ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

25.03.2024р. Справа №905/2132/20

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., суддів Говоруна О.В. та Фурсової С.М., при секретарі судового засідання Курило Є.П., розглянувши в судовому засіданні матеріали справи №905/2132/20

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю ЗМК, смт. Цукурине, м.Селидове, Донецька область,

до відповідача: Мар`їнської міської військово-цивільної адміністрації Покровського району Донецької області, м. Мар`їнка, Донецька область,

про стягнення заборгованості в сумі 278 382,00грн.,

та за зустрічним позовом: Мар`їнської міської військово-цивільної адміністрації Покровського району Донецької області, м. Мар`їнка, Донецька область,

до відповідача зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю

про стягнення заборгованості в сумі 1 958 064, 62 грн, -

Представники сторін:

від позивача за первісним позовом: Дерманська К.О. (в режимі відеоконференції) адвокат, на підставі ордеру;

від відповідача за первісним позовом: не з`явився.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗМК» звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Військово-цивільної адміністрації міста Мар`їнка та села Побєда Мар`їнського району Донецької області про стягнення заборгованості в сумі 278 382,00 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на невиконання відповідачем умов договору підряду №90 від 06.05.2019 в частині оплати виконаних підрядних робіт у жовтні 2020, у зв`язку з чим виникла заборгованість в сумі 278 382,00грн.

Господарський суд (суддя Матюхін В.І.) ухвалою від 21.12.2020 прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі 905/2132/20, визначив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

15.01.2021 на адресу Господарського суду Донецької області надійшла зустрічна позовна заява Військово-цивільної адміністрації міста Мар`їнка та села Побєда Мар`їнського району Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю ЗМК про стягнення заборгованості в сумі 1 958 064,62 грн., з яких: 1 028 361,04 грн. збитки; 929 703,58 грн. заборгованість за невиконані/неналежно виконані роботи за договором підряду №90 від 06.05.2019.

В обґрунтування заявлених зустрічних позовних вимог відповідач за первісним позовом посилається на те, що незабезпечення позивачем за первісним позовом захисту приміщень об`єкту робіт від атмосферних опадів призвело до потрапляння опадів до приміщення та пошкодження майна, внаслідок чого було завдано збитки на суму 1 028 631,04грн, крім того позивачем за первісним позовом невиконані будівельні роботи на суму 64 888,21грн та неналежно виконано роботи на суму 864 815,37грн, у зв`язку з чим вказані суми оплати підлягають поверненню.

16.01.2021 від відповідача за первісним позовом до канцелярії суду надійшов відзив на первісну позовну заяву, в якому він просить відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що: позивачем за первісним позовом порушено технологію виконання будівельних робіт, що призвело до затоплення приміщення об`єкту робіт; позивачем за первісним позовом зупинено проведення подальших будівельних робіт з ремонту покрівлі з 22.09.2020; фактично виконані роботи не відповідають тим, що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт; експертом встановлено порушення ДБН В 26-220:2017 і невідповідність робіт робочому проекту; позивач за первісним позовом не виконував робіт у жовтні 2020, а ті роботи які не виконані є неякісними. Також, відповідач за первісним позовом просить визнати надані акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт за жовтень 2020 недійсними.

Господарський суд ухвалою від 18.01.2021 зустрічний позов прийняв до спільного розгляду з первісним.

25.01.2021 від позивача за первісним позовом надійшла відповідь на відзив, в якій він не погоджується з доводами відповідача за первісним позовом, з огляду на наступне: факт оплати виконаних підрядних робіт свідчить про їх прийняття та відсутності претензій щодо наявності недоліків; з вересня 2020 відповідач за первісним позовом відмовлявся здійснювати прийняття виконаних робіт, про здійснення оглядів та складання актів не повідомляв, заперечення щодо наявності недоліків не надсилав; подальше виконання робіт стало неможливим у зв`язку з простроченням кредитора, що полягає у неприйняті робіт, що призвело до наслідків у вигляді пошкодження внутрішніх приміщень через зливи; відповідачем за первісним позовом не наведено заперечень та нормативного обґрунтування щодо наявності підстав для відмови у здійснені оплати виконаних робіт, які були фактично прийняті шляхом мовчазної згоди без належного та своєчасного повідомлення про наявність будь-яких претензій щодо об`єму та якості їх виконання; вимога щодо визнання недійсними акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт за жовтень 2020 не відповідає суті та змісту процесуального документу - відзиву, у зв`язку з чим не може розглядатись як окрема вимога в межах первісного позову.

04.02.2021 від позивача за первісним позовом через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому він зазначає, що зустрічні позовні вимоги не підлягають задоволенню, посилаючись на те, що: вимоги щодо неналежного виконання та невиконання робіт на суму 929 703,58грн є необґрунтованими, оскільки вони були прийняті замовником без пред`явлення претензій; надані відповідачем за первісним позовом листи від 01.06.2020 та від 03.06.2020 в якості доказів направлення претензій не містять належних доказів їх відправлення позивачу, що свідчить про їх неналежність; крім того, акт обстеження від 22.09.2020 року проводився без участі представників позивача за первісним позовом та даний акт обстеження не направлявся йому для ознайомлення; підрядні роботи у вересні 2020 виконані з урахуванням зауважень інженера; в ході виконання робіт інженера та замовника було повідомлено щодо можливих порушень кутів нахилу покрівлі та запропоновано шляхи вирішення цього питання, проте відповідач за первісним позовом не здійснив жодних дій для врегулювання даного питання; оцінка вартості заявлених до стягнення за зустрічною позовною заявою обґрунтовується лише висновком експерта проведеного без участі інженера з технічного нагляду без врахування попереднього прийняття підрядних робіт та без повідомлення про проведення дійсної оцінки позивача за первісним позовом, що свідчить про неналежність дійсного доказу.

04.02.2021 від відповідача за первісним позовом до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких він зазначає, що позивач не виконував у вересні та жовтні 2020 будь-яких підрядних робіт з урахуванням зауважень інженера по технічному нагляду та не усував раніше виявлених недоліків, що встановлено під час повторного обстеження виконаних робіт покрівлі за результатами чого складено акт та підтверджується листом інженера від 23.10.2020; умовами договору встановлено обов`язок відповідача оплачувати фактично виконані роботи, тому посилання позивача за первісним позовом на відсутність фінансування як на підставу припинення робіт є необґрунтованими та безпідставними.

15.02.2021 від відповідача за первісним позовом надійшла відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву, в якій він зазначає, що: оплата виконаних робіт не може свідчити про відсутність претензій щодо цих робіт, оскільки значна частина суми за виконання робіт, сплачена у якості авансу; на конвертах до спірних листів убачається назва та відтиски печатки АТ «Укрпошта», що свідчить про їх дійсне направлення; про виявлені недоліки позивач за первісним позовом бу неодноразово повідомлений в усній формі та записами в журналі виконання робіт, проте дефекти не усунуто та роботи призупинено; доводи позивача за первісним позовом щодо відсутності вини у завданні збитків є безпідставним з огляду на те, що ним не дотримано вимоги ДБН В.2.6-220:2017 «Покриття будівель і споруд» щодо кута нахилу покрівлі на деяких ділянках покрівлі та порушено вимоги ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» в частині розбирання ділянок покрівлі без наступного проведення робіт та захисту від атмосферних опадів, що призвело до затоплення приміщень об`єкту робіт.

