ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2024 року м. Дніпро Справа № 904/2513/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Мороза В.Ф., Коваль Л.А.

при секретарі судового засідання: Ліпинському М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Золотарьова Я.С.) від 18.10.2023р. у справі № 904/2513/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", м. Одеса

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

про стягнення заборгованості у розмірі 3 243 036,21 грн, -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2023 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", в якій, з урахуванням заяви про зміну предмета спору, просив стягнути з відповідача заборгованість за договором субпідряду № 35С490-23790-21 від 18.11.2021 у розмірі 2 053 854,47 грн авансований платіж, 942 719,20 грн пеня, 143 769,81 грн штраф, 3% річних у розмірі 24 308,63 грн та інфляційні втрати у розмірі 30 943,54 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані простроченням та невиконанням відповідачем умов договору субпідряду № 35С490-23790-21 від 18.11.2021.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 р. у справі № 904/2513/23:

- позов задоволено частково;

- стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (Ідентифікаційний код: 03340920; місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, вул. Шевченка, буд. 2) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (Ідентифікаційний код; 34252469; місцезнаходження: 65058, м. Одеса, вул. Романа Кармена, буд. 21) суму авансового платежу в розмірі 2 053 854,47 грн, 3% річних в розмірі 24 308,63 грн, інфляційні втрати у розмірі 30 943,54 грн, витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 7 326,04 грн та судовий збір у розмірі 31 636,59 грн;

- в решті позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду звернулося Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 р. у справі № 904/2513/23 в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог позивача відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема зазначає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами тих обставин, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, та не підтверджено доказами виконання позивачем його обв`язку щодо передачі відповідачеві будівельного майданчику (фронту робіт), отже, позивачем не доведено порушення відповідачем строків виконання спірного договору.

Таким чином, апелянт вважає, що невиконання окремих умов договору відбулось саме з вини позивача, у зв`язку з чим судом першої інстанції при розгляді цієї справи мало бути застосовано ст.ст. 612, 613, 614, 875 ЦК України та частину 3 ст. 220 Господарського кодексу України.

Також, апелянт стверджує, що строк виконання договору сторонами не погоджений, отже, у позивача не виникло право на заявлення вимог про повернення попередньої оплати. За твердженнями відповідача, позивач фактично відмовився від договору підряду до закінчення його строку, посилаючись на ч. 2 ст. 849 ЦК України. Оскільки же позивач не довів, що відповідачем були порушені строки виконання спірного договору, то у позивача не виникло права на відмову від договору на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України. У зв`язку з чим апелянт вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" подано до Центрального апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого позивач заперечує проти її задоволення та просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 р. у справі № 904/2513/23 залишити без змін.

В обґрунтування своїх заперечень проти доводів апеляційної скарги, зокрема щодо не передання відповідачу фронту робіт, позивач вказує, що розчищення позивачем охоронної зони від насаджень договором, зокрема локальним кошторисом, не передбачено. До того ж, на думку позивача, відповідачем не доведено того, що невиконання зазначених робіт заважало відповідачу розпочати виконання робіт за договором.

Також, позивач не погоджується з доводами апелянта про недоведення порушення відповідачем строків виконання договору. Так, позивач, з посиланням на п. 5.3. договору, стверджує, що датою початку виконання робіт за договором вважається дата надходження авансового платежу.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.12.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 р. у справі № 904/2513/23, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 18.03.2024 р.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та просив її задовольнити.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечив, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу безпідставною.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги апелянта, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 18 листопада 2021 року між ТОВ Автомагістраль-Південь (далі Позивач, Генпідрядник) та АТ Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз (далі Відповідач, Субпідрядник) було укладено договір субпідряду № 35С490-23790-21 від 18.11.201 року про надання послуг (виконання робіт) з перенесення (реконструкції) системи газопостачання, виконання робіт з будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці 28+600 межа Дніпропетровської області, а саме: переулаштування підземних газопроводів середнього тиску діаметром 50 та діаметром 32 мм в районі перетину з проектованою дорогою на ПК 81+66 біля с. Салівка Дніпропетровська область, Царичанський район (II) черга.

