ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.02.2024 Справа № 914/778/19

Господарський суд Львівської області у складі судді Петрашка М.М. розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж"

до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо"

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю представників:

від позивача не з`явився

від відповідача Оленюк С.Л.

від третьої особи не з`явився

Суть спору: Позовні вимоги заявлено Товариством з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 у справі №3-01-81/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж".

Ухвалою суду від 02.05.2019 справу прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Вказаною ухвалою суду від 02.05.2019 було також залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" (79024, місто Львів, вулиця Промислова, буд.50/52, ідентифікаційний код 20794249).

Крім того ухвалою суду від 02.05.2019 було частково задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" про забезпечення позову у справі №914/778/19 та зупинено дію рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж". Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 05.08.2019 апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.05.2019 №63-02/2135 на вказану ухвалу Господарського суду Львівської області від 02.05.2019 про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" про забезпечення позову у справі №914/778/19 з доданими до неї матеріалами було повернуто. Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 було відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.12.2019 №63-02/4702 на ухвалу Господарського суду Львівської області від 02.05.2019 про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" про забезпечення позову у справі №914/778/19.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 21.05.2019 відмовлено у задоволенні клопотання (вх.№20745/19 від 21.05.2019) про призначення колегіального розгляду справи №914/778/19, вирішення клопотання (вх.№1328/19 від 21.05.2019) про залучення до участі у справі третьої особи та заяви (вх.№20733/19 від 21.05.2019) про об`єднання позовних вимог в одне провадження відкладено.

В судовому засіданні 06.06.2019 суд ухвалив задовольнити клопотання про продовження строку для подання відповіді на відзив та долучив відповідь на відзив до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 12.06.2019 відмовлено у задоволенні заяви Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про залучення до участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Управління Служби безпеки України у Львівській області та відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" про об`єднання справ №914/630/19 та №914/778/19 в одне провадження.

В судовому засіданні 02.07.2019 суд ухвалив продовжити строк підготовчого провадження та відкласти підготовче засідання. Ухвалою суду від 30.07.2019 призначено у справі №914/778/19 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз (79024, місто Львів, вулиця Липинського, 54) і поставлено перед судовими експертами такі запитання:

1) Чи відповідають відомості витрат ресурсів, локальні та об`єктні кошториси з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо", поданими на торги 1 та 2, за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2) Чим зумовлено однакове обрання ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, та внесення змін до показників витрат ресурсів учасників торгів 1 та 2, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

3) Чи зміни показників витрат ресурсів, зазначених в п.78 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, та обрання однакових ресурсів, зазначених в пунктах 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, зумовлені технічним завданням, якщо такі учасники користуються програмним комплексом АВК-5?

Вказаною ухвалою суду від 30.07.2019 також було відмовлено у задоволенні клопотання в частині призначення судової товарознавчої експертизи, зупинено провадження у справі на час проведення судової експертизи, а матеріали справи №914/778/19 надіслано до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (79024, місто Львів, вулиця Липинського, 54) для проведення судової експертизи.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 03.10.2019 апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено, ухвалу Господарського суду Львівської області від 30.07.2019 у справі №914/778/19 скасовано, а справу №914/778/19 направлено до Господарського суду Львівської області для продовження розгляду.

В судовому засіданні 20.11.2019 Господарський суд Львівської області ухвалив закрити підготовче провадження у справі та призначити справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 18.12.2019 суд повернувся до розгляду справи №914/778/19 у підготовчому провадженні. Ухвалою суду від 24.12.2019 відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі №914/778/19 та зупинено провадження у справі №914/778/19 на час проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №914/630/19. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 11.03.2020 апеляційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №63-02/4890 від 28.12.2019 залишено без задоволення, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 24.12.2019 у справі №914/778/19 - без змін.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 01.01.2024 поновлено провадження у справі, оскільки 20.12.2023 Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України подано заяву (вх.№31166/23) про поновлення провадження у справі №914/778/19, долучивши до вказаної заяви рішення Господарського суду Львівської області у справі №914/630/19, яке набрало законної сили.

Хід розгляду справи викладено в ухвалах суду та відображено у протоколах судового засідання.

Позивач та третя особа явку представників в судове засідання не забезпечили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Представник відповідач проти позову заперечив у задоволенні позовних просив відмовити з підстав, що наведені у відзиві на позовну заяву.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши представника відповідача, суд встановив таке.

