РІШЕННЯ

04 березня 2024 року м. ТернопільСправа № 921/136/23

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Гевка В.Л.

за участі секретаря судового засідання Карпи М.Ю.

розглянувши у порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Фізичної особи-підприємця Горохівського Романа Богдановича , АДРЕСА_1

до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", 46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20

про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023

За участі представників:

Позивача: не з`явився;

Відповідача: не з`явився.

1. Суть та рух справи.

Позивач - Фізична особа-підприємець Горохівський Роман Богданович звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою до відповідача - Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", у якій просить суд визнати протиправним та скасувати Акт №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника типу ВР-G4-2 заводський №0 р.в. та відповідно розрахунок вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір №2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055, 78 грн.

Ухвалою суду від 27.02.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалами суду, в порядку статті 183 ГПК України, неодноразово відкладалось підготовче засідання та продовжувався строк підготовчого провадження.

У судовому засіданні 14.11.2023, судом продовжено строк підготовчого провадження до 04.12.2023, закрито підготовче провадження з 05.12.2023 та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.12.2023.

У судовому засіданні 05.12.2023 розпочато розгляд справи по суті.

В порядку статті 216 ГПК України, по розгляду справи по суті неодноразово оголошувалась перерва в засіданні з підстав, зазначених в ухвалах суду, востаннє на 04.03.2024.

04.03.2024 через систему «Електронний суд» представником позивача подано заяву про розгляд справи без участі позивача та його представника Світлика О.М .

Представник відповідача в судове засідання не з`явився.

Частиною 1 статті 202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи наведене, суд визнав за можливе розглянути справу без участі представників сторін, за наявними в ній матеріалами.

2. Аргументи сторін.

2.1. Аргументи позивача.

В обґрунтування заявлених вимог, позивач зазначив, що 16.01.2023 представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз» проведено демонтаж засобу вимірювальної техніки - лічильника газу ВР-а-2,5-4 про що складено Акт № 37/2139.

Стверджує, що демонтаж лічильника газу проводився за відсутності споживача, акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи - не складався, про проведення експертизи ФОП Горохівський Р.Б. повідомлений не був, більше того, жодних підстав та передумов проведення експертизи лічильника газу - не було.

Згідно Акту № 54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника, комісією по проведенню експертизи побутових лічильників газу в складі контролера Паснак П.Р. , контролера Чорний В.Н. , контролера Лещук А.А. , представника ДП ТСМ Панасюк А.А. , проведено експертизу лічильника газу типу ВР-G4-2 заводський №0р.в. покази лічильника до обстеження становлять 55911,000 куб.м. Лічильник встановлено за адресою с.Смиківці, споживач ФОП « Горохівський Р.Б. ». До вскриття прилад запаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано номерною пломбою 37799699. Номерна пломба до вскриття не порушена.

За висновком комісії мало місце втручення в роботу лічильного механізму.

На переконання позивача під час демонтажу лічильника не наведено жодного факту порушення лічильника газу, пломб, індикаторів дії впливу постійного магнітного поля на ньому, порушення цілості або пошкодження повірочного тавра, а також не встановлено та не підтверджено доказами дії, що призводять до зниження показань лічильника, що свідчило б про втручання в останній, тому вважає недоведеним факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати Акт №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника типу ВР-G4-2 заводський №0 р.в. та відповідно розрахунок вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78 грн.

У відповіді на відзив від 20.04.2023 № 21-04/2023 (вх.№ 3422 від 20.04.2023), позивач наголосив, що жодних обґрунтувань, які б ставили під сумнів факти, що викладені у позовній заяві, представник відповідача у відзиві не зазначає, а також додає документи, які були укладені після проведення донарахування, експертизи та які складені без присутності позивача та з порушенням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Також позивач зазначив, що лічильник газу ВР-G4-2 заводський №0421842, 2005р.в., був без жодних механічних пошкоджень, що відображено в Акті № 37/2139 про демонтаж засобу вимірювальної техніки від 16.01.2023, де чітко вказано про відсутність механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в роботу засобу вимірювальної техніки.

Вважає, що відламану частину кришки лічильного механізму - неможливо було не помітити при демонтажі лічильника газу.