На підставі розпорядження керівника апарату суду №02-01/249 від 11.08.2021 призначено повторний автоматичний розподіл справи №905/2132/20, у зв`язку з відрахуванням судді ОСОБА_1 зі штату суддів Господарського суду Донецької області.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2021 визначено склад суду для розгляду справи №905/2132/20: головуючий суддя Демідова П.В.

Господарський суд ухвалою від 10.08.2021 прийняв справу №905/2132/20 до свого провадження; визначив розгляд справи розпочати зі стадії підготовчого провадження; підготовче засідання призначив на 21.09.2021 року .

Господарський суд ухвалою від 26.10.2021 у задоволенні заяви №56/2-906вих-21 від 08.07.2021 про вступ прокурора у господарську справу (в порядку ст.53 ГПК України) відмовив; клопотання Мар`їнської міської військово-цивільної адміністрації Покровського району Донецької області №вх.910 від 23.06.2021 про заміну сторони у справі задовольнив; замінив відповідача за первісним позовом, позивача за зустрічним позовом у справі №905/2132/21, а саме: Військово-цивільну адміністрацію міста Мар`їнка та села Побєда Мар`їнського району Донецької області на його правонаступника - Мар`їнську міську військово-цивільну адміністрацію Покровського району Донецької області.

Господарський суд ухвалою від 24.11.2021 заяву Мар`їнської міської військово-цивільної адміністрації Покровського району Донецької області про залишення без розгляду уточнень зустрічного позову в частині збільшення позовних вимог в порядку статті 46 Господарського процесуального кодексу України задовольнив; клопотання Мар`їнської міської військово-цивільної адміністрації Покровського району Донецької області про слухання справи спочатку - задовольнив, з урахуванням ухвали від 26.10.2021 року.

Господарський суд ухвалою від 24.01.2022 призначив справу №905/2131/20 до колегіального розгляду у складі трьох суддів, які будуть визначені шляхом проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Згідно з розпорядженням виконуючого обов`язки керівника апарату № 02-01/17 від 31.01.2022 призначено повторний автоматичний розподіл справи та відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 31.01.2022 визначено склад судової колегії: головуючий суддя Демідова П.В., судді Говорун О.В., Харакоз К.С.

Господарський суд ухвалою від 10.02.2022 прийняв справу №905/2132/20 до колегіального розгляду у складі: головуючого судді Демідової П.В., суддів Говоруна О.В., Харакоза К.С.; визначив справу №905/2132/20 розглядати зі стадії підготовчого провадження; призначив підготовче засідання на 03.03.2022 року .

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Згідно наказу Господарського суду Донецької області «Про встановлення особливого режиму роботи Господарського суду Донецької області» №20 від 28.02.2022 установлено особливий режим роботи суду в умовах воєнного стану, тимчасово, до усунення обставин, які зумовили загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів, працівників суду, в умовах воєнної агресії проти України, обмежено доступ до приміщення суду.

03.03.2022 підготовче засідання у справі №905/2132/20, у зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану, веденням активних бойових дій на території міста Харкова та Харківської області, не відбулось.

У зв`язку з перебуванням судді Харакоза К.С. у відпустці, згідно з розпорядженням керівника апарату № 02-01/31 від 20.09.2022 призначено повторний автоматизований розподіл справи та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2022 визначено склад судової колегії: головуючий суддя Демідова П.В., судді Говорун О.В., Фурсова С.М.

Господарський суд ухвалою від 26.09.2022 прийняв справу №905/2132/20 до колегіального розгляду у складі: головуючого судді Демідової П.В., суддів Говоруна О.В., Фурсової С.М; визначив справу №905/2132/20 розглядати зі стадії підготовчого провадження; відклав підготовче засідання у справі № 905/2132/20.

Позивач та відповідач клопотали про відкладення розгляду справи до завершення активних бойових дій та припинення воєнного стану.

Проте, враховуючи тривалість воєнного стану, господарський суд ухвалою від 20.12.2023 призначив підготовче засідання по справі №905/2132/20 на 23.01.2024 .

Господарський суд ухвалою від 22.02.2024 у задоволені клопотання Мар`їнської міської військово-цивільної адміністрації Покровського району Донецької області вх.912 від 23.06.2021 про призначення судової будівельно-технічної експертизи відмовив; закрив підготовче провадження по справі №905/2132/20 та призначив розгляд справи по суті на 12.03.2024 року о 12:00 год.

Протокольною ухвалою від 12.03.2024 оголошено перерву у судовому засіданні до 20.03.2024 о 12:30.

Господарський суд ухвалою від 20.03.2024 подовжив розгляд справи до 25.03.2024 року о 12:30 год.

Представник позивача за первісним позовом в судове засідання з`явилась, брала участь у засіданні в режимі відеоконференції, підтримала заявлені позовні вимоги та заперечувала проти заявлених зустрічних позовних вимог.

Представник відповідача за первісним позовом в судове засідання не з`явився, про дату та час розгляду справи був повідомлений шляхом направлення ухвали суду до електронного кабінету, яка, згідно довідки, сформованої у системі «Діловодство спеціалізованого суду» доставлена 20.03.2021. Проте, відповідачем було заявлено клопотання про розгляд справи за його відсутністю з урахуванням матеріалів справи.

В ході розгляду справи судом встановлено, що відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, у відповідності до умов Закону України «Про правовий режим воєнного стану» зазнав відповідних змін і на час прийняття рішення уповноваженою особою, до якої перешли всі права та обов`язки військово-цивільної адміністрації є Мар`їнська міська військова адміністрація Покровського району Донецької області, з збереженням коду ЄДРПОУ та організаційно-правої форми. Вказане також підтверджується даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. За змістом Закону України «Про правовий режим воєнного стану», військові адміністрації населених пунктів здійснюють делеговані повноваження органів виконавчої влади, надані органам місцевого самоврядування законами України. Отже, суд здійснює розгляд справи, з урахування відповідних змін у діяльності органів влади у зв`язку з запровадженням воєнного стану в Україні.

Заслухавши присутнього представника позивача за первісним позовом, з`ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд, -

ВСТАНОВИВ:

06.05.2019 між Військовою цивільною адміністрацією міста Мар`їнка та села Побєда (замовник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗМК» (підрядник, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) укладено договір підряду №90.

Відповідно до п.1.1 договору, замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи з «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі Мар`їнського дошкільного навчального закладу №56 «Золотий ключик» за адресою: Донецька область, м.Мар`їнка, вул.Заводська, 14 (коригування)» на об`єкті.

Об`єкт ом є будівля Мар`їнського дошкільного навчального закладу №56 «Золотий ключик». Місце розташування об`єкта: 85600, Донецька область, Мар`їнський район м.Мар`їнка, вул.Заводська, 14 (п.1.2 договору).

Пунктом 1.4 договору передбачено, що цей договір набирає чинності з моменту отримання резолюції Європейського інвестиційного банку (тут і далі - ЄІБ) «без заперечень». У разі ненадання ЄІБ резолюції «без заперечень» договірні відносини вважаються такими, що не розпочинались. Жодна зі сторін не несе відповідальності за резолюцію ЄІБ.