Роботи можуть виконуватись як з власних матеріалів Субпідрядника так і з матеріалів Генпідрядника (п. 1.2 договору).

Обсяг і зміст робіт та інші вимоги, що ставляться до робіт, що є предметом Договору, визначаються цим Договором, а ціна робіт визначається договірною ціною Субпідрядника, складеною субпідрядником (п. 1.3 договору).

Даний договір укладено у відповідності та на виконання Договору № Б-А-24 від 14.12.2020 року на закупівлю робіт: Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 межа Дніпропетровської області, який був укладений між Генпідрядником та Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (п. 1.4 договору).

Субпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи відповідно до локального кошторису, ТУ № 49002.-ТУгрм-207-1І20 від 13.11.2020 року, проектно кошторисної документації, розробку якої забезпечує Генпідрядник, діючих будівельних норм та стандартів з власних матеріалів, виробів та конструкцій, якість яких повинна відповідати вимогам діючих стандартів та технічних умов на реконструкцію (п. 2.1 договору).

Генпідрядник контролює відповідність робіт, матеріалів, устаткування проектним рішенням, вимогам будівельних та виробничих норм і правил, стандартам, технічним умовам, іншим нормативним документам (п. 2.3 договору).

Вартість робіт, що є предметом цього Договору визначається Сторонами у Договірній ціни (Додаток № 1), яка є невід`ємною частиною цього Договору (п. 3.1 договору).

Договірна ціна робіт є динамічною, визначена в поточних цінах згідно ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, і може уточнюватися у порядку, передбаченому пунктами 6.3.2.3 та 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі. В договірній ціні Субпідрядник може врахувати кошти на покриття ризиків (п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ) та включити кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (п.6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Розрахунки до Договору провадяться Генпідрядником в безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Субпідрядника (п. 4.1 договору).

Генпідрядник здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 35 відсотків від Договірної ціни протягом 10 календарних днів з дати підписання Договору (п. 4.2 договору).

Термін виконання робіт визначається календарним графіком виконання робіт (Додаток 2) який є невід`ємною частиною даного договору (п. 5.1 договору).

Термін початку виконання робіт за цим Договором визначається датою надходження авансового платежу на рахунок Субпідрядника, згідно п. 4.2. цього договору (п. 5.3 договору).

В пункті 5.8 договору субпідряду визначено, що зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи субпідрядника можливі тільки за умови письмової згоди генпідрядника. Роботи виконані з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з проектом за рахунок субпідрядника. Виконані з ініціативи субпідрядника додаткові або непередбачувані проектом роботи можуть бути визнані та оплачені генпідрядником, якщо вони об`єктивно необхідні і генпідрядник офіційно це визнав шляхом підписання протоколу з обґрунтуванням в ньому необхідності виконання таких робіт.

Пунктом 5.10 договору субпідряду передбачено, що сторони протягом 7 календарних днів після дати підписання договору офіційно призначають своїх повноважних представників на будівельному майданчику, визначають їхні повноваження і письмово повідомляють про це іншу сторону.

Субпідрядник виконує роботи відповідно до чинних будівельних норм, регламентів, правил та стандартів. В місцях виконання робіт Субпідрядник забезпечує належну організацію дорожнього руху техніки безпеки та охорони праці, дотримання санітарних та екологічних вимог, встановлених чинним законодавством за погодженням з Генпідрядником.

Субпідрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором (пп. 6.3.1 договору).

За порушення строків виконання робіт стягується пеня у розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості Договору.

Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим Договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею Сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо) (п. 8.1 договору).

Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 3 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу Сторону у письмовій формі з подальшим наданням, не пізніше 5 календарних днів з моменту настання вказаних подій, документа, який виданий Торговельно-промисловою палатою України або іншим компетентним органом, підтверджуючого наявність і тривалість форс-мажорних обставин (п. 8.2 договору).

