ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" березня 2024 р. м. Рівне Справа № 918/738/23

Господарський суд Рівненської області у складі головуючої судді Бережнюк В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів 198 930,49 грн.

Секретар судового засідання Лиманський А.Ю.

Представники

від прокуратури - Немкович І.І.

від позивача - Михайлов О.Ю.

від відповідача - Янчук В.В.

Суть спору.

Керівник Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" в якій просить:

- визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 13.09.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 27.09.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 26.10.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 27.10.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- визнати недійсною Додаткову угоду № 7 від 01.12.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" ;

- стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" на користь Бокіймівської сільської ради кошти у розмірі 198 930,49 грн.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні додаткові угоди були укладені з порушенням вимог ЗУ "Про публічні закупівлі". Оскільки, на переконання позивача, додаткові угоди слід визнати недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному Договорі №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021. Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електроенергію шляхом укладання спірних додаткових угод, на переконання органу прокуратури мала місце переплата коштів у розмірі 198 930,49 грн.

Бокіймівською сільською радою проведено закупівлю UА-2021-01-06-002957-b за предметом: "Електрична енергія".

Надалі, між Бокіймівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" укладено Договір №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021 року.

Як слідує з інформації, розміщеної офіційному вебсайті ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ", після укладення договору між сторонами неодноразово укладались додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару, а саме: згідно з додатковою угодою №1 від 09.09.2021, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані цін (тарифи) становить 2714,10 грн за 1 тис. кВт*год з ПДВ; згідно з додатковою угодою №2 від 13.09.2021 ціна становить 2958,36 грн за 1 тис. кВт*год з ПДВ; згідно з додатковою угодою №3 від 27.09.2021 ціна становить 3224,60 грн. за 1 тис кВт*год з ПДВ; згідно з додатковою угодою №4 від 26.10.2021 ціна становить 3558,00 грн. за 1 тис. кВт*год з ПДВ; згідно з додатковою угодою №5 від 27.10.2021 ціна становить 3910,24 грн. за 1 тис. кВт*год з ПДВ; згідно з додатковою угодою №7 від 01.12.2021 ціна становить 4722,00 грн. за 1 тис. кВт*год з ПДВ.

На переконання позивача, описані вище оскаржувані додаткові угоди суперечить вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже підлягають до визнання недійсними.

За результатами виконання вказаного правочину відповідач внаслідок укладення додаткових угод безпідставно отримав від Бокіймівської сільської ради кошти у сумі 198 930,49 грн., які мають бути стягнуті з відповідача.

14 серпня 2023 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазпостач" надійшов відзив на позов. Серед іншого вказує, що укладення додаткових угод стосувалося зміни істотних умов Договору в частині визначення вартості за одиницю електричної енергії у зв`язку із коливанням ціни на ринку електричної енергії, про що також сторони обумовили як у Договорі так і додатку №3 до Договору. Укладення кожної окремої додаткової угоди супроводжувалось надсиланням відповідачем, як постачальником, для споживача повідомлення про коливання ціни на ринку електричної енергії, із відображенням відповідного відсотку такого збільшення із доданням до такого повідомлення проекту додаткової угоди та довідок щодо коливання цін на ринку електричної енергії, виданих Рівненською торгово-промисловою палатою. На думку відповідача позивач не навів доказів та обставин, за якими мало місце порушення порядку та процедури укладення додаткових угод.

Під час укладення додаткових угод №1 та №2 ні постачальником, ні споживачем не порушено норми статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", адже у цьому випадку підвищення такої ціни як до первісно визначеної так і у подальшому зміненої, не перевищувало обмеження у 10%. Окрім того, в позовній заяві, позивачем зроблено висновок, що оскільки додаткова угода № 2 укладена з порушенням ст.41 Закону та підлягає визнанню недійсною, наступні додаткові угоди № 3-5 та № 7 також підлягають визнанню недійсними, адже їх укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом. Такий висновок не може вважатися обґрунтованим, адже попередні додаткові угоди (№ 1 та № 2) вимогам статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не суперечать. А належних обґрунтувань щодо визнання недійсними додаткових угод № 3-5 та № 7 позивачем не наведено. Зі змісту таких додаткових угод (№ 3-5 та № 7) вбачається, що вони не містять перевищення 10% вартості електричної енергії. За таких обставин відсутні підстави вважати, що додаткові угоди № 3-5 та № 7 укладені із порушенням вимог статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач посилається на Закон України "Про публічні закупівлі", Цивільний кодекс України, Господарський кодекс України, Закон України "Про ринок електричної енергії", та вказує серед іншого, що ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю, що повністю відповідає положенням п. 2, ч. 5, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Вважає позовні вимоги безпідставними та просить відмовити в задоволенні позову.