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України 28.03.2019 прийнято рішення №63/14-р/к у справі №3-01-81/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, а саме про визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "Реконструкція виробничо-складських приміщень під цех посіву та влаштування теплиць, лісорозсадника по вул. Львівська, 10 в смт Брюховичі", коригування 45000000-7-Будівельні роботи", ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-21-000854-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (п. 1 рішення);

Вказаним рішенням від 28.03.2019 №63/14-р/к у справі №3-01-81/2017, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п. 1, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 2 рішення); за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п. 1, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 3 рішення); визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "ДК 021:2015: (СРV) Будівництво технологічної лінії утилізації шламів (осадів) від очищення стічних вод Червоноградських очисних споруд (3-тя черга)" Коригування", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (п.4 рішення); за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п. 4, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" штраф у розмірі 68000,00 грн. (п. 5 рішення); за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п. 4, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" штраф у розмірі 68000,00 грн (п. 6 рішення).

Як вбачається з тексту рішення, за результатами аналізу документації конкурсних торгів, виявлено певні обставини, які свідчать про узгодження поведінки учасниками торгів під час участі у конкурсних торгах на закупівлі 1-2 з метою забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо", внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів, а саме:

- здійснення у певний період господарської діяльності за однією адресою: м. Львів, вул. Промислова 50/52;

- наявність сталих господарських відносин, що підтверджується договорами підряду, укладеними у 2016 та 2017 роках;

- спільні інтереси відповідачів (надання позитивного відгуку про виконану роботу іншому учаснику торгів (своєму конкуренту), Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо", ставши переможцем у торгах 2017 року, залучає для виконання робіт у якості підрядника Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж";

- невідповідність пропозицій одного з учасників вимогам документації конкурсних торгів встановлено, що для участі у торгах 1-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" не надало усі необхідні документи (відомості), які передбачені тендерною документацією, а саме: підтвердження банківської гарантії; підтвердження спроможності поставки товару (теплиці комплексної поставки 80x12,0 м в обсягах та повній комплектації), довідка про джерело походження на обладнання для лісорозсадника; довідка про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення (таблиця "в"); кошторис на закупівлю тощо.

Як зазначено в оспорюваному рішенні, неподання усіх необхідних документів, які вимагав замовник, а також подання у складі конкурсних пропозицій документів, які не відповідають передбаченим у тендерній документації додаткам (формам) свідчить про незацікавленість Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" у перемозі у торгах 1, 2, та його участь у зазначених торгах у якості учасника задля забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо".

Також встановлено пов`язаність працівників Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" і Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності відповідачів (як до проведення торгів 1, 2 так і під час їх проведення) були їх працівниками та у період проведення торгів 1, 2 одночасно були засновниками Громадської організації "Західноукраїнське антикорупційне об`єднання".

З приводу конкурсних торгів UA-2017-07-21-000854-a на закупівлю "Реконструкція виробничо-складських приміщень під цех посіву та влаштування теплиць, лісорозсадника по вул. Львівська, 10 в смт Брюховичі" коригування 45000000-7-Будівельні роботи" (надалі по тексту рішення - торги 1) судом встановлено наступне.

Тендерною документацією визначено, що тендерна пропозиція повинна складатися з: тендерної пропозиції, яка подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель; документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника (якщо такий призначений) учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; документа, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); документально підтверджену інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації (згідно додатку №1); інформації про субпідрядника; інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (згідно з додатком №2), та інші відомості, що передбачено тендерною документацією. Тендерною документацією передбачено, зокрема, наступне: надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пп. 3.2 п. 3, відшкодування коштів у сумі забезпечення тендерної пропозиції. Кваліфікаційні дані учасника: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок договірної ціни та кошторис, план графік виконання робіт, план фінансування робіт, гарантійний термін на виконані роботи (не менше 10 років), копію ліцензії учасника на відповідний вид діяльності, копію чинних дозволів на виконання робіт та експлуатацію механізмів, що становлять підвищену небезпеку.

У складі пропозиції учасник повинен підтвердити спроможність поставити товар, а саме: теплицю комплексної поставки 80х12,0 м в обсягах та повній комплектації; довідку в довільній формі про джерело походження на обладнання для лісорозсадника із зазначення країни походження товару та найменування товаровиробника; довідку в довільній формі про джерело походження на теплицю комплексної поставки 80x12,0 м із зазначення країни походження товару та найменування товаровиробника; гарантійний лист, який містить детальний опис характеристик обладнання для лісорозсадника та на теплицю комплексної поставки 80x12,0 м.

