ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року Справа № 915/1388/23

м.Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Ржепецького В.О., за участі секретаря судового засідання Матвєєвої А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Керівника Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області (56501, Миколаївська область, м. Вознесенськ, пров. Костенка, 2, )

в інтересах держави в особі:

позивач- 1: Вознесенська міська рада (56500, Миколаївська область, м. Вознесенськ, пл. Центральна, 1)

позивач-2: Південний офіс Держаудитслужби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42-а, )

до відповідача 1: Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (56500, Миколаївська область, Вознесенський район, м. Вознесенськ, пл. Центральна, 1, )

до відповідача 2: Приватного підприємства Будзабезпечення (56500, Миколаївська область, Вознесенський район, м. Вознесенськ, вул. Київська, 35, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, , адреса електронної пошти: )

про: визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору підряду як таких, що суперечать інтересам держави й суспільства та застосування наслідків їх недійсності,

за участі представників сторін:

від позивача 1: не з`явився,

від позивача 2: не з`явився,

від відповідача 1: не з`явився

від відповідача 2: не з`явився,

від третьої особи: не з`явився,

прокурор Левкович А.Є.,

в с т а н о в и в:

Керівник Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою за вих. №53/5-5923вих-23 від 03.08.2023 в інтересах держави в особі Вознесенської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області до відповідачів: 1. Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради; 2. Приватного підприємства Будзабезпечення, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, якою просить суд:

1) залучити до участі у справі Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ) як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору;

2) визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради, оформлене протоколом його засідання №57 від 25.09.2017;

3) визнати недійсним договір підряду від 10.10.2017 №174, укладений між Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради та Приватним підприємством Будзабезпечення;

4) стягнути з Приватного підприємства Будзабезпечення (Україна, 56500, Миколаївська область, Вознесенський район, місто Вознесенськ, вулиця Київська, 35; ідентифікаційний код юридичної особи 00702216) на користь Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (Україна, 56500, Миколаївська область, Вознесенський район, місто Вознесенськ, площа Центральна, 1; ідентифікаційний код юридичної особи 20908,00 грн, а з Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (Україна, 56500, Миколаївська область, Вознесенський район, місто Вознесенськ, площа Центральна, 1; ідентифікаційний код юридичної особи 20908003) одержані ним за рішенням суду 1577155,00 грн стягнути в дохід держави.

5) стягнути з відповідачів на користь Миколаївської обласної прокуратури (р/р UA0000340, банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172, ) сплачений судовий збір за подання позовної заяви;

6) про дату, час і місце розгляду справи поінформувати Вознесенську окружну прокуратуру Миколаївської області та Миколаївську обласну прокуратуру, якою буде забезпечуватись участь у справі.

Позовні вимоги обґрунтовано посиланням на норми ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру, ст. 53 ГПК України, п. 2 ч. 2 ст. 16, ч. 1 ст. 202, ч. 1 ст. 203, ч. 1, 3 ст. 215, ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 208 Господарського кодексу України, ст. 1, 4, п. 1 ч. 1, ч. 5 ст. 5, п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції та мотивовано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ПП Будзабезпечення та ФОП Оганесян Л.Г., які спотворили результати проведеного Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради тендера щодо капітального ремонту дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до №125 в м. Вознесенськ Миколаївської області.

Щодо органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах прокурор посилається на норми ч. 2 ст. 19, ч. 1 ст. 143 Конституції України, ч. 1 ст. 17, п. 30 ч. 1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, ч. 4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі, ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2, п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, п. 2, 3, 11 глави І Положення про Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, п. 1, пп. 18, 20 п. 6, п. 7 Положення про Державну аудиторську службу України та зазначає, що Вознесенська міська рада та Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області як органи, уповноважені державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, такого захисту не здійснють.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2023 визначено головуючим у справі суддю Ржепецького В.О.

Ухвалою суду від 12.09.2023 позовну заяву залишено без руху з підстав недотримання позивачем ст. 45, п. 4 ч. 3 ст. 162 ГПК України.

Судом встановлено прокурору 10-денний строк з дня отримання даної ухвали для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалу суду від 12.09.2023 прокуратурою отримано 13.09.2023.

25.09.2023 на адресу суду надійшла заява Вознесенської окружної прокуратури за вих. №53/5-6908ВИХ-23 від 18.09.2023 щодо усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 09.10.2023 суд постановив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначити на 08 листопада 2023 року о 10:30 год.; залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору третю особу на стороні позивача - Південне міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Судом також встановлено сторонам та третій особі процесуальні строки для подання заяв по суті справи та письмових пояснень.

03.11.2023 на адресу господарського суду надійшов відзив Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради за вих. №352/1/05.01-02 від 20.10.2023.

Відповідач 1 просить суд врахувати пояснення, викладені у відзиві, при вирішенні справи, заявлені вимоги задовольнити частково, стягнути судовий збір в повному обсязі з ПП Будзабезпечення, розглядати справу без участі представника Управління у зв`язку з воєнним станом в Україні.