Крім цього, позивачем наголошено, що ним було вчинено запити на адресу відповідача про надання інформації 16.02.2023, 20.02.2023, 22.02.2023, однак станом на 20.04.2023 - відповідей не отримано.

Також, позивачем у позовній заяві заявлено клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизи.

Однак в судових засіданнях (як в межах підготовчого провадження, так і під час розгляду справи по суті) дане клопотання представником позивача не підтримано, відповідно судом не розглядалося.

2.2. Аргументи відповідача.

Відповідач згідно з відзивом на позовну заяву від 22.03.2023 (вх.№ 2662 від 28.03.2023) не погоджується з заявленими позовними вимогами, просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

Зазначає, що 27 грудня 2022 року представником ПрАТ «Тернопільміськгаз» було проведено перевірку дотримання ФОП Горохівським Романом Богдановичем правил споживання природного газу та здійснено огляд ЗВТ.

За наслідками проведення огляду представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз» складено Акт перевірки вузла обліку газу від 27.12.2022, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: підозра на втручання в роботу лічильника газу, шляхом пошкодження кришки лічильного механізму.

З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу (оскільки достовірно встановити попередньо вказане шляхом лише поверхневого огляду на місці неможливо), ПрАТ «Тернопільміськгаз» було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 Глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

З цією метою 16.01.2023 лічильник газу «ВР-а 2,5-4» (заводський № 0421842) було упаковано в пакет та опломбовано пломбою 37799695ТМГ і направлено на позачергову експертну повірку, що підтверджується актом про демонтаж засобу вимірювальної техніки № 37/2139, який підписаний зі сторони споживача без зауважень. Відповідно до змісту актом про демонтаж засобу вимірювальної техніки №37/2139 споживач був повідомлений про час та місце проведення експертизи.

Згідно з актом експертизи ЗВТ №54925 від 17.01.2023 комісія ПрАТ «Тернопільміськгаз» спільно з ДП «Тернопільстрандартметрологія» зазначила, що при обстеженні лічильника ВР-а 2,5-в виявлено: «з лівої сторони відламана частина кришки лічильного механізму, що дає вільний доступ до показників лічильника». За висновком комісії мало місце втручання в роботу лічильного механізму.

Відповідач стверджує, що споживач не забезпечив присутності свого представника при проведенні експертизи, хоча був обізнаний про її проведення.

20.02.2023 за наслідками проведеної експертизи ЗВТ № 54925 від 17.01.2023 ПрАТ «Тернопільміськгаз» було складено Акт про порушення № 2139, який було надіслано на адресу спроживача - ФОП Горохівського Р.Б. та запропоновано взяти участь у засіданні комісії по розгляду актів про порушення - 07.03.2023.

Вказана експертиза не була окремо оскаржена позивачем.

Відповідач наголосив, що споживач не забезпечив присутності свого представника на засіданні комісії ПрАТ «Тернопільміськгаз» з розгляду актів про порушення.

На засіданні комісії ПрАТ «Тернопільськгаз» з рогляду про порушення прийнято рішення про задоволення акта про порушення та проведення визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості, за номінальною потожністю газового обладнання споживача за період з дня встановлення ЗВТ до дня виявлення порушення, але не більше 12 місяців в розмірі 85055,78грн.

Відповідач звернув увагу, що позивачем фактично не заперечується факт пошкодження лічильника газу ВР-G4-2 заводський №0 р.в., встановленого проведеною експертизою та відображеного в Акті експертизи ЗВТ № 54925 від 17.01.2023.

Ввважає, що непідтвердженими є твердження позивача про відсутність актів про порушення від 16.01.2023, оскільки в цей день було проведено демонтаж газового лічильника ВР-G4-2 заводський №0р.в., про що складено Акт про демонтаж вимірювальної техніки за наслідком складеного 27.12.2023 Акту перевірки вузлів, від підпису якого представник позивача відмовилася.

3. Фактичні обставини, встановлені судом.

Розглянувши матеріали справи, доводи позивача, заперечення відповідача, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши подані докази в їх сукупності, з`ясувавши обставини, на яких грунтуються позовні вимоги, судом встановлено.

