ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2024 р. Справа№ 925/717/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Євсікова О.О.

Алданової С.О.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: Гончар Л.В.

від відповідача-1: не з`явився

від відповідача-2: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги»

на рішення Господарського суду Черкаської області від 01.11.2023, повний текст якого складено та підписано 08.11.2023

у справі № 925/717/23 (суддя Васянович А.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Ракоїд Катерини Олегівни

до 1. Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕД ТОРГ»

про визнання недійсним рішення та договору

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2023 року Фізична особа-підприємець Ракоїд Катерина Олегівна звернулась до Господарського суду Черкаської області з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» та Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕД ТОРГ» про:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги», оформлене Протоколом про прийняття рішення уповноваженою особою від 15 квітня 2023 № 12, щодо визначення переможця процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Ортопедичні імплантати та металоконструкції (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030) - Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕД ТОРГ»;

- визнання недійсним договору про закупівлю №171 від 24.04.2023, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю «МЕД ТОРГ» та Комунальним некомерційним підприємством «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» на суму 6 178 220 грн 00 коп. без ПДВ.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказував, що відповідачем-1 при прийнятті тендерної пропозиції відповідача-2 було порушено вимоги п. 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників», передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Особливості), оскільки надані Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕД ТОРГ» документи не містили накладеного кваліфікованого електронного підпису.

Також відповідачем-1 було порушено вимоги п. 40 Особливостей та ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо строку розгляду тендерної пропозиції відповідача-2.

Крім того позивач вказував, що спірний договір був укладений з порушенням вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 18, 19 Особливостей та є нікчемним, оскільки ціна договору відрізняється від цінової пропозиції зазначеної в електронній системі закупівель, а також в спірному договорі умова про дату поставки товару відрізняється від дати вказаній у тендерній пропозиції та документації.

Доводи та заперечення відповідачів

Відповідач-1 з позовом не погодився, посилаючись на те, що тендер проведено у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач-2 відзиву на позовну заяву не подав до суду першої інстанції.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 01.11.2023 у справі №925/717/23 позов задоволено частково. Визнано недійсним договір про закупівлю від 24 квітня 2023 року №171, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «МЕД ТОРГ» та Комунальним некомерційним підприємством «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» на суму 6 178 220 грн. 00 коп. без ПДВ. Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги та Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕД ТОРГ» на користь Фізичної особи підприємця Ракоїд Катерини Олегівни 1 342,00 грн судового збору з кожного. В решті вимог в позові відмовлено.

Рішення мотивоване наступним:

- відповідачем-1 (замовником процедури закупівлі) було порушено вимоги п. 40 Особливостей та ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо строків розгляду тендерної пропозиції відповідача-2 та надання йому можливості вже після закінчення встановленого Законом строку виправити невідповідності у раніше поданих документах;

- під час розгляду даного спору відповідачі не спростували доводи позивача стосовно того, що надана другим відповідачем після 14 квітня 2023 року довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору не була підписана з накладенням кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи учасника закупівлі. У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що оскільки станом на 15 квітня 2023 року неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства, у зв`язку із закінченням строків розгляду тендерної пропозиції, то з урахуванням положень ст. ст. 31, 32 Закону замовнику слід було відхилити тендерну пропозицію другого відповідача та як наслідок відмінити тендер;

- в даному випадку замовником не було дотримано принципу об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, що також є порушенням ст. 5 Закону;

- процедура закупівлі та визначення переможця торгів відбулася з порушенням Закону, що є підставою для визнання недійсним договору про закупівлю;

- відмовляючи в задоволені вимог про визнання недійсним рішення відповідача-1 щодо визначення переможця торгів суд, з врахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.09.2022 у справі №910/12525/20, виснував, що зазначена вимога не відповідає належному способу захисту, оскільки таке рішення вже було реалізоване і вичерпало свою дію виконанням - укладенням договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з цим рішенням, відповідач-1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Також, до апеляційної скарги додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

А саме апелянт посилається на те, що:

- розгляд тендерної пропозиції відповідача-1 було здійснено в межах строків встановлених Законом, оскільки після анулювання органом оскарження рішення про визнання переможця процедура закупівлі повернулась до попереднього етапу процедури закупівлі - «кваліфікація учасників»;