Згідно з п.п.2.1, 2.2, 2.4 договору, підрядник розпочне виконання робіт після набрання чинності цього договору за наявності резолюції «без заперечень» ЄІБ та необхідних дозвільних документів. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2). Строки виконання робіт за цим договором не можуть змінюватись.

Договірна ціна складає: а) сума без ПДВ: 3 666 665,00 (три мільйони шістсот шістдесят шість тисяч шістсот шістдесят п`ять) грн. 83 коп.; б) ПДВ у сумі 733 333,00 (сімсот тридцять три тисячі триста тридцять три грн 00коп). Разом (сума рядків а і б): 4 399 999,00 (чотири мільйони триста дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) грн 00коп. Договірна ціна є додатком (додаток №1) до цього договору. Договірна ціна є твердою (п.3.1 договору). Договірна ціна є істотною умовою договору і не може змінюватися, окрім випадків, передбачених ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п.3.2 договору). Порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно положень ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (п.3.3 договору).

Розділом 4 договору визначено права та обов`язки сторін, зокрема замовник має право: вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень (п.4.1.4); вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору (п.4.1.8). Замовник зобов`язаний, зокрема прийняти від підрядника в установленому порядку виконані роботи та оплатити їх у разі прийняття (п.4.2.2); негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі (п.4.2.3).

Підрядник має право, зокрема: зупиняти роботу у разі невиконання замовником своїх зобов`язань за договором, що призвело до ускладнення або до неможливості виконання підрядником робіт (п.4.3.2); вимагати виплату передплати у порядку встановленому договором (п.4.3.3). Підрядник зобов`язаний, зокрема: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором (п.4.4.1); нести відповідальність за якість виконаних робіт, застосовуваних матеріалів, устаткування (п.4.4.9); своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини (п.4.4.10); відшкодовувати відповідно до законодавства та договору завдані замовнику збитки (п.4.4.11).

Відповідно до п.п.7.2, 7.4 договору, забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює підрядник. Він зобов`язаний узгоджувати із замовником постачальників матеріалів та устаткування. Підрядник зобов`язаний усувати недоліки в роботах, матеріалах, устаткуванні, виявлені замовником, відповідними державними органами, архітектурним наглядом в строки, визначені актами перевірок, вказівок та приписів, та інформувати замовника.

Пунктом 9.1 договору передбачено, що замовник за актом передає підряднику об`єкт та всю супроводжувальну документацію протягом 2 (двох) робочих днів з дня набрання чинності договором.

Підрядник буде повідомляти замовника про виникнення обставин, що загрожують виконанню договору невідкладно з моменту їх виникнення. Замовник протягом 3 (трьох) днів з дня одержання повідомлення від підрядника надасть йому відповідь щодо прийнятих рішень та намічених заходів (п.9.4 договору).

Згідно з п.11.1 договору, порядок та строки фінансування за цим договором визначаються постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва», умовами цього договору та узгодженим сторонами планом фінансування виконаних робіт (додаток №3), який є невід`ємною частиною договору. План фінансування виконаних робіт складається з урахуванням календарного графіку виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Пунктом 12.1 договору передбачено, що оплата за підряд відбувається шляхом авансу і поточних платежів. Проміжні розрахунки за виконані роботи здійснюються замовником в межах не більше як 95 (дев`яносто п`яти) відсотків від їх загальної вартості за договірною ціною на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт (Форми КБ-2в), довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), та/або підписаних актів приймання-передачі обладнання і рахунку на оплату. Акти приймання виконаних будівельних робіт (Форми КБ-2в), довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3), акти приймання-передачі обладнання підписуються замовником за наявності у нього всіх необхідних виконавчих документів. Підрядник надає разом із формами КБ-2в, КБ-3 (у 4-х примірниках) замовнику до 25 числа поточного місяця на паперових та магнітних носіях документи, що підтверджують виконання робіт, всю необхідну виконавчу документацію (сертифікати на застосовані матеріали, паспорти на конструкції та обладнання, акти на приховані роботи, документи, що підтверджують фактичні витрати на відрядження, та ін.), відомість ресурсів, яка підписана головним бухгалтером та керівником підприємства та підтверджена печаткою, а також реєстр накладних застосованих матеріалів і устаткування із зазначенням вартості, завірений підписом керівника і печаткою.

Акти приймання виконаних робіт приймаються замовником по мірі виконання робіт (п.12.1.1 договору).

Перед початком робіт замовник сплачує підряднику попередню оплату (аванс) для виконання будівельно-монтажних робіт у розмірі, що не перевищує 30% від загального річного обсягу робіт, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (аванс надається на 3 місяці з моменту виплати) (п.12.2 договору).

Відповідно до п.12.5, 12.6 договору, кінцеві розрахунки між замовником та підрядником у розмірі 5 (п`яти) відсотків від договірної ціни здійснюються у термін до 45 (сорока п`яти) календарних днів після реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт, по усіх складових вартості робіт, розрахованих у договірній ціні, підтверджених відповідними документами. У разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт, які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строків, визначених замовником. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може попередити підрядника про порушення ним своїх зобов`язань, і, якщо підрядник без затримки не вжив необхідних заходів для виправлення ситуації, усуне недоліки своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок підрядника (п.13.2 договору).

Згідно з п.п.17.1, 17.4 договору, зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнень його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною договору. Внесення змін до договору відбувається виключно з урахуванням ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Цей договір вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ «без заперечень» і діє до 31.12.2019 року, а у частині виконання зобов`язань сторін до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п.18.1 договору).

Договірна ціна на капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі Мар`їнського дошкільного навчального закладу №56 «Золотий ключик» за адресою: Донецька область, м.Мар`їнка, вул.Заводська, 14 (коригування), що здійснюється у 2019 році, та є додатком №1 до договору №90 від 06.05.2019 складає 4399,99900тис.грн.

Додатком №2 до договору №90 від 06.05.2019 визначено календарний графік виконання робіт, відповідно до якого тривалість робіт складає 6 місяців та включає: внутрішні роботи (монтаж підвісної стелі, демонтаж/монтаж вікон, дверей, оздоблення стін), роботи з улаштування даху будівлі, роботи з утеплення стін, встановлення відливів, улаштування відкосів, ганків, відмостки.

Згідно з планом фінансування виконаних робіт, який є додатком №3 до договору №90 від 06.05.2019 загальна суму виконаних робіт складає 4 399 999,00грн, в тому числі ПДВ в сумі 733 333,17грн, авансовий платіж складає 1 319 999,70грн.

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку загальна вартість об`єкту будівництва складає 4399,99900тис.грн.

Додатком №5 до договору №90 від 06.05.2019 є пакт ТОВ «ЗМК» про згоду англійською та українською мовою.

Додатковою угодою №1 від 24.05.2019 до договору №90 від 06.05.2019 сторони внесли зміни до розділу 3.1 договору та виклали його у наступній редакції: « 3.1.Договірна ціна складає: а) сума без ПДВ: 3 666 665,83 (три мільйони шістсот шістдесят шість тисяч шістсот шістдесят п`ять грн. 83 коп.); б) ПДВ у сумі 733 333,17 (сімсот тридцять три тисячі триста тридцять три грн 17коп). Разом (сума рядків а і б): 4 399 999,00 (чотири мільйони триста дев`яносто дев`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять) грн 00коп. Договірна ціна є додатком (додаток №1) до цього договору. Договірна ціна є твердою».

