АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року м. ОдесаСправа № 915/75/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

Прокурор Коломійчук І.О.

від ТОВ Миколаївська електропостачальна компанія адвокат Білецька О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2023 (повний текст складено та підписано 30.10.2023, суддя Мавродієва М.В.)

у справі №915/75/23

за позовом Виконувача обов`язків керівника Миколаївської окружної прокуратури

в інтересах держави в особі:

1) Південного офісу Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області

2) Чорноморської сільської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія

про визнання недійсними Додаткових угод до Договору про закупівлю товару та стягнення безпідставно сплачених коштів у розмірі 127101,60 грн

ВСТАНОВИВ

Виконувач обов`язків керівника Миколаївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Південного офісу Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та 2) Чорноморської сільської ради звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія, в якій з урахуванням зменшення розміру вимог просив суд:

- визнати Додаткову угоду №4 від 29.01.2021 до Договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладену між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія недійсною;

- визнати Додаткову угоду №5 від 01.03.2021 до Договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладену між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія недійсною;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія на розрахункові рахунки Чорноморської сільської ради кошти в сумі 98566,32 грн

Позовні вимоги обґрунтовані невідповідністю оскаржуваних угод вимогам чинного законодавства щодо збільшення ціни за одиницю товару, а саме, безпідставним підвищенням ціни на електричну енергію з дня укладення основного договору, зі зменшенням обсягу електроенергії, що закупається.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2023 по цій справі позов задоволено частково, визнано п.1 Додаткової угоди №5 від 01.03.2021 до Договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладеної між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія недійсним в частині визначення ціни (тарифу) електричної енергії у сумі 0,088 грн (у т.ч. ПДВ), в решті позовних вимог відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що укладаючи додаткову угоду №4 ціну закупівлі було збільшено на 9,99%, тобто, з урахуванням обмежень встановлених, як умова укладеного між сторонами договору, так й приписів ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Як відзначено місцевим господарським судом, по тексту додаткової угоди №4 зазначено, що підтвердженням зміни ціни за одиницю товару є цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020, яка дійсно не могла слугувати підставою для збільшення ціни електричної енергії. В той же час, згідно наданої суду довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021 відбулось коливання ціни електричної енергії у бік збільшення на 19,14% за 20 днів січня 2021 року у порівнянні з 10 днями січня 2021 року.

Застосовавши принцип вірогідності доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначення у тексті додаткової угоди №4 інформації про цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020, замість цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021, може свідчити про допущення сторонами технічної описки в тексті додаткової угоди №4, однак не може свідчити про порушення законодавства при укладенні Додаткової угоди №4 та в подальшому при виконанні договору.

З огляду на таке, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави для зміни істотних умов договору мали місце на час укладання Додаткової угоди №4, а тому не можна стверджувати, що Додаткова угода №4 укладена сторонами в порушення вимог чинного законодавства.

Щодо позовних вимог про визнання недійсною Додаткової угоди №5 місцевий господарський суд зазначив, що при укладенні названої Додаткової угоди сторони вийшли за межи передбаченого договором збільшення ціни за одиницю товару.

В той же час, як зазначено судом першої інстанції, на момент укладання Додаткової угоди №5 існували обставини, які були підставою для збільшення ціни за одиницю товару на 10%, про що споживач був повідомлений, а саме зростання середньозваженої ціни на 16,15%, до підтверджено довідкою Харківської торгово-промислової палати.

З огляду на таке суд першої інстанції дійшов висновку, що сторонами було протиправно збільшено ціну (тариф) на електричну енергію за одиницю товару 1 кВт/год у сумі 0,088 грн, а тому, в цій частині позовні вимоги позивача про визнання недійсною Додаткової угоди №5 визнано судом обґрунтованими.

Досліджуючи питання щодо стягнення безпідставно сплачених коштів у сумі 98566,32 грн (в редакції заяви про зменшення позовних вимог), суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки порушення, допущенні при укладанні Додаткової угоди №5 були самостійно виправлені сторонами шляхом перерахунку вартості спожитої електричної енергії у грудні 2021 року, а підстави для задоволення вимоги прокуратури в частині визнання недійсними в повному обсязі Додаткових угод №4 та №5, відхилені судом, у даному випадку відсутній факт завдання шкоди державі у сумі 98566,32 грн та підстав для їх стягнення з відповідача.