- 13.04.2023 було відхилено тендерну пропозицію позивача та найбільш економічно вигідною автоматично було визначено пропозицію відповідача-2, перебіг строку розгляду якої почався з 14.04.2023. Відповідач-2 усунув невідповідності своєї тендерної пропозиції та 15.04.2023 його було визнано переможцем;

- положення п. 1.4 Розділу І Тендерної документації щодо накладення кваліфікаційного електронного підпису уповноваженої особи учасника закупівлі не поширюється на «виправлення/усунення невідповідностей»;

- оскільки тендерна пропозиція відповідача-2 подана у відповідності до п. 1.4 Розділу І Тендерної документації з накладенням КЕПу, то процедура закупівлі та визначення переможця торгів відбулись без порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводи та заперечення інших учасників справи

У своєму відзиві на апеляційну скаргу позивач з апеляційною скаргою не погодився, просить залишити оскаржене рішення без змін, посилаючись на те, що:

- судом вірно встановлено, що у відповідності до положень ч. 17 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» перебіг п`ятиденного строку для розгляду тендерної пропозиції відповідача-2 зупинився 13 березня 2023 (після подання скарги), а продовжився 24 березня 2023 - з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги;

- відповідач-1 після закінчення строку для розгляду тендерної пропозиції відповідача-2, а саме 14 квітня 2023, розмістив в електронній системі закупівель повідомлення про усунення відповідачем-2 невідповідностей тендерній документації;

- доводи апелянта про те, що при скасуванні рішення про визначення переможця процедури закупівель перебіг строків розгляду тендерної документації починається заново є помилковими та такими, що суперечать положенням ст. ст. 18, 29 Закону;

- «довідка про наявність аналогічного досвіду», надана 15.04.2023 відповідачем-2 на вимогу про усунення невідповідностей не містить КЕПу, що вбачається із протоколу створення та перевірки кваліфікаційного та удосконаленого підпису;

- твердження апелянта про те, що положення п. 1.4 Розділу І Тендерної документації не поширюються на «виправлення/усунення невідповідностей» є хибними, оскільки вимоги Тендерної документації поширюються на всю процедуру проведення закупівлі. Надання відповідачу-2 вимоги про усунення невідповідностей проводились в межах тендерної процедури, тому в цей час мали б застосовуватись як вимоги Тендерної документації, так і вимоги ч. 3 ст. 12 Закону;

- оспорюваний договір укладено порушенням законодавства про закупівлю, зокрема, статті 41 Закону та пунктів 18, 19 Особливостей, тому підлягає визнанню недійсним.

Від відповідача-2 відзив на апеляційну скаргу не надходив, про розгляд справи в апеляційному порядку повідомлявся належним чином.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.12.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2023 поновлено Комунальному некомерційному підприємству «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Черкаської області від 01.11.2023 у справі №925/717/23. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» на рішення Господарського суду Черкаської області від 01.11.2023 у справі №925/717/23. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 05.02.2024. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 29.01.2024. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 29.01.2024. Явка учасників справи не визнана обов`язковою.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2024 задоволено клопотання Фізичної особи-підприємця Ракоїд Катерини Олегівни про відкладення розгляду справи. Повідомлено учасників справи про відкладення розгляду апеляційної скарги Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» на рішення Господарського суду Черкаської області від 01.11.2023 на 06.03.2024.

Явка представників учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні 06.03.2024 заперечив проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзиві та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники відповідачів в судове засідання 06.03.2024 не з`явились, про час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. Зокрема, залучено судом до справи довідку про доставку електронного документа до електронного кабінету відповідача-1 та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення відповідачу-2.

Відповідно до частин 5, 7 статті 6 Господарського процесуального кодексу України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням ЄСІТС в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про ЄСІТС та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

Згідно з частинами 5, 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня. Днем вручення судового рішення, зокрема, є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідачів, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

06.02.2023 Комунальним некомерційним підприємством «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» (замовник) в електронній системі закупівель було розміщено оголошення UA-2023-02-06-013227-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-06-013227-a) про проведення відкритих торгів з особливостями із закупівлі замовником товарів ортопедичних імплантатів та металоконструкцій (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030), очікувана вартість закупівлі - 6 179 000,00 грн.

