума коштів в розмірі 36997,96 грн. була перерахована 25.11.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/11ПП від 30.11.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в листопаді 2021 року споживачем використано 14347 кВт*год електричної енергії на суму 51591,91 грн. Відповідно до платіжного доручення №324, сума коштів в розмірі 51591,91 грн. була перерахована 20.12.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Актом №607/12ПП від 28.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в грудні 2021 року споживачем використано 5573,193 кВт*год електричної енергії на суму 27364,38 грн. Відповідно до платіжного доручення №348, сума коштів в розмірі 27364,38 грн. була перерахована 28.12.2021 отримувачу - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання".

Таким чином, загальна кількість отриманої КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР електричної енергії за договором №607 від 11.01.2021, згідно актів прийняття-передавання товарної продукції, за період січень - грудень 2021 року включно, становить 129 357,193 кВт*год на загальну суму 336 476,46 грн.

За первісною ціною по 2,01483 грн. за 1 кВт*год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергію мала б становити 260 632,75 грн. Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну, за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 75843,71 грн.

Прокурор вважає, що на підставі недійсних додаткових угод: №1 від 02.02.2021, №2 від 17.03.2021, №3 від 06.09.2021, №4 від 08.10.2021, №5 від 01.11.2021, №6 від 12.11.2021, №7 від 22.11.2021, №8 від 14.12.2021 до договору №607 від 11.01.2021 зайво сплачено бюджетних коштів на загальну суму 75843,71 грн.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Також за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього.

Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку. Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено. Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Натомість, судами встановлено, що сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну силу 19.04.2020.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, оскаржені додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу підлягають визнанню недійсними.

Суд першої інстанції помилково зазначив про нікчемність вказаних угод на підставі ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі".

Статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод до договору є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів, що безпідставно не враховано судом першої інстанції.

Не зважаючи на відсутність доводів апеляційної скарги у цій частині позовних вимог, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо надання ним належних доказів на підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Для укладання додаткової угоди №1 ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" на підтвердження факту коливання ціни надано до КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7061 від 05.01.2021 (тобто складеного ще до укладання Договору №607), завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 та за період з 11.12.2020 по 20.12.2020 на підставі даних ДП "Оператор Ринку", визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

З Розділу 10 вказаного висновку "Результати дослідження" вбачається, що експертом вивчалися дані, які надані самим Замовником - ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" та на підставі даних ДП "Оператор Ринку" зроблено висновок про те, що середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період з 01.11.2020 по 30.11.2020 та за період з 11.12.2020 по 20.12.2020 та відсоток різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН по ОЕС України за вказаний період (здійснені за відповідною наведеною формулою) склала:

- за період з 01.11.2020р. по 30.11.2020р. - 1527,09 грн./за од. виміру

- за період з 11.12.2020 по 20.12.2020 - 1641,36 грн./за од. виміру

- відсоток різниці склав +7,48%

Разом з тим, з висновку не вбачається на підставі саме яких вихідних даних за відповідні періоди експертом здійснено вказані розрахунки, само лише посилання на дані ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua не може вважатися такими даними.

Окрім того, вказаний висновок стосується обставин на ринку електроенергії, які вже існували до дати укладання Договору, а тому такий висновок не може бути доказом коливання ціни на момент укладання додаткової угоди №1, оскільки, він не відображає рівень коливання цін, які мали місце після дати його укладення.

Для укладання додаткової угоди №2, надано висновок №ОИ-7224 від 15.02.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період з 01.02.2021 по 10.02.2021, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

Для укладання додаткової угоди №3, надано висновок №ОИ-28 від 12.08.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період з 01.08.2021 по 10.08.2021, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

Для укладання додаткової угоди №4, надано висновок №ОИ-279 від 08.10.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" саном на серпень та вересень 2021 року, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

Для укладання додаткової угоди №5, надано висновок №ОИ-330 від 13.10.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" за період з 01.10.2021 по 10.10.2021, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

Для укладання додаткової угоди №6, надано висновок №ОИ-368 від 22.10.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" за першу декаду жовтня та на другу декаду жовтня 2021 року, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

Для укладання додаткових угод №7 та №8, надано висновок №ОИ-513 від 12.11.2021, завданням якого було надання інформації щодо визначення середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" станом на жовтень 2021 та за період з 01.11.2021 до 10.11.2021, визначення відсотка різниці середньозваженої ціни купівлі-продажу за такий самий період.

При цьому документальним підтвердженням коливання цін на ринку електричної енергії під час укладання додаткової угоди №7 від 22.11.2021 та додаткової угоди №8 від 14.12.2021, був один і той самий експертний висновок торгово-промислової палати №ОИ-513 виданий до підписання цих додаткових угод - 12.11.2021.

