ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" березня 2024 р. Справа№ 927/459/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Мальченко А.О.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

прокурор: Кузьміна К.Г.

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Прохоренко М.М., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", м. Чернігів

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 (повний текст складено 03.08.2023)

у справі № 927/459/23 (суддя Сидоренко А.С.)

за позовом Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури, м. Ніжин, Чернігівська обл.

в інтересах держави в особі Талалаївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області, с. Талалаївка, Чернігівська обл.

До Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", м. Чернігів

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 271 938,44 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та заперечень.

У березні 2023 року Заступник керівника Ніжинської окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Талалаївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області (далі - Талалаївська сільська рада, позивач) звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (далі - ТОВ "Енера Чернігів", відповідач) про визнання недійсними Додаткових угод № 1 від 25.02.2021, № 2 від 19.03.2021, № 4 від 26.08.2021, № 5 від 30.08.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 30.09.2021, № 8 від 30.09.2021, № 9 від 04.10.2021, № 10 від 26.10.2021, № 11 від 05.11.2021, № 12 від 23.11.2021 та № 13 від 29.11.2021 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу № 21010100ВЦ від 04.01.2021, що укладені між Талалаївською сільською радою та ТОВ "Енера Чернігів", а також стягнення з відповідача вартості недопоставленої електричної енергії (144 341 кВт*год) в сумі 271 938,44 грн.

Позовні вимоги мотивовані прокурором тим, що при укладенні спірних додаткових угод відповідачем не було дотримано вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), збільшено ціну електричної енергії (більше ніж на 10%) без належного підтвердження коливання ціни після укладення Договору № 21010100ВЦ про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021, а також не дотримано вимог пункту 4 частини 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо повідомлення позивача про початок застосування нової ціни.

На переконання прокурора, укладення спірних угод не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави, оскільки наслідком їх укладення є недопоставка електричної енергії вартістю 271 938,44 грн.

Враховуючи те, що вищезазначені додаткові угоди укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", прокурор, посилаючись на приписи статей 203, 215 Цивільного кодексу України, просив визнати їх недійсними.

Оскільки позивач сплатив кошти за поставлену електричну енергію відповідно до ціни, вказаній у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеною ціною, прокурор на підставі статті 670 Цивільного кодексу України просив стягнути з відповідача 271 938,44 грн надлишково сплачених позивачем коштів.

Заперечуючи позовні вимоги прокурора, ТОВ "Енера Чернігів" вважає їх необгрунтованими. Також відповідач ставить під сумнів наявність у прокурора підстав для звернення до суду з даним позовом в інтересах держави в особі Талалаївської сільської ради, оскільки прокурор звернувся до суду в інтересах особи, яка не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, ТОВ "Енера Чернігів" посилалось на правову позицію, викладену в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 909/569/18. Із зазначених причин, за твердженням відповідача, позов прокурора має бути залишений без розгляду.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі № 927/459/23 позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду № 1 від 25.02.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 2 від 19.03.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 4 від 26.08.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 5 від 30.08.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 6 від 07.09.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 7 від 30.09.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 8 від 30.09.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 9 від 04.10.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 10 від 26.10.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 11 від 05.11.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 12 від 23.11.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду № 13 від 29.11.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Присуджено до стягнення з ТОВ "Енера Чернігів" на користь Талалаївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області 271 938,44 грн безпідставно отриманих коштів.

Присуджено до стягнення з ТОВ "Енера Чернігів" на користь Чернігівської обласної прокуратури 36 287,08 грн судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що Додаткові угоди № 1, 2, 4-13 до Договору №21010100ВЦ від 04.01.2021 суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки оформлення змін до ціни Договору було зумовлено не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, що є підставою для визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Крім того, суд першої інстанції враховуючи ціну, обумовлену позивачем та відповідачем у Договорі, дійшов висновку, що позивач повинен був сплатити відповідачу за спожиту у спірний період (січень-грудень 2021 року) електричну енергію у розмірі 453322,43грн (240617кВт/год х 1,884грн / кВт/год), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 271938,44грн (725260,87грн - 453322,43грн).

Поряд з цим, суд першої інстанції визнав доведеним прокурором факт бездіяльності Талалаївської сільської ради, як підстави для звернення органу прокуратури до суду за захистом інтересів держави. При цьому, суд першої інстанції врахував, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес. Натомість, потенційно факт перерахування відповідачу зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави. З наведеного слідує, що при вирішенні даного спору наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги відповідача та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Енера Чернігів" 22.08.2023 звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі № 927/459/23 та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити; стягнути з Ніжинської окружної прокуратури суму сплаченого судового збору.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначив, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є таким, що прийняте внаслідок неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи, позивачем не доведені обставини, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до такого:

- відсутні підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави у цій справі, оскільки прокурор звернувся в інтересах особи, яка не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедур закупівлі, проведених відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";

- прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто те, що вони є нікчемними;

- між TOB "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою було правомірно укладено додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару до Договору, оскільки такі зміни відповідають нормам чинного законодавства, а саме Закону України "Про публічні закупівлі";

-судом першої інстанції неправильно застосовані норми пункту 2 частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо неможливості змінювати ціну за одиницю товару декілька разів не більше ніж на 10%, залежно від коливання ціни товару на ринку протягом дії договору;

- зміст додаткових угод до Договору не суперечать Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, у зв`язку з чим підстави для визнання їх недійсними та стягнення спірних коштів - відсутні.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2023, матеріали апеляційної скарги ТОВ "Енера Чернігів" у судовій справі №927/459/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді - Мальченко А.О., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 витребувано з Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/459/23; відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі № 927/459/23 до надходження до суду матеріалів справи.