Пунктом 10.1 договору субпідряду встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2021. Якщо сторони за 15 календарних днів до закінчення цього строку не виявили намірів (у вигляді письмового звернення до протилежної сторони) про припинення дії договору, договір вважається автоматично пролонгованим на наступний рік.

В локальних кошторисах (на будівельні роботи з демонтажу №1-1-1; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу діам. 50х4.6 №1-1-2; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу діам. 32х3 №1-1-3; на будівельні роботи з перевлаштування газопроводу в/т діам.273 №1-1-4; на електрохімічний захист існуючого газопроводу ПК 124+13 №1-1-5) наведений деталізований перелік робіт за договором субпідряду № 35С490-23790-21 від 18.11.2021.

Також в матеріалах справи міститься видаткова накладна № РЕЯ82002897 від 03 травня 2022 року з повним найменуванням товарів на загальну суму 393 588,54 грн.

Відповідно до п. 3.2 договору, договірна ціна робіт є динамічною, визначена в поточних цінах згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, і може уточнюватися у порядку, передбаченому пунктами 6.3.2.3 та 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі. В договірній ціні Субпідрядник може врахувати кошти на покриття ризиків (п. 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) та включити кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами (п. 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Відповідно до пункту 3.3, ціна цього Договору може бути змінена за таких умов:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Генпідрядника,

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг) за ініціативи Субпідрядника.

Відповідно до умов договору сторони визначили договірну ціну (додаток №1 до договору) (арк.с. 18), яка становить 586 815 564 грн.

Позивачем було перераховано на рахунок відповідача авансовий платіж у розмірі: 2 053 854,47 грн, згідно з платіжним дорученням № 57722 від 13 грудня 2021 року (арк.с. 19).

В подальшому, 10 січня 2022 року вихідним листом № 1001/02-тк позивач звернувся до відповідача з проханням надати графік виконання робіт по перевлаштуванню підземних газопроводів середнього тиску Д=50 мм та Д=32 мм, в районі будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці на ПК 81+66 біля с. Салівка (арк.с. 20).

16 лютого 2022 року відбулася технічна нарада на майданчику будівництва на об`єкті споруди на ділянках автомобільної дороги Н-31, на якій були присутні представники Замовника, Генпідрядника та представники підрядних організацій. Представником відповідача був присутній Михайлюк І.М. За підсумками технічної наради було складено протокол № 01/22.

У вказаному протоколі технічної наради зазначається, що підрядна організація відповідача повинна надати план-графік на виконання робіт до 23.02.2022 року (арк.с. 32).

09.06.2022 листом № 49004.2-Ск-8156-0622 відповідач просив позивача повідомити про готовність виконання зобов`язань з його сторони щодо розчищення охоронної зони, а також, про призначення відповідальної особи для контролю та здійснення технічного нагляду за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт кошторису, будівельним нормам і стандартам, а матеріалів, виробів та конструкцій державним стандартам, регламентам і технічним умовам, на вищевказаному об`єкті будівництва з відповідним кваліфікаційним сертифікатом (арк.с. 27).

Відповіді на вищевказаний лист матеріали справи не містять.

09.08.2022 відповідач повторно направив позивачу лист аналогічного змісту (арк.с. 28).

Позивач листом № 2508/111-тк від 25 серпня 2022 повідомив відповідача про перерахування йому авансових коштів та зазначив, що станом на 23.08.2022 відповідач не приступав до виконання робіт.

Позивач також просив надати інформацію про цільове використання авансу та наполягав на початку виконання будівельних робіт, зокрема зазначив, що питання про перерахування оплати послуг в розмірі 65% вартості договірної ціни можливе тільки після підтверджених опрацьованих авансових платежів оформлених та прийнятих відповідно до чинного Договору (арк.с. 21).

28.09.2022 року листом № 49004.2-Ав-14585-0922 на звернення позивача щодо надання інформації про цільове використання авансового платежу, відповідач зазначив, що станом на 28.09.2022 року закуплено матеріалів на суму 265 884,90 грн, вказав про початок воєнного стану та просив перед початком виконання робіт надати гарантійний лист щодо оплати решти вартості послуг в розмірі 65% вартості договірної ціни.