Як вбачається із заяви - приєднання від 30.03.2016 суб`єкт підприємницької діяльності Горохівський Р.Б. (надалі - Споживач) приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу, із наступними персоніфікованими даними: персональний ЕІС-код - 56ХО0005Y65IL00A як суб`єкта ринку природного газу, передбачена вимогами законодавства визначена в додатках.

Договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015.

Відповідно до пункту 1.1. типового договору, цей договір розподілу природного газу (далі - Договір) є публічним та регламентує порядок і умови забезпечення цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно пункту 1.2 типового договору умови цього договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем.

За пунктом 1.3 типового договору цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Як вбачається із Акту перевірки вузлів обліку газу від 27.12.2022 контролерами ВОГ ПрАТ «Тернопільміськгаз» Лещук А.О. , Заяць М.І. , в присутності ОСОБА_10. за адресою: с.Смиківці, Підволочиське шоссе, проведено перевірку вузлів обліку газу (Візар G4 заводський №0 р.в. на об`єкті, що належить ФОП Горохівський Р.Б. , згідно якого виявлені недоліки: «лічильник весь заліплений жировими залишками. З лівої сторони лічильного механізму є незрозумілі ущільнення (ззаді номерної пломби). Виникає підозра на пошкодження кришки лічильного механізму».

Зазначений акт перевірки вузлів обліку підписаний двома представниками Оператора ГРМ, представник споживача відмовився від підпису.

16.01.2023 представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз», було проведено демонтаж лічильника газу ВізарG-4 № 0421842 з метою проведення експертизи, про що складено акт № 37/2139 про демонтаж засобу вимірювальної техніки, який підписаний представником Споживача. На місце демонтованого лічильника було встановлено тимчасовий лічильник газу ВР-G 2,5 №0206620 опломбований пломбою 37799695ТМГ, початковий показник 12367м3.

В акті зазначено: Споживач запрошується 17.01.2023 з 8:00-10:00 для проведення експертизи лічильника.

Як вбачається з Акту № 37/2139 від 16.01.2023 підпис за споживача зроблено у графі: «у його присутності», та у графі: «у випадку неявки, лічильник газу буде обстежено при відсутності споживача».

Відповідно до Акту № 54925 від 17 січня 2023 року експертизи побутового газового лічильника комісією у складі контролера Паснак П.Р. , контролера Чорний В.Н. , контролера Лещук А.А. , представника ДП ТСМ Панасюк А.А. проведено експертизу лічильника газу типу ВР-G4-2 заводський №0р.в., якою встановлено механічне пошкодження: «з лівої сторони відламана частина кришки лічильного механізму, що дає вільний доступ до показників лічильника». Висновки комісії: втручання в роботу лічильного механізму.

07.02.2023 ПрАТ «Тернопільміськгаз» листом № 147 від 07.02.2023 повідомлено ПП Горохівського Р.Б. , що на підставі акту № 54925 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника, проведено донарахування - 3238 куб.м. на суму 85 055грн 78коп., за механічне пошкодження конструкції лічильника, відповідно до Постанови НКРЕКП № 1418 від 11.08.2016.

Окремо зазначено, що донарахування необхідно оплатити в касу ПрАТ «Тернопільміськгаз» до 20.02.2023.

На копії листа долученого відповідачем до відзиву на позову заяву, з відміткою: Отримано ОСОБА_10 підпис 07.02.2023.

20.02.2023 за наслідками проведеної експертизи засобу вимірювальної техніки № 54925 від 17.01.2023 ПрАТ «Тернопільміськгаз» було складено Акт про порушення № 2139, в якому вказано про встановлене порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), ненадання доступу до запірної арматури.

Як зазначено відповідачем у відзиві на позовну заяву, 24.02.2023 ПрАТ «Тернопільськійськгаз» направив позивачу листом від 24.02.2023№ 187, Акт про порушення № 2139 від 20.02.2023, вказавши, що засідання комісії по розгляду актів про порушення відбудеться 07.03.2023 о 10:00год. В якості доказів, надіслання відповідач надав квитанцію 360 від 24.02.2023.

07.03.2023 на засіданні комісії ПрАТ «Тернопільміськгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ прийнято рішення, яким задоволено акт про порушення та затверджено розрахунок донарахування на 100%, а саме 85 085 грн 78коп.