У відзиві Відповідач 1 зазначає, що 25.09.2017 тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради було прийнято рішення, оформлене протоколом №57, про визнання переможця про закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до №125 в м. Вознесенськ Миколаївської області, відповідно до якого визначено переможця закупівлі робіт по об`єкту ПП Будзабезпечення з ціновою пропозицією 1577155,00 грн. Про рішення адміністративної комісії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.04.2021 №65/8-р/к Управлінню не було відомо. Повідомлення про прийняття вищезазначеного рішення надійшло від Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області листом від 15.06.2023 №53/5-4666вих.-23. Договір №174 від 10.10.2017 на теперішній час виконаний у повному обсязі, до робіт підрядника претензій немає. Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради не прибуткова організація, коштів на повернення судового збору немає.

07.11.2023 прокурором подано до суду відповідь на відзив відповідача 1.

Прокурор вважає, що позовна заява підлягає задоволенню в повному обсязі.

Посилаючись на ч. 9 ст. 129 ГПК України, ураховуючи, що спір виник внаслідок неправильних дій сторони - ПП Будзабезпечення, кошти у сумі 29 025.33 грн, сплачені обласною прокуратурою за подання вказаної позовної заяви, підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача-2.

07.11.2023 представником відповідача 2 подано до господарського суду відзив на позовну заяву.

Відповідач 2 просить суд: поновити ПП Будзабезпечення строк на подання відзиву, врахувати пояснення викладені у відзиві при вирішенні справи, відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Зокрема, у відзиві зазначено, що 06.11.2023 ПП Будзабезпечення звернулось до адвоката Розніна В.А. за правовою допомогою в рамках справи №915/1388/23 для дослідження позовних матеріалів, формування правової позиції захисту та складення відзиву, заперечень та пояснень. 06.11.2023 адвокат Рознін В.А. подав заяву через кабінет Електронного суду про надання доступу до матеріалів справи в електронному вигляді та 07.11.2023 отримав такий доступ після чого ознайомився з матеріалами справи. До 07.11.2023 у ПП Будзабезпечення, яке розташоване в м. Вознесенськ, не було реальної можливості знайти адвоката з господарських справ через ї виїзд (міграцію, евакуацію) до більш небезпечних регіонів, та підприємство не мало можливості отримати фахову правову допомогу. Представником відповідача 2 з`ясовано, що в матеріалах справи міститься заява Вознесенської окружної прокуратури про усунення недоліків (на виконання ухвали суду від 12.09.2023) від 18.09.2023, яку Прокуратура не направляла сторонам та щодо якої є необхідність надати окремі пояснення (заперечення). Враховуючі вищезазначене, представник відповідача 2 вважає, що є підстави для визнання поважними причини пропуску строку на подання відзиву та для поновлення відповідного строку.

У запереченнях щодо позовних вимог представник відповідача 2 посилається на таке.

- щодо відсутності порушення публічного порядку: як на правову підставу для визнання торгів та договору недійсним Прокуратура зазначає ст.228 Цивільного кодексу України. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 17.08.2023 у справі №904/3100/21 зробив наступний правовий висновок щодо застосування ст.228 Цивільного кодексу України: «Отже зміст наведених норм свідчить про те, що законодавець відокремив порушення публічного порядку від інших підстав нікчемності правочинів та передбачив наявність умислу сторін (сторони) на незаконний результат, а також суперечність його публічно-правовим актам держави. При кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок (щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо) сторонами правочину або однією зі сторін й повинна бути встановлена лише вироком суду, постановленим у кримінальній справі, що відповідає частині першій статті 62 Конституції України. Визначенню правочину як такого, що порушує публічний порядок, повинен передувати вирок суду про притягнення учасника (учасників/виконавців) такого правочину до кримінальної відповідальності, який би набрав законної сили. Близький за змістом правовий висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.12.2019 зі справи № 826/13265/13-а та від 18.11.2020 зі справи № 810/2287/17». Однак в рамках даної справи прокуратура посилається на рішення Антимонопольного комітету щодо ПП Будзабезпечення, але не на вирок у кримінальній справі. Вироку щодо посадових осіб ПП Будзабезпечення не існує. Отже, на думку представника відповідача 2, не можна вважати, що рішення Антимонопольного комітету є належним доказом порушення публічного порядку зі сторони ПП Будзабезпечення. Таким чином відсутня така обставина, як порушення публічного порядку для визнання торгів та договору недійсними;

- щодо обраного способу захисту: в позовній заяві Прокуратур визначив такий спосіб захисту, як стягнення з Відповідача-2 ПП Будзабезпечення на користь Відповідача-1 Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради 1577155,00 грн, а з Відповідача-1 Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради одержані ним за рішенням суду 1577155,00 грн стягнути в дохід держави. Відповідач 2 вважає, що конструкція позовних вимог (та потенційного рішення суду), в якій стягуються суми з одного відповідача на користь іншого відповідача, а тим більше, жоден з позивачів взагалі нічого не отримує - є неприпустимою в рамках приписів ГПК України. Отже обране Прокурором формулювання способу захисту є неналежним, та не підлягає задоволенню;