22.12.2022 року та 06.03.2023 року позивач надсилав претензії № 2212/2022 та № 0603/2023 відповідачу, щодо повернення авансових коштів, з огляду на те, що Субпідрядник не виконав свої зобов`язання у строки, передбачені Договором субпідряду № 35С490-23790-21 від 18.11.2021 р.

09.03.2023 року відповідач отримав претензію від позивача про повернення авансових коштів.

16.03.2023 року листом № 49001-Сл-5969/1-0323 відповідач повідомив позивача про готовність повернення невикористаних матеріалів, закуплених на авансові кошти позивача у розмірі 265 884,90 грн за договором, а решту коштів повернути на рахунок позивача до 10.04.2023 року.

За змістом цього листа також вказано, що відповідач неодноразово звертався до генпідрядника про призначення відповідальної особи щодо виконання останнім зобов`язань, проте з боку генпідрядника інформації не надано.

15.09.2023 позивач долучив до матеріалів справи адвокатський запит № 23/08-23Юр.1 від 23.08.2023, який було скеровано керівнику служби розвитку та відновлення інфраструктури у Дніпропетровській області з такими питаннями:

1. Чи був присутній на технічній нараді на майданчику будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці 28+600- межа Дніпропетровської області, що проводилась службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області, представник АТ Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" Михайлюк Ігор Миколайович;

2. Чи приймали участь у нарадах по будівництву автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600- межа Дніпропетровської області протягом 2021-2022 років ТОВ Дніпрогаз, в якості представника АТ Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз? Якщо ні, то яка організація представляла АТ Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз?

28.08.2023 Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області надала відповідь:

Відносно питання першого: на технічній нараді на майданчику будівництва автомобільної дороги державного значення 11-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Любойківка до межі Дніпропетровської області па ділянці км 28-600 - межа Дніпропетровської області, що проводилась Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області зі сторони А`Г Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз був присутній ОСОБА_1 .

До другого питання: у протоколі технічної наради № 01/22 від 16.02.2022 року було помилково вказано ТОВ Дпіпрогаз замість АТ Оператор газорозподільної системи Дніпропетровськгаз..

Також позивачем надано до матеріалів справи план-графік виконання робіт по Дніпропетровській області (арк.с. 162-164). Вказаний план-графік підписаний між замовником та позивачем. Відповідач вказаний план графік не підписував.

Позивач вважає, що відповідач повинен повернути авансовий платіж, а також сплатити штрафні санкції у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем договору. Вищенаведені причини і стали підставою для звернення позивача з позовною заявою до суду.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача суми попередньої оплати, а також 3% річних та інфляційних втрат, оскільки відповідач не приступив до виконання робіт протягом дії договору, у зв`язку чим позивач відмовився від прийняття виконання зобов`язання.

Водночас суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині стягнення пені та штрафу, оскільки сторонами не було погоджено графіку виконання робіт.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками місцевого господарського суду, з огляду на наступне.

За змістом ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають, зокрема, з договору.

Відповідно до ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У статті 193 Господарського кодексу України зазначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності до ч. 1 ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Так, між позивачем та відповідачем укладено договір субпідряду № 35С490-23790-21 від 18.11.201 року про надання послуг (виконання робіт) з перенесення (реконструкції) системи газопостачання, виконання робіт з будівництва автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці 28+600- межа Дніпропетровської області, а саме: переулаштування підземних газопроводів середнього тиску діаметром 50 та діаметром 32 мм в районі перетину з проектованою дорогою на ПК 81+66 біля с. Салівка Дніпропетровська область, Царичанський район (II) черга.

Зі змісту вказаного договору вбачається, що за своєю правовою природою він є договором підряду.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до частини 1 статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Як зазначено вище пунктом 10.1 договору субпідряду встановлено, що цей договір набирає чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2021. Якщо сторони за 15 календарних днів до закінчення цього строку не виявили намірів (у вигляді письмового звернення до протилежної сторони) про припинення дії договору, договір вважається автоматично пролонгованим на наступний рік.