Як вбачається зі змісту Протоколу №1 засідання комісії ПрАТ «Тернопільміськгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ, споживач ФОП Горохівський Р.Б. на засідання комісії не з`явився.

Листом від 05.04.2023 № 9270/16.3.2/9-23 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надано відповідь ФОП Горохівському Р.Б. та ПрАТ «Тернопільміськгаз», яким вказало на те, що у зв`язку з недотриманням ПрАТ «Тернопільміськгаз» вимог пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу при складанні акта про порушення від 20.02.2023 № 2139, такий акт про порушення відповідно до Кодексу вважається недійсним та у ПрАТ «Тернопільміськгаз» відсутні підстави для здійснення донарахування обсягу природного газу за адресою об`єкта Споживача.

Позивач не погоджуючись із діями вчиненими ПрАТ «Тернопільміськгаз» щодо проведення експертизи та донарахування обсягу природного газу, звернувся до Господарського суду Тернопільської області із позовною заявою про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника типу ВР-G4-2 заводський № 0 р.в. та відповідно розрахунку вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78 грн.

4. Мотивована оцінка судом аргументів, наведених учасниками справи. Висновки суду із посиланням на норми закону.

Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" (надалі -Закон № 329-VIII від 09.04.2015) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Відповідно до положень пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильник газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокорема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше одиного разу на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відпорними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені Кодексом.

Відповідно до положень пункту 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Так, 27.12.2022 контролерами ВОГ ПрАТ «Тернопільміськгаз» під час проведення контрольного огляду ВОГ на об`єкті, що належить ФОП Горохівський Р.Б. , було виявлено значні забруднення лічильника Візар G4 заводський №0 р.в, про що складено Акт перевірки вузлів обліку газ, в якому зазначено про наявність підозри на пошкодження кришки лічильного механізму.

Зазначений акт перевірки вузлів обліку підписаний двома представниками Оператора ГРМ, представник Споживача відмовився від підпису.

Згідно з положеннями пункту 7 глави глави 9 розділу Х Кодексу, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку зазначених у цьому пункті порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильник газу); наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Розрахунок не облікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Як зазначено представником позивача та не заперечено представником відповідача, Акт про порушення представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз» відповідно до вимог пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу на об`єкті Споживача не складався.

Натомість 16.01.2023 проведено демонтаж лічильника газу Візар G-4 № 0421842 з метою проведення експертизи, про що складено Акт № 37/2139 про демонтаж засобу вимірювальної техніки, який підписаний представником Споживача.

Згідно пункту 7 глави глави 9 розділу Х Кодексу при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Відповідно до Акту № 54925 від 17 січня 2023 року експертизи побутового газового лічильника комісією у складі контролера Паснак П.Р. , контролера Чорний В.Н. , контролера Лещук А.А. , представника ДП ТСМ Панасюк А.А. проведено експертизу лічильника газу типу ВР-G4-2 заводський №0р.в., якою встановлено механічне пошкодження: «з лівої сторони відламана частина кришки лічильного механізму, що дає вільний доступ до показників лічильника». Висновки комісії: втручання в роботу лічильного механізму.

За наслідками проведеної експертизи засобу вимірювальної техніки № 54925 від 17.01.2023 ПрАТ «Тернопільміськгаз» 20.02.2023 складено Акт про порушення № 2139, в якому вказано про встановлене порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу), ненадання доступу до запірної арматури.

У пункті 8 Акту про порушення № 2139 від 20.02.2023 зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання о 10:00 год 07 березня 2023 року за адресою: 46008, м.Тернопіль, вул.Шептицького,20. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей Акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.

Відповідно до положень пункту 4 глави 10 розділу Х Кодексу споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Згідно з положеннями пункту 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до положень пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.

Проте, як вбачається із Акту про порушення № 2139 від 20.02.2023, такий підписано двома представниками ПрАТ «Тернопільміськгаз», підпис Споживача у такому акті відсутній.

Також в зазначеному акті про порушення відсутня відмітка про відмову споживача від підписання акта про порушення, акт про порушення не містить підпису незаінтересованої особи, яка може засвідчити відмову споживача від підпису.