- прокурор невірно тлумачить положення ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України щодо реституції. Так, на думку ПП Будзабезпечення фразу «а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави» слід розуміти не так, що в дохід держави стягується те, що сторона одержала на виконання рішення суду, а так що в дохід держави стягується те, що сторонам одержала по правочину (в наслідок його виконання). У даному випадку Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради отримало виконані роботи, ніяких претензій немає;

- враховуючи правовий висновок, викладений у п. 48, 49, 50 постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 щодо застосування ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України, Відповідач 2 вважає, що через повне та належне виконання робіт по оскаржуваному договору підряду Відповідачем-2, навіть при порушенні правил торгів, визнання недійсним торгів та договору не призведе до поновлення прав позивачів, а отже відсутні підстави для задоволення позову;

- прокурор не ставить питання про визначення вартості виконаних робіт станом на день відшкодування (на даний час), адже очевидно, що з 2017 року вартість робіт значно змінилась (зросла). Без визначення вартості робіт неможливо визначити розмір відшкодування, яке Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради має сплатити ПП Будзабезпечення від відповідно до ч.1 ст.216 Цивільного кодексу України;

- позовні вимоги щодо стягнення потенційно неможливо буде виконати в рамках приписів Закону України «Про виконавче провадження», оскільки одна позовна вимога (стягнення в бюджет) ставиться в залежність від виконання іншої позовної вимоги (стягнення з Відповідача-2 на користь Відповідача-1). Отже обраний спосіб захисту не може бути реалізований, а отже є не неналежним;

- на даний час роботи за оскаржуваним договорові виконані в повному обсязі та належним чином. В призначенні нового тендеру (замість оскаржуваного тендеру) немає необхідності та процедурної можливості, а вартість робіт при його призначенні буде коштувати замовнику набагато дорожче. Отже, права позивачів не є порушеними, а отже позовні вимоги не підлягають задоволенню.

08.11.2023 судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання у справі на 06 грудня 2023 року о 10:45 год.

17.11.2023 прокурором подано до господарського суду відповідь на відзив Відповідача 2.

Прокурор вважає заперечення Відповідача 2 є безпідставними та необґрунтованими враховуючи те, що рішенням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.04.2021 № 65/8-р/к у справі № 2-26.206/17-2018 визнано, що ПП Будзабезпечення та ФОП Оганесян Л.Г. вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів із закупівлю робіт: «Капітальний ремонт дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до № 125 в м. Вознесенськ Миколаївської області, код ДК 121:2015:45230000-8Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку, та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; відкритих поверхонь» (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-05-001839-с). Не оскаржуючи вищезазначене рішення та його виконання, ПП Будзабезпечення платіжним дорученням № 375 від 28.05.2021 добровільно сплатило штраф в розмірі 68000,00 грн та фактично погодилось, що вони дійсно порушили антиконкурентне законодавство і ними було спотворено результати торгів. Оголошуючи проведення відкритих торгів, Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради мало на меті не просто задовольнити потребу в закупівлі робіт по капітальному ремонту дороги, а здійснити її придбання на засадах конкурентності учасників відповідного тендера. Розглядаючи справу № 910/114/19 про визнання недійсним договору про закупівлю як такого, що суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам Верховний Суд у п. п. 32, 33 своєї постанови від 10.06.2021 указав, що визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, що одночасно слугує захисту інтересів держави. Тому прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом вимог. Таким чином, прокурор вважає, що обставини вчинення відповідачем 2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів публічної закупівлі з ідентифікатором UA-2017- 09-05-001839-с підтверджуються рішенням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.04.2021 № 65/8-р/к у справі № 2-26.206/17-2018. Уповноважений орган Антимонопольного комітету України своїм рішенням підтвердив порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні учасниками, у тому числі ПП Будзабезпечення результатів торгів. Протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь-якою ціною, у тому числі шляхом домовленостей з іншим учасником. Порушення ПП Будзабезпечення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів проведеного Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради тендера, не сумісне з основними засадами цивільного законодавства, оскільки є проявом недобросовісної поведінки учасника цивільних відносин, призводить до порушення ним меж здійснення його цивільних прав, порушує принцип добросовісної конкуренції серед учасників, який установлено Законом України «Про публічні закупівлі», нівелює мету проведення конкурентної процедури закупівлі та загалом негативно впливає на економічні процеси у державі та суспільстві. Договір, укладений за підсумками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, його моральним засадам з умислу ПП Будзабезпечення, на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Посилаючись на ч. 1, 2, 5 ст. 216, ч. 3 ст. 228 ЦК України, правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 26 травня 2023 року у справі № 905/77/21, від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15, від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 прокурор зазначає, що двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину. З урахуванням викладеного ПП Будзабезпечення, маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучі та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, узяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало бюджетні кошти в сумі 1 577 155,00 грн. Вищенаведене свідчить про наявність у ПП Будзабезпечення умислу на укладення спірного договору, який суперечить інтересам держави й суспільства, з метою отримання прибутку. Ураховуючи наявність умислу лише у ПП Будзабезпечення як сторони оспорюваного договору, одержані ним грошові кошти у сумі 1 577 155,00 грн. за цим правочином повинні бути повернуті іншій стороні договору, а отримані нею за рішенням суду кошти - стягнуті в дохід держави.