Предмет закупівлі - ДК 021:2015:33180000-5: Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму.

На зазначені торги були подані тендерні пропозиції двох учасників: Фізичної особи-підприємця Ракоїд Катерини Олегівни та Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕД ТОРГ».

Згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 25.02.2023 системою автоматично була визначена найбільш економічно вигідна пропозиція, а саме тендерна пропозиція ФОП Ракоїд К.О. Проте, замовником після розкриття тендерної пропозиції позивача було виявлено невідповідності в документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції.

З огляду на це, 04 березня 2023 року відповідач-1 розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником - ФОП Ракоїд К.О. невідповідностей пропозиції Тендерній документації протягом 24 години.

Відповідно до протоколу від 06.03.2023 № 7 про прийняття рішення уповноваженою особою (розміщено в електронній системі закупівель) було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника - Фізичної особи-підприємця Ракоїд Катерини Олегівни на підставі абз. 3 пп. 1, абз. 1 пп. 2 п. 41 Особливостей у зв`язку з не виправленням виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції. Що, як наслідок, зумовило не відповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

КП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги», керуючись положеннями ч. 11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснив розгляд наступної тендерної пропозиції учасника закупівлі.

Переможцем, згідно протоколу № 9 від 10.03.2023, визначено учасника торгів ТОВ «МЕД ТОРГ».

13 березня 2023 року до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - орган оскарження; Колегія АМК) позивачем було подано скаргу № UA-2023-02-06-013227-а.с5 щодо порушення замовником порядку процедури закупівлі.

За результатами розгляду цієї скарги органом оскарження прийнято рішення № 3666-р/пк-пз від 23.03.2023, яким вимоги скаржника задоволено частково та зобов`язано КП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» скасувати рішення про визначення ТОВ «МЕД ТОРГ» переможцем процедури закупівлі - Ортопедичні імплантати та металоконструкції (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2023-02-06-013227-а.

Підставою для прийняття такого рішення стало те, що в ході розгляду документів тендерної пропозиції переможця (відповідача-2) встановлено, зокрема, подання:

- довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (файл Довідка про наявність аналогічного досвіду.pdf), в якій міститься інформація про договір, укладений з ТОВ «Артромед», щодо якого зазначено предмет договору: 33180000-5 Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (НК 024:2019: 61574 Набір медичних виробів для фіксації перелому кістки пластиною, що не розсмоктується, нестерильний);

- договору поставки від 19.01.2023 №19/01-2023, укладеного з ТОВ «Артромед» (файл Аналогічний договір-pdf).

Однак, як стверджується Колегією АМК, документація не містить вичерпного переліку інформації, що має бути зазначена у довідці стосовно найменування поставлених товарів. Також у складі пропозиції переможця відсутнє підтвердження наявності досвіду виконання щонайменше двох аналогічних договорів.

За наведеного, орган оскарження дійшов висновку, що в документах пропозиції зазначеного учасника (відповідача-2) наявні невідповідності, визначені п. 40 Особливостей, які замовник не виявив та, відповідно, не надав можливості їх усунути. Відтак допустив порушення вимог п. 40 Особливостей та частини дев`ятої статті 26 Закону.

Оскільки рішення Колегії АМК не оскаржувалось до суду, КП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» 13 квітня 2023 року о 18:47 було скасовано рішення про визначення ТОВ «МЕД ТОРГ» переможцем процедури закупівлі - Ортопедичні імплантати та металоконструкції (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2023-02-06-013227-а.

Згідно протоколу від 13.04.2023 № 10 тендерна пропозиція позивача відхилена на підставі абз. 3 пп. 1, абз. 1 пп. 2 п. 41 Особливостей.

На виконання вказівок органу оскарження замовником 14 квітня 2023 в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою протягом 24 годин усунути невідповідності, а саме надати:

- довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору щонайменше двох аналогічних договорів;

- всіх аналогічних договорів, з переліку, визначеного згідно довідки про досвід виконання аналогічних договорів.