Додатками до тендерної документації є перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника та технічні вимоги.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" (юридична та поштова адреса - 79024, Україна, м. Львів, вул. Промислова, 50/52) 07.08.2017 подало тендерну пропозицію "Цінова пропозиція" на участь у торгах щодо закупівлі "Реконструкція виробничо-складських приміщень під цех посіву та влаштування теплиць, лісорозсадника по вул. Львівська, 10 в смт Брюховичі" коригування 45000000-7-Будівельні роботи", з ціновою пропозицією - 85370362,33 грн.

Для участі у торгах Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" подало, зокрема, довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме договору підряду №19 від 27.12.2016, укладеного з Управлінням капітального будівництва Львівської облдержадміністрації та договору підряду №32 від 27.05.2016, укладеного з Брюховицькою селищною радою (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-07-21-000854-a).

Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" (ідентифікаційний код 20794249) створене 02.02.1994 з метою задоволення потреб місцевого ринку в товарах народного споживання та промисловій продукції, розширення асортименту та підвищення якості послуг населенню і підприємствам, впровадження найновіших досягнень науки та техніки для розвитку регіону, що вбачається із статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо", затвердженого 17.07.2008 в новій редакції. 22.03.1994 Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" взято на облік платника податків в органах державної податкової служби, а 24.10.2008 йому видано свідоцтво про реєстрацію платника податку на додану вартість №100146795. Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" є суб`єктом малого підприємництва та звітується за формою "Фінансовий звіт суб`єкта малого підприємництва"; згідно із ліцензією Державної архітектурно-будівельної інспекції України №11-Л від 21.03.2016 має право на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності; згідно з дозволом Головного управління Держпраці у Львівській області №0269.16.46 від 25.04.2016 має право на виконання робіт в траншеях, котлованах, робіт верхолазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, перекриття або робочого настилу, на зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, на зварювальні, газополум`яні роботи, у строк до 25.04.2021.

Згідно із свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи №204892 із внесеними змінами 02.09.2008, місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" є: 79024, м. Львів, вул. Промислова, 50/52; згідно з довідкою про взяття на облік платника податків №199/29-011 від 14.10.2008 та свідоцтвом про реєстрацію платника податку на додану вартість №100146795 від 24.10.2008 місцезнаходженням платника вказано: 79024, м. Львів, вул. Промислова, 50/52; згідно з відомостями про учасника юридична та поштова адреса - 79024, м. Львів, вул. Промислова, 50/52; згідно із витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням юридичної особи вказано 79024, м. Львів, вул. Промислова, 50/52. Рішення про зміну місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" з вул. Миколайчука, 9 на вул. Промислову, 50/52 прийнято загальними зборами учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" 17.07.2008, яке оформлене протоколом №3.

Згідно із статутом Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо", затвердженим 17.07.2008 в новій редакції, учасниками товариства були ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , однак, згідно зі змінами, внесеними до статуту на підставі рішення від 29.04.2015, учасниками товариства є ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .

Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" (юридична адреса: 82613, Львівська область, Сколівський район, смт. Верхнє Синьовидне, вул. Січових Стрільців, 45; поштова адреса: 82400, Львівська область, м. Стрий, вул. І.Багряного, 4) 07.08.2017 також подало тендерну пропозицію "Цінова пропозиція" на участь у торгах щодо закупівлі "Реконструкція виробничо-складських приміщень під цех посіву та влаштування теплиць, лісорозсадника по вул. Львівська, 10 в смт Брюховичі" коригування 45000000-7-Будівельні роботи", ДП "Львівський лісовий селекційно-насіннєвий центр", з ціновою пропозицією - 85414424,82 грн.

Згідно із відомостями про учасника юридична адреса Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж": 82613, Львівська область, Сколівський район, смт. Верхнє Синьовидне, вул. Січових Стрільців, 45, фактична адреса: 82400, Львівська область, м. Стрий, вул. І.Багряного, 4.

Для участі у торгах Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" подало, зокрема, довідку про виконання договорів, лист-відгук Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" (про співпрацю з Товариством з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" у період з 2016 по 2017 роки, про сподівання на подальшу співпрацю і готовність залучити Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд Престиж" в статусі субпідрядної організації), довідку про службових (посадових) осіб учасника, яких уповноважено підписувати документи, що надаються в складі пропозиції учасника, представляти інтереси учасника процедури закупівлі, укладати договори про закупівлю директора ОСОБА_5 , довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, штатний розклад товариства на 2017 рік, довідку про наявне обладнання, устаткування, матеріально-технічну базу учасника, план фінансування "Реконструкція виробничо-складських приміщень під цех посіву та влаштування теплиць, лісорозсадника по вул. Львівська, 10 в смт Брюховичі" коригування 45000000-7-Будівельні роботи", розрахунок договірної ціни на будівництво "Реконструкція виробничо-складських приміщень під цех посіву та влаштування теплиць, лісорозсадника по вул. Львівська, 10 в смт Брюховичі" коригування 45000000-7-Будівельні роботи", підсумкову відомість ресурсів, загальновиробничі витрати, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-07-21-000854-a).