26.11.2023 представником Відповідача 2 подано до суду заперечення на відповідь на відзив.

Представник Відповідача 2 просить суд залучити ці заперечення на відповідь та врахувати їх при вирішенні справи.

Представник Відповідача 2, посилаючись на правовий висновок, викладений Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 17.08.2023 у справі №904/3100/21, вважає, що позиція Прокурора, що рішення Антимонопольного комітету свідчать про порушення інтересів держави та суспільства в розумінні ст.228 Цивільного кодексу України є безпідставними. Крім того, прокурором у відповіді не зазначено жодних обґрунтувань щодо неналежності способу захисту та відсутності порушеного права.

06.12.2023 судом постановлено протокольну ухвалу про продовження строку підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладення підготовчого засідання у справі на 19 січня 2024 року о 10:30 год.

19.01.2024 судом постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення розгляду справи по суті на 14 лютого 2024 року о 10:45 год.

14.02.2024 судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення судового засідання у справі на 13 березня 2024 року об 11:30 год.

12.03.2024 представником Відповідача 2 подано до суду додаткові пояснення з посиланням на практику Верховного Суду щодо застосування ч.3 ст.228 ЦК України.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання.

У судовому засіданні 13.03.2024 прокурор підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у заявах по суті справи, просить позов задовольнити у повному обсязі.

Решта учасників справи правом участі у судовому засіданні не скористались.

На підставі ст. 233 ГПК України, у судовому засіданні судом оголошено про підписання вступної та резолютивної частин рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради 05.09.2017 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт по капітальному ремонту дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до № 125 в м. Вознесенськ Миколаївської області (ідентифікатор публічної закупівлі UА-2017-09-05-001839-c), за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-09-05-001839-c.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становила 1 577 608,00 гривні з урахуванням ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни: 15 000,00 ІІА.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20 вересня 2017 16:31.

Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21 вересня 2017 12:17, після завершення електронного аукціону.

Тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано двома

суб`єктами господарювання: ПП «Будзабезпечення» та ФОП Оганесян Людвіг Гегамович, що підтверджується формою реєстру отриманих тендерних пропозицій.

Тендерна пропозиція ПП Будзабезпечення становила 1 577 155,00 грн, ФОП Оганесян Л.Г. - 1 577 606,00 грн.

Упродовж аукціону розмір пропозицій учасників не змінювався.

Рішенням тендерного комітету Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, оформленим протоколом засідання його тендерного комітету №57 від 25.09.2017, переможцем торгів визначено ПП Будзабезпечення, тендерна пропозиція із сумою 1 577 155,00 грн якого відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим у тендерній документації замовника.

Між Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради (надалі Замовник) та ПП Будзабезпечення (надалі Підрядник) укладено договір підряду № 174 від 10.10.2017 (надалі - Договір), за умовами якого підрядник зобов`язується за завданням замовника власними та залученими силами і засобами, на свій ризик виконати роботи по об`єкту «Капітальний ремонт дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до № 125 в м. Вознесенськ Миколаївської області» (надалі об`єкт, роботи), а замовник зобов`язується прийняти об`єкт та виконані будівельні роботи та оплатити їх в порядку, визначеному цим Договором (п. 1.1. Договору).

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що вартість робіт за договором є твердою, встановлена в національній валюті України і становить 1 577 155 грн. 00 коп. без ПДВ.

Пунктом 3.1. Договору встановлено, що підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом 5-ти днів з моменту укладання договору.

Відповідно до п. 3.3. Договору, датою закінчення виконання певних робіт вважається дата їх прийняття замовником за актом виконання робіт.

Пунктом 11.3 договору передбачено, що розрахунки проводяться в безготівковій формі, в національній валюті, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника, зазначений у договорі, на підставі довідки про вартість робіт за формою № КБ-3, та Акта приймання виконаних робіт за формою № КБ-2, не пізніше 30 банківських днів з дня підписання цих документів уповноваженими представниками сторін при наявності коштів на реєстраційному рахунку.

Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2017 (п. 17.1. Договору).

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю від 03.01.2018 відповідачі взяті на себе зобов`язання виконали.

На користь ПП Будзабезпечення за виконанні роботи сплачено 1 577 155,00 грн з ПДВ.

Згідно з листом Виконавчого комітету Вознесенської міської ради від 23.06.2023 № 1126/01/01-02/11 на виконання договору № 174 від 10.10.2017, укладеного між Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради та ПП Будзабезпечення на підставі платіжних доручень: № 509 від 24.10.2017 на суму 473 000,00 грн, № 565 від 15.11.2017 на суму 356 978,00 грн, № 623 від 06.12.2017 на суму 539 275,00 грн, № 702 від 21.12.2017 на суму 131 247,00 грн, № 703 від 21.12.2023 на суму 76 655,00 грн проведені касові видатки на загальну суму 1 577 155,00 грн за кошти місцевого бюджету.