Не погодившись із вказаним рішенням, до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся прокурор з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким заявлені позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та з неправильним застосуванням норм матеріального права, з огляду на таке.

Так, за твердженням апелянта, матеріалами справи підтверджено, що додатковими угодами №№ 4,5 змінено істотні умови Договору, зокрема, за підсумком: збільшено ціну за одиницю товару та зменшено кількість товару. Фактично ціна за 1кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 21,3%, а кількість електричної енергії, яка підлягала поставці, було зменшено на 18 %, порівняно з погодженою під час закупівлі.

Скаржник наголошує на тому, що внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди або отримання пропозиції про її укладення.

Натомість, як стверджує апелянт, згідно з ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020, яка вказана в обґрунтування необхідності укладення додаткової угоди №4, вищевказана цінова довідка інформує про зміну середньозваженої ціни у періоди до укладення між сторонами договору від 12.01.2021.

Відтак, на переконання скаржника, зафіксована зміна середньозваженої ціни у ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020 не є належним та обґрунтованим документальним підтвердженням коливання ціни товару на ринку у межах дії договору.

Водночас, за твердженням апелянта, судом першої інстанції зазначені доводи прокурора не взято до уваги та без достатніх підстав враховані твердження відповідача про допущення технічної описки сторонами під час укладання додаткової угоди №4 в її тексті та невірного зазначення даних про цінову довідку Торгово-промислової палати.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції, з порушенням визначеного ст. 79 ГПК України принципу забезпечення вірогідності доказів, взято до уваги цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021, яка надана відповідачем до суду разом з відзивом, при тому, що підставою укладання додаткової угоди №4 визначено іншу довідку від 28.12.2020.

Водночас, як стверджує скаржник, про існування цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021 стало відомо лише під час розгляду справи у суді, незважаючи на те, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області ще у грудні 2021 року проводилась перевірка зазначеної закупівлі та радою про існування вказаної довідки не заявлялось ні у запереченнях до акту перевірки від 21.01.2022 та навіть під час розгляду справи у суді.

До того ж, за твердженням апелянта, названа довідка не може бути доказом коливання ціни, а також не містить жодних посилань на те, що дослідження інформації про рівень середньозважених цін на електричну енергію здійснювалось саме для визначення рівня коливання ціни під час виконання укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії споживачу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.12.2023 відкрито апеляційне провадження по справі №915/75/23 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2023 та призначено справу до розгляду на 07.02.2024.

Однак, у зв`язку з відпусткою головуючого судді Аленіна О.Ю. судове засідання призначене на 07.02.2024 у справі №915/75/23 не відбулось.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.02.2024 повідомлено учасників справи, що наступне судове засідання відбудеться 20.03.2024.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від відповідача в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що на момент укладання додаткової угоди № 4 сторони за Договором мали документальне підтвердження та обґрунтовані підстави для зміни ціни за одиницю товару.

До того ж, як стверджує відповідач, у судовому засіданні суду першої інстанції він математично довів, що здійснював розрахунок збільшення ціни за одиницю товару саме використовуючи цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021.

Отже, як відзначає відповідач, місцевим господарським судом в ході оцінки доказів та при винесенні рішення було вірно застосовано принцип вірогідності доказів, оскільки факт наявності у відповідача станом на дату укладення додаткової угоди №4 довідки Харківської торгово-промислової палати від 21.01.2021, свідчить про відсутність наміру та сенсу у відповідача використовувати довідку Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020.

Під час судового засідання від 20.03.2023 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки Господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведення переговорної процедури закупівлі (UA-2021-01-05-003139-с), 12.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія (надалі - постачальник, відповідач у справі) та Чорноморською сільською радою (надалі - споживач, позивач-2 у справі) укладено Договір №42/87 про постачання електричної енергії споживачу (надалі - Договір).

Згідно п.2.1. Договору постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році товар: електричну енергію за кодом ДК 021-2015:09310000-5 (електрична енергія) (далі - електроенергія або товар), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість товару у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

У відповідності до п.2.2. Договору плановий обсяг продажу електроенергії за договором складає 497039 кВт/год.