На підставі рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 01.04.2014 Товариству з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" 04.04.2014 видано ліцензію на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури зі строком дії до 01.04.2017 (місцезнаходження юридичної особи: 79024, м. Львів, вул. Промислова, 50/52, офіс 702). Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" 14.12.2015 включено до реєстру платників податку на додану вартість.

Згідно із статутом Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд Престиж", затвердженим 17.06.2016 в новій редакції, засновниками товариства є ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , юридична адреса Товариства: АДРЕСА_1 .

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" (ідентифікаційний код 38557864) створено 11.01.2013 (дата первинної реєстрації), місцезнаходження: 82613, Львівська область, Сколівський район, смт. Верхнє Синьовидне, вул. Січових Стрільців, 45.

Головним управлінням Держпраці у Львівській області 05.10.2016 Товариству видано дозвіл № 0574.16.46 на право виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, земляних робіт, що виконуються на глибині понад 2 метри або в зоні розташування підземних комунікацій, робіт верхолазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, перекриття або робочого настилу, та роботи, що виконуються за допомогою підйомних і підвісних колисок, механічних підіймачів та будівельних підйомників, на зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, на зварювальні роботи, зі строком дії до 05.10.2021.

На підставі рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.04.2017 Товариству з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" 05.05.2017 видано ліцензію на здійснення господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності (місцезнаходження юридичної особи: 82613, Львівська область, Сколівський район, смт. Верхнє Синьовидне, вул. Січових Стрільців, 45).

Щодо конкурсних торгів UA-2017-08-07-000498-b на закупівлю "ДК 021:2015: (СРV) Будівництво технологічної лінії утилізації шламів (осадів) від очищення стічних вод Червоноградських очисних споруд (3-тя черга)" Коригування" (надалі по тексту рішення торги 2) суд зазначає таке.

Тендерною документацією визначено загальний зміст тендерної пропозиції (аналогічний з попередньою тендерною документацією), а також передбачено надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пп.3.2 п.3, відшкодування коштів у сумі забезпечення тендерної пропозиції; кваліфікаційні дані учасника: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Додатками до тендерної документації є перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника та технічне завдання, лист-згода на обробку персональних даних, форма тендерна пропозиція, проект договору про закупівлю.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" (юридична та поштова адреса: 79024, Україна, м. Львів, вул. Промислова, 50/52) 15.08.2017 подало тендерну пропозицію на участь у торгах щодо закупівлі "Будівництво технологічної лінії утилізації шламів (осадів) від очищення стічних вод Червоноградських очисних споруд (3-тя черга)" Коригування. (45252000-8-Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів", вартістю 14745465,45 грн, а також, серед іншого, довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, довідку про наявність працівників основних будівельних професій для виконання замовлення, довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, договірну ціну, пояснювальну записку, розрахунки прямих витрат і загальновиробничих витрат, кошторисний розрахунок, об`єктний та локальний кошториси, відгуки Управління капітального будівництва Львівської облдержадміністрації та Брюховицької селищної ради, банківську гарантію, календарний графік виконання робіт та план фінансування (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-07-000498-b).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" (юридична адреса: 82613, Львівська область, Сколівський район, смт. Верхнє Синьовидне, вул. Січових Стрільців, 45, поштова адреса: 82400, Львівська область, м. Стрий, вул. І.Багряного, 4) 22.08.2017 також подало тендерну пропозицію на участь у відповідних торгах, з ціновою пропозицією 14746126,68 грн. Товариством подано, серед іншого, довідку про склад засновників, якими вказано ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, дозвіл та ліцензій на виконання робіт, які подавалися при попередній тендерній пропозиції, довідку про наявне обладнання, устаткування, матеріально-технічну базу учасника, лист-відгук Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" (про співпрацю з Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" у період з 2016 по 2017 роки, про сподівання на подальшу співпрацю і готовність залучити Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" в статусі субпідрядної організації) та рекомендаційний лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Хирів-Рент-Інвест", договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок, вартості об`єкта будівництва, пояснювальну записку, розрахунки прямих і загальновиробничих витрат, кошторисний розрахунок, об`єктний та локальний кошториси (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-07-000498-b).