Згідно протоколу про прийняття рішення уповноваженою особою № 12 від 15.04.2023 замовником, за результатами розгляду поданих учасником документів у складі тендерної пропозиції, визначено переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: код ДК 021:2015: 33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (Ортопедичні імплантати та металоконструкції (код ДК 021:2015 - 33183300-9, код НК 024:2019 - 32854, 61574, 61325, 47030), ТОВ "МЕД ТОРГ". Також вирішено прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з учасником та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За результатами проведення процедури закупівлі та визначення переможця торгів, між КП «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» та ТОВ "МЕД ТОРГ" укладено договір про закупівлю від 24 квітня 2023 № 171.

Обґрунтовуючи позовні вимоги у цій справі, Фізична особа-підприємець Ракоїд Катерина Олегівна вказує на порушення процедури визначення переможця торгів, позаяк розгляд тендерної пропозиції відповідача-2 було проведено з порушенням строків, визначених п. 40 Особливостей та ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі». А подана відповідачем-2 документація на виконання вимоги про усунення невідповідностей не підписана кваліфікованим електронним підписом.

На переконання позивача, оспорюваними рішенням про визнання відповідача-2 переможцем торгів та договором про закупівлі було порушено права заявника, оскільки пропозиція позивача є найбільш економічно вигідною і у разі задоволення позову Фізична особа-підприємець Ракоїд К.О. зможе взяти участь у повторній процедурі закупівлі медичної апаратури (обладнання). Крім того, позивач зазначав, що замовник застосував різні критерії до учасників при розгляді їх пропозицій, надавши при цьому необґрунтовані переваги відповідачу-2, тим самим порушив права позивача.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при ухваленні судового рішення

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені в Законі України "Про публічні закупівлі" (далі Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ст.5 Закону).

Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах (ч.1 ст.26 Закону).

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. (ч.9 ст. 29 Закону)

За змістом ч. 10 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Частиною 16 статті 29 Закону передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Відповідно до пункту 40 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників», передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

За змістом п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

- учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей (абз. 4 пп. 1 п. 41);

- тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абз. 1 пп. 2 п. 41).

Відповідно до ч. 11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та сторонами не заперечувалось, що оскільки позивачем протягом 24 години (до 05 березня 2023 року) не були усунуті невідповідності, то 06 березня 2023 року замовник відхилив тендерну пропозицію позивача на підставі абз. 4 пп. 1, абз. 1 пп. 2 п. 41 Особливостей, та згідно положень ч. 11 ст. 29 Закону розпочав процедуру розгляду тендерної пропозиції наступного учасника.

Отже, перебіг строку розгляду наступної тендерної пропозиції (відповідача-2), розпочався 07 березня 2023 року, а останнім днем п`ятиденного строку розгляду такої пропозиції є 13 березня 2023 року (понеділок).

Сторонами не заперечувалось, що 09 березня 2023 року відповідач-1 розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасником - ТОВ «МЕД ТОРГ» невідповідностей протягом 24 годин. У строк встановлений Законом та замовником відповідач-2 усунув невідповідності та 10 березня 2023 року останнього було визначено переможцем процедури закупівлі.

Як вже зазначалось у цій постанові, 13 березня 2023 року до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - орган оскарження; Колегія АМК) позивачем було подано скаргу № UA-2023-02-06-013227-а.с5 щодо порушення замовником порядку процедури закупівлі.

При цьому, колегія зазначає, що місцевим господарським судом вірно встановлено обставини подання позивачем скарги саме 13 березня 2023, оскільки зі змісту рішення органу оскарження (а.с. 15) вбачається подання цієї скарги в зазначену дату (16:34). Тож доводи апеляційної скарги в цій частині відхиляють.

Згідно ч. 17 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частинами десятою та дванадцятою статті 29, частиною шостою статті 33, частиною сьомою статті 40 цього Закону.

Перебіг зазначених строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Зважаючи на те, що позивачем було подано скаргу в останній день п`ятиденного строку розгляду тендерної пропозиції відповідача-2, колегія суддів погоджується з вірним висновком суду попередньої інстанції, що зазначений строк в силу приписів ч. 17 ст. 18 Закону зупинений.