Відповідно до п.2.4. Договору період постачання: з моменту підписання договору по 31.12.2021 включно.

Згідно п.3.3. Договору постачальник за цим договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, крім передбаченої умовами договору.

Ціна електричної енергії становить 1,60 грн за 1 кВт/год, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, крім того ПДВ 0,32 грн, всього з ПДВ - 1,92 грн (п.5.2. Договору).

Відповідно до п.5.7. Договору загальна ціна даного договору на момент укладання становить 954314,88 грн, у т.ч. ПДВ 159053,15 грн.

У відповідності до п.12.2. Договору істотними умовами договору є: предмет, а саме: найменування, кількість та якість електричної енергії, ціна за одиницю та строк дії договору. Інші умови договору не є істотними та можуть змінюватись відповідно до положень Господарського кодексу України та статті 41 Закону. Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема:

12.2.1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача;

12.2.2. зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та постачальник в межах дії договору надасть замовнику на розгляд додаткову угоду та обґрунтування щодо зміни ціни у бік збільшення, зокрема: даними офіційного сайту НКРЕКП, або Торгово-промислової палати України чи її територіальних відділень, або ДП Держзовнішформ, або ДП Укрпромзовнішекспертиза, або органів статистики або іншого органу, який має на це повноваження, що підтверджують таке коливання. Відповідальність за достовірність даних, наданих в якості підстав для зміни ціни за договором, несе постачальник. Під коливанням ціни товару на ринку у поточному розрахунковому періоді для цілей цього договору розуміється будь-яка зміна ціни у бік збільшення або зменшення за 1 кВт годину на ринку електроенергії, у порівнянні з попереднім значенням та в межах договору.

У відповідності до п.13.1. Договору цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків з 12.01.2021 до їх повного здійснення. Відповідно до ч.3 ст.631 ЦК України сторони встановили, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли з 12.01.2021.

В подальшому між постачальником та споживачем були укладені Додаткові угоди до Договору.

Зокрема, Додатковою угодою №4 від 29.01.2021 узгоджено, що при визначені ціни (тарифу) електричної енергії за 1 кВт/год з 01.01.2021 застосовувати тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 293,93 грн/МВт*год (без ПДВ) та викладено п.1 Додатку №2 до Договору Комерційна пропозиція у новій редакції, якою передбачено, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,07 грн, в т.ч. ПДВ 0,345 грн.

У відповідності до п.2 Додаткової угоди №4 від 29.01.2021 обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік зменшено на 36,01732 тис.кВт/год.

Відповідно до п.4 вказаної Додаткової угоди, Додаткова угода набуває чинності з дня її підписання обома сторонами та є невід`ємною частиною договору.

Додатковою угодою №5 від 01.03.2021 викладено п.1 Додатку №2 до Договору Комерційна пропозиція у новій редакції, якою передбачено, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,33 грн (з ПДВ).

Згідно зп.2 Додаткової угоди №5 від 01.03.2021 обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік зменшено на 51,4444783 тис.кВт/год.

Відповідно до п.4 вказаної Додаткової угоди, Додаткова угода набуває чинності з дня її підписання обома сторонами, застосовується до відносин сторін, що виникли з 01.03.2021 та є невідмінною частиною договору.

Звертаючись із даним позовом до суду першої інстанції прокурор зазначив, що сторонами під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, що спричинило безпідставне витрачання коштів, нераціональне та неефективне їх використання. На переконання прокурора, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод була збільшена ціна на електричну енергію, що призвело до закупівлі останньої у менших обсягах, ніж передбачалось за договором, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

З приводу наявності у прокурора підстав для представництва інтересів Південного офісу Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області та Чорноморської сільської ради, колегія суддів зазначає таке.

Статтею 1 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

«Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує - наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Згідно з ч. 4, 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Південного офісу Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частини перша, третя статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктами 8, 10, 11, 12 частини 1 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

Як вбачається з матеріалів справи, на запит Миколаївської окружної прокуратури №50/2-4178вих-21 щодо вжиття органом контролю заходів до усунення порушень Закону України Про публічні закупівлі, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в області повідомлено, що за наявності підстав буде забезпечено проведення заходу державного фінансового контролю.