11.09.2023 матеріали справи № 927/459/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі №927/459/23, розгляд справи призначено на 26.10.2023 о 10 год 20 хв, запропоновано учасникам справи вчинити відповідні процесуальні дії в установлені судом строки.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2023 задоволено клопотання представника ТОВ "Енера Чернігів" адвоката Бузини Н.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, постановлено проводити судове засідання, що призначене на 26.10.2023 о 10 год 20 хв, в режимі відеоконференції за допомогою системи "EasyCon" за веб-посиланням https://vkz.court.gov.ua/, визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представник ТОВ "Енера Чернігів" - адвокат Бузина Н.В. (логін - ІНФОРМАЦІЯ_1 ), попереджено сторін, що відповідно до вимог частини 5 статті 197 Господарського процесуального кодексу України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

У зв`язку з технічною неможливістю встановити відеоконференцзв`язок з представником відповідача, з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду ухвалою від 26.10.2023 відклала розгляд апеляційної скарги ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі № 927/459/23 на 21.11.2023 о 15 год 45 хв, судове засідання призначила проводити у режимі відеоконференції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2023 задоволено клопотання представника ТОВ "Енера Чернігів" адвоката Прохоренко М.М. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, постановлено проводити судове засідання, що призначене на 21.11.2023 о 15 год 45 хв, в режимі відеоконференції за допомогою системи "EasyCon" за веб-посиланням https://vkz.court.gov.ua/, визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представник ТОВ "Енера Чернігів" - адвокат Прохоренко М.М. (логін - ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ), попереджено сторін, що відповідно до вимог частини 5 статті 197 Господарського процесуального кодексу України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

У зв`язку з технічною неможливістю встановити відеоконференцзв`язок з представником відповідача, з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.11.2023 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі № 927/459/23 відкладено на 09.01.2024 о 13 год 45 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.01.2024 задоволено клопотання представника ТОВ "Енера Чернігів" адвоката Прохоренко М.М. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, постановлено проводити судове засідання, що призначене на 09.01.2024 о 13 год 45 хв, в режимі відеоконференції за допомогою системи "EasyCon" за веб-посиланням https://vkz.court.gov.ua/, визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представник ТОВ "Енера Чернігів" - адвокат Прохоренко М.М. (логін - ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ), попереджено сторін, що відповідно до вимог частини 5 статті 197 Господарського процесуального кодексу України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

У судовому засіданні 09.01.2024 за результатами розгляду клопотання ТОВ "Енера Чернігів" про зупинення проовадження у даній справі колегією суддів апеляційного господарського суду його задоволено. Відповідною ухвалою зупинено апеляційне провадження у справі № 927/459/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22; зобов`язано учасників судового процесу повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду справи №922/2321/22.

13.02.2024 від ТОВ "Енера Чернігів" надійшло клопотання про поновлення провадження у справі № 927/459/23.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2024 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з участю судді Скрипки І.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у семінарі у НШСУ.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.02.2024 матеріали апеляційної скарги ТОВ "Енера Чернігів" у судовій справі № 927/459/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді - Мальченко А.О., Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі № 927/459/23; клопотання відповідача про поновлення провадження у даній справі задоволено; поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі № 927/459/23; розгляд справи №927/459/23 призначено на 26.03.2024 о 13 год 30 хв.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2024 задоволено клопотання представника ТОВ "Енера Чернігів" адвоката Прохоренко М.М. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, постановлено проводити судове засідання, що призначене на 26.03.2024 о 13 год 30 хв, в режимі відеоконференції за допомогою системи "EasyCon" за веб-посиланням https://vkz.court.gov.ua/, визначено особу, яка братиме участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду: представник ТОВ "Енера Чернігів" - адвокат Прохоренко М.М. (логін - ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ), попереджено сторін, що відповідно до вимог частини 5 статті 197 Господарського процесуального кодексу України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Позиція інших учасників справи.

25.09.2023 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від Ніжинської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому прокурор заперечує проти доводів апеляційної скарги, яку просить залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Узагальнені заперечення прокурора у відзиві на апеляційну скаргу зводяться до таких підстав:

- прокурором при зверненні до суду дотримано вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та належним чином обґрунтовано підстави представництва інтересів держави у цій справі та звернення з даним позовом;

- ТОВ "Енера Чернігів" під час укладення спірних Додаткових угод до Договору від 04.01.2021, всупереч вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшено ціну електроенергії без належного підтвердження наявності коливання ціни на ринку після укладання Договору та кожної попередньої Додаткової угоди, якою збільшено ціну, а замовником - Талалаївською сільською радою здійснено оплату товару значно за вищою ціною, ніж вони розраховували під час укладення Договору та отримано значно менше електроенергії, ніж планувалось, а тому такі недобросовісні дії відповідача роблять результат закупівлі невизначеним та тягнуть за собою неефективне використання бюджетних коштів Талалаївською сільською радою;

- внаслідок неправомірного збільшення ціни на електроенергію шляхом укладення спірних Додаткових угод з порушенням законодавства має місце переплата сільською радою коштів у сумі 271 938,44 грн.

Позивач не скористався правом на подання відзиву на апеляційну скаргу у строк, встановлений судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження від 15.09.2023, яку, як підтверджується матеріалами справи ним отримано.

Однак, зазначене відповідно до вимог частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції у даній справі.

Явка представників сторін.

У судове засідання 26.03.2024 з`явилися прокурор та представик відповідача.

Позивач не забезпечив участь у судовому засіданні свого представника, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, із заявами до суду про відкладення розгляду справи з зазначенням будь-яких поважних причин неможливості явки представника у судове засідання не звертався.

Враховуючи наведене, висновки Європейського суду з прав людини у рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", а також те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності представника позивача.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити у повному обсязі, скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову прокурора відмовити в повному обсязі.

Присутній у судовому засіданні прокурор заперечив вимоги апеляційної скарги, просив у її задоволенні відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, 30.11.2020 на веб-сайті "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-11-30-005311-с) Талалаївською сільською радою оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 460 000 кВт/год електричної енергії з терміном постачання до 31.12.2021, з очікуваною вартістю 1 104 000,00 грн з ПДВ.

Основним критерієм для визначення переможця встановлено: ціна - 100%.

У відкритих торгах взяли участь 4 учасники, які надали такі пропозиції:

1. TOB "Енера Чернігів" з ціновою пропозицією 883 200,00 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 869390,00 грн з ПДВ;

2. ТОВ "Енергозбут-Транс" з ціновою пропозицією 1104000,00 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 1104000,00 грн з ПДВ;

3. ТОВ "Вольт Постач" з ціновою пропозицією 993600,00 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 869400,00 грн з ПДВ;

4. ТОВ "Енергоносії України" з ціновою пропозицією 1076400,00 грн з ПДВ та остаточною пропозицією 1076400,00 грн з ПДВ.

За результатами проведеної процедури закупівлі, відповідно до рішення замовника від 17.12.2020, переможцем визнано TOB "Енера Чернігів" з найвигіднішою ціновою пропозицією 869 390,00 грн з ПДВ.

У подальшому з переможцем 04.01.2021 укладено Договір № 21010100ВЦ про постачання електричної енергії споживачу.

Вказаний Договір позивач та відповідач уклали за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а на момент підписання Договору сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 2.1 Договору постачальник (відповідач у справі) продає електричну енергію (ДК 021:20-5 "Електрична енергія") споживачу (позивачу у справі) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Термін поставки (передачі) товару: з 01.01.2021 по 31.12.2021 включно (пункт 3.1 Договору).

Згідно з умовами пунктів 5.1, 5.2 Договору та Додатку № 1 до Договору загальний обсяг електричної енергії складає 460 000 кВт/год, за ціною 1,884 грн за 1 кВт/год з ПДВ, загальною вартістю 866 640 грн з ПДВ.

Згідно з комерційною пропозицією (Додаток № 3 до Договору) ціна (тариф) купованої споживачем електроенергії, у тому числі диференційовані ціни становить - 1,884 грн з ПДВ, за 1 кВт/год.

Відповідно до пункту 12.2 Договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію Договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.

Положеннями пункту 12.7 Договору визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі про закупівлю. Сторони протягом дії цього Договору щомісячно вносять зміни у Договір в частині ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на роздрібному ринку електричної енергії. В такому випадку постачальник (учасник) письмово звертається до споживача (замовника) щодо збільшення ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ами) (завіреними копіями довідок) компетентного органу, а саме Торгово-промислової палати України та/або її регіональних представництв, або ДП "Держзовнішінформ" або ДП "Укрпромзовнішекспертиза" щодо коливання ціни на товар за розрахунковий та попередній періоди на роздрібному ринку електричної енергії (пункт 12.7.2 Договору).

Згідно з поданою тендерною пропозицією від 18.12.2020 № 1/020 TOB "Енера Чернігів" як постачальник підтвердив, що має можливість та погодився виконати вимоги замовника та Договору на загальну вартість тендерної пропозиції (з ПДВ), із ціною за одиницю товару - 1,884 грн та поставити товар у кількості 460 000 кВт/год.

У подальшому, за ініціативою TOB "Енера Чернігів" із Талалаївською сільською радою укладено низку Додаткових угод, якими збільшено ціну за одиницю товару та зменшено обсяг постання електричної енергії, які встановлено Договором №21010100ВЦ від 04.01.2021.

Так, 25.02.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що згідно з експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати середньозважена ціна по ОЕС України на РДН за 10 днів лютого складає 1,69879 грн/кВт*год без ПДВ. Порівняно з січнем 2021 року середньозважена ціна по ОЕС України на ринку РДН збільшилась на 16,15% і ТОВ "Енера Чернігів" не має змоги постачати електричну енергію за збитковою ціною. У зв`язку з вищевикладеним, ціна на лютий 2021 року збільшується на 9,99%, отже, споживачем має бути підписана відповідна додаткова угода до Договору, примірник якої додано постачальником до цього листа, разом з експертним висновком №ЧК-57 від 15.02.2021.

Експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати № ЧК-57 від 15.02.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год у січні 2021 року становила 1462,52 грн (без ПДВ); за 10 днів лютого 2021 року - 1698,79 грн; тенденція росту цін +16,15%.

25.02.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №1 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,03696 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 1,69747 грн без ПДВ, ПДВ - 0,3394 грн, разом з ПДВ - 2,03696 грн.

15.03.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що згідно з експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати середньозважена ціна по ОЕС України на РДН за лютий складає 1,63256 грн/кВт*год без ПДВ. Порівняно з січнем 2021 року середньозважена ціна по ОЕС України на ринку РДН збільшилась на 11,63% і ТОВ "Енера Чернігів" не має змоги постачати електричну енергію за збитковою ціною. У зв`язку з вищевикладеним, ціна на березень 2021 року збільшується на 9,99%, відтак, споживачем має бути підписана відповідна додаткова угода до Договору, примірник якої додано постачальним до цього листа, разом з експертним висновком №ЧК-99 від 09.03.2021.

Експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-99 від 09.03.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год у січні 2021 року становила 1462,52 грн (без ПДВ); у лютому 2021 року - 1632,56 грн; тенденція росту цін +11,63%.

19.03.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №2 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.03.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,20521 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 1,837683 грн без ПДВ, ПДВ - 0,3675 грн, разом з ПДВ - 2,20521 грн.

17.08.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 "Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766", згідно з якою були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №1842/21 від 10.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1842-21 від 10.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год у липні 2021 року становила 1444,05 грн; станом на 05.08.2021 - 1988,79 грн; відсоток коливання +37,72%.

26.08.2021, між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №4 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.08.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,390285 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 1,991904 грн без ПДВ, ПДВ - 0,398381 грн, разом з ПДВ - 2,390285 грн.

28.08.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 "Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766", згідно з якою підвищено ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №1934/21 від 18.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становить 1988,79 грн; станом на 09.08.2021 - 2240,53 грн; відсоток зміни ціни +12,65%.

30.08.2021, між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №5 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 02.08.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,593837 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 2,161531 грн без ПДВ, ПДВ - 0,432306 грн, разом з ПДВ - 2,593837 грн.

06.09.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 "Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766", згідно з якою були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №2062/21 від 31.08.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2062/21 від 31.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год за січень 2021 становить 1462,52грн, за серпень 2021 - 2076,95 грн, відсоток зміни ціни +42,03%, за лютий 2021 - 1632,56 грн, за серпень 2021 - 2076,95 грн, відсоток зміни ціни +27,22%, за березень 2021 - 1374,25 грн, за серпень 2021 - 2076,95 грн, відсоток зміни ціни +51,13%, за травень 2021 - 1018,74 грн, за серпень 2021 - 2076,95 грн, відсоток зміни ціни +103,87%, за червень 2021 - 1425,14 грн, за серпень 2021 - 2076,95 грн, відсоток зміни ціни +45,74%, за липень 2021 - 1444,05 грн, за серпень 2021 - 2076,95 грн, відсоток зміни ціни +45,74%.

07.09.2021, між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №6 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 31.08.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,817725 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 2,348104 грн без ПДВ, ПДВ - 0,469621 грн, разом з ПДВ - 2,817725 грн.

23.09.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 "Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766", згідно з якою були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №2277-2/21 від 21.09.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

За ціновою довідкою Харківської ТПП №2277-2/21 від 21.09.2021 середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год станом на 12.09.2021 становила 1889,08грн; станом на 16.09.2021 - 2164,79грн; відсоток зміни ціни +14,59%.

30.09.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №7 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.09.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 3,06398 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 2,553316 грн без ПДВ, ПДВ - 0,51066 грн, разом з ПДВ - 3,06398 грн.

27.09.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 "Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766", згідно з якою були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №2277-3/21 від 21.09.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

За ціновою довідкою Харківської ТПП №2277-3/21 від 21.09.2021 середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год станом на 12.09.2021 становила 1889,08 грн; станом на 17.09.2021 - 2374,09 грн; відсоток зміни ціни +25,67%.

30.09.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №8 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 02.09.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,99% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 3,334835 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 2,779029 грн без ПДВ, ПДВ - 0,555806 грн, разом з ПДВ - 3,334835 грн.

04.10.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що 30.07.2021 вступила в дію нова постанова НКРЕКП №1227 "Про внесення змін до постанови НЕРЕКП від 08.04.2020 №766", згідно з якою були підвищені ціни на електричну енергію, що 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП №2277-4/21 від 21.09.2021. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

За ціновою довідкою Харківської ТПП №2277-4/21 від 21.09.2021 середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год станом на 06.09.2021 становила 2261,59 грн; станом на 14.09.2021 - 2596,47 грн; відсоток зміни ціни +14,86%.

04.10.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №9 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 03.09.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 4,48% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 3,468433 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 2,890361 грн без ПДВ, ПДВ - 0,578072 грн, разом з ПДВ - 3,468433 грн.

26.10.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що відповідно до постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766" відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71 грн до 2000 грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99 грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської ТПП №2631/21 від 21.10.2021 середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год за 14.09.2021 становила 2596,47 грн; за 19.10.2021 - 2840,05 грн; відсоток зміни ціни +9,38%.

26.10.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №10 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,38% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 3,7606872 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 3,133906 грн без ПДВ, ПДВ - 0,6267812 грн, разом з ПДВ - 3,7606872 грн.

12.11.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що відповідно до постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766" відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2710/21 від 29.10.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год за 03.10.2021 становить 2535,12 грн, 28.10.2021 - 3113,44грн, відсоток зміни ціни +22,81%; за 19.10.2021 - 2840,05 грн, за 28.10.2021 - 3113,44 грн, відсоток зміни ціни +9,63%.

05.11.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №11 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 02.10.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,63% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 4,088875 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 3,407396 грн без ПДВ, ПДВ - 0,681479 грн, разом з ПДВ - 4,088875 грн.

23.11.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що відповідно до постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766" відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71грн до 2000грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2849/21 від 10.11.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год за 28.10.2021 становить 3113,44грн, за 06.11.2021 - 3415,42 грн, відсоток зміни ціни +9,70%.

23.11.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №12 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.11.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 9,69% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 4,450908 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 3,70909 грн без ПДВ, ПДВ - 0,741818 грн, разом з ПДВ - 4,450908 грн.

29.11.2021 ТОВ "Енера Чернігів" звернулось до Талалаївської сільської ради з листом, яким повідомило, що відповідно до постанови НКРЕКП від 30.07.2021 №1227 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766" відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діють в торговій зоні "ОЕС України", зокрема, для годин мінімального навантаження - з 1243,71 грн до 2000 грн за 1МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження - з 2655,99грн до 4000грн за 1МВт/год (зростання ціни 50,60%); коливання ціни підтверджено експертним висновком Харківської ТПП. Враховуючи зазначене, споживачу направлено Додаткову угоду щодо збільшення ціни електричної енергії до Договору, разом з експертним висновком Харківської ТПП.

Експертним висновком Харківської торгово-промислової палати №2985/21 від 25.11.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 мВт/год за 1 декаду жовтня становить 2568,15грн, за 1 декаду листопада 2021 - 3374,95 грн, відсоток зміни ціни +31,42%; за 07.11.2021 - 3013,92 грн, за 09.11.2021 - 3502,09 грн, відсоток зміни ціни +16,20%.

29.11.2021 між ТОВ "Енера Чернігів" та Талалаївською сільською радою укладено Додаткову угоду №13 про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.11.2021, за умовами якої, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну на 1 кВт/год на 2,54% і викласти в новій редакції:

пункт 1 Додатку №3 "Комерційна пропозиція" до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021: Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 4,555002 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ;

пункт 5.2 Договору: Ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 3,795835 грн без ПДВ, ПДВ - 0,759167 грн, разом з ПДВ - 4,555002 грн.

На виконання умов Договору між Талалаївською сільською радою та ТОВ "Енера Чернігів" підписано наступні акти прийому-передачі електроенергії:

1. Акт прийому-передачі електричної енергії від 31.01.2021 №21010100ВЦ/15095/1 про постачання електричної енергії за січень 2021 року обсягом 12 094 кВт/год на загальну суму 22 785,10 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 16.02.2021 № 45 - 1262,28 грн, №28 - 3768,00 грн; №10 - 357,96 грн; №13 - 150,72 грн; №2 - 17 246,14 грн.

2. Акт прийому-передачі електричної енергії від 28.02.2021 №21010100ВЦ/33535/1 про постачання електричної енергії за лютий 2021 року обсягом 32 396 кВт/год на загальну суму 65 989 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 15.03.2021 № 79 - 1945,30 грн;№56-2212,14 грн; №44 - 6151,63 грн; №26 - 348,32 грн; №5 - 31418,14 грн; №339 - 23 913,96 грн.

3. Акт прийому-передачі електричної енергії від 31.03.2021 №21010100ВЦ/48613 про постачання електричної енергії за березень 2021 року обсягом 35 777 кВт/год на загальну суму 78 896,14 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 14.04.2021 № 82 - 4 203,17 грн; №107 - 1781,84 грн; №34 - 86,03 грн; № 8 - 54140,26грн; №65 - 3402,67 грн; №640 - 15282,17 грн.

4. Акт прийому-передачі електричної енергії від 30.04.2021 №21010100ВІД/66160/1 про постачання електричної енергії у квітні 2021 року обсягом 21124 кВт/год на загальну суму 46 583,06 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 18.05.2021 № 50 - 2238,30 грн; № 15 - 14585,31 грн; № 848 - 19985,90 грн; № 110 - 4392,80 грн; №153 - 2743,30 грн; № 102 - 2637,45 грн.

5. Акт прийому-передачі електричної енергії від 31.05.2021 №21010100ВІЛ/83505/1 про постачання електричної енергії у травні 2021 року обсягом 15 077 кВт/год на загальну суму 33 248,10 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 18.06.2021 № 201 - 1667,15 грн; № 127 - 1323,13 грн; № 22 - 13191,63 грн; № 138 - 2866,78 грн; № 1023 - 13817,91грн; № 63-381,50 грн.

6. Акт прийому-передачі електричної енергії від 30.06.2021 № 21010100ВІД/99034/1 про постачання електричної енергії у червні 2021 року обсягом 10 288 кВт/год на загальну суму 22 687,30 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 14.07.2021 № 136 - 932,81 грн; № 155 - 2619,79 грн; № 71-79,39 грн; № 26 - 10439,52 грн; № 228 - 1484,11грн; № 1072 - 7131,68 грн.

7. Акт прийому-передачі електричної енергії від 31.07.2021 № 21010100ВЦ/113985/1 про постачання електричної енергії у липні 2021 року обсягом 8 034 кВт/год на загальну суму 18 335,87 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 19.08.2021 № 181 - 3297,90 грн; № 90 - 75,31 грн; № 32 - 10685,64 грн; № 272 - 2216,14 грн; № 1179 - 1519,99 грн; № 164 - 540,89 грн.

8. Акт прийому-передачі електричної енергії від 31.08.2021 № 21010100ВЦ/13 0860/1 про постачання електричної енергії у серпні 2021 року обсягом 7 147 кВт/год на загальну суму 17 923,71 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 15.09.2021 № 196 - 285,90 грн; № 1281 - 2026,36 грн; № 305 - 1845,76 грн; № 36 - 11282,90 грн; № 207 - 2482,79 грн.

9. Акт прийому-передачі електричної енергії від 30.09.2021 № 21010100ВЦ/144674/1 про постачання електричної енергії у вересні 2021 року обсягом 18 294 кВт/год на загальну суму 63 123,84 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 19.10.2021 № 236 - 5099,87 грн; № 119 - 186,36 грн; № 43 - 30754,49 грн; № 345 - 2884,64 грн; № 1485 - 21341,45 грн; № 226 - 2857,03 грн.

10. Акт прийому-передачі електричної енергії від 31.10.2021 № 21010100ВЦ/160983/1 про постачання електричної енергії у жовтні 2021 року обсягом 22 462 кВт/год на загальну суму 91 844,32 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 26.11.2021 № 269 - 433,41 грн; від 18.11.2021 № 251 - 4963,90 грн; від 16.11.2021 № 1655 - 38271,88 грн; № 47 - 33438,80 грн; № 373 - 7270,03 грн; № 131 - 196,27 грн; №266 - 7270,03 грн.

11. Акт прийому-передачі електричної енергії від 30.11.2021 № 21010100ВЦ/176710/1 про постачання електричної енергії у листопаді 2021 року обсягом 25 180 кВт/год на загальну суму 114 694,96 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 10.12.2021 № 284 - 5971,61 грн; № 139 - 245,98 грн; № 51 - 47490,45 грн; № 399 - 5520,66 грн; № 1798 - 50323,66 грн; № 263 - 5142,60 грн.

12. Акт прийому-передачі електричної енергії від 20.12.2021 № 21010100ВЦ/178354/1 про постачання електричної енергії у грудні 2021 року обсягом 32 744 кВт/год на загальну суму 149 148,98 грн з ПДВ.

Позивачем на рахунок відповідача перераховано кошти згідно платіжних доручень від 22.12.2021 № 146 - 405,40 грн; № 55 - 66252,50 грн; № 430 - 4163,28 грн; № 1872 - 66311,72 грн; № 284 - 4044,83 грн; № 299 - 7971,25 грн.

Таким чином, у січні - грудні 2021року за Договором від 04.01.2021 № 21010100ВЦ Талалаївській сільській раді фактично поставлено електричної енергії в обсязі 240 617 кВт/год, за яку сплачено 725 260,87 грн.

Прокурор в позовній заяві вказує, що позивач відповідно до ціни електричної енергії, зазначеної у Договорі, повинен був сплатити за поставлену електроенергію кошти у розмірі 453 322,43 грн, натомість сплатив 725 260,87 грн, а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 271 938,44 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Перевіривши доводи учасників справи та дослідивши матеріали справи, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову прокурора в повному обсязі, зважаючи на таке.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором у даній справі.

Як убачається зі змісту оскаржуваного рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором було правильно визначено позивача у цій справі та дотримано процедуру звернення до суду в його інтересах, встановлену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" та статтею 53 Господарського процесуального кодексу України.

Так, статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до частин 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує - наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Отже прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (пункт 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі №915/20/18).

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Згідно з частинами 4, 7 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Талалаївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області, в зв`язку з невиконанням нею своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави в суді.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесено фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (пункт 4 частини 1 статті 28 Закону України "Про місцеве самоврядування").

Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам територіальної громади.

Талалаївська сільська рада як орган місцевого самоврядування, є розпорядником бюджетних коштів у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

Талалаївська сільська рада, укладаючи оспорювані Додаткові угоди до Договору про закупівлю, які за доводами прокурора суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто сільська рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абзац 3 частини 4 статті 23 Закону "Про прокуратуру").

Прокуратурою до подання позову здійснено попереднє листування із Талалаївською сільською радою.

Так, листом від 24.10.2022 №4916вих-22 прокурор звернувся до Талалаївської сільської ради про надання інформації щодо проведення процедури закупівлі та укладення спірних додаткових угод до Договору. Зокрема, прокурор просив повідомити чи зверталася Талалаївська сільська рада до ТОВ "Енера Чернігів" про повернення коштів, безпідставно сплачених внаслідок укладання Додаткових угод до Договору від 04.01.2021 та чи вживались заходи до повернення коштів сплачених внаслідок укладання цих Додаткових угод до Договору від 04.01.2021, зокрема у судовому порядку.

Листом №02-26/1202 від 04.11.2022 Талалаївська сільська рада повідомила прокуратуру, що не зверталася до суду з позовом про визнання недійсними спірних Додаткових угод до Договору на постачання електричної енергії та стягнення надміру сплачених коштів та зі змісту цього листа слідує, що вона і не планує подання такого позову.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, вказані обставини свідчать про неналежне здійснення Талалаївською сільською радою повноважень щодо захисту власних інтересів, оскільки нею не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів, зокрема шляхом звернення до суду з відповідним позовом, а тому такі дії позивача свідчать про його бездіяльність щодо захисту інтересів держави та територіальної громади.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Талалаївська сільська рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, є стороною укладеного Договору та оспорюваних Додаткових угод до нього, та саме на її користь мають бути стягнуті надмірно перераховані кошти.

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, яка є стороною спірних правочинів, юридичною особою, що може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету за законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Таким чином, компетентний орган був обізнаний з фактом порушення законодавства в сфері публічних закупівель, та у позивача було достатньо часу для вжиття будь-яких заходів з метою реагування на порушення інтересів держави, проте він самостійно не захистив інтереси держави в суді.

У порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор, попередньо, до звернення до суду, повідомив позивача про намір подати позов в інтересах держави в особі Талалаївської сільської ради до ТОВ "Енера Чернігів" про визнання недійсними Додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів (лист №52-75-1997ВИХ-23 від 21.03.2023).

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про доведення прокурором факту бездіяльності Талалаївської сільської ради, як підстави для звернення органу прокуратури до суду за захистом інтересів держави.

При цьому, колегія суддів констатує, що судом першої інстанції правомірно враховано, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес. Разом з тим, потенційно факт перерахування відповідачу зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави. З наведеного слідує, що при вирішенні даного спору наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Водночас, суд апеляційної інстанції бере до уваги висновки, що стосуються звернення до суду прокурора в інтересах держави в особі сільської ради, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1097/21 у подібних правовідносинах, а саме:

- у відносинах щодо розрахунків з постачальником природного газу за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах (див. mutatis mutandis висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у підпунктах 6.27-6.29 постанови від 13.11.2019 у справі №922/3095/18 та підпунктах 6.30-6.32 постанови від 23.10.2019 у справі №922/3013/18);

- використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади;

- оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

Вказані висновки Великої Палати узгоджуються з висновками судів першої та апеляційної інстанції у даній справі.

З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції відхиляє як необгрунтовані та безпідставні доводи скаржника про відсутність у прокурора права на звернення з відповідним позовом в інтересах держави в особі позивача.

Доводи скаржника про те, що питання здійснення закупівель можуть перевірятися під час державного фінансового контролю згідно з приписами Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" - судом апеляційної інстанції відхиляються як необґрунтовані та безпідставні, оскільки з огляду на вищенаведені приписи закону, він не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду, належним є звернення в особі хоча б одного з них. Наведена правова позиція висвітлена також у постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.

Щодо суті заявлених прокурором позовних вимог.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами 1 та 2 статті 632 Цивільного кодексу України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених договором або законом.

Положеннями статті 714 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 - 3 статті 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України"Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

В абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, за якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни електричної енергії на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов договору в разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення) щодо внесення змін.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, позивач та відповідач уклали Договір про постачання електричної енергії споживачу №21010100ВЦ від 04.01.2021, за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання Договору сторони погодили всі його істотні умови - предмет, ціну, строк виконання зобов`язань за Договором, що узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Виходячи з умов пунктів 2.2., 5.1. Договору, Комерційної пропозиції загальний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік складав 460000 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору - 1,884 грн за 1кВт/год (з ПДВ); загальна сума Договору - 866640,00 грн (з ПДВ).

Внаслідок укладення низки (дванадцяти) Додаткових до Договору №21010100ВЦ від 04.01.2021 ціну за одиницю товару збільшено з 1,884 грн/кВт*год до 4,555002 грн/кВт*год, що становить + 141,77%, та зменшено обсяг постачання електричної енергії з 460000 кВт до 240617 кВт (або на - 47,69%). При цьому, Талалаївською сільською радою, внаслідок укладення додаткових угод, фактично отримано 240 617 кВт*год, що є менше від запланованого обсягу постачання електроенергії.

Необхідність укладення оспорюваних Додаткових угод №1, 2, 4-13 до Договору обґрунтовано відповідачем коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) ним надано експертні висновки Чернігівської та Харківської торгово-промислової палати.

З викладеного вбачається, що спірні Додаткові угоди укладені сторонами на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (про що зазначено в п.1 цих угод).

Відповідно до пункту 4 частини 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" електропостачальник має в чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

За пунктом 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), в разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, в тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

У разі надання в установленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (в тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається в повідомленні:

1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - в разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;

2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін в установлений цим пунктом термін.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у пункті 13.2. Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є Додатком № 5 до ПРРЕЕ.

Враховуючи зміст наведених норм, при внесенні змін до договору про постачання електричної енергії споживачу, нова ціна електричної енергії може бути застосована постачальником не раніше ніж через 20 днів, після повідомлення споживача про її зміну, в разі відсутності письмової заяви споживача про незгоду та/або неприйняття запропонованої ціни впродовж цього строку.

Як убачається з матеріалів справи, сторонами не був дотриманий вказаний двадцятиденний строк при укладенні оспорюваних Додаткових угод, у той час як нова ціна застосована сторонами, як правило, на початок розрахункового періоду, що передував зверненню постачальника до споживача з повідомленням про зміну (збільшення) ціни електричної енергії.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

З викладеного вбачається, що внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Отже, обґрунтованим підтвердженням коливання ціни на ринку електричної енергії та в подальшому необхідності підвищення такої ціни може бути чітко визначений (окремий) період такого зростання/зменшення, а не вибірково взяті дати з найбільшим показником.

Надані ТОВ "Енера Чернігів" експертні висновки Чернігівської Харківської торгово-промислових палат містять дані середньозважених цін на РДН в ОЕС України за певні несистематизовані періоди та в них не зазначено будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару або між датами укладення спірних додаткових угод чи застосування нової ціни.

Констатування середньозваженої ціни електроенергії на РДН в ОЕС України за певні періоди, за відсутності підтвердження ринкової вартості електроенергії на момент укладення договору, позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період дії Договору.

Крім того, Експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, №ЧК-99 від 09.03.2021, Експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934-21 від 18.08.2021, №2062/21 від 31.08.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021 та цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №2277-2/21 від 21.09.2021, №2277-3/21 від 21.09.2021, №2277-4/21 від 21.09.2021 містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, що є відмінними за тривалістю.

Визначаючи наявність коливання ціни на електричну енергію, відповідач використовував лише дані щодо середньозваженої ціни, а отже порівняння таких цін є некоректним, а відтак не може підтвердити реальне коливання ціни на електричну енергію.

Вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачають дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку.

Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.

Отже, судом першої інстанції правомірно констатовано, шо ціну електроенергії на ринку необхідно порівнювати за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою, а не на вибіркові дати в різних розрахункових періодах, при цьому, таке порівняння має бути проведено починаючи з моменту укладення Договору, що відображатиме реальну тенденцію коливання ціни на ринку.

Однак в Експертних висновках Чернігівської регіональної торгово-промислової палати №ЧК-57 від 15.02.2021, №ЧК-99 від 09.03.2021, Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934-21 від 18.08.2021, №2062/21 від 31.08.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021 та цінових довідках Харківської торгово-промислової палати №2277-2/21 від 21.09.2021, №2277-3/21 від 21.09.2021, №2277-4/21 від 21.09.2021 відсоток коливання визначений шляхом порівняння середньозваженої ціни електроенергії на РДН в ОЕС не тільки не за календарний місяць, а й не за неспівмірні проміжки часу (місяць з декадою, місяць з ціною на певну дату тощо), що не відповідає принципу пропорційності.

Поряд з цим, укладання десятьох спірних Додаткових угод №4-13 протягом трьох місяців (деяких з них в один день), дають підстави вважати, що такий підхід до оформлення змін до ціни Договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який сутнісно дотриманий не був - тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України.

Крім того, у період дії Договору відбувалось і зменшення середньозваженої ціни електричної енергії, проте відповідач додаткових угод щодо такої зміни ціни (у бік зменшення) з позивачем не укладав, хоча така можливість передбачена у пункті 6 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить про недобросовісність його поведінки.

Отже, відповідач у період зниження середньозваженої ціни отримував більше доходів з продажу електроенергії позивачу, оскільки договірна ціна не зменшувалась. Небажання відповідача зменшувати ціну, у разі її падіння, і одразу збільшення ціни при підвищенні середньозваженої вартості електроенергії свідчить про використання відповідних коливань виключно на свою користь, що не відповідає принципу справедливості.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду також звертає увагу, що виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22.

Однак, таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом першої та апеляційної інстанцій не встановлено.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні спірних Додаткових угод, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спірні Додаткові угоди укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії Договору.

Крім того, слід зазначити, що метою вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення "каскадних" додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 Цивільного кодексу України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, відповідач самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії Договору, чітко усвідомлював свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії Договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно у залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчику РДН, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, матеріали справи не містять жодних доказів, що постачальник (відповідач) у розглядуваний період застосування спірних Додаткових угод дійсно змушений був придбавати електричну енергію для її подальшої переді споживачу на виконання обов`язків за Договором за цінами, вказаними у відповідних експертних висновках.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

При цьому, Талалаївська сільська рада, яка мала беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірні Додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилась, а обсяги поставки електроенергії за Договором зменшилися.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що укладення оспорюваних Додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Доводи скаржника про те, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами, що спірні Додаткові угоди укладені з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто те, що вони є нікчемними, та обрання прокурором неналежного способу захисту відхиляються колегією суддів з огляду на те, що предметом заявленого прокурором позову є визнання Додаткових угод недійсними у зв`язку з порушенням сторонами вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при їх укладенні.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наявними у справі доказами підтверджується та не спростована відповідачем наявність фактичних обставин, з якими Закон пов`язує визнання спірних Додаткових угод недійсними на момент їх укладення, оскільки спірні Додаткові угоди суперечать пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", що свідчить в сукупності про наявність підстав про визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України.

Відповідно до вимог статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до частини 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

За змістом пункту 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції укладеного Договору.

Як вбачається з матеріалів справи, у період січень-грудень 2021 року обсяг постачання склав 240 617 кВт/год.

Позивач здійснив оплату поставленої в січні -грудні 2021 року електричної енергії в загальній сумі 725 260,87 грн, що підтверджується копіями платіжних дорученнь, наявних у матеріалах справи.

З огляду на первісну ціну в Договорі, без врахування спірних Додаткових угод, Талалаївська сільська рада повинна була сплатити за фактично поставлену електроенергію 453 322,43 грн.

Отже, різниця між сумою коштів, які фактично перераховано ТОВ "Енера Чернігів" (725 260,87 грн) за електроенергію по ціні, визначеній з урахуванням Додаткових угод, та сумою за електроенергію по ціні відповідно до Договору без урахування спірних Додаткових угод, становить 271 938,44 грн ( 725 260,87грн - 453 322,43 грн).

За викладених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 271 938,44 грн підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі статтей 216, 1212 Цивільного кодексу України, а тому вимоги прокурора в цій частині є законними, обгрунтованими та підлягають задоволенню. Аналогічних правомірних висновків дійшов і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, і що не було спростовано скаржником в апеляційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції також враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 (до перегляду якої зупинялось апеляційне провадження у даній справі) у подібних правовідносинах щодо визнання недійсними додаткових угод до договору постачання електричної енергії у зв`язку з порушенням сторонами вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при їх укладенні та стягнення грошових коштів, що є різницею між вартістю поставленої електричної енергії по ціні, визначеній з урахуванням додаткових угод та сумою за електроенергію по ціні відповідно до Договору без урахування спірних додаткових угод.

Зокрема і висновок про застосування норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якого:

"Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (пункт 88 постанови).

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (пункт 89 постанови).

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 90 постанови)".

Підсумовуючи вищевикладене, оцінивши усі наявні в матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги прокурора є законними та обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшов висновку, що судом першої інстанції за результатами розгляду справи було прийнято законне та вмотивоване рішення на підставі належних та допустимих доказів, а скаржником в апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції не спростовано.

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі №927/459/23.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що учасникам спору було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції у вказаній справі про задоволення позову прокурора, пред`явленого в інтересах держави в особі Талалаївської сільської ради до ТОВ "Енера Чернігів", в повному обсязі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Нормою статті 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Судові витрати.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі №927/459/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі 927/459/23 залишити без змін.

3. Матеріали справи №927/459/23 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст складено 28.03.2024.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

А.О. Мальченко