Рішення Колегії АМК № 3666-р/пк-пз від 23.03.2023 про зобов`язання відповідача-1 скасувати рішення про визначення ТОВ «МЕД ТОРГ» переможцем процедури закупівлі, опубліковано в електронній системі закупівель 28 березня 2023 (резолютивна частина рішення опублікована 24 березня 2023).

Отже продовження строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «МЕД ТОРГ» після його зупинення у зв`язку з поданням позивачем скарги розпочалось 24 березня 2023 (з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження).

При цьому судом першої інстанції вірно було враховано, що аргументованого рішення про продовження строку розгляду тендерної пропозиції відповідача-2 до 20 робочих днів на підставі ч. 10 ст. 29 Закону замовником не приймалося, позаяк ані матеріали справи, ані електронна система закупівель такого рішення не містить.

Тож відповідач-1 задля забезпечення дотримання вимог Закону зобов`язаний був 24 березня 2023 року (останній день п`ятиденного строку) вирішити питання по розгляду пропозиції відповідача-2.

Утім, апелянт лише 14 квітня 2023, на виконання вказівок органу оскарження, в електронній системі закупівель розмістив повідомлення з вимогою протягом 24 годин усунення відповідачем-2 невідповідностей. Тобто, вже після закінчення строку для розгляду тендерної пропозиції відповідача-2, що визначені Законом.

В контексті встановленого, колегія суддів вважає вірним відхиленням судом доводів відповідача-1 про те, що при скасуванні рішення про визначення переможця процедури закупівлі перебіг строків розгляду тендерних пропозицій учасників починаються заново, адже наведене суперечить ч. 17 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахуванням викладеного, Суд погоджується з висновками суду попередньої інстанції про те, що процедура закупівлі та визначення переможця торгів відбулася з порушенням Закону, зокрема, статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 40 Особливостей, що зумовило надання відповідачу-2 можливості вже після закінчення встановленого Законом строку виправити невідповідності у раніше поданих документах.

Позивач як на підставу обґрунтування порушення замовником порядку процедури закупівлі також вказував, що подані відповідачем-2 через електронну систему закупівель документи на усунення невідповідностей не містять кваліфікаційного електронного цифрового підпису відповідача-2.

В змісті цих аргументів колегією встановлено, що в розміщеному відповідачем-1 14 квітня 2023 повідомленні про усунення відповідачем-2 невідповідностей вказано на необхідність надання ним:

- довідки про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору щонайменше двох аналогічних договорів;

- всіх аналогічних договорів, з переліку, визначеного згідно довідки про досвід виконання аналогічних договорів.

Як стверджувалось апелянтом, ТОВ «МЕД ТОРГ» зазначені вимоги виконано і цим учасником торгів було надано документи - «довідку про наявність аналогічного досвіду», на які, на думку сторони, положення п. 1.4. Розділу І Тендерної документації щодо накладення КЕПу не поширюються.

Колегія суддів зазначені доводи визнає непереконливими, виходячи із наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 32);

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п. 31).

За змістом частини 3 статті 12 названого Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Згідно п. 1.4. Розділу І Тендерної документації тендерна пропозиція подається учасником закупівлі з урахуванням вимог Закону України Про електронні довірчі послуги та постанови Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2018 року №992 Вимоги у сфері електронних довірчих послуг, тобто повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника закупівлі на тендерну пропозицію, повноваження якої щодо підпису документів підтверджується відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.3. цього Розділу. Файл накладеного кваліфікованого електронного підпису повинен бути придатний для перевірки на сайті Центрального засвідчу вального органу за посиланням http://czo.gov.ua/verify/.

Зважаючи на те, що документи, які подавались відповідачем-2 на усунення невідповідностей Тендерній документації за своїм змістом є складовими пакету документів тендерної пропозиції учасника торгів (доповненням), проте які не були надані вчасно, колегія суддів вважає, що вони аналогічно як і тендерна пропозиція повинні містити накладений кваліфікований електронний підпис уповноваженої особи учасника закупівлі.