Листом №151403-17/226-2022 від 19.01.2022 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області повідомлено Миколаївську окружну прокуратуру, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби №790 від 07.12.2021 проведено перевірку закупівлі Чорноморської сільської ради за ідентифікатором UA-2021-01-05-003139-с.

За результатами перевірки встановлено ряд відповідних порушень, що відображені в Акті перевірки №15-14-13/7 від 20.12.2021. За результатами перевірки закупівель об`єктом контролю направлено вимогу щодо усунення порушень законодавства та складено Протокол про адміністративне порушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП відносно сільського голови Дмитренка А.А.

Інших заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства, в тому числі шляхом подання відповідної позовної заяви до суду, уповноваженим органом контролю не вжито.

Судова колегія наголошує на тому, що Держаудитслужба може не лише ініціювати звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод і саме іншими органами, але повинна самостійно порушувати ці питання в судовому порядку (у разі відповідної бездіяльності таких органів).

Отже, орган Держаудитслужби може і має бути позивачем за відповідним позовом про визнання недійсним договору.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19, а також в низці інших судових справ.

Відтак, як правильно вставлено судом першої інстанції, зверненню прокурора з даним позовом передувало відповідне листування з Держаудитслужбою, з якого вбачається, що компетентний орган не збирався здійснювати захист порушених інтересів у належний спосіб, що свідчить про бездіяльність позивача-1.

Оскільки позивач-1 відповідного позову про визнання недійсними спірних додаткових угод та застосування наслідків недійсності цих правочинів не збирався подавати, тобто фактично самоусунувся від виконання покладених на нього обов`язків, така бездіяльність свідчить про вияв негативної поведінки уповноваженого суб`єкта щодо захисту інтересів держави та необхідності належного захисту цих інтересів.

Наведені висновки суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Чорноморської сільської ради Миколаївської області, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесено фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (п. 4 частини 1 статті 28 Закону України «Про місцеве самоврядування).

Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам територіальної громади.

Чорноморська сільська рада Миколаївської області, як орган місцевого самоврядування є розпорядником бюджетних коштів у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

Чорноморська сільська рада Миколаївської області, укладаючи спірні додаткові угоди до договору про закупівлю, які за доводами прокурора суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто міська рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону «Про прокуратуру»).

Колегія судді зазначає, що Миколаївською окружною прокуратурою було скеровано запит №50/2-6387вих-22 від 21.11.2022 до Чорноморської сільської ради Миколаївської області з метою встановлення чи вживались радою заходи щодо оскарження додаткових угод (визнання їх недійними), повернення надмірно сплачених за договором грошових коштів, як в досудовому так й в судовому порядку.

Однак, як свідчать наявні матеріли справи, Чорноморською сільською радою Миколаївської області не вжито жодних заходів щодо належного реагування на виявлені порушення, зокрема шляхом звернення із відповідним позовом до суду.

Наведене, на переконання колегії суддів свідчить про свідому бездіяльність Чорноморської сільської ради Миколаївської області, яка полягає у невжиття ним заходів щодо усунення виявлених порушень, зокрема й шляхом повернення (стягнення) надмірно сплачених грошових коштів, що в свою чергу свідчить про неефективний захист інтересів держави та потребує вжиття заходів прокурорського реагування.

При цьому, колегія суддів зауважує, що 05.01.2023 прокуратура скерувала на адресу Чорноморської сільської ради Миколаївської області повідомлення про намір звернення до суду в її інтересах.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що прокурором цілком обґрунтовано визначено Південний офіс Держаудитслужби від імені якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області в якості позивача за вимогами про визнання недійними додаткових угод, а Чорноморську сільську раду позивачем за вимогами про визнання правочинів недійними та стягнення безпідставно сплачених грошових коштів на користь відповідача.

Щодо недійсності додаткових угод, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».

Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Як вже було вказано вище, за умовами укладеного між сторонами договору, плановий обсяг продажу електроенергії за договором складає 497039 кВт/год.

Ціна електричної енергії становить 1,60 грн за 1 кВт/год, з урахуванням вартості передачі такої електроенергії до точки розподілу, крім того ПДВ 0,32 грн, всього з ПДВ - 1,92 грн (п.5.2. Договору).