В матеріалах справи відсутні докази направлення в грудні 2021 року позивачем або відповідачем листа іншій стороні про припинення дії договору, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку, що дія договору субпідряду була пролонгована до 31.12.2022.

В пункті 5.1 договору сторони передбачили, що термін виконання робіт визначається календарним графіком виконання робіт (Додаток 2) який є невід`ємною частиною даного договору. Проте, календарний графік виконання робіт сторонами до суду не наданий і в матеріалах справи відсутній.

Судом першої інстанції слушно зауважено, що умовами договору не передбачається обов`язок субпідрядника щодо складання та надання генпідряднику календарного графіку виконання робіт, а протоколом технічної наради на сторони не можуть бути покладені ті обов`язки, які не передбачені договором.

Отже, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що строки виконання робіт за договором сторонами не узгоджені і таке неузгодження строків виконання робіт сталося не з вини субпідрядника.

Водночас пунктом 5.1 договору сторонами узгоджений термін початку виконання робіт, який визначається датою надходження авансового платежу на рахунок субпідрядника, згідно п. 4.2. цього договору.

Відповідно до п. 4.2. Договору генпідрядник здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 35 % від Договірної ціни протягом 10 календарних днів з дати підписання Договору.

На виконання умов договору позивачем було перераховано на рахунок відповідача авансовий платіж у розмірі: 2 053 854,47 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 57722 від 13 грудня 2021 року (арк.с. 19).

Отже позивач виконав свій обов`язок щодо перерахування авансового платежу, що згідно з умовами договору є підставою для початку виконання робіт.

Таким чином, з огляду на положення ч. 1 статті 631 Цивільного кодексу України та пункту 10.1 договору субпідряду, відповідач повинен був виконати роботи до 31.12.2022.

Проте, в матеріалах справи відсутні підписані між сторонами акти виконаних робіт.

Відповідач як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і в апеляційній скарзі наголошує на тому, що невиконання ним договору було спричинено тим, що позивач не передав йому фронт робіт, а саме не здійснив розчищення охоронної зони від насаджень.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач листом від 09.06.2022 № 49004.2-Ск-8156-0622 та листом від 09.08.2022 № 49004.2-Кл-12271-0822 (арк. с. 27, 28) звертався до позивача та наголошував на неможливості виконання робіт до того моменту, поки позивач не здійснить роботи з розчищення охоронної зони від зелених насаджень вздовж трас газопроводів, що мають будуватись.

Стаття 613 Цивільного кодексу України визначає, що кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.

Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

Однак, як вірно вказано судом першої інстанції, у локальних кошторисах до договору такий вид робіт відсутній, а тому такі роботи є додатковими.

Водночас пунктом 5.8 договору субпідряду визначено, що зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи субпідрядника можливі тільки за умови письмової згоди генпідрядника. Роботи виконані з порушенням цієї вимоги, приводяться у відповідність з проектом за рахунок субпідрядника. Виконані з ініціативи субпідрядника додаткові або непередбачувані проектом роботи можуть бути визнані та оплачені генпідрядником, якщо вони об`єктивно необхідні і генпідрядник офіційно це визнав шляхом підписання протоколу з обґрунтуванням в ньому необхідності виконання таких робіт.

Письмова згода генпідрядника на проведення субпідрядником додаткових робіт (розчищення охоронної зони від зелених насаджень вздовж трас газопроводів) в матеріалах справи відсутня. Відомості про виконання таких додаткових робіт генпідрядником також відсутні.

Отже, в даному випадку з боку генпідрядника відсутнє прострочення зобов`язання з надання субпідряднику фронту виконання робіт.

З матеріалів справи вбачається, що позивач у претензії № 0603/2023 від 06.03.2023, яка була отримана відповідачем відмовився від прийняття виконання зобов`язання за договором та вимагав повернення авансового платежу в розмірі 2 053 854,47 грн.

Відповідно до ст. 846 ЦК України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно з ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

З огляду на вищенаведені норми чинного законодавства та матеріали справи, якими підтверджується, що відповідач не розпочав роботу за договором, а також враховуючи строк, що минув з дати укладення договору, позивач набув право відмовитися від договору, що кореспондується з обов`язком відповідача повернути позивачу суму авансового платежу у повному обсязі.