Згідно з довідкою від 02.04.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес центр "Український капітал", як єдиний власник будівлі, що знаходиться на вул. Промислова,50/52 у м. Львові, повідомляє, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" ніколи не орендувало приміщень у даній будівлі. Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом 07.08.2017 адресою місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" зазначено: 82613, Львівська область, Сколівський район, смт. Верхнє Синьовидне, вул. Січових Стрільців, 45. Аналогічні дані вказані станом на 22.08.2017.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" станом на 07.08.2017 та 15.08.2017 вказано: 79024, Україна, м. Львів, вул. Промислова, 50/52.

Відповідно до висновку експерта, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1922 від 27.04.2023, що проводилась Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України на підставі ухвали Господарського суду Львівської області від 18.12.2019 у справі №914/630/19 встановлено однакове самостійне обрання (внесення) у кошторисні розрахунках Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" матеріальних ресурсів, в тому числі тих, що зазначені в п.п. 78, 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, щодо обох об`єктів конкурсу обумовлено однаковим для обох учасників конкурсу технічним завданням (додаток №2) до Тендерної документації на закупівлю робіт. Однакове обрання Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" вартості матеріальних ресурсів, в тому числі тих, що зазначені в п.п. 78, 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019, щодо обох об`єктів конкурсу обумовлене однаковим критерієм вибору цін на ринку регіону та особливостями програмного комплексу АВК-5.

Експертним висновком №409/19 від 14.11.2019 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі №914/630/19, що проводилась на підставі звернення третьої особи до Науково-дослідного інституту судових експертиз встановлено аналогічні висновки. Копія вказаного експертного висновку №409/19 від 14.11.2019 долучено третьою особою у даній справі до клопотання про долучення доказів до матеріалів справи (вх.№47934/19 від 19.11.2019).

Позивач оскаржує рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж". На переконання позивача, у оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним із учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Як зазначив позивач, результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Відповідач щодо позовних вимог заперечив. Щодо посилань позивача на те, що адміністративна колегія Відділення не дослідила ринок здійснення будівельних робіт, відповідач зазначив, що зазначені обставини й не повинні були встановлюватися Відділенням, оскільки вони не мають стосунку до з`ясування наявності або відсутності антиконкурентних узгоджених дій, наслідком яких визначено спотворення результатів торгів. На переконання відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час участі у торгах 1, 2 учасники не змагались між собою, а діяли узгоджено. Враховуючи поведінку Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" в адміністративній процедурі розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дискрецію щодо встановлених Відділенням фактів та обставин, а також не зазначення у позові підстав для визнання недійним рішення відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач вважає, що підстави для визнання недійсним рішення відсутні.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази, заслухавши представника відповідача, суд дійшов висновку відмовити у задоволенні позову з таких підстав.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції".

За змістом статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на наведені норми питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів.

Таке тлумачення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади наведене в постановах Верховного Суду від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 та від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач наголошує, що: відповідно до тендерної документації критерієм оцінки є лише ціна тендерної пропозиції; на час подання тендерних пропозицій два учасники знаходились за різними адресами, докази оренди приміщень позивачем на вул. Промисловій, 50/52 відсутні, тому висновки відповідача про здійснення господарської діяльності за однією адресою помилкові; наявність сталих господарських відносин між позивачем і третьою особою, зокрема, на підставі договорів підряду, укладених у 2016 - 2017 роках, не є порушенням участі у торгах; наявність спільних інтересів з посиланням на наявність документів позитивного відгуку третьої особи про виконану роботу позивачем, спільної участі в чотирьох закупівлях у 2017 році, не доведено, адже такі учасники здійснюють господарську діяльність на одному і тому ж ринку, діють як конкуренти, тому закономірно, що обидва учасники мають право бути учасниками одних і тих же торгів; неподання усіх необхідних документів, які вимагав замовник, а також подання у складі конкурсних пропозицій документів, які не відповідають передбаченим у тендерній документації додаткам свідчить, на думку відповідача, про незацікавленість позивача в перемозі на торгах, натомість забезпечення умов для перемоги третьої особи, втім відповідач не врахував, що позивач пояснив неповноту пакету документів через завантаженість працівників, тоді як підготовка тендерної пропозиції вимагає значного часу; пов`язаність через працівників також не доведена відповідачем, адже участь в громадському об`єднанні є добровільною та не передбачає встановлення вирішального впливу на господарську діяльність його учасників; аналізуючи цінову поведінку позивача і третьої особи, відповідач не врахував того, що обидва учасники не є виробниками матеріалів і закуповують їх на ринку, який є відкритим і характеризується відповідним діапазоном цін, відповідно вартість будівельних матеріалів, які включили в свої кошториси учасники торгів, будуть впливати і на кінцеве ціноутворення будівельних робіт.