Відповідно до п.5.7. Договору загальна ціна даного договору на момент укладання становить 954314,88 грн, у т.ч. ПДВ 159053,15 грн.

Тобто укладаючи договір сторони на власний розсуд погодили, що його предметом є електрична енергія у кількості 497039 кВт/год. вартістю 1,92 грн за одиницю товару та на загальну суму 954314,88 грн.

Втім, шляхом укладення додаткової угоди №4 від 29.01.2021 визначено, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,07 грн, в т.ч. ПДВ 0,345 грн, а обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік зменшено на 36,01732 тис.кВт/год.

Додатковою угодою №5 від 01.03.2021 сторони погодили, що ціна за одиницю товару без урахування послуги з розподілу електричної енергії складає 2,33 грн (з ПДВ).

Згідно зп.2 Додаткової угоди №5 від 01.03.2021 обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік зменшено на 51,4444783 тис.кВт/год.

Втім, як свідчать наявні матеріли справи сторонами під час укладення оспорюваних додаткових угод не дотримано законодавчо визначених обмежень щодо збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Зокрема за результатами укладення названих додаткових угод збільшено ціну за одиницю товару з 1,92 грн до 2,33 грн, що перевищує гранично допустимий поріг у 10 % та істотно зменшено кількість товару у порівняні з тією, що була визначена умовами договору.

Отже, у даному випадку оспорювані Додаткові угоди укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, як вже було вказано вище Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 дійшла висновку, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Ураховуючи викладене, судова колегія вважає, що додаткові угоди №№4, 5 до договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними.

При цьому судова колегія вважає, що місцевий господарський суд помилково вдався до дослідження обставин, доказів на підтвердження документального обґрунтування підвищення ціна на електричну енергію та надання їх відповідної оцінки (висновків), оскільки як вже було наголошено вище, навіть за умови документального підтвердження підвищення ціни, вона не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Також суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та помилковими висновки місцевого господарського суду з приводу можливості визнання п.1 Додаткової угоди №5 від 01.03.2021 до Договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 недійсним в частині визначення ціни (тарифу) електричної енергії у сумі 0,088 грн (у т.ч. ПДВ).

Так, правові наслідки недійсності окремих частин правочину встановлені статтею 217 ЦК України, згідно з якою недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Тобто умова договору, щодо якої ставиться вимога про визнання її недійсною, не може бути істотною умовою договору, оскільки в такому випадку правочин має бути визнаний недійсним в цілому.

Такий правовий висновок Верховного Суду викладено у постанові від 12.03.2018 у справі №910/22319/16), від 11.08.2021 у справі №926/324/20 та від 18.11.2021 у справі №907/12/19.

Стаття 180 ГК України визначає, що істотними умовами договору, без погодження яких укладення господарського договору неможливе, є предмет, ціна та строк дії договору (частина третя статті 180 ГК України).

У даному випадку ціна товару є істотною умовою договору та додаткових угод до нього, а тому оспорюванні правочину можуть бути визнанні судом недійними лише в повному обсязі.

Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 року у справі № 904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип «jura novit curia» («суд знає закони»), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).

У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на «норму права», що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.

Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права.

Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Враховуючи наведене, а також те, що додаткові угоди №№4, 5 судом визнано недійсними, а відповідно зобов`язання сторін регулюються договором про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021 та додатковими угодами 6-8 до нього. При цьому, колегія суддів зазначає, що у відповідності до опублікованого 07.01.2022 звіту, первісний договір виконано у повному обсязі.

Так, у січні 2021 відповідачем було поставлено 14616 кВт/год за ціною 2,07 грн (з ПДВ) загальною вартістю 30255,19 грн, що на 2192,47 грн більше вартості за ціною визначеною договором №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021.

У лютому 2021 відповідачем поставлено 42021 кВт/год за ціною 2,07 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 86983,56 грн (з ПДВ), що на 6303,24 грн більше вартості за ціною, визначеною договором.

У березні 2021 відповідачем поставлено 49412 кВт/год за ціною 2,33 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 115031,14 грн (з ПДВ), що на 20160,10 грн більше вартості за ціною, визначеною договором.