Додатковою угодою №2 від 25.09.2019 до договору №90 від 06.05.2019 сторони внесли зміни до розділу 18.1 та виклали у наступній редакції: « 18.1. Цей договір вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ «без заперечень» і діє до 31.12.2020 року, а у частині виконання зобов`язань сторін до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.».

Враховуючи зазначене, до додатків №2 та №3 внесено відповідні зміни, зокрема згідно календарного графіку робіт (додаток №2) виконання робіт продовжено на 3 місяці 2020 року, планом фінансування виконаних робіт (додаток №3) визначено, що поточні платежі здійснюватимуться у 2020 році кожного місяця в сумі 1 026 666,43грн за два місяці та 1 026 666,44грн за третій місяць виконання робіт.

Додатковою угодою №3 від 28.05.2020 до договору №90 від 06.05.2019 сторони внесли зміни до розділу реквізитів сторін, у зв`язку зі зміною банківських реквізитів сторін.

У зв`язку зі зміною погодних умов, що призвели до неможливості виконати роботи, сторони домовилися внести зміни у додаток №2 «Календарний графік виконання робіт» договору №90 від 06.05.2019, виклавши його в новій редакції, про що між сторонами укладено додаткову угоду №4 від 22.07.2020.

Згідно зі зміненим календарним графіком виконання робіт з капітального ремонту (термомодернізації) будівлі Мар`їнського дошкільного навчального закладу №56 «Золотий ключик» мало бути здійснено у період з жовтня 2019 по вересень 2020, а саме: жовтень- грудень 2019 - внутрішні роботи (демонтаж/монтаж вікон, дверей, улаштування відкосів); березень-червень 2020 - роботи з улаштування даху будівлі; березень-вересень 2020 - роботи з утеплення стін, встановлення відливів, улаштування відкосів, ганків, відмостки.

На виконання умов договору, позивачем за первісним позовом складено довідку про вартість виконаних робіт за жовтень 2020, акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат до акту та рахунок на оплату на суму 278 382,00грн.

Вказані довідка та акт не підписані збоку замовника.

ТОВ «ЗМК» звернулось до Військово-цивільної адміністрації міста Мар`їнка та села Побєда з претензією за вих.№67 від 20.10.2020 про оплату заборгованості за договором підряду №90 від 06 травня 2019 року, в якій просив протягом 7 (семи) днів: підписати та направити підряднику отримані первинні документи за фактично виконані роботи за жовтень 2020 року для належного ведення бухгалтерського та податкового обліків; здійснити розрахунки за фактично виконані роботи за договором підряду №90 від 06 травня 2019 року та погасити заборгованість у розмірі 278 382,00грн.

Несплата відповідачем за первісним позовом заборгованості в сумі 278 382,00грн за договором підряду №90 від 06 травня 2019 року за фактично виконані роботи у жовтні 2020 стала підставою для звернення позивача за первісним позовом до суду.

Відповідач за первісним позовом, в свою чергу, скористався своїм правом на подання зустрічної позовної заяви про стягнення заборгованості в сумі 1 958 064,62 грн., з яких: 1 028361,04 грн. збитки; 929 703,58 грн. заборгованість за невиконані/неналежно виконані роботи за договором підряду №90 від 06.05.2019.

В підтвердження заявлених вимог відповідачем за первісним позовом долучено до матеріалів зустрічної позовної заяви копії наступних документів: договору підряду №90 від 06.05.2019, з додатками та додатковими угодами, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за лютий 2020, за травень 2020 за липень 2020; актів №1, №2, №3, №4 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2020, за травень 2020, за липень 2020; підсумкової відомості ресурсів за лютий 2020, за травень 2020, за липень 2020; розрахунки загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на ремонтні роботи; акту обстеження пошкоджень приміщення, внаслідок неякісно виконаних робіт від 28.05.2020; листів ВЦА від 01.06.2020 №11-08/890, від 03.06.2020 №11-08/910-1, від 05.06.2020 №11-08/929; претензії від 18.06.2020 №09-08/998-1; лист ФОП Астахова А.В. від 19.06.2020; акту №1 виявлення недоліків та дефектів від 11.08.2020; листа інженера технічного нагляду Астахова А.В. від 22.09.2020; актів обстеження виконаних робіт покрівлі ДНЗ №56 «Золотий ключик» від 22.09.2020, від 02.11.2020; листа Приватного підприємства «Будівельна проектно-експертна компанія» вих.№125 від 13.10.2020; претензійних листів ВЦА від 20.10.2020 №08-11/1627 та від 15.12.2020 №11-08/1850; відповіді ТОВ «ЗМК» №17/12 від 17.12.2020 на претензійний лист від 15.12.2020 №11-08/1850; висновку експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №7221-7222 за результатами проведення судового будівельно-технічного дослідження від 02.11.2020.

Так, 28.05.2020 комісією у складі заступника керівника з житлово-комунальних питань, провідного спеціаліста інженера-землевпорядника, спеціаліста 1 категорії юрисконсульта, спеціаліста 1 категорії з проведення публічних (державних) закупівель, економіста, спеціаліста 1 категорії з питань будівництва, завідувача ДНЗ №56 «Золотий ключик», інженера технічного нагляду та представника підрядника, директора ТОВ «ЗМК» проведено обстеження пошкоджень приміщень, внаслідок неякісно виконаних робіт, про що складено акт. Відповідно до зазначеного акту були виявлені пошкодження через проникнення атмосферних опадів в приміщення ДНЗ та надано підряднику строк до 28.06.2020 усунути виявлені пошкодження за власні коштів та надати гарантійний лист.

Військово-цивільна адміністрація міста Мар`їнка та села Побєда Мар`їнського району Донецької області (далі - ВЦА) листом від 01.06.2020 №11-08/890 звернулась до ТОВ «ЗМК», в якому повідомила про виявлення порушення технології виконання будівельних робіт, а саме незабезпечення захисту приміщень ДНЗ №56 від атмосферних опадів, що призвело до більшого пошкодження внутрішніх приміщень, в яких був проведений капітальний ремонт та просила надати представника 02.06.2020 для включення його до складу комісії з виявлення пошкоджень.

Листом від 03.06.2020 №11-08/910-1 ВЦА звернулась до ТОВ «ЗМК», в якому повідомила підрядника про проведення перевірки об`єкту робіт та складення акту обстеження приміщень, внаслідок неякісно виконаних робіт, зазначивши, що підрядник не звернув увагу на вимоги комісії, зазначені в акті від 28.05.2020 та при продовжені робіт на покрівлі знову була порушена технологія не забезпечено захист приміщень ДНЗ від атмосферних опадів, а також вимагала у термін до 05.06.2020 надати гарантійний лист та чіткий графік усунення виявлених порушень за власні кошти.