Докази повернення відповідачем авансового платежу в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача суми авансового платежу в розмірі 2 053 854,47 грн.

Також позивач просив стягнути з відповідача 3% річних і інфляційні втрати, що нараховані на суму неповернутого відповідачем авансового платежу.

Стаття 625 Цивільного кодексу України визначає, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Так, позивач заявив вимогу про стягнення з відповідача (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог Вих.№1808/23-1 від 08.08.2023) 3 % річних у розмірі 24 308,63 грн за період з 17.03.2023 по 07.08.2023 та інфляційних втрат у розмірі 30 943,54 грн за період з квітня по червень 2023.

З аналізу зазначеної норми законодавства вбачається, що три проценти річних є платою за користування коштами, що не були своєчасно сплачені боржником, тобто три проценти річних не можна розцінювати як заходи відповідальності за порушення зобов`язань, які можуть бути узгоджені сторонами, оскільки ця норма законодавства є імперативною. Таким чином, передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові. Річні проценти за своєю правовою природою є складовою частиною боргу та підлягають стягненню разом із сумою основного боргу на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Отже, враховуючи встановлений судом обов`язок відповідача щодо повернення суми авансового платежу і невиконання відповідачем зазначеного обов`язку є підставою для нарахування визначених статтею 625 ЦК України сум відшкодування матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та не позбавляє кредитора права на отримання компенсації від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами.

За таких обставин судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 3% річних і інфляційних втрат, нарахованих на суму авансового платежу, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції перевірено наданий позивачем розрахунок суми 3% річних та інфляційних втрат та встановлено, що він є арифметично правильним, з чим погоджується і судова колегія.

Таким чином, судова колегія констатує, що місцевим господарським судом ухвалено правомірне та обґрунтоване рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача суми авансового платежу в розмірі 2 053 854,47 грн, а також 3 % річних у розмірі 24 308,63 грн за період з 17.03.2023 по 07.08.2023 та інфляційних втрат у розмірі 30 943,54 грн за період з квітня по червень 2023.

Крім зазначеного вище, позивачем заявлено до стягнення з відповідача пеню (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог Вих.№1808/23-1 від 8.08.2023) у розмірі 942 719,20 грн за період з 13.12.2021 по 16.03.2023 та штраф у розмірі 143 769,81 грн, які нараховані у зв`язку з несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобов`язань щодо виконання робіт за договором субпідряду.

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Так, згідно з пунктом 7.2 договору субпідряду за порушення строків виконання робіт стягується пеня у розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості договору.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що умовами вказаного пункту договору передбачено застосування відповідальності саме за порушення строку виконання робіт, а не за порушення строку початку їх виконання.

Проте, як було зазначено вище, в процесі розгляду цієї справи судом було встановлено, що строки виконання робіт за договором сторонами не узгоджені і таке неузгодження строків виконання робіт сталося не з вини субпідрядника.

Отже судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що за таких обставин відсутні підстави для застосування до відповідача передбаченої пунктом 7.2 договору відповідальності за порушення строків виконання робіт у вигляді пені та штрафу.

Таким чином, місцевим господарським судом ухвалено правомірне та обґрунтоване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені у розмірі 942 719,20 грн за період з 13.12.2021 по 16.03.2023 та штрафу у розмірі 143 769,81 грн.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача судових витрат на професійну правничу допомогу, судова колегія звертає увагу, що відповідачем в апеляційній скарзі не наводиться заперечень стосовно цієї частини рішення, проте, апелянтом оскаржується рішення в цілому, з приводу чого колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Пунктом 1 частини 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, між адвокатом Гранкіною Анною Володимирівною та ТОВ Автомагістраль-Південь був укладений договір № 0811/18-АДВ від 08.11.2018 року про надання правової допомоги (далі Договір).