Відтак схожість в діях суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкуретних узгоджених дій).

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 зазначає, що для визнання територіальним відділенням АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону N 2210-III передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Відповідно, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Проаналізувавши оспорюване рішення відповідача, суд зазначає таке.

Щодо знаходження позивача та третьої особи за однією адресою у певний період часу, суд зазначає, що докази реєстрації позивача за тією ж юридичною адресою, за якою зареєстрована третя особа, відсутні. Докази перебування позивача на підставі договорів оренди за адресою вул. Промислова, 50/52 також відсутні, а відтак узгодженість дій обох товариств на цій підставі є недоведеною та такою, що грунтується на припущеннях. Здійснення діяльності Товариством з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" за вказаною адресою припускається через зазначення такої адреси в ліцензії зі строком дії 01.04.2014 01.04.2017. Проте, тендерні пропозиції учасники справи подавали в серпні 2017, тобто уже після закінчення такого строку.

Щодо наявності сталих господарських відносин між позивачем і третьою особою. Із поданих у складі тендерних пропозицій документів вбачається виконання позивачем для третьої особи на підставі договорів підряду, укладених між сторонами в 2016-2017 роках, ряду оплатних робіт і отримання грошових коштів, що свідчить про існування тривалих господарських відносин. Втім висновки відповідача про те, що така діяльність дає можливість учасникам торгів домовлятись про результати торгів, не є достатньо обґрунтованими.

Щодо спільних інтересів товариств в участі в одних і тих же торгах. Позивачем в складі тендерної пропозиції подано лист-відгук від третьої особи від 28.07.2017 №91/07, яким, серед іншого, вказано про співпрацю упродовж 2016-2017 років, сподівання на подальшу співпрацю і готовність залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" до субпідрядних робіт. Таке обґрунтовано розцінюється як зацікавленість одного із учасників торгів третьої особи в дотриманні іншим учасником позивачем вимог тендерної документації, що не є характерним і правильним для конкурентів. Крім цього, відповідач враховує, а позивач не спростовує участі у 2017 році позивача і третьої особи у чотирьох закупівлях, перемогу в яких здобувало завжди Товариство з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо". Крім цього, з отриманої від банку інформації відповідач встановив, що третя особа, ставши переможцем у таких торгах, залучає до виконання робіт в статусі підрядника Товариство з обмеженою відповідальністю "Градобуд Престиж". Тобто вказані два суб`єкти не вперше подають тендерні пропозиції на одні і ті ж торги та не припиняють тісної співпраці, та як наслідок зацікавлені в участі один одного у відповідних торгах. Пояснення позивача про те, що такі учасники здійснюють господарську діяльність на одному і тому ж ринку, діють як конкуренти, тому закономірно, що обидва учасники мають право бути учасниками одних і тих же торгів, є загальними твердженнями та не спростовують висновків відповідача.

З приводу невідповідності пропозицій одного з учасників вимогам документації конкурсних торгів відповідач встановив, що позивач не подав всіх документів, передбачених тендерною документацією, що на думку відповідача, свідчить про його незацікавленість стати переможцем торгів. Тобто, бажаючи взяти участь у торгах, а відповідно претендуючи на перемогу в торгах, учасник не проявив належну зацікавленість в результатах торгів, не старався дотриматись чітко всіх вимог тендерної документації, а обмежився поясненнями про брак часу та завантаженість працівників. Враховуючи таку поведінку учасника торгів, який натомість мав би конкурувати з іншими учасниками, суд погоджується з висновками відповідача, викладеними в п. 65 оскаржуваного рішення.