ВЦА звернулась до ТОВ «ЗМК» з листом від 05.06.2020 №11-08/929, в якому вимагала у термін до 10.06.2020 надати гарантійний лист та чіткий графік усунення виявлених пошкоджень за власні кошти, зазначивши, що в іншому випадку буде залучено незалежного експерта для визначення об`єму пошкоджень та суми нанесених збитків.

ВЦА звернулось з претензією від 18.06.2020 №09-08/998-1 до ФОП Астахова А.В, в якій вимагало, на виконання умов договору про надання послуг з технічного нагляду за об`єктом, здійснювати контроль за будівельним об`єктом щодня, ретельно перевіряти якість та кількість виконаних будівельних робіт згідно проекту та технології будівництва.

11.08.2020 інженером технічного нагляду складено акт №1 виявлення недоліків та дефектів на об`єкті, відповідно до якого виявлено наступні дефекти: недотримання кута нахилу покрівлі на площі близько 48% відсотків виконаних робіт; необхідність виконати роботи з виправлення кута нахилу покрівлі з приведенням його до вимог проекту та будівельних норм; строк усунення недоліків найкоротший термін (20 серпня 20 вересня 2020 року).

Про виявлені дефекти інженер технічного нагляду листом від 22.09.2020 повідомив ВЦА.

22.09.2020 комісією проведено обстеження ділянок покрівлі дитячого навчального закладу №56 «Золотий ключик», про що складено акт. Під час обстеження виявлено, що при проведенні робіт з покрівлі ДНЗ підрядником була порушена технологія виконання будівельних робіт, а саме: не дотримано кут нахилу покрівлі, що може призвести в наступному до протікання покрівлі, у зв`язку з чим зобов`язано підрядника ТОВ «ЗМК» надати гарантійний лист щодо усунення виявлених дефектів з вини підрядника за власні кошти та усунути виявлені дефекти на раніше виконаних ділянках до 05.10.2020.

Листом за вих.№22/09-1 від 22.09.2020 ТОВ «ЗМК» звернулось до ВЦА, в якому просило розглянути питання щодо внесення до проекту корегувань конструктивного даху будівлі, з метою якісного проведення подальших робіт та довготривалого використання відремонтованого даху будівлі.

Також, листом за вих.№22/09-2 від 22.09.2020 ТОВ «ЗМК» звернулось до ВЦА, в якому повідомило про призупинення проведення подальших робіт, у зв`язку з неприйняттям замовником акту приймання-передачі виконаних робіт за вересень 2020 до пояснення причин такого неприйняття. Вказаний лист отримано ВЦА 23.09.2020.

ТОВ «ЗМК» листом за вих.№05/10-1 від 05.10.2020 звернулось до ВЦА, в якому повідомив про призупинення проведення подальших робіт на об`єкті до пояснення замовником причин не підписання акту та у зв`язку з відсутністю обігових коштів, зазначивши, що 22.09.2020 після виконання окремої частини обсягу робіт (утеплення частини даху будівлі в осях 2-4Д-Ж) та її перевірки, а також усунення виявлених окремих недоліків, підготовлено та надано для підпису акт приймання передачі виконаних робіт за вересень 2020.

Приватне підприємство «Будівельна проектно-експертна компанія» у відповідь на лист ВЦА від 22.09.2020 №08-07/1486-1 щодо доцільності внесення змін до проекту «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі Мар`їнського дошкільного навчального закладу №56 «Золотий ключик» за адресою: Донецька область, м.Мар`їнка, вул.Заводська, 14 (коригування)» повідомило, що при виконанні покрівельних робіт була демонтована вся площа покрівельного килиму, включно гідроізоляційний прошарок, площа відкритого даху не була захищена від атмосферних опадів, що призвело до значного замокання та руйнування внутрішніх оздоблювальних робіт 2-го поверху. При аналізі результатів обстеження встановлено, що утеплювач отримав значні пошкодження та руйнування, у зв`язку з чим подальше використання утеплювача IZOVAT-100 неможливе та не відповідає діючим вимогам ДБН через те, що він тривалий час накопичував вологість при недбалому зберіганні, внаслідок чого втратив щільність.

ВЦА претензійним листом від 20.10.2020 №08-11/1627 звернулась до підрядника, в якому вимагала за власні кошти усунути недоліки, що виникли внаслідок відхилення від проектної документації строком до 02.11.2020, попередивши про право замовника відмовитись від договору та відшкодування завданих збитків (лист вих.№125 від 13.10.2020).

Інженер технічного нагляду Астахов А.В. листом від 23.10.2020 повідомив, що підрядником не усунуто дефекти та роботи на об`єкті призупинені.

02.11.2020 комісією відповідача за первісним позовом проведено обстеження виконаних робіт покрівлі, про що складено акт, за результатами якого встановлено, що підрядником порушено вимоги ДБН А.3.1-5:2016 в організації виконання робіт, а саме розбирання ділянок покрівлі без наступного проведення будівельних робіт та захисту від атмосферних опадів, що призвело до затоплення об`єкту, у зв`язку з чим зроблено висновок про необхідність термінового проведення ремонтних робіт на відкритій ділянці покрівлі (тимчасова покрівля з шиферу) та виділення коштів на заходи з ліквідації надзвичайної ситуації в ДНЗ №56.

З метою встановлення відповідності підрядних робіт тим, що зазначені в КБ-2в до договору підряду від 06.05.2019 №90 та вартості ремонтно-відновлювальних робіт внаслідок залиття приміщень замовник звернувся до Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України із заявою про призначення будівельно-технічного дослідження по об`єкту ДНЗ №56.

За результатами проведення судового будівельно-технічного обстеження Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України надано висновок експерта №7221-7222 від 02.11.2020, відповідно до якого фактично виконані роботи частково не відповідають тим, що зазначені в КБ-2в договору підряду від 06.05.2019 №90 та вартість ремонтно-відновлювальних робіт в наслідок залиття приміщень ДНЗ №56 «Золотий ключик» складає 1 028 361,04грн, у т.ч. ПДВ.

ВЦА звернулась до ТОВ «ЗМК» з претензійним листом від 15.12.2020 №11-08/1850, в якому вимагала від підрядника виконати свої зобов`язання за договором належним чином та перерахувати замовнику суму заподіяної шкоди в розмірі 1 028 361,04грн; 0,1% від вартості не виконаних робіт у сумі 211 126,44грн; штраф у розмірі 7% від вартості робіт, виконання яких прострочено в сумі 175 938,85грн; банківську гарантію на суму 219 999,95грн; залишок не використаного матеріалу, який становить 508 580,71грн.

У відповідь на вказаний претензійний лист ТОВ «ЗМК» не погодилось із заявленими вимогами зазначаючи, що вимоги щодо заподіяної матеріальної шкоди в сумі 1 028 361,04грн, яка ґрунтується на висновку експерта, складеного за результатами експертизи, проведеної без участі підрядника свідчить про її нікчемність, крім того ненадання самого висновку може свідчити про його відсутність; застосування будь-яких штрафних санкцій є безпідставним, оскільки зупинення робіт пов`язане з порушенням замовником зобов`язань щодо прийняття виконаних робіт, відсутності переліку можливих недоліків та несвоєчасною оплатою виконаних робіт, у зв`язку з чим відкликання банківської гарантії в сумі 219 999,95грн теж безпідставне; щодо невикористаної частини авансу в сумі 508 580,71грн, то вказані кошти використані на придбання будівельних матеріалів та виконання робіт, матеріали які не були використані знаходяться на місці проведення робіт (лист вих.№17/12-1 від 17.12.2020).

Не забезпечення позивачем за первісним позовом захисту приміщень об`єкту робіт від атмосферних опадів, що призвело до потрапляння опадів до приміщення та пошкодження майна, внаслідок чого було завдано збитки на суму 1 028 631,04грн, а також невиконання будівельних робіт на суму 64 888,21грн та неналежне виконання робіт на суму 864 815,37грн стало підставою для звернення відповідача за первісним позовом із зустрічним позовом.

Дослідивши матеріали справи на підставі приписів чинного законодавства, суд виходить з наступного.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч.4 ст.879 ЦК України).

За умовами договору оплата виконаних робіт здійснюється шляхом авансу та поточних платежів в межах 95% загальної вартості за договірною ціною, при цьому кінцеві розрахунки у розмірі 5% від договірної ціни здійснюються у термін до 45 календарних днів після реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Проміжні розрахунки здійснюються замовником на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, та/або підписаних актів приймання-передачі обладнання і рахунку на оплату, разом з якими підрядник надає замовнику до 25 числа поточного місяця всю необхідну виконавчу документацію (сертифікати на застосовані матеріали, паспорти на конструкції та обладнання, акти на приховані роботи, документи, що підтверджують фактичні витрати на відрядження, та ін.), відомість ресурсів, яка підписана головним бухгалтером та керівником підприємства та підтверджена печаткою, а також реєстр накладних застосованих матеріалів і устаткування із зазначенням вартості, завірений підписом керівника і печаткою.

Позивач за первісним позовом в підтвердження виконання робіт за договором надав відповідачу за первісним позовом: довідку про вартість виконаних робіт та витрати за жовтень 2020 на суму 278,38200тис.грн, акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року на суму 278 382,00грн, підсумкову відомість ресурсів, а також рахунок на оплату №74 від 20 жовтня 2020 на суму 278 382,00грн.

Зазначені акти та довідка про вартість виконаних робіт не підписані збоку замовника.

Не підписання вказаних документів та неоплата робіт обґрунтовано відповідачем за первісним позовом тим, що ТОВ «ЗМК» не виконував у жовтні 2020 робіт на об`єкті, а виконані роботи є неякісними, крім того матеріали позову не містять документів виконавчої документації за жовтень, до того ж вказані довідка та акт не містять будь-яких посилань на відмову замовника від їх підписання та є недійсними.

Позивач за первісним позовом у відповіді на відзив зазначає, що у вересні та жовтні 2020 ним проводились ідентичні роботи, які були проведені у лютому, травні та липні 2020 з облаштування іншої частини покрівлі об`єкту, роботи у вересні 2020 проводились з урахуванням недоліків зазначених інженером, при цьому вказані роботи були прийняті відповідачем за первісним позовом у формі мовчазної згоди.

Додатково в наданих поясненнях ТОВ «ЗМК» зазначено, що у вересні 2020 фактичні будівельні роботи припинились та 22.09.2020 відповідачу було вручено лист щодо передання акту за вересень 2020, а також сформовано акт за жовтень з урахуванням бухгалтерського обліку.

З матеріалів справи вбачається, що позивач за первісним позовом звернувся до відповідача за первісним позовом з листом за вих.№22/09-2 від 22.09.2020 ТОВ «ЗМК, в якому повідомив про призупинення проведення подальших робіт, у зв`язку з неприйняттям замовником акту приймання-передачі виконаних робіт за вересень 2020 до пояснення причин такого неприйняття.

Припинення робіт у вересні підтверджується самим позивачем за первісним позовом, а також Загальним журналом робіт №7, який містить відомості про виконання робіт, зокрема 22.09.2020 представником позивача зазначено про призупинення робіт на об`єкті, будь-які інші відомості після вказаної дати відсутні.

З графіку виконання робіт, який змінено додатковою угодою №4 від 22.07.2020, вбачається, що у період з жовтня 2019 по вересень 2020 мають бути проведені наступні роботи: жовтень- грудень 2019 - внутрішні роботи (демонтаж/монтаж вікон, дверей, улаштування відкосів); березень-червень 2020 - роботи з улаштування даху будівлі; березень-вересень 2020 - роботи з утеплення стін, встановлення відливів, улаштування відкосів, ганків, відмостки.

Матеріали справи не містять доказів в підтвердження укладення між сторонами угоди щодо зміни вказаного графіку, у зв`язку з чим кінцевим строком виконання робіт є вересень 2020.

Виходячи із зазначеного будь-які роботи у жовтні 2020 підрядником не здійснювались, що підтверджується наявними в матеріалах справи документами. До того ж, судом звернуто увагу, що роботи, які, як вказує позивач за первісним позовом, стосувались другого етапу робіт з улаштування даху будівлі. Проте, ці роботи повинні були бути закінчені у червні 2020 року.

Згідно з умовами договору разом з актами, довідкою та рахунком на оплату підрядник зобов`язаний надавати виконавчу документацію замовнику, при цьому матеріали справи не містять сертифікати на застосовані матеріали, паспорти на конструкції та обладнання, акти на приховані роботи, документи, що підтверджують фактичні витрати на відрядження, а також реєстр накладних застосованих матеріалів і устаткування із зазначенням вартості, завірений підписом керівника і печаткою. Також, позивач за первісним позовом не підтвердив формування ним податкових накладних, які можуть свідчити про факт виконання робіт.

Відсутність вказаних документів ставить під сумнів виконання будь-яких робіт, їх об`єм та витрати, що підлягають оплаті, навіть в умовах наявності припущень що роботи зазначені в акті за жовтень 2020, могли бути проведені у вересні 2020.

Відповідно до ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово наголошував на необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи.

Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Близький за змістом правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17.

Таким чином, ураховуючи принципи змагальності, диспозитивності, рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, саме на позивача покладається обов`язок довести, виконання робіт їх обсяг та вартість.

Проте всупереч викладеному матеріали справи не містять доказів в підтвердження виконання робіт за договором підряду №90 від 06.05.2019 у жовтні 2020 в розмірі 278 382,00грн, у зв`язку з чим підстави для стягнення вказаної суми з відповідача за первісним позовом відсутні.

Щодо вимоги відповідача про визнання недійсними акту приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт за жовтень 2020, викладеної у відзиві, суд зазначає наступне.

За змістом ст.165 Господарського процесуального кодексу у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову щодо обставин на яких грунтуються позовні вимоги, при цьому за своєю правовою природою відзив не може містить окремих позовних вимог.

Вимога відповідача, висунута у візові на первісний позов, щодо визнання недійсними акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт за жовтень 2020 є окремою вимогою позовного характеру, у зв`язку з чим не може бути розглянута судом в межах первісного позову, тому підстави для розгляду вказаної вимоги відсутні.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку у задоволенні позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗМК» до Мар`їнської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області про стягнення заборгованості в сумі 278 382,00 грн відмовити.

Відповідно до вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати залишаються за позивачем.

У зустрічній позовній заяві позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом заборгованість в сумі 1 958 064,62 грн., з яких: 1 028 361,04 грн. збитки; 64 888,21грн фактично невиконані роботи та 864 815,37грн 48% неналежно виконаних робіт.

Заявлені збитки у сумі 1 028 361,01грн обґрунтовані незабезпеченням позивачем за первісним позовом захисту приміщень об`єкту робіт від атмосферних опадів, що призвело до потрапляння опадів до приміщення та пошкодження майна.

Відповідно до ч.2 ст.883 ЦК України за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Пунктами 4.4.11, 5.1 договору передбачено, що підрядник зобов`язаний відшкодувати відповідно до законодавства завдані замовнику збитки. Підрядник несе ризик знищення або пошкодження об`єкта з урахуванням робіт, виконаних субпідрядниками, з початку їх виконання до затвердження акту про прийняття в експлуатацію об`єкта, окрім випадку випадкового знищення та пошкодження об`єкту за обставин непереборної сили.

Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено (ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України).

Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України).

Під збитками розуміються втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі (ч.3 ст.22 Цивільного кодексу України).

Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (ч.1 ст.1166 Цивільного кодексу України).

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявність шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина боржника.

Мар`їнська міська військова адміністрації зазначає, що внаслідок незабезпечення відповідачем за зустрічним позовом захисту приміщень об`єкту від атмосферних опадів сталося залиття об`єкту робіт, у зв`язку з чим було пошкоджено майно та завдано збитків на суму 1 028 361,01грн.

Як вбачається з документів, наявних в матеріалах справи, з метою виконання капітального ремонту об`єкту Мар`їнського дошкільного навчального закладу №56 «Золоти ключик» сторони визначили початок та закінчення робіт календарним графіком виконання робіт, в подальшому до вказаного графіку були внесені відповідні зміни.

Так, зокрема роботи з улаштування даху будівлі мали бути, згідно додаткової угоди №2 від 25.09.2019, розпочаті у першому місяці 2020 та закінчені у місяці-2 2020, згідно додаткової угоди №4 від 22.07.2020, розпочаті у березні 2020 та завершені у червні 2020, при цьому, враховуючи, що додаткова угода була укладена у липні 2020 всі роботи з улаштування даху будівлі мали бути закінчені станом на дату її укладення, тобто у червні 2020.

З листів інженера з технічного нагляду вбачається, що ним неодноразово були зроблені зауваження та вказівки щодо виявлених дефектів, в тому числі щодо недотримання кута нахилу покрівлі та розбирання ділянок покрівлі без наступного проведення будівельних робіт та захисту від атмосферних опадів, проте вони не були усунуті підрядником.

В додаткових поясненнях відповідач за зустрічним позовом зазначає, що після отримання зауважень інженера по технічному нагляду, ним були виконані роботи з урахуванням недоліків, зокрема позивачем здійснювалось накриття даху плівкою, однак через рівну поверхню здійснити повний захист не було можливим з технічної точки зору. В ході розгляду справи представник позивача погодився з тим, що кут нахилу був невірний та підрядником було усунуто зазначений недолік, проте роботи за результатами усунення недоліків не були прийняті інженером з нагляду, крім того, навіть в умовах усунення недоліків щодо кута, відбулось повторне затоплення приміщення у червні, що ставить під сумнів відповідність проведених робіт встановленим нормативам та усунення причин, які сприяли потраплянню опадів у приміщення.

Вказане свідчить про обізнаність відповідача за первісним позовом з фактом недотримання кута нахилу, що могло призвести до потрапляння до приміщення об`єкту опадів та невжиття належних заходів щодо виправлення вказаного недоліку, оскільки мало місце затоплення приміщення.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем за первісним позовом 28.05.2020 проведено обстеження пошкоджень приміщень, внаслідок неякісно виконаних робіт, про що складено акт, відповідно до якого у результаті проникнення атмосферних опадів в приміщення ДНЗ були виявлені пошкодження, спричинені незабезпеченням підрядником захисту приміщень та зобов`язано підрядника усунути виявлені пошкодження за власні кошти до 28.06.2020, вказаний акт складено та підписано, зокрема представником ТОВ «ЗМК», без заперечень.

Факт потрапляння опадів до приміщень об`єкту робіт підтверджується, також, листом 7 Державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Донецькій області №50 0007 01-2827/50 0007 від 26.11.2021, відповідно до якого було оперативним складом було відкачано з покрівлі будівлі близько 3м3 води.

Матеріали справи не містять будь-яких доказів в підтвердження усунення виявлених пошкоджень за рахунок підрядника.

За змістом відзиву на зустрічну позовну заяву ТОВ «ЗМК» зазначає, що оскільки проектно-кошторисною документацією були передбачені внутрішні роботи підрядник в ході їх виконання усунув би всі наявні замокання, які виникли. Тобто, з викладеного вбачається, що підрядником не вживались заходи щодо усунення пошкоджень, завданих атмосферними опадами.

При цьому, відповідно до календарного графіку виконання робіт внутрішні роботи мали були проведені підрядником у жовтні-грудні 2019, тобто до початку виконання робіт з улаштування даху будівлі, що суперечить твердженню позивача за первісним позовом.

Під час експертного дослідження стану конструкції крівлі експертом встановлено, що під час розкриття покрівельного матеріалу на об`єкті встановлено проникнення вологи під покрівельний матеріал та, як наслідок накопичення вологи у теплоізоляційних плитах та бетонній стяжці, що свідчить про порушення державних нормативно-правових актів у галузі будівництва під час проведення будівельних робіт.

Відповідно до ст.841 ЦК України підрядник зобов`язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

Виходячи із зазначеного та беручи до уваги, що саме на підрядника покладено обов`язок щодо організації проведення робіт та саме він має вживати всіх заходів для збереження об`єкту робіт, неналежне вжиття підрядником заходів в частині виправлення куту нахилу, захисту приміщень від атмосферних опадів, заміни покрівельного матеріалу, який намок, з метою уникнення проникнення вологи у приміщення ДНЗ свідчить про наявність вини відповідача за первісним позовом у залитті приміщення дитячого садку.

Внаслідок залиття приміщень садку встановлено різного роду пошкодження у 23 приміщеннях садочку, а саме: у спальнях, ігрових кімнатах, роздягальнях, сходовій клітини, туалеті, коридорах, підсобному приміщенні, інших кімнатах. За змістом експертизи вартість ремонтно-відновлювальних робіт в наслідок залиття приміщень ,з урахуванням вартості матеріалів, на момент проведення експертизи, складає 1 028 361,04грн, що підтверджується висновком експерта №7221-7222 від 02.11.2020.

Отже, враховуючи викладене, майнова шкода завдана позивачу за зустрічним позовом підтверджується наявними в матеріалах справи документами.

Так, відповідно до додатку №2 «Договірна ціна» до будівельно-технічної експертизи, вартість ремонтно-відновлювальних робіт по об`єкту складає 856,96853тис.грн (без урахування ПДВ в сумі 171,39351тис.грн), що включає в себе 684,32794тис.грн прямих витрат, з яких: 387,56801тис.грн заробітна плата, 294,22194тис.грн вартість матеріальних ресурсів, 2,53799тис.грн вартість експлуатації будівельних машин і механізмів, 128,89625тис.грн загально виробничі витрати; 37,04293 прибуток, 6,70041 кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій. Розширений перелік робіт та їх вартість, викладено у локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 на вартість ремонтно-відновлювальних робіт по об`єкту, який міститься в матеріалах справи.

Заперечення ТОВ «ЗМК» щодо висновку експерта фактично зводяться до того, що вона проведена без участі представника відповідача за первісним позовом та інженера технічного нагляду, без обстеження об`єкту безпосередньо експертом.

Зі змісту висновку експерта №7221-7222 від 02.11.2020 вбачається, що дослідження проведено методом візуального огляду, вимірів фактично виконаних об`ємів робіт, фотографування та співставлення з вимогами нормативних документів, при цьому описи та розрахунки виконані у лабораторії судових інженерно-технічних видів досліджень.

Візуальний огляд нерухомості це процедура, технічне обстеження будівель й споруд завдяки якій відбувається складання візуальної характеристики всіх конструкцій за зовнішніми ознаками.

Застосування вказаного методу під час дослідження об`єкту свідчить про перебування експерта безпосередньо на об`єкті виконання робіт, доказів протилежного відповідачем не надано.

Суд зауважує, що експерт є особою, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи та проведення дослідження такою особою не зумовлює необхідність безпосередньої присутності представників підрядника та інженера з технічного нагляду, у зв`язку з чим вказане не може бути підставою для неприйняття результату дослідження, викладеного у висновку експерта.

Виходячи з викладеного підстави для неприйняття висновку експерта Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №7221-7222 за результатами проведення судового будівельно-технічного дослідження від 02.11.2020, в якості доказу, відсутні.

Позивачем за зустрічним позовом у поданих до суду клопотаннях зазначено, що об`єкт, в якому Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗМК» робили підрядні роботи повністю знищено, проте докази в підтвердження викладеного ним не надано.

Суд враховує, що основна мета застосування такого способу захисту цивільних прав, як відшкодування збитків, полягає у відновленні майнової сфери потерпілої особи, а в разі неможливості такого відновлення у компенсації спричинених правопорушенням негативних наслідків, у зв`язку з чим завдані майну відповідача збитки мають бути відшкодовані, навіть в умовах знищення об`єкту, у якості компенсації особою, яка їх завдала, тобто відповідачем за зустрічним позовом.

Також, позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача суму заборгованості за фактично невиконані роботи в розмірі 64 888,21грн, посилаючись на те, що виконані підрядником роботи не відповідають тим, що зазначені в актах КБ-2в, а саме не виконано примикання примикань висотою 400мм з рулонних покрівельних матеріалів до цегляних стін та парапетів, встановлення генераторів (флюгарок), що підтверджується висновком експерта.

Відповідач за зустрічним позовом зазначає, що вказаний висновок є помилковим, оскільки всі роботи були прийняті інженером з технічного нагляду, що відображено в журналі робіт, крім того здійснення огляду виконаних робіт здійснено без присутності представників підрядника та інженера, внаслідок чого було зроблено помилкові висновки їх невідповідності проектній документації.

В підтвердження викладеного ТОВ «ЗМК» не надано будь-яких документів, наявний в матеріалах справи загальний журнал №7, в якому відображено хід робіт у період 29.11.2019 по 04.09.2020 не містить записів щодо виконання примикання примикань висотою 400мм з рулонних покрівельних матеріалів до цегляних стін та парапетів, а також встановлення генераторів (флюгарок), що спростовує твердження про відображення їх в журналі. До того ж вказаний журнал є внутрішнім документом та зазначені в ньому записи не підтверджують виконання таких робіт без їх відображення в актах приймання робіт, довідках про вартість виконаних робіт та виконавчої документації.

З висновку експерта вбачається, що невиконання примикання примикань висотою 400мм з рулонних покрівельних матеріалів до цегляних стін та парапетів, встановлення генераторів (флюгарок) виявлено шляхом співставлення актів КБ-2в №1 від 05.02.2020, №б/н за травень 2020, №3 від 14.07.2020 та №4 від 27.07.2020 виконаних будівельних робіт та замірів фактично виконаних робіт, що відображено в таблиці, наведеній у висновку.

Докази виконання вказаного переліку робіт матеріали справи не містять, посилання відповідача за зустрічним позовом на те, що виконані за цей період роботи прийняті замовником без зауважень, не можуть бути взяті до уваги суду в умовах наявності в матеріалах справи експертного висновку з фото звітом, в якому зафіксовані вказані порушення.

Розмір невиконаних робіт підтверджується актом перерахунку фактично невиконаних робіт по об`єкту, який є додатком до висновку експерта.

Враховуючи зазначене, невиконання робіт підрядником в сумі 64 888,21грн є доведеним, підтверджується матеріалами справи та вказана сума, в умовах окупації міста Мар`янка, відсутності доступу до об`єкту, на якому проводилися підрядні роботи, неможливості усунення недоліків силами відповідача за зустрічним позовом, підлягає поверненню замовнику.

Позивач у зустрічному позові просить також відповідача повернути 864 815,37грн за неналежно виконані 48% робіт.

При цьому, матеріали справи не містять доказів в підтвердження неналежного виконання робіт підрядником саме в обсязі 48% робіт, крім того позивачем не надано ані розрахунку заявлених вимог в сумі 864 815,37грн, ані підтвердження їх розміру, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для задоволення вимог в цій частині.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку зустрічну позовну заяву Мар`їнської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю ЗМК про стягнення заборгованості в сумі 1 958 064, 62 грн. задовольнити частково.

Судовий збір у відповідності до вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України стягується з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом пропорційно розміру задоволених вимог.

Стосовно інших судових витрат, суд зазначає, що відповідно до положень ч.8 ст.129 ГПК України, до суду не надходило ані заяв, ані клопотань про їх відшкодування, ані доказів в підтвердження понесення таких судових витрат, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для їх розподілу.

Керуючись ст.ст.12, 13, 76, 86, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗМК» до Мар`їнської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області про стягнення заборгованості в сумі 278 382,00 грн - відмовити.

2.Зустрічну позовну заяву Мар`їнської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю ЗМК про стягнення заборгованості в сумі 1 958 064, 62 грн. задовольнити частково.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ЗМК (85486, Донецька область, м.Селидове, смт.Цукурине, вул.Докучаєва, буд.1; ) на користь Мар`їнської міської військової адміністрації Покровського району Донецької області (85600, Донецька область, Покровський р-н, м.Мар`їнка, вул.Шевченка, буд.3; ) збитки у розмірі 1 028 361,04грн, заборгованість за фактично невиконані роботи в розмірі 64 888,21грн а також витрати зі сплати судового збору в сумі 16 398,74грн.

4.В іншій частині заявлених зустрічних вимог відмовити.

5.Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6.Рішення може бути оскаржене в Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку передбаченому розділом IV ГПК України.

Рішення прийняте, складено та підписано (вступна та резолютивна частина) у нарадчій кімнаті. Повний текст рішення складено та підписано 28.03.2024.

Головуючий суддя П.В. Демідова

Суддя О.В. Говорун

Суддя С.М. Фурсова

Інформацію щодо руху справи можна отримати на інформаційному сайті http://www.reyestr.court.gov.ua, веб-порталі "Судова влада України" (dn.arbitr.gov.ua).