З листа Виконавчого комітету Вознесенської міської ради вбачається, що оплата та фінансування вказаного договору здійснювалось згідно постанови Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року № 91 «Про затвердження Порядку та умов надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на фінансування заходів соціально-економічної компенсації ризику населення, яке проживає на території зони спостереження» у сумі 1500500,00 грн та за рахунок коштів місцевого бюджету у сумі 76655,00 грн.

Рішенням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.04.2021 № 65/8-р/к у справі № 2-26.206/17-2018 визнано, що приватне підприємство «Будзабезпечення» (ідентифікаційний код юридичної особи 00702216, місцезнаходження - вул. Київська, 35, м. Вознесенськ, Миколаївська область, 56500) та фізична особа-підприємець Оганесян Людвіг Гегамович (реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до № 125 в м. Вознесенськ Миколаївської області, Код ДК 121:2015:45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку, та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; відкритих поверхонь».

Відповідно до п.5 цього рішення антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у вказаних торгах підтверджуються схожістю у формуванні цін учасниками поданої кошторисної документації (п.5.2. рішення);нехарактерною скоординованістю дій учасників під час підготовки кошторисної документації (п.5.3. рішення); використанням учасниками однієї ІР-адреси для подання власних пропозицій та синхронність дій учасників(п.5.4. рішення); складанням кошторисної документації сторонньою фізичною особою (п.5.5. рішення); наявністю ділових відносин між учасниками (п.5.7. рішення);- наявністю телефонних розмов між учасниками (п.5.8. рішення); невідповідністю, пов`язаною з наданням інформації про штат працівників, учасників (п.5.9 рішення); антиконкурентною поведінкою відповідачів на аукціоні (п. 5.10. рішення).

З огляду на вищезазначене адміністративна колегія Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.04.2021 № 65/8-р/к у справі № 2-26.206/17-2018 дійшла висновку, що ПП Будзабезпечення та ФОП Оганесян Л.Г. під час підготовки документації та участі у вказаних торгах, які проводило Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради за допомогою електронних закупівель «Ргоzorrо», ідентифікатор закупівель в системі UА-2017-09-05-001839-c, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ПП Будзабезпечення та ФОП Оганесян Л.Г. тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів (UА-2017-09-05-001839-с), порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Зазначене рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.04.2021 № 65/8-р/к у справі № 2-26.206/17-2018 Відповідачем 2 не оскаржено.

Платіжним дорученням №375 від 28.05.2021 ПП Будзабезпечення добровільно сплатило штраф в розмірі 68000,00 грн.

Надаючи правову оцінку наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі компетентного органу на здійснення такого захисту в спірних правовідносинах, зазначених прокурором при зверненні з позовом, суд дійшов висновку щодо їх обґрунтованості з огляду на таке.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує - наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Згідно з ч. 4, 7 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі 912/2385/18.

Даний позов подано керівником Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Вознесенської міської ради та Південного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3, 4 ст. 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради.

Згідно з ч.1 ст.143 Конституції України Територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Пунктом 30 ч. 1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання, зокрема, про створення, ліквідацію, реорганізацію та перепрофілювання підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідної територіальної громади.

Відповідно до п.2 глави І Положення про Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, затвердженого рішенням Вознесенської міської ради від 14.01.2008 № 4 (у редакції рішення Вознесенської міської ради від 09.03.2023 № 11) (далі - Положення) засновником Управління є Територіальна громада міста Вознесенська в особі Вознесенської міської ради.

Згідно п.11 глави І Положення, майно Управління є комунальною власністю та належить йому на правах оперативного управління.

Пунктом 3 глави І Положення визначено, що Управління є підзвітним та підконтрольним Вознесенській міській раді, підпорядковане її виконавчому комітету та міському голові. Координація роботи Управління здійснюється безпосередньо першим заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради відповідно до розподілу повноважень. З питань здійснення делегованих повноважень органів виконавчої влади Управління підзвітне та підконтрольне Управлінню житлово-комунального господарства Миколаївської обласної державної адміністрації та Управлінню капітального будівництва Миколаївської обласної державної адміністрації.

Враховуючи зазначене, органом, уповноваженим державою на виконання відповідних функцій у спірних правовідносинах, є Вознесенська міська рада, як орган, який є засновником Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради - сторони оспорюваного договору, а також, беручи до уваги здійснення цим органом місцевого самоврядування контролю за ефективністю діяльності підприємства, а також підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради.

Відповідно до статті 1 Закону України Про публічні закупівлі, уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч. 1, 4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі).

Моніторинг закупівель здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (ч. 1 ст.8 указаного Закону).

Головними завданнями органу державного фінансового контролю серед інших є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів, дотриманням законодавства про закупівлі (ч. 1 ст.2 цього Закону).

При цьому на підставі п. 8, 10 ч.1 ст.10 зазначеного Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).

Реалізацію повноважень Державної аудиторської служби України на території Миколаївської області здійснює Південний офіс Держаудитслужби згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби та Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 18.10.2016 року № 8.

Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Південний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

Згідно з п.п.18 п.6 зазначеного Положення Південний офіс Держаудитслужби має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушеннями законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, саме Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області наділений повноваженнями щодо здійснення заходів державного фінансового контролю з метою ефективного, законного, результативного використання державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, у тому числі у сфері здійснення публічних закупівель на території Миколаївської області.

Згідно з абз. 1-3 ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Згідно з висновками, викладеними Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, відповідно до ч.3 ст.23 Закону України Про прокуратуру бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини засувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Вознесенською окружною прокуратурою в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру на адресу Південного офісу Держаудитслужби 15.05.2023 скеровано лист за № 53/5-3795, у якому наведено вищевикладені порушення та запропоновано вжити заходів до звернення до суду із відповідним позовом.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби листом від 30.05.2023 № 151425-17/1100-2023 повідомлено про відсутність підстав для вжиття заходів реагування. Також зазначено, що про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, до суду може звернутися виключно особа, якій заподіяна така шкода.

Окрім того, Вознесенською окружною прокуратурою в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру на адресу Вознесенської міської ради та Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради 15.06.2023 за № 53/5-4666ВИХ-23 та № 53/5-4665ВИХ-23 скеровано листа про існування порушення інтересів держави від укладення договору за наслідками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, і про наявність підстав для його визнання недійсним як такого, що суперечить інтересам держави з умислу ПП Будзабезпечення. Зазначеним листом також витребувано відомості щодо вжитих і запланованих заходів із захисту порушених інтересів держави.

Вознесенською міською радою листом від 23.06.2023 № 1126/01/01-02/11 повідомлено про те, що Управлінню ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради на момент проведення закупівлі не було відомо про узгодження своєї поведінки ФОП Оганесян Л.Г. та ПП Будзабезпечення. Окрім того, вказаним листом Вознесенська міська рада повідомила про те, щоб інтереси виконавчого комітету Вознесенської міської ради в суді представляла Вознесенська окружна прокуратура, у зв`язку з відсутністю в останніх коштів на сплату судового збору.

Таким чином, Вознесенською міською радою та Південним офісом Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області належних заходів щодо захисту інтересів держави з метою визнання договору недійсним та стягнення коштів до державного бюджету не вжито, що свідчить про усвідомлену пасивну поведінку уповноваженого суб`єкта владних повноважень.

Зазначені обставини, дають підстави вважати, що органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах допущено нездійснення необхідного захисту - не пред`явлено до суду позов про визнання недійсними вказаних рішення тендерного комітету та договору як таких, що суперечать інтересам держави, застосування наслідків недійсності відповідного правочину.

У п.81 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок, згідно з яким прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після одержання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Внаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними.

Аналогічну правову позицію висловлено Верховним Судом у постановах від 04.04.2019 у справі № 924/349/18, від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19.

Таким чином, оскільки уповноважені державою органи упродовж тривалого часу самостійно не вжили заходів до захисту порушених інтересів держави, прокурор, у відповідності з вимогами ст. 1311 Конституції України, ст. 53 ГПК України, має підстави для звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні даної справи судом враховано наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

За змістом абз. 3 ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Як встановлено ч. 1, 3 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 ст. 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 228 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Статтею 208 Господарського кодексу України встановлено, що якщо господарське зобов`язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов`язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов`язанням, а у разі виконання зобов`язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави. У разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Верховний Суд, у постанові від 20.03.2019 у справі № 922/1391/18 виклав правовий висновок щодо застосування ч.3 ст. 228 Цивільного кодексу України в сукупності з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.

У вказаній постанові Верховний Суд зазначив, що у законодавстві відсутні визначення поняття інтерес та поняття інтерес держави і суспільства. Законодавство не містить ні орієнтованого переліку сфер, де існують ці державні інтереси, ні критеріїв чи способів їх визначення.

Конституційний Суд України у рішенні № 3-рп/99 від 8 квітня 1999 року у справі про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді певною мірою конкретизував, що державні інтереси - це інтереси, пов`язані з потребою у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

У наукових працях зазначається, що поняття інтереси держави має невизначений зміст, і в кожному конкретному випадку необхідно встановити, порушені чи ні інтереси окремої особи або держави. Інтереси держави - це закріплена Конституцією та законами України, міжнародними договорами (іншими правовими актами) система фундаментальних цінностей у найбільш важливих сферах життєдіяльності українського народу і суспільства.

У ч.3 ст.5 Господарського кодексу України врегульовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Таким чином, здійснивши правовий аналіз ч. 3 ст.228 Цивільного кодексу України можна дійти висновку, що ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Отже, для правильного вирішення спору у справах про визнання правочину таким, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру (умислу) у кожної із сторін.

Наявність такого наміру (умислу) у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Аналогічні правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права викладено і в постановах Верховного Суду від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 15.12.2021 у справі № 910/6271/17, від 13.01.2022 у справі № 908/3736/15.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України, до загальних засад цивільного законодавства належать справедливість, добросовісність та розумність.

Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 вказує, що добросовісність - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

В свою чергу ч. 5 ст. 13 Цивільного кодексу України встановлено, що не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

У преамбулі до Закону України Про захист економічної конкуренції вказано, що цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Як вбачається з абз. 1 ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 2 ст. 4 Закону України Про захист економічної конкуренції, суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

У преамбулі Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 13 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу

Закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренція серед учасників (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з ч. 5 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі, замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

З матеріалів справи вбачається, що ПП Будзабезпечення та фізична особа-підприємець Оганесян Л.Г. вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради на закупівлю робіт: Капітальний ремонт дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до № 125 в м. Вознесенськ Миколаївської області, Код ДК 121:2015:45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку, та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; відкритих поверхонь.

У зв`язку з чим, рішенням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.04.2021 № 65/8-р/к у справі № 2-26.206/17-2018 визнано, що ПП Будзабезпечення та фізична особа-підприємець Оганесян Л.Г. вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів тендеру (торгів), проведених Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради на закупівлю робіт: Капітальний ремонт дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до № 125 в м. Вознесенськ Миколаївської області, Код ДК 121:2015:45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку, та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; відкритих поверхонь/ За порушення законодавства про захист економічної конкуренції на зазначених суб`єктів господарювання накладено штраф.

Суд зазначає, що негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Однак, через вчинення ПП Будзабезпечення та ФОП Оганесян Л.Г. антиконкурентних узгоджених дій, змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у торгах не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що дії ПП Будзабезпечення були спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору про закупівлю не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі, тобто, в діях ПП Будзабезпечення вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

У силу положень ст.202 ЦК України рішення тендерного комітету Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, оформлене протоколом його засідання № 57 від 25.09.2017, яким ПП Будзабезпечення вирішено визнати переможцем, акцептувати його пропозицію та укласти з ним угоду, є правочином, учиненим Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради і спрямованим на набуття у нього і вказаного підприємства цивільних прав та обов`язків щодо укладення договору.

Схожий за змістом висновок щодо застосування ст.202 ЦК України в подібних правовідносинах викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №910/353/19.

У зв`язку із цим рішення тендерного комітету Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, оформлене протоколом його засідання № 57 від 25.09.2017, завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу однієї сторони - ПП Будзабезпечення і підлягає визнанню недійсним на підставі ч.1 ст.215, ч.1 ст.203 та ч.3 ст.228 ЦК України.

Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі в редакції, чинній на момент укладення спірного договору, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Норму аналогічного змісту містить ч. 1 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі в редакції, чинній станом час розгляду справи.

Як встановлено судом, тендер відбувся за участю в ньому двох учасників - ПП Будзабезпечення та ФОП Оганесян Л.Г., які вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених між собою дій, що стосуються спотворення результатів цього тендера.

Отже, закупівля тендерним комітетом Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради робіт з капітального ремонту дороги по вулиці Чорновола на ділянці від пров. Шкільного до № 125 в м. Вознесенськ Миколаївської області відбулося за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками цього тендера її видимості.

Поведінка ТОВ ПП Будзабезпечення та ФОП Оганесян Л.Г. під час участі в тендері явно несумісна з добросовісністю та принципами здійснення публічних закупівель.

Тому договір, укладений за підсумками тендера, результати якого спотворено антиконкурентними узгодженими діями всіх його учасників, підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу ПП Будзабезпечення, на підставі ст. 203, 215, 228 ЦК України.

При цьому підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, оформленого протоколом його засідання № 57 від 25.09.2017, що зазначені вище, повною мірою мають бути застосовні для визнання недійсним договору.

Крім того, згідно з ч.6 ст. 33 Закону України Про публічні закупівлі замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, після прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Ураховуючи зазначене, спірний договір укладено в результаті прийняття спірного рішення тендерного комітету Управління ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, оформленого протоколом його засідання № 57 від 25.09.2017, яке підлягає визнанню недійсним на підставі ч.1 ст. 215, ч.1 ст.203 та ч.3 ст.228 ЦК України.

Неправомірна поведінка, що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного рішення тендерного комітету, не може мати правомірного наслідку - укладення договору.

Отже, недійсність результатів спірної закупівлі свідчить про незаконність укладеного за підсумками її проведення договору (аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №910/16309/18).

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що договір підряду від 10.10.2017 №174, укладений між Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради та Приватним підприємством Будзабезпечення, за рішення тендерного комітету Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, оформленого протоколом його засідання № 57 від 25.09.2017, підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 та ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України.

За змістом ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20 зазначила, що до правових наслідків недійсності правочину належить те, що він не створює юридичних наслідків. Окрім цього, законом можуть бути встановлені особливі умови застосування наслідків, визначених в ст. 216 ЦК України, або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності правочину, визнаного таким судом, є обов`язковими та не можуть бути проігноровані його сторонами.

Судом встановлено, що рішення тендерного комітету Управлінням ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради, оформленого протоколом його засідання № 57 від 25.09.2017 та договір підряду від 10.10.2017 №174, укладений між Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради та Приватним підприємством Будзабезпечення, є такими, що підлягають визнанню недійсними на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 та ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, а саме у зв`язку з їх невідповідністю інтересам держави та суспільства за наявності умислу Приватного підприємства Будзабезпечення.