До того ж, як слушно зауважено позивачем у відзиві на апеляційну скаргу, вимоги Тендерної документації поширюються на всю процедуру проведення закупівлі. Оскільки надання відповідачу-2 вимоги про усунення невідповідностей проводились в межах тендерної процедури, то підлягають застосуванню як вимоги п. 1.4. Розділу І Тендерної документації, так і вимоги ч. 3 ст. 12 Закону.

Згідно долученого до матеріалів позовної заяви протоколу створення та перевірки кваліфікаційного та удосконаленого підпису (а.с. 39, том 1) подана відповідачем-2 довідка не містить накладеного КЕПу. Зазначені доводи апелянтом ані в суді першої інстанції, ані під час перегляду справи в апеляційному порядку будь-якими належними засобами доказування не спростовано.

Таким чином, відповідачем-1 при дослідженні зазначених документів було допущено порушення положень ч. 3 ст. 12 Закону, Тендерної документації та належним чином не перевірено дотримання відповідачем-2 умов щодо накладення кваліфікованого електронного підпису. Недотримання унормованого порядку накладення КЕПу було достатньою підставою для визнання замовником факту не усунення ТОВ «МЕД ТОРГ» невідповідностей його тендерної пропозиції та, як наслідок, прийняття рішення про її відхилення на підставі абз. 4 пп. 1, абз. 1 пп. 2 п. 41 Особливостей.

Відповідно до частини 1 статті 32 Закону замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Оскільки станом на 15 квітня 2023 року неможливо було усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства, у зв`язку із закінченням строків розгляду тендерної пропозиції, то судом першої інстанції вірно зауважено на тому, що замовнику з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону слід було відхилити тендерну пропозицію відповідача-2 та відмінити тендер.

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У статті 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Спосіб захисту може бути визначено як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Положення частини 2 статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України визначають способи захисту порушеного права.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб.

Представник позивача в судовому засіданні вказував, що замовник застосував різні критерії до учасників при розгляді їх пропозицій, надавши при цьому необґрунтовані переваги відповідачу-2, тим самим порушив права позивача, при тому, що пропозиція позивача була визначена автоматизованою системою як найбільш економічно вигідною. У разі визнання недійсним рішення та договору, позивач зможе взяти участь у повторній процедурі закупівлі медичної апаратури (обладнання).

Отже, наведені вище дії відповідача-1 є недобросовісними, суперечать положенням ст. 1, 5, 16, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та спрямовані на порушення правил економічної конкуренції, що є порушенням основоположних принципів публічної закупівлі та, відповідно, порушує право позивача на реалізацію ним своєї діяльності в умовах ринкової економіки.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частин 1, 3 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3 , 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У розумінні наведених положень законодавства оспорювати правочин у суді може одна із сторін правочину або інша заінтересована особа. За відсутності визначення поняття заінтересована особа такою особою є кожен, хто має конкретний майновий інтерес в оспорюваному договорі.

Вимоги заінтересованої особи, яка в судовому порядку домагається визнання правочину недійсним, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.

Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.

При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору) (постанова ВП ВС від 02.08.2023 у справі № 924/1288/21).

Аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг (з урахуванням особливостей, передбачених законодавством щодо проведення відкритих торгів) вбачається, що оформлення за їх результатом договору про закупівлю є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України «Про публічні закупівлі», та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору (аналогічна правова позиція викладена в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21).

Зважаючи на те, що під час проведення процедури відкритих торгів замовником допущено порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим є обґрунтованими вимоги позивача про визнання недійсним договору, укладеного за результатами процедури відкритих торгів, яка проведена з порушеннями вимог закону (ст. 203, 215 ЦК України). Водночас судом першої інстанції вірно відмовлено в частині позовної вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи замовника, яким визначено переможця закупівлі відповідача-2, оскільки рішення є таким, що вичерпало свою дію фактом його виконання (укладення договору). Тож задоволення вказаної вимоги не забезпечуватиме поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернулась до суду із даним позовом.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційні скарзі доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в її задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

Згідно вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Черкаської області від 01.11.2023 у справі №925/717/23 Комунального некомерційного підприємства «Третя Черкаська міська лікарня швидкої медичної допомоги» залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 22.03.2024.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді О.О. Євсіков

С.О. Алданова