Щодо пов`язаності позивача та третьої особи через працівників, суд зазначає таке. Як встановлено з матеріалів справи, на час подання тендерних пропозицій ОСОБА_5 - керівник Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" (його попередником був ОСОБА_7 , що вбачається із протоколу № 2 зборів учасників керівник Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж"), який одночасно є і одним із засновників Громадської організації "Західноукраїнське Антикорупційне Об`єднання". Іншим засновником вказаної організації є ОСОБА_7 , який за інформацією Пенсійного фонду перебував у списку застрахованих осіб, що працювали у роботодавця - Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" у 2016 - 2017 роках. Крім того, ОСОБА_7 включений у довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід (п. № 20). Тобто директор позивача і виконавець робіт третьої особи на момент подання тендерних пропозицій були також і єдиними засновниками Громадської організації, що свідчить про пов`язаність товариств між собою через таких осіб та обґрунтовану можливість обізнаності обох про спільну участь в одних і тих самих торгах. Заперечення про свободу фізичних осіб у створенні громадських організацій не спростовують висновків відповідача, викладених у п. 71 оскаржуваного рішення.

Щодо цінової поведінки позивача та третьої особи суд зазначає таке. Так, основним критерієм визначення переможця є ціна. Відповідно до цінових пропозицій позивача та третьої особи на участь в двох видах торгів третьою особою подано меншу цінову пропозицію: 85370362,33 грн порівняно із запропонованою позивачем 85414424,82 грн, і 14745465,45 грн порівняно із запропонованою конкурентом 14746126,68 грн. При цьому, різниця між останніми пропозиціями у відсоткову співвідношенні становила 0,0023 %, тобто з незначним ціновим діапазоном, що може свідчити про попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін і не може свідчити про створення реального конкурентного середовища.

Ще одним із зауважень відповідача до цінової поведінки учасників торгів є складення ними кошторисних розрахунків на одному і тому ж програмному комплексі АВК 5 в редакції 3.2.1 та 3.2.2 на перших торгах і в редакції 3.2.2 на других торгах, тоді як існувало більше сорока редакцій програмного комплексу АВК - 5.

Відповідач встановив, що і позивач, і третя особа внесли зміни до показників витрат одних і тих же ресурсів. Крім цього, із 794 показників витрат підсумкової відомості ресурсів учасники внесли зміни до 263 показників витрат, при тому що всі показники витрат є однаковими (п. 79 рішення).

Вищенаведене доводить, що обидва учасники не формували самостійно, окремо та без обміну інформацією запропоновані цінові пропозиції.

У пунктах 81 - 85 рішення встановлено, що у розрахунках "Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1", "Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-2", "Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-3", "Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-5", "Локальний кошторис на будівельні роботи № 6-1-1", учасники знову самостійно однаково обрали одні і ті ж ресурси. Проте, як підсумовує відповідач у п. 87 рішення, співпадіння щодо самостійно вибраних ресурсів у вищенаведених локальних кошторисах, як і співпадіння розмірів окремих статей витрат за умови, що учасники здійснювали розрахунок самостійно, є неможливим. Очевидно, що розрахунок одного учасника здійснювався із врахуванням розрахунку іншого учасника.

На спростування висновків відповідача третьою особою надано експертний висновок від 14.11.2019, відповідно до якого однакове самостійне обрання (внесення) у кошторисні розрахунки Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" матеріальних ресурсів, в тому числі тих, що зазначені в п. п. 78, 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, щодо обох об`єктів конкурсу обумовлено однаковим для обох учасників конкурсу технічним завданням до Тендерної документації на закупівлю робіт, а однакове обрання вартості матеріальних ресурсів, зазначених в п. п. 78, 81-85 рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обумовлене однаковим критерієм вибору цін на ринку регіону та особливостями програмного комплексу АВК-5 (експертний висновок №409/19 від 14.11.2019 долучено третьою особою у даній справі до клопотання (вх.№47934/19 від 19.11.2019) про долучення доказів до матеріалів справи).

Частинами 4 та 5 статті 75 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Як встановлено судом у справі №914/630/19, аналогічні висновки зроблені експертом за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №1922 від 27.04.2023, що проводилась Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України на підставі ухвали суду від 18.12.2019 у справі №914/630/19. Резолютивна частина висновку викладена з тими ж граматичними помилками і стилістичним оформленням, формою розділових знаків - лапок, словосполученням "кошторисні розрахунках". Крім цього, по тексту обох висновків формулювання, зокрема в розділі ціни і опису програмного комплексу АВК-5 (сторінка 12 висновку від 27.04.2023 і сторінка 13 висновку від 14.11.2019), також повторюються, що викликає обґрунтований сумнів у об`єктивності обох висновків.