Договором передбачено, що адвокат надає Клієнту правову інформацію, консультації і роз`яснення з правових питань, правового супроводу його діяльності в будь-якому статусі. Складення заяв, скарг, заперечень, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів Клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення за безпосереднім дорученням Клієнта (п. 1.1.2 договору).

Адвокат представляє інтереси Клієнта у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного, кримінального та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами (п. 1.1.3 договору). Гонорар складається з суми вартості послуг, тарифи яких узгоджені Сторонами та відображаються в Акті наданих послуг (п. 4.2 договору). Факт наданих послуг підтверджується актом наданих послуг (п. 4.6 договору).

Так, 03.10.2023 року між ТОВ Автомагістраль-Південь та адвокатом Гранкіною А.В. був підписаний акт наданих послуг до договору № 0811/18-АДВ від 08.11.2018 року, яким Клієнт ТОВ Автомагістраль-Південь прийняв послуги, надані адвокатом Гранкіною А.В., які надавались по справі № 904/2515/23, попередньо на суму 13 500,00.

На підставі рахунку-фактури від 02.10.2023 року на суму 13 500,00 грн за договором № 0811/18-АДВ від 08.11.2018 року адвокату Гранкіній А.В. було сплачено гонорар у сумі 13 500,00 грн відповідно до платіжного доручення Акціонерного банку Південний № 72874 від 02.10.2023 року.

Відповідно до акту наданих послуг (за червень-жовтень 2023 року) адвокат надав клієнту такі послуги:

№найменування послугОд. виміруКількістьвартість одиниці, грнзагальна сума, грн
1Вивчення документів, вивчення нормативних актів, підготовка правової позиції в суді по справі, збір доказів № 904/2513/23година4250,001 000,00
2Складання позовної заяви по справі № 904/2513/23година10500,005000,00
3Складання відповіді на відзив, складання адвокатського запиту, пояснень по справі № 904/2513/23година3500,001500,00
4Участь у судових засіданнях: 15.06.2023 10:00 год 10.08.2023. о 11.30 31.08.2023о 11:30 21.09.2023о 16.00 18.10 2023 о 11.001 засідання51200,006 000,00

Згідно з частинами 1 та 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Відповідно до частини 1 статті 124 Господарського процесуального кодексу разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи.

Частиною 3 статті 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідач надав до суду першої інстанції заперечення щодо суми витрат на професійну правничу допомогу та зазначив, що позивач нарахував клієнту до оплати судові витрати за 2 судових засідання, однак представник позивача не приймав участь в цих судових засіданнях.

Також відповідач зазначив, що позивач вказав вартість судового засідання за годину, але, в середньому, тривалість судового засідання була не більше 30 хвилин, а перенесення судових засідань відбувались у зв`язку із невизначеністю позивача з заявою про зміну предмета позову.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до протоколів судових засідань позивач не приймав участь в судових засіданнях, призначених на 15.06.2023 та 31.08.2023, але нарахував 2400,00 грн.

Отже, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що судові витрати у сумі 2400 грн. розподілу не підлягають, оскільки в ці дати адвокат в судових засіданнях участі не приймав, а розподілу підлягає сума правничої допомоги у розмірі 11 100,00 грн.

Відповідно до частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Вирішуючи питання про розподіл витрат, пов`язаних з наданням правничої допомоги адвокатом, суд враховує, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Суд не має право втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Отже, здійснивши перевірку оскаржуваного рішення в частині стягнення з відповідача судових витрат на правничу допомогу, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції, врахувавши часткове задоволення позовних вимог, здійснив перерахунок заявлених витрат та ухвалив обґрунтоване рішення про покладення на відповідача витрат позивача на правничу допомогу пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а саме в розмірі 7 326,04 грн., а решту суми покладено на позивача.

З урахуванням усього вищенаведеного, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції, оскаржуване рішення відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 р. у даній справі відсутні.

Згідно з ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті апелянтом судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 37 963,91 грн слід покласти на останнього.

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 р. у справі № 904/2513/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2023 р. у справі № 904/2513/23 залишити без змін.

Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена та підписана 26.03.2024 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз