ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2024 р. Справа№ 911/2232/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Євсікова О.О.

Корсака В.А.

секретар судового засідання Токарева А.Г.,

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

на рішення Господарського суду Київської області від 04.08.2023

у справі № 911/2232/21 (суддя: Мальована Л.Я.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Акорд»

про стягнення 743 585,09 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (далі - позивач, ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», апелянт) звернулось до суду з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Акорд» (надалі - відповідач, ТОВ «Акорд», Товариство) вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 743 585 грн. 09 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в ході перевірки засобу обліку електроенергії типу GAMA 300 № 02533203, який встановлений в КТП № 1135 виявлено факт порушення відповідачем п.п. 8 п. 5.5.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії (скорочено - Правила, ПРРЕЕ), а саме: «зірвана пломба оператора системи розподілу 29031188, що була встановлена на захисному кожусі. Кожух пломбований захищав доступ до трасформаторів струму на вторинних кіл». Виявлене порушення оформлено Актом про порушення № К 042904 від 28.09.2020 (в подальшому - Акт порушення, Акт). Згідно розрахунку за період порушення з 22.07.2020 по 28.09.2020 нараховано обсяг електричної енергії в сумі 743 585,09 грн.

Рішенням Господарського суду Київської області від 04.08.2023 у справі № 911/2232/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд зауважив, що Акт про порушення не містить підписів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , при цьому у графі «зауваження до складеного акту» містяться пояснення від імені ОСОБА_2 , однак вказані пояснення не засвідчені підписом особи, від імені якої їх було складено, що ставить під сумнів достовірність вказаних в акті даних. Відмова від підпису Акту ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не зафіксована у Акті. У Акті відсутня інформація про наявність посвідчень у осіб (представників Споживача), які зазначені такими, що допустили представників оператора системи розподілу до перевірки, всупереч вимогам п. 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Як зазначено судом, у Акті про порушення повинно бути вказано яке саме порушення, із вищевказаних 9 пунктів Правил, допустив Споживач, але перевіряючі особи ці дані в Акті не вказали.

Також судом зазначено, що в Акті вказано про зірвану пломбу на захисному кожусі, при цьому не зрозуміло чи вона взагалі була відсутня, чи пошкоджена.

Водночас, Правила не містять терміну «зірвана пломба» та такий термін не зазначений у Правилах для кваліфікації порушень. Правила містять інші терміни «пошкодження або відсутність пломб», «порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу». Натомість лише дані терміни можуть використовуватися для кваліфікації дій споживача як порушення.

Окрім цього в Акті про порушення не було встановлено втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки або інших дій споживача ТОВ «Акорд», які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки.

Згідно пунктів 5.16.15. та 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії акт пломбування/розпломбування має також містити інформацію про місце кожної пломби. У акті технічної перевірки № 187485 від 22.07.2020, Акті про порушення та Протоколі від 07.10.2020 № 203 є суперечності щодо місця встановлення пломби № 29031188.

У акті технічної перевірки № 187485 від 22.07.2020, місцем встановлення пломби вказано захисний екран.

В Акті про порушення (вступна частина) вказано, що пломба на захисному кожусі зірвана.

Позивачем порушено алгоритм визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил (порушено вимоги п.п. 8.4.2., 8.4.8., 8.4.10.).

Згідно п. 8.2.6. ПРРЕЕ, у разі причетності споживача до порушення Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4. цього розділу та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.

У Акті не зазначено підпункт пункту 8.4.2. Правил, який кваліфікує порушення, описане відповідачем у ньому.

Також, суд звернув увагу, що при складанні Акта було використано штангенциркуль (інвентаризаційний номер F0148107) у якого сплинув термін повірки на час складання Акта про порушення. Як зазначено в Акті про порушення від 28.09.2020 дата повірки до IV 2020 року.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» подано до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 04.08.2023 у справі № 911/2232/21 та ухвалити нове рішення, яким позов ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» до ТОВ «Акорд» про стягнення 743 585, 09 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил роздрібного ринку електричної енергії - задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення Господарського суду Київської області від 04.08.2023 у справі № 911/2232/21 прийнято без з`ясування обставин, що мають значення для справи, з недоведеністю обставин справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з невідповідністю висновків встановленим обставинам справи, порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Так, апелянт звертає увагу, що відповідно п. 1 Додатку № 9 до Договору «Відповідальні особи Споживача» ОСОБА_2 є відповідальною особою за все електрогосподарство ТОВ «Акорд», а за п. 10 Договору «Адреси та реквізити Сторін» зазначена особа вказана енергетиком. Разом з цим, зазначені особи ( ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ) знаходилися на об`єкті відповідача, мали доступ до закритих приміщень Товариства (трансформаторна підстанція), допустили представників Постачальника на об`єкт для проведення перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа, а отже Акт про порушення складався в присутності уповноваженої особи Товариства.

Окрім, того п. 8.2.5. ПРРЕЕ не визначає обов`язковим підписання акта про порушення з боку всіх представників споживача, що були присутніми при його складанні, а також не визначає обов`язку зазначати в акті про порушення інформацію про наявність посвідчень у осіб представників споживача.

Позивач стверджує, що Акт про порушення є лише засобом фіксації виявленого порушення, а наявність недоліків при його складанні, на які посилається відповідач та суд першої інстанції не спростовують факту наявності самого порушення.

На думку позивача, відсутність або пошкодження встановленої енергопостачальною компанією пломби вже є порушенням з боку власника електроустановки ПРРЕЕ.

Також апелянт має переконання, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії по Акту про порушення проводився відповідно до вимог п. 8.4. ПРРЕЕ.

Окремо, ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» акцентує, що штангенциркуль (інвентаризаційний номер F0148107) містить дату повірки до IV кварталу 2020 року. Відповідно, вказаний засіб вимірювання був придатний до використання до IV кварталу 2020 року, тобто до 30.09.2020, в той час як дата складання Акта про порушення № К 042904, - 28.09.2020.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2023 апеляційна скарга у справі № 911/2232/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Євсіков О.О., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 04.08.2023 у справі № 911/2232/21; розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 04.08.2023 у справі № 911/2232/21 призначено на 08.01.2024; витребувано з Господарського суду Київської області матеріали справи № 911/2232/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2024 розгляд апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на рішення Господарського суду Київської області від 04.08.2023 у справі № 911/2232/21 відкладено на 31.01.2024.

17.01.2024 на адресу суду від ТОВ «Акорд» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. За твердженнями ТОВ «Акорд», рішення Господарського Київської області від 04.08.2023 у справі № 911/2232/21, з огляду на викладені позивачем у позові фактичні обставини щодо проведеної 28.09.2020 ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» технічної перевірки засобу обліку електроенергії, що були перевірені судом та з якими останній не погодився, - є законним та обґрунтованим.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2024 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Акорд» про участь в судовому засіданні в режимі відео конференції - задоволено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2024 в судовому засіданні оголошено перерву до 11.03.2024.

Представник позивача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до статті 269, частини 1 статті 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, 13.02.2013 між ПАТ «АЕС Київенерго», яке в подальшому перейменоване у ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (нижче - Постачальник) та ТОВ «Акорд» (за текстом - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 220054309 (в тексті - Договір, Договір про постачання) відповідно до умов якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 450 кВт, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами Договору.

Відповідно до п. 4.2.3. Договору, Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Згідно акту № 187485 від 22.07.2020 Споживач мав на відповідальному зберіганні прилад обліку типу GAMA 300 № 02533203 та пломби, які були встановлені на ньому.

28.09.2020 уповноваженими представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» - ОСОБА_4, ОСОБА_5 при пред`явленні ними службових посвідчень виконано технічну перевірку засобу обліку електроенергії типу GAMA 300 № 02533203, що належить Товариству.

За наслідками проведеної перевірки представниками Постачальника складено Акт про порушення.

За змістом Акту, під час проведення технічної перевірки за адресою ТОВ «Акорд» виявлено порушення п.п. 8 п. 5.5.5. Правил, а саме: «Зірвана пломба оператора системи розподілу 29031188, яка була встановлена на захисному кожусі. Кожух пломбований захищав доступ до трасформаторів струму та вторинних кіл».

Даний Акт був оформлений в присутності представників ТОВ «Акорд» - ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 Факт порушення зафіксовано в графічній схемі, яка відображена в Акті про порушення.

Відповідно до висновків комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ прийнято рішення, згідно якого Акт про порушення підлягає розрахунку відповідно до п. 8.4.10. ПРРЕЕ за формулою № 4 за період з 22.07.2020 по 28.09.2020 по договірній потужності, час роботи 24 години відповідно до Договору, визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії.

Рішення комісії оформлене протоколом № 203 від 07.10.2020. Згідно розрахунку позивача, відповідачу за період порушення з 22.07.2020 по 28.09.2020 нараховано обсяг електричної енергії в сумі 743 585 грн. 09 коп.

У зв`язку з виявленням вищезазначеного порушення позивач просить суд стягнути з відповідача 743 585 грн. 09 коп. заборгованості, як вартість необлікованої електричної енергії.

За висновками суду першої інстанції, відсутніми є правові підстави для стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає таке.

У відповідності до п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Споживач електричної енергії зобов`язаний, відповідно до п. 5.5.5. ПРРЕЕ, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію припинити власне електроспоживання відповідно до умов договору; здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно Акта № 187485 від 22.07.2020, складеного при виконанні технічної перевірки засобу обліку за участі представника як Постачальника, так і Споживача, в особі ОСОБА_2, останнім підтверджено цілісність та відсутність ознак втручання в пломби. При цьому, Споживач зобов`язується, зокрема, забезпечити збереження елементів обліку та цілісність пломб встановлених на ньому разом з пломбувальним матеріалом. У випадку пошкодження розрахункового приладу обліку, пломб встановлених на ньому складається Акт про порушення.

Тим самим, на виконання умов Договору, Споживач взяв на себе обов`язок забезпечити збереження та цілісність пломб встановлених на лічильнику, разом з пломбувальним матеріалом.

За п. 8.2.4. Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно п. 8.2.5. ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Як вбачається з матеріалів справи, Акт про порушення підписаний уповноваженими представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» - ОСОБА_4, ОСОБА_5 та представником Споживача - ОСОБА_6

ОСОБА_2, який надав зауваження до Акта щодо обставин зняття пломби, визначений за Договором відповідальною особою Споживача за все електрогосподарство, що випливає з додатку № 9 до Договору.

Отже, оскільки ОСОБА_2 визначений відповідальною особою за все електрогосподарство Споживача, приймаючи до уваги підписання Акта уповноваженими представниками ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» та представником ТОВ «Акорд», що допускається приписами п. 8.2.5. ПРРЕЕ, колегія суддів вважає, що не підписання Акта з боку ОСОБА_2 і ОСОБА_1, не виключає як обов`язку Споживача забезпечувати збереження та цілісність пломб, встановлених на лічильнику, разом з пломбувальним матеріалом, так і факта встановлення Постачальником під час перевірки порушення, а тому враховуючи положення п. 8.2.5. ПРРЕЕ Акт про порушення є таким, що складений з урахуванням вимог Правил та змісту Договору.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині того, що не підписання Акта з боку ОСОБА_2 і ОСОБА_1 ставить під сумнів достовірність вказаної представниками Постачальника в Акті інформації.

Пунктом 8.2.6. Правил передбачено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників оператора системи.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно п.п. 1 п. 8.4.8. Правил кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил), а саме у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою: ,

де: Р - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год;

Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

За даними Акта про порушення, Споживача проінформовано, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта буде проводити засідання 07.10.2020 о 14:00 год. за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1А.

На засіданні комісії 07.10.2020 представник Споживача був присутній.

За наслідком розгляду Акта про порушення комісією прийнято рішення, оформлене протоколом № 203 від 17.10.2020, на підставі якого відповідачу нараховано заборгованість за необліковану електричну енергію, 243 564 кВт/год, величину розрахункового добового споживання визначено згідно ПРРЕЕ за період 48 днів з 22.07.2020 (дата складання акта технічної перевірки) по 28.09.2020 (день виявленого порушення) та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення (дозволена потужність 450 кВт; розрахунки вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ у липні - вересні 2020 року за 2 класом напруги). Відповідно до вимог ПРРЕЕ та на підставі Акта про порушення, оператором системи визначено обсяг та вартість необлікованої електричної енергії за формулою № 4 згідно п. 8.4.10. ПРРЕЕ внаслідок встановленого порушення, на загальну суму 743 585,09 грн. з ПДВ.

Представник Споживача від підпису в протоколі № 203 від 17.10.2020 відмовився.

Протокол засідання комісії з розгляду Акта про порушення, разом з розрахунком величини вартості та рахунком для оплати були направлені Споживачу засобами поштового зв`язку з листом № 04/530/8673 від 26.10.2020, що підтверджується списком № 69 згрупованих рекомендованих відправлень за № 142.

За приписами п. 8.2.7. ПРРЕЕ кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії, оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення та/або визначенні обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, вирішуються Регулятором, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики відповідно до компетенції, енергетичним омбудсменом та/або судом.

Поряд з цим, матеріали справи не містять доказів звернення відповідача до позивача щодо оскарження Акта про порушення та протоколу комісії № 203 від 17.10.2020, зокрема щодо непогодження з визначеними комісією обсягом та вартістю необлікованої електричної енергії.

Відповідач обов`язок щодо оплати вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, у відповідності до рішення комісії Постачальника по розгляду Акта про порушення, оформленого протоколом засідання комісії, не виконав.

Колегія суддів зазначає, що за фактом недотримання вимог ПРРЕЕ під час проведення перевірки, а саме п. 5.5.5., що відповідає порушенню визначеному в п. 8.4.2. ПРРЕЕ - «зірвана пломба оператора системи розподілу, що була встановлена на захисному кожусі 29031188, у відповідності до ПРРЕЕ Постачальником складено Акт.

Як вже зазначалось апеляційним судом, згідно пункту 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Основні положення щодо організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії, права та обов`язки учасників ринку, постачальників послуг комерційного обліку та адміністратора комерційного обліку щодо забезпечення комерційного обліку електричної енергії, отримання точних і достовірних даних комерційного обліку та їх агрегації (об`єднання), порядок проведення реєстрації постачальників послуг комерційного обліку, точок комерційного обліку та реєстрації автоматизованих систем, що використовуються для комерційного обліку електричної енергії визначені у Кодексі комерційного обліку електричної енергії, що затв. Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 311 (у редакції постанови НКРЕКП від 20.03.2020 № 716).

Згідно п.п. 5.16.1.-5.16.3., 5.2.23. Кодексу комерційного обліку електричної енергії з метою запобігання несанкціонованому втручанню та доступу до елементів або функції настроювання ЗВТ у складі вузла обліку за результатами технічної перевірки такі ЗВТ та вузол обліку пломбують. ЗВТ мають бути опломбовані на затискній кришці пломбою оператора системи. Пломби з тавром оператора системи мають бути встановлені також на пристроях вузла обліку, що закривають: 1) первинні і вторинні кола живлення ЗВТ; 2) кришки важелів і кнопок управління комутаційних апаратів та захисних автоматичних вимикачів, встановлених у цих колах; 3) двері комірок трансформаторів напруги; 4) кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, апаратних інтерфейсах зв`язку ЗВТ; 5) всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до відкритих струмоведучих та сигнальних частин ЗВТ. Несанкціоноване пошкодження або фальсифікація встановлених пломб та пломбувального матеріалу на ЗВТ та пристроях вузла обліку, якщо такі дії призвели до викрадення електричної енергії, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законодавством. Послуга з введення в облік вузла обліку передбачає проведення технічної перевірки ЗВТ та інших складових вузла обліку, схеми їх підключення, а також пломбування ЗВТ, пристроїв та місць, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл комерційного обліку.

Відповідно до п.п. 2 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

За висновками колегії суддів Споживачем не дотримано приписи ПРРЕЕ та умови Договору, тому представниками Постачальника правомірно складено Акт про порушення, і надалі комісією проведено розрахунки обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Апеляційний суд зазначає, що сам по собі факт пошкодження або відсутність установлених пломб, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції: донарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Крім того, абз. 5 п. 8.4.4. ПРРЕЕ чітко передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2 - 4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації виливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

З Акта вбачається про виявлення Постачальником порушення, яке ідентифікується з підставою відповідальності Споживача, передбаченої в п.п. 2 п. 8.4.2. Правил.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що приймаючи до уваги зазначення Постачальником в Акті змісту виявленого порушення та всіх необхідних для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметрів, що характеризують електроустановку Споживача, висновки суду першої інстанції про те, що наслідком незазначення перевіряючими особами Постачальника конкретного пункту Правил, що кваліфікує порушення, виключає наявність факту відповідного порушення Споживачем пункту Правил, не знайшли свого підтвердження наявними у справі доказами у їх сукупності.

Також враховуючи вищевикладене колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в тій частині, що виключно терміни «пошкодження або відсутність пломб», «порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу» можуть використовуватися для кваліфікації дій споживача як порушення згідно п.п. 2 п. 8.4.2. Правил, а розрахунок вартості необлікованої електричної енергії по Акту проводився оператором системи з порушенням алгоритму визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил, що визначений розділом 8.4 ПРРЕЕ.

Близька за змістом правова позиція про те, що не спростування споживачем обставин зазначених в акті порушення, виключає підстави для скасування рішення, складеного перевіряючими, викладена в постанові Верховного Суду від 27.04.2022 у справі № 923/358/21.

Окремо апеляційний суд зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1195 затверджено Порядок встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями.

Так, міжповірочні інтервали за категоріями законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки встановлюються Мінекономіки для забезпечення надійних результатів вимірювань протягом визначеного проміжку часу.

За однією категорією може бути встановлено кілька міжповірочних інтервалів залежно від групи таких засобів, що мають однакове призначення, але відрізняються за принципом дії, конструкцією, метрологічними характеристиками, умовами експлуатації.

Значеннями міжповірочного інтервалу є квартал, півроку, один рік, два, три роки тощо.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05.04.2012 № 437 затверджено Перелік засобів вимірювальної техніки, типи яких затверджені на підставі результатів державних приймальних та контрольних випробувань і міжнародних договорів України.

Згідно вказаного Переліку, міжповірочний (міжкалібрувальний) інтервал штангенциркулів визначено в межах одного року.

В Акті про порушення зазначено про використання перевіряючими штангенциркулю (інвентаризаційний номер F0148107), дата повірки до IV 2020 року.

Відповідно, використання під час проведення перевірки представниками Постачальника штангенциркулю (інвентаризаційний номер F0148107) здійснювалось в рамках значення міжповірочного інтервалу для зазначеного засобу вимірювальної техніки, як то квартал та рік.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що перевіряючими використовувався штангенциркуль (інвентаризаційний номер F0148107), термін повірки якого сплинув на час складання Акта про порушення.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у частині 1 статті 74 ГПК України.

Отже, за загальним правилом, обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами обов`язку доказування визначається предметом спору.

Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.

17.10.2019 набув чинності Закон від 20.09.2019 №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким внесено зміни до ГПК України, зокрема змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес новий стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 08.11.2023 у справі № 16/137б/83б/22б (910/12422/20)).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується також з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК).

Таким чином, суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Аналогічні правові позиції в рамках процесуального питання доказування у господарському судочинстві викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 по справі № 916/3027/21 та Верховним Судом у постанові від 14.11.2023 по справі № 904/2063/20 (904/8245/21).

Згідно ч. 4 ст. 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справах «Серявін та інші проти України» та «Трофимчук проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, суди мають належним чином зазначати підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

Частиною 5 статті 236 ГПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

На переконання колегії суддів, доводи апелянта щодо: недотримання Споживачем ПРРЕЕ та Договору, правомірності складання Постачальником Акту про порушення, правильності визначення оператором системи розміру обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, знайшли своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», і тому такі доводи приймаються колегією суддів до уваги в площині процесуального питання наявності правових підстав для задоволення апеляційної скарги.

В свою чергу враховуючи характер спірних правовідносин сторін та норми матеріального права, що їх регламентують, апеляційним судом оцінюються критично аргументи ТОВ «Акорд», викладені у відзиві на апеляційну скаргу, щодо питань неправомірності складання Постачальником Акта про порушення та відсутності підстав для стягнення з Споживача вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Частиною 1 статті 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» та скасування рішення суду першої інстанції.

В силу положень ст. 129 ГПК України судовий збір у разі задоволення позову покладається на відповідача.

З урахуванням задоволення позовних вимог на суму 743 585,09 грн., судовий збір покладається на відповідача з урахуванням апеляційного розгляду, з яких витрати ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» по сплаті судового збору за подачу позову до суду першої інстанції у сумі 11 153,79 грн. та за подачу апеляційної скарги в розмірі 16 730,69 грн. стягуються з відповідача на користь позивача, відповідно за новим розподілом судових витрат.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» - задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 04.08.2023 у справі № 911/2232/21 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Акорд» (ідентифікаційний код - 31256811, адреса: 07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Красовського, буд. 16) на користь Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (ідентифікаційний код - 23243188, адреса: 08132, Київська обл., м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б) вартість не облікованої електричної енергії на загальну суму 743 585,09 (сімсот сорок три тисячі п`ятсот вісімдесят п`ять гривень 09 копійок).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Акорд» (ідентифікаційний код - 31256811, адреса: 07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Красовського, буд. 16) на користь Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (ідентифікаційний код - 23243188, адреса: 08132, Київська обл., м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б) суму судового збору за подачу позову в розмірі 11 153,79 (одинадцять тисяч сто п`ятдесят три гривні 79 копійок).

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Акорд» (ідентифікаційний код - 31256811, адреса: 07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Красовського, буд. 16) на користь Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (ідентифікаційний код - 23243188, адреса: 08132, Київська обл., м. Вишневе, вул. Київська, буд. 2-Б) витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги в розмірі 16 730,69 грн. (шістнадцять тисяч сімсот тридцять гривень 69 копійок).

6. Доручити Господарському суду Київської області видати накази на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду.

7. Справу № 911/2232/21 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.03.2024.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді О.О. Євсіков

В.А. Корсак