Доказів які б свідчили про відмову споживача від підписання Акта про порушення № 2139 від 20.02.2023, відповідачем не надано, як і ненадано доказів того, що позивач викликався для складання такого Акта та розрахунку донарахування в розмірі 85 085грн 78коп. за 3238 м.куб. необлікованого природного газу.

Згідно з положеннями пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

Відповідно до положень пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу споживач зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Зе неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача та/або уповноваженої ним особи на засіданні комії остання розлядає акт про порушення без його (її) участі.

Згідно з положеннями пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково). Або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

07.03.2023 на засіданні комісії ПрАТ «Тернопільміськгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ прийнято рішення, яким задоволено акт про порушення та затверджено розрахунок донарахування на 100%, а саме 85 085 грн 78коп., яке оформлено Протоколом № 1 від 07.03.2023.

4.1. Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника типу ВР-G4-2 заводський №0 р.в.

Згідно із статтею 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Частиною 1 вказаної статті ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами частини 1 статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Виходячи зі змісту статтей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбачено законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову. Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 ЦК України, до яких, зокрема, відносяться: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від захисту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб. Захист порушеного права має бути ефективним. (Лист Верховного Суду України від 01.04.2014 "Аналіз Верховного суду України щодо практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України").

Відповідно до абзацу 2 пункту 10 частини 2 статті 16 ЦК суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно із статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У п. 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. theUnitedKingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом. Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02).

Так, частина 2 статті 20 ГК України, яка кореспондується з положенням статті 16 ЦК України, встановлює, що права та законні інтереси суб`єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єктів господарювання або споживачів. Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов`язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

З огляду на викладене вбачається, що акт № 54925 від 17 січня 2023 року експертизи побутового газового лічильника не є актом в розумінні вищезазначених положень, оскільки такий акт лише фіксує придатність лічильника газу. Тобто, оскаржений акт може бути використаний в якості доказу в разі звернення з позовом до суду у спорі про право і підлягає оцінці судом при розгляді господарського спору. З врахуванням вищенаведеного, суд вважає, що чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку саме рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом, а не Акт експертизи побутового газового лічильник, тобто захист порушеного права має бути ефективним.

Беручи до уваги наведене вище, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника типу ВР-G4-2 заводський №0 р.в.,через обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту.

4.2. Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування розрахунку вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78грн.

Відповідно до статті 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Європейським судом з прав людини зазначено, що «надмірний формалізм» може суперечити вимозі забезпечення практичного та ефективного права на доступ до суду згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Це зазвичай відбувається у випадку особливо вузького тлумачення процесуальної норми, що перешкоджає розгляду скарг заявника по суті, із супутнім ризиком порушення його чи її права на ефективний судовий захист (рішення у справах «Zubac v. Croatia», «Beles and Others v. the Czech Republic», №47273/99, пп. 50-51 та 69, та «Walchli v. France», № 35787/03, п. 29).

При цьому Європейський суд з прав людини провів лінію між формалізмом та надмірним формалізмом. Так, формалізм є явищем позитивним та необхідним, оскільки забезпечує чітке дотримання судами процесу. Надмірний же формалізм заважає практичному та ефективному доступу до суду. Формалізм не є надмірним, якщо сприяє правовій визначеності та належному здійсненню правосуддя.

Отже, як зазначила Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 5 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18 (провадження № 11-989заі18) згідно з практикою Європейського суду з прав людини, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним.

Суд враховує наведене вище та з метою уникнення надмірного формалізму і ефективного захисту порушеного права позивача дає оцінку вимогам по суті, незважаючи на формулювання позивачем позовної вимоги про визнання протиправним та скасування розрахунку вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78грн., вважає, що у даному випадку позивач оскаржує саме рішення.

Так, підставами для визнання недійсним рішення є невідповідність його вимогам законодавства, а також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного рішення прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

При цьому суд враховує, що пункт 10 частини 1 статті 20 ГПК України передбачає судовий порядок вирішення спору щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності.

Так, згідно пунту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості складається при задоволенні комісією акта про порушення.

Отже, складення розрахунку є прямим наслідком задоволення акта про порушення.