У квітні 2021 відповідачем поставлено 30583 кВт/год за ціною 2,33 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 71197,22 грн (з ПДВ), що на 12477,86 грн більше вартості за ціною, визначеною договором.

У травні 2021 відповідачем поставлено 27783 кВт/год за ціною 2,33 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 64678,82 грн (з ПДВ), що на 11335,46 грн більше вартості за ціною, визначеною договором.

У червні 2021 відповідачем поставлено 24904 кВт/год за ціною 2,33 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 57976,51 грн (з ПДВ), що на 10160,83 грн більше вартості за ціною, визначеною договором.

У липні 2021 відповідачем поставлено 33709 кВт/год за ціною 2,33 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 78474,55 грн (з ПДВ), що на 13753,27 грн більше вартості за ціною, визначеною договором.

У серпні 2021 відповідачем поставлено 32049 кВт/год за ціною 2,33 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 74610,07 грн (з ПДВ), що на 13 075,99 грн більше вартості за ціною, визначеною договором.

Відповідно до додаткової угоди від 07.09.2021 №6 збільшення ціни електричної енергії за 1 кВт/год за результатами проведеного аукціону без урахування послуги з розподілу електричної енергії склало 8,58% ( з 2,33 грн до 2,53 грн за 1 кВт/год з ПДВ). Тобто підвищення ціни склало 0,20 грн за 1 кВт/год.

У вересні 2021 відповідачем поставлено 30628 кВт/год за ціною 2,53 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 77550,10 грн (з ПДВ), що на 12618,74 грн більше вартості за ціною, визначеною договором, із врахуванням підвищення ціни електричної енергії за 1 кВт/год на 0,20 грн.

Відповідно до додаткової угоди від 01.10.2021 №7 збільшення ціни електричної енергії за 1 кВт/год за результатами проведеного аукціону без урахування послуги з розподілу електричної енергії склало 8,69% ( з 2,53 грн до 2,75 грн за 1 кВт/год з ПДВ). Тобто підвищення ціни склало 0,22 грн за 1 кВт/год.

У жовтні 2021 відповідачем поставлено 31945 кВт/год за ціною 2,53 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 80884,74 грн (з ПДВ), що на 6133,44 грн більше вартості за ціною, визначеною договором, із врахуванням підвищення ціни електричної енергії за 1 кВт/год на 0,20 грн за додатковою угодою №6 та на 0,22 грн за додатковою угодою від 01.10.2021 №7.

У листопаді 2021 відповідачем поставлено 46275 кВт/год за ціною 2,75 грн кВт/год (з ПДВ) загальною вартістю 127163,70 грн (з ПДВ), що на 18880,20 грн більше вартості за ціною, визначеною договором, із врахуванням підвищення ціни електричної енергії за 1 кВт/год на 0,20 грн за додатковою угодою від 07.09.2021 № 6 та на 0,22 грн за додатковою угодою від 01.10.2021 № 7.

Разом з цим, як свідчать наявні матеріали справи, у грудні 2021 сторонами за договором було виконано перерахунок та зменшено суму, що підлягала сплаті та поставлену електричну енергію на 2,56 % за одиницю товару, тобто на 28 535,28 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що отримані відповідачем грошові кошти у сумі 98 566,32 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути відповідно до статей 216, 1212 Цивільного кодексу України.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

По справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення скасуванню в частині відмови у задоволенні позову та прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення таких позовних вимог.

Розподіл судових витрат у цій справі здійснено у відповідності до приписів ст. 129 ГПК України пропорційно задоволеним судом вимогам.

Керуючись статтями 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.10.2023 по справі №915/75/23 в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати, в іншій частині рішення залишити без змін, виклавши його резолютивну частину у наступній редакції:

« 1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійною Додаткову угоду №4 від 29.01.2021 до Договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладену між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія.

3. Визнати недійною Додаткову угоду №5 від 01.03.2021 до Договору №42/87 про постачання електричної енергії споживачу від 12.01.2021, укладену між Чорноморською сільською радою Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія на користь Чорноморської сільської ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 98566,32 грн.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія на користь Миколаївської окружної прокуратури 8052 грн судового збору за подання позовної заяви».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївська електропостачальна компанія на користь Миколаївської окружної прокуратури 12 078 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова, згідно з ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.03.2024.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.