Закон встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках визначених ст. 41 Закону, зокрема, за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку коливання цін товару на ринку чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому і більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Відповідно до п. 2.2 Договору про постачання електричної енергії споживачу 11.01.2021 №607 - предметом закупівлі за цим Договором є електрична енергія в кількості 167000 кВт*год. Вартість укладеного Договору становить 336476,48 грн. (з ПДВ), тобто 2,0148 грн за 1 кВт*год.

Додатковою угодою №2, що укладена між Сторонами 17.03.2021, п. 2.2 Договору викладено в новій редакції, а саме: зменшено обсяг закупівлі товару до 150548,67 кВт*год. та внесено зміни до Додатку №1 до Договору, відповідно до якого з 01.02.2021 вартість електричної енергії за 1 кВт*год становить 2,2413 грн. (що на 11,24 % більше, у порівнянні з ціною, визначеною Договором).

Укладання договорів, коли їх сумарна вартість за одиницю товару збільшується більш, ніж на 10% у порівнянні з тендерною пропозицією та основним договором, повністю нівелює саму процедуру закупівель та спричинює шкоду інтересам держави, оскільки учасником (переможцем) пропонується найнижча ціна, а потім після проведення торгів додатковими угодами вона необґрунтовано суттєво завищується. Як наслідок, заподіюється пряма шкода державі, оскільки кошти за поставлені продукти фінансуються виключно за рахунок видатків бюджетних асигнувань, а збільшення ціни за одиницю товару автоматично тягне за собою зменшення обсягів поставленої продукції.

Крім цього, у п. 124 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 вказано, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд і у постанові від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.

Таким чином, починаючи з укладання додаткової угоди №2 від 17.03.2021 та всі подальші додаткові угоди до договору №607 від 11.01.2021 зумовили зміну істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару понад 10% від ціни, визначеної в договорі №607 від 22.01.2021), що є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що експертні висновки торгово-промислової палати, якими обґрунтовано укладання вищевказаних додаткових угод та внесення змін до договору №607 від 11.01.2021, за своїм змістом лише відображають середньозважену ціну товару, станом на певні проміжки часу.

За своїм змістом вони є документами довідково-інформаційного характеру, що мали продемонструвати діапазон цін на електричну енергію у відповідному періоді часу в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на відповідному ринку. При цьому жоден з висновків не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Відсутність будь-якої фактичної інформації про щодобовий рівень цін на електроенергію у вказаних періодах позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою.

Внаслідок виконання позивачем-2 своїх зобов`язань фінансового характеру за договором Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" було надмірно отримано грошових коштів на загальну суму 75843,71 грн., яка становить вартість електричної енергії, яка не була поставлена споживачу.

Відповідно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 75843,71 грн. за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача.

Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору № 607 від 11.01.2021, а саме з розрахунку 2,01483 грн. за 1 кВт*год.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином. (висновок щодо застосування до даних правовідносин ст.1212 ЦК України наведено у постанові ВП ВС від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22).

Стаття 670 ЦК України передбачає, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, -вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Загальна кількість отриманої КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР електричної енергії за договором №607 від 11.01.2021, згідно актів прийняття-передавання товарної продукції, за період січень - грудень 2021 року включно, становить 129 357,193 кВт*год на загальну суму 336 476,46 грн.

За первісною ціною по 2,01483 грн. за 1 кВт*год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергію мала б становити 260 632,75 грн. Однак, з урахуванням укладених недійсних додаткових угод, якими збільшено ціну, за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 75843,71 грн.

Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, яка ухвалена саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Питання відповідальності замовників за порушення законодавства про публічні закупівлі не належить до предмету дослідження у даній справі.

Щодо повноважень прокурора у справі колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти надмірно витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода.

Неналежне виконання умов договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Отже звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Звернення прокурора до суду у даній справі не спрямоване на безпосередній захист інтересів самого комунального закладу як учасника господарських правовідносин, а зумовлено необхідністю усунення порушення законодавства щодо публічних закупівель за бюджетні кошти, та дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Відповідно до п. 1 Статуту КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР, затвердженого Рішенням Запорізької обласної ради № ЗО від 15.12.2016 - Комунальний Заклад "Запорізька обласна філармонія" Запорізької обласної ради, є закладом культури, діяльність якого спрямована на створення, публічне виконання та публічний показ творів музичного мистецтва.

КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР фактично реалізує функції держави як суб`єкта владних повноважень щодо розпорядження бюджетними коштами, оскільки кошти на закупівлю електричної енергії за Договором виділені на підставі рішення сесії Запорізької обласної ради від 29.12.2020 №24 "Про обласний бюджет на 2021 рік" (з подальшими змінами та доповненнями) та плану використання бюджетних коштів КУ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР на 2021 рік, який погоджено Директором Департаменту культури, туризму, національностей та релігій Запорізької обласної державної адміністрації 26.01.2021, як головним розпорядником коштів державного бюджету.