Крім того, вудповідач вважає, що прокурор звернувся безпідставно в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області, оскільки орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17. При цьому Держаудитслужба може бути позивачем у справі. Питання належності/неналежності цього органу залежить від обставин кожної конкретної справи, які мають з`ясовуватися у суді з наведенням відповідного обґрунтування у судовому рішенні (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19). Тому на переконання відповідача саме на Держаудитслужбу покладено повноваження щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

25 серпня 2023 року від Дубенської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив у якій підтримано позицію висвітлену у позовній заяві. На переконання органу прократури, оскаржувані додаткові угоди суперечить вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже підлягають до визнання недійсними. За результатами виконання вказаного правочину відповідач внаслідок укладення додаткових угод безпідставно отримав від Бокіймівської сільської ради кошти у сумі 198 930,49 грн., які мають бути стягнуті з відповідача.

10 жовтня 2023 року від Дубенської окружної прокуратури надійшли додаткові пояснення.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою від 25.07.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Справу призначено до слухання в підготовчому засіданні на 15 серпня 2023 р. на 10:45 год.

Ухвалою від 15 серпня 2023 року суд оголосив перерву у підготовчому засіданні до 23 серпня 2023 року на 14:00 год.

У подальшому оголошувались перерви до 19 вересня 2023 року на 10:00 год, до 23 серпня 2023 року на 14:00 год та до 19 вересня 2023 року на 10:00 год.

19 вересня 2023 року від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи Висновку експертів №052 від 18.09.2023 за результатами проведення комплексної економічно-товарознавчої судової експертизи.

Ухвалою від 19.09.2023 продовжено строк підготовчого провадження у справі №918/738/23 на 30 днів до 22 жовтня 2023 року включно. Підготовче засідання відкладено на 11 жовтня 2023 р. на 10:00 год.

11.10.2023 оголошено перерву до 18.10.2023 на 10:30 год.

17 жовтня 2023 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазпостач" надійшла заява про зупинення провадження у справі № 918/738/23 до закінчення перегляду в касаційному порядку та прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 922/2321/22.

Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 18.10.2023 року зупинено провадження у справі № 918/738/23 за позовом Керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів, до ухвалення Великою Палатою Верховного суду рішення у справі № 922/2321/22 та зобов`язано учасників справи повідомити суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного суду справи № 922/2321/22.

05.02.2024 року до господарського суду від керівника Дубенської окружної прокуратури надійшло клопотання № 51-397ВИХ-24 від 29.01.2024 року про поновлення провадження у справі відповідно до якого просить суд поновити провадження у справі № 918/738/23 за позовною заявою керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 198 930,49 грн. При цьому, прокурор у клопотанні зазначає, що Великою Палатою Верховного суду прийнято постанову від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, якою задоволено касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури, скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 року, ухвалено нове рішення, яким позов Чернігівської окружної прокуратури задоволено в повному обсязі.

Ухвалою від 06.02.2024 поновлено провадження у справі № 918/738/23 з 06 березня 2024 року. Підготовче засідання призначено на 06 березня 2024 року на 09:40 год.

Ухвалою від 06.03.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу по суті на 20 березня 2024 року на 11:30 год.

У судовому засіданні 20 березня 2024 року прокуратура наголошувала на ґрунтовності позову, просила суд позов задоволити в повному обсязі.

Представник Бокіймівської сільської ради не заперечив проти позову.

В свою чергу відповідач проти позову заперечив, наполягав на відмові в його задоволенні.

Судом досліджені докази по справі.

Представники сторін виступили у судових дебатах.

Після виходу з нарадчої кімнати суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області проведено закупівлю UА-2021-01-06-002957-b за предметом: "Електрична енергія".

Надалі, між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазпостач" укладено Договір №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021 року (а.с. 19-29).

Згідно з п. 1.3. договору, умови цього договору розроблені відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України, Законів України "Про публічні закупівлі", "Про запобігання корупції", "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 р. № 312 (далі ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Згідно договору Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 Договору).

Відповідно до п. 2.3. Договору, найменування товару: код ДК 021:2015-09310000-5 -Електрична енергія. Кількість товару: 409 638 кВт*год.

За змістом пункту 5.1 цього договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до цього договору. Ціна 1 кВт*год електричної енергії, станом на дату укладання цього Договору, з урахуванням тарифу за послуги з передачі, становить 2,49 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:-електрична енергія - 2,075 грн; -ПДВ у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,415 грн. Сума оплати за послуги з передачі електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію. Ціна, зазначена в комерційній пропозиції до Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміни ціни за одиницю товару може бути не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. Збільшення ціни за одиницю товару, можливе шляхом укладання додаткової угоди один раз на квартал, але у будь-якому випадку не раніше ніж через 3 місяці з моменту пілдписання договору, та поставки постачальником 20% від загального річного планового обсягу електричної енергії зазначеної в Додатку 3