Як слідує з протоколу № 1 засідання комісії ПрАТ «Тернопільміськгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ від 07.03.2023, комісією прийнято рішення про задоволення акту про порушення та затвердження розрахунку донарахування на 100%, а саме 85 055грн 78коп.

Долучені стронами докази свідчать, що в порушення пункту 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу, перед складанням акта про порушення № 2139 від 20.02.2023 ПрАТ «Тернопільміськгаз» не повідомлено ФОП Горохівського Р. Б. про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від підписання або підписати його без зауважень, а сам Акт про порушення № 2139 від 20.02.2023 не містить підпису споживача та не містить доказів відмови споживача від підписання акту про порушення, відтак є такий, що складений без дотримання вимог пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу, що тягне за собою недійсність такого акту про порушення.

З огляду на те, що Акт про порушення на підставі якого ПрАТ «Тернопільміськгаз» здійснено донарахування вартості природного газу, котрий в силу вимог Кодексу ГРМ не є дійсним, відповідно підстави для проведення такого розрахунку (донарахування) були відсутніми.

З наведеного вбачається, що відповідачем знехтувано вимогами Кодексу ГРМ, та в їх порушення проведено розрахунок (донарахування) вартості природного газу в обсязі 3 238 кубічних метрів в сумі 85 055,78грн.

Отже, оскільки, Акт про порушення є недійсним відповідно до вимог пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, то і розрахунок донарахування вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78 грн затверджено - ПрАТ «Тернопільміськгаз» з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ від 07.03.2023, є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на те, що розрахунок оскаржуваний позивачем є частиною прийнятого відповідачем рішення, тому суд для уникнення надмірного формалізму, з метою захисту порушеного права позивача, дійшов висновку, що заявлена позивачем вимога про визнання протиправним та скасування розрахунку вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78грн. як спосіб захисту не суперчить законодавству і відновить порушене право позивача.

Підсумовуючи вищезазначене, суд висновує, що позовні вимоги ФОП Горохівського Романа Богдановича в частині визнання протиправним та скасування розрахунку вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78грн. є обґрунтованими, в зв`язку з чим підлягають задоволенню.

Щодо судового збору.

Згідно із нормами ГПК України розподіл судових витрат здійснюється за правилами статті 129 ГПК України.

Відповідно до частин 1,2 статті 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору. Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при зверненні до суду із позовною заявою сплачено квитанцією № 1К0С-815Н-М1Е8-9Х0А від 20.02.2023 в сумі 2 684,00грн судового збору.

Квитанцією від 19.05.2023 доплачено судовий збір в сумі 2 684,00грн.

Відповідно до правил статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору суд покладає на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 2, 42, 86, 129, 233, 236, 238, 241, з 253 по 259 у сукупності з іншими статтями Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задоволити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати розрахунок вартості природного газу, що проведено споживачу ПП Горохівському Р.Б. договір № 2139, в обсязі 3238 кубічних метрів в сумі 85 055,78грн.

3. В задоволені позовних вимог про визнання протиправним та скасування Акту №54925 від 17.01.2023 експертизи побутового газового лічильника типу ВР-G4-2 заводський №0 р.в. - відмовити.

4. Судові витрати покласти на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

5. Судові витрати в складі судового збору в сумі 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00коп. покласти на позивача - Фізичну особу-підприємця Горохівського Романа Богдановича .

6. Судові витрати в складі судового збору в сумі 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00коп. покласти на відповідача - Приватне акціонерне товариство "Тернопільміськгаз".

7. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", 46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20, на користь фізичної особи-підприємця Горохівського Романа Богдановича , АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 - 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00коп. судового збору.

8. Накази видати після набрання рішенням суду законної сили.

Позивач: Фізична особа-підприємець Горохівський Роман Богданович , АДРЕСА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 );

Відповідач: Приватне акціонерне товариство "Тернопільміськгаз", 46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20 ();

Рішення господарського суду набирає законної сили у порядку статті 241 ГПК України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається у порядку, визначеному статтями з 253 по 259 ГПК України. Копію повного тексту рішення надіслати учасникам справи відповідно до вимог статті 242 ГПК України.

Повний текст рішення складено - 28.03.2024.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб -порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Суддя В.Л. Гевко