Філармонія створена державою для забезпечення потреб суспільства в особі мешканців територіальної громади міста Запоріжжя та здійснює закупівлі товарів робіт і послуг за бюджетні кошти, а тому наділена обов`язковими ознаками замовника у розумінні п.9 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі".

Нераціональне використання Філармонією бюджетних коштів, в тому числі при укладенні, виконанні Договору, має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави, територіальної громади), оскільки Філармонія є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів.

Вказане свідчить про виконання комунальними підприємствами публічно-владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень як суб`єкта владних повноважень.

Отже, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, виступає КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР, від імені якого укладено спірний договір.

17.06.2022 та у подальшому 17.08.2022, 26.12.2022 окружною прокуратурою скеровано до КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР листи про надання інформації щодо вжиття заходів для відновлення порушених прав.

За інформаціями КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР від 29.06.2022, 19.01.2023 та наданих матеріалів встановлено, що заходи претензійно-правового характеру щодо розірвання додаткових угод за договором, визнання їх недійсними не вживались.

Відповідно до п. 1.3 Статуту - Філармонія є підпорядкованою, підзвітною та підконтрольною Запорізькій обласній раді та за галузевою спрямованістю підвідомчою Департаменту культури, туризму, національностей та релігій Запорізької обласної державної адміністрації (розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації №644 від 27.09.2021 - Департамент культури, туризму, національностей та релігій ЗОДА з 02.11.2021 перейменовано в Департамент культури та інформаційної політики ЗОДА, далі за текстом - Департамент).

Відповідно до ст. ст. 75, 78 Бюджетного кодексу України контроль за складанням та виконанням видатків обласного бюджету покладено на головних розпорядників бюджетних коштів.

Головним розпорядником КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР є Департамент культури та інформаційної політики ЗОДА, який фінансує КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР, як одержувача нижчого рівня за програмою "Фінансова підтримка філармоній, художніх і музичних колективів ансамблів, концертних та циркових організацій" зі свого основного рахунку.

Відповідно до Положення про Департамент культури та інформаційної політики Запорізької обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації від 02.11.2021 №743 головним розпорядником бюджетних коштів для комунальних закладів та комунальних установ у сфері культури, є Департамент культури та інформаційної політики, який забезпечує реалізацію на території області державної політики в галузі культури Запорізької обласної державної адміністрації; забезпечує ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів у сфері культури тощо.

Отже, органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, також виступає Департамент культури та інформаційної політики Запорізької обласної державної адміністрації.

Окружною прокуратурою 26.12.2022 скеровано до Департаменту культури та інформаційної політики ЗОДА лист про надання інформації щодо вжиття обласною радою заходів для відновлення порушених прав.

За інформацією Департаменту від 22.02.2023 встановлено, що у випадку стягнення коштів за рішенням суду з ТОВ "Запоріжжяелектропостачання" на користь КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР, надмірно сплачених за Договором коштів, такі кошти повинні перераховуватись до рахунків доходу обласного бюджету відповідно до бюджетного законодавства.

Будь-яка інформація щодо вжиття Департаментом заходів для відновлення порушених інтересів держави відсутня, що свідчить про неналежне здійснення повноважень органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Таким чином, враховуючи, що органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій в спірних правовідносинах - Департаментом культури та інформаційної політики ЗОДА та КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР не забезпечено належного захисту інтересів держави шляхом звернення до суду за захистом порушених прав щодо визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів, прокурор звертається до суду в інтересах держави в особі Департаменту культури та інформаційної політики ЗОДА та КЗ "Запорізька обласна філармонія" ЗОР, діючи в межах своєї компетенції, передбаченої ст. 131 Конституції України та дотримався вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За викладеного, апеляційна скарга задоволення не підлягає, однак оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод з прийняттям у цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог; в решті рішення підлягає залишенню без змін.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги віднести на апелянта, оскільки позов задоволено.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання" на рішення Господарського суду Запорізької області від 11.08.2023 у справі № 908/1177/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 11.08.2023 у справі № 908/1177/23 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод та прийняти у цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог.

Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 02.02.2021 до Договору на постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021, укладеного між Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 17.03.2021 до Договору на постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021, укладеного між Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

Визнати недійсною додаткову уводу №3 від 06.09.2021 до Договору на постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021, укладеного між Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

Визнати недійсною додаткову уводу №4 від 08.10.2021 до Договору на постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021, укладеного між Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 01.11.2021 до Договору на постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021, укладеного між Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 12.11.2021 до Договору на постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021, укладеного між Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 22.11.2021 до Договору на постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021, укладеного між Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 14.12.2021 до Договору на постачання електричної енергії споживачу №607 від 11.01.2021, укладеного між Комунальним закладом "Запорізька обласна філармонія" ЗОР та Товариством з обмеженою відповідальністю "Запоріжжяелектропостачання".

В решті рішення залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору, понесені у суді апеляційної інстанції, віднести на апелянта.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 22.03.2024

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз

Суддя А.Є. Чередко