Попри це, суд зазначає, що обидва експерти стверджують, що програмний комплекс "АВК-5" орієнтований на розробку кошторисної документації у відповідності з ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", ДСТУ НБД. 1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", ДСТУ НБД. 1.1-3:2013 "Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва" та інших чинних на час складання кошторисів державних стандартів. У програмному комплексі АВК-5 розробниками передбачено застосування трьох видів цін: 1) ціни по усередненим даним Мінрегіонбуду України, 2) регіональні ціни, 3) ціни задані користувачем.

Провівши дослідження зазначених в п. п. 78, 81-85 рішення цін на матеріальні ресурси позначенні знаком "+" (відображаються програмним комплексом АВК-5 ціни матеріальних ресурсів, які змінені користувачем) та знаком "&" (відображаються програмним комплексом АВК-5 матеріальні ресурси, які внесені самостійно користувачем) у шифрі ресурсу в "Підсумковій відомості ресурсів" по об`єктах конкурсних торгів, які виявилися аналогічними у Товариства з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж", та враховуючи вищенаведене, можливо стверджувати, що співпадіння цін на матеріальні ресурси обумовлене тим, що претенденти проводили аналіз цін на ринку будівельних матеріалів в одному регіоні (Львівській області) та кожним застосовувався критерій найменша ціна "при всіх рівних характеристиках".

Також співпадіння цін могло бути пов`язане з використанням претендентами Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" програмного комплексу АВК-5, в якому можливе автоматизоване визначення середньозваженого цифрового значення регіональної ціни ресурсу з сумарної кількості внесених по різним цінам матеріальних ресурсів.

Що стосується співпадіння самостійно внесених матеріальних ресурсів учасниками торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж", позначених знаком "&" зазначених в п.п. 81-85 рішення, то це пов`язано з тим, що в "Технічному завданні" додаток №2 до Тендерної документації на закупівлю робіт "Будівництво технологічної лінії утилізації шламів (осадів) від очищених стічних вод Червоноградських очисних споруд (III черга)" Коригування. (45252000-8 - Будівництво споруд для очищення стічних вод, водоочисних і сміттєспалювальних заводів (СРV)" визначався тип спеціального обладнання який повинен бути змонтований на об`єкті будівництва, а саме: центрифуга Декантер UCD345, набір спеціальних інструментів для декантера, набір запасних частин для декантера, шумоізоляція центрифуги Декантер, вузол промивки Декантер в комплекті, шахта вигрузки центрату (рідкої фази) WS, шахта вигрузки кека (твердої фази) WS, шафа управління Декантером, шнековий транспортер TSFS 250x7000, насос для осаду WS стандарт FS, ІFМ витратомір на осад DN 50-WS стандарт, станція флокулянту - WS стандарт, насос дозування розчину флокулянта WS стандарт та інше спеціальне обладнання, яке відсутнє в Стандартній НДІ (нормативно-довідковій інформації) програмного комплексу АВК-5 тому було внесено учасниками торгів самостійно і відповідно назви даних матеріальних ресурсів є однакові у кошторисних розрахунках кожного з претендентів.

Однак відповідач стверджує не лише про включення однакових ресурсів обома учасниками, а доводить саме абсолютну ідентичність обраних учасниками ресурсів. Встановлені вище факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, та, на переконання суду, свідчать про узгодження (координацію) між Товариством з обмеженою відповідальністю "ХоСаРо" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Градобуд-Престиж" своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, що проводились в серпні 2017 року, зокрема про обмін між ними інформацією.

Слід зазначити, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, наведена у постанові від 24.01.2019 року у справі № 916/1734/17).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Наведене узгоджується із висновками Верховного Суду викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Підсумовуючи вищенаведене, дослідивши матеріали справи, суд погоджується з тим, що не всі встановлені відповідачем факти є обґрунтованими. Проте, матеріалами справи підтверджуються обставини узгодженості дій і взаємодії позивача та третьої особи, пов`язаності суб`єктів господарювання через керівника та іншого працівника обох учасників, формування цінових пропозицій із зазначенням, вибором і зміною однакових ресурсів, недоведеності реальної зацікавленості позивача в отриманні статусу переможця, що не виглядає випадковим збігом обставин, а доводить обізнаність та обмін інформацією стосовно участі в торгах і наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій між учасниками.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/14-р/к від 28.03.2019 є законним та обгрунтованим, а відтак позов задоволенню не підлягає.

Частиною 9 статті 145 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку витрати по сплаті судового збору покласти на позивача, оскільки у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 75, 76, 77, 78, 86, 104, 129, 145, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, -

ВИРІШИВ

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.05.2019 у справі №914/778/19.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку у відповідності до Глави 1розділу Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 20.03.2024.

Суддя Петрашко М.М.