Як встановлено ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України, якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Як вбачається з матеріалів справи, ПП Будзабезпечення за спірним договором отримало 1577155,00 грн, що підтверджено листом Виконавчого комітету Вознесенської міської ради від 23.06.2023 № 1126/01/01-02/11.

Таким чином, з урахуванням викладеного ПП Будзабезпечення, маючи намір щодо отримання незаконного права на укладення договору з метою одержання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, їх суперечність інтересам держави і суспільства, прагнучи та свідомо допускаючи настання протиправних наслідків, узяло участь у проведенні конкурентної процедури закупівлі, знівелювавши змагальність у ній, внаслідок чого отримало бюджетні кошти в сумі 1577155,00 грн.

Вказане свідчить про наявність у відповідача-2 умислу на укладення спірного договору, який суперечить інтересам держави і суспільства з метою отримання прибутку.

Враховуючи наведене вище, суд приходить до висновку, що одержані відповідачем-2 грошові кошти у розмірі 1577155,00 грн за спірним договором повинні бути повернуті Управлінню ЖКГ та КБ Вознесенської міської ради як іншій стороні договору, а отримані відповідачем-1 грошові кошти, за рішенням суду - стягуватися в дохід держави.

Доказами у справі, відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Інші докази та пояснення учасників справи судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах Трофимчук проти України, Серявін та інші проти України обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Судом було вжито усіх заходів для забезпечення реалізації сторонами своїх процесуальних прав та з`ясуванні усіх питань, винесених на його розгляд.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Надаючи оцінку доводам Відповідача, господарський суд виходить з такого.

У відповідності до статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбаченим цим Кодексом.

Принцип змагальності тісно пов`язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з`ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5 ст.236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п.3 ч.4 ст.238 Господарського процесуального кодексу України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"). Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. ) від 9 грудня 1994 року, серія A, 303-A, п.29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

З огляду на те, що наведеними судом міркуваннями стосовно обставин застосування зазначених вище норм права, спростовуються твердження Відповідача, яким не доведено, в першу чергу, необґрунтованості обставин наявності умислу на вчинення правочину з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, а також не доведено жодної з обставин стверджуваної ним недоцільності застосування в цій справі наслідків недійсності правочину, зокрема, вартості виконаних робіт станом на момент розгляду справи, тому господарський суд доходить висновку про їх необґрунтованість.

Згідно з п.5 частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує питання, зокрема, про розподіл між сторонами судових витрат.

Статтею 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 9 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача 2 як особу, винну у вчиненні антиконкурентних згоджених дій, що стали наслідком звернення прокурора до суду з даним позовом.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 219, 220, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задовольнити.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради, оформлене протоколом №57 від 25.09.2017.

3. Визнати недійсним договір підряду від 10.10.2017 №174, укладений між Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради та Приватним підприємством Будзабезпечення.

4. Стягнути з Приватного підприємства Будзабезпечення (Україна, 56500, Миколаївська область, Вознесенський район, місто Вознесенськ, вулиця Київська, 35; ідентифікаційний код юридичної особи 00702216) на користь Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (Україна, 56500, Миколаївська область, Вознесенський район, місто Вознесенськ, площа Центральна, 1; ідентифікаційний код юридичної особи 20908,00 грн.

5. Стягнути з Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (Україна, 56500, Миколаївська область, Вознесенський район, місто Вознесенськ, площа Центральна, 1; ідентифікаційний код юридичної особи 20908003) одержані ним за рішенням суду у справі №915/1388/23 кошти в сумі 1577155,00 грн в дохід держави.

6. Стягнути з Приватного підприємства Будзабезпечення (Україна, 56500, Миколаївська область, Вознесенський район, місто Вознесенськ, вулиця Київська, 35; ідентифікаційний код юридичної особи 00702216) на користь Миколаївської обласної прокуратури (р/р UA0000340, банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172, ) сплачений судовий збір за подачу позовної заяви в сумі 29025,33 грн.

7. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

8.Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дати складення повного судового рішення.

9.Рішення може бути оскаржене в порядку та у строки, визначені статтею 256 і підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України.

Сторони та інші учасники справи:

особа, яка звернулась до суду в інтересах держави: Керівник Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області (56501, Миколаївська область, м. Вознесенськ, пров. Костенка, 2, )

позивач- 1: Вознесенська міська рада (56500, Миколаївська область, м. Вознесенськ, пл. Центральна, 1)

позивач-2: Південний офіс Держаудитслужби України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ) в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42-а, )

відповідач 1: Управління житлово-комунального господарства та капітального будівництва Вознесенської міської ради (56500, Миколаївська область, Вознесенський район, м. Вознесенськ, пл. Центральна, 1, )

відповідач 2: Приватне підприємство Будзабезпечення (56500, Миколаївська область, Вознесенський район, м. Вознесенськ, вул. Київська, 35, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, , адреса електронної пошти: ).

Повний текст судового рішення складено та підписано судом 25.03.2024.

Суддя В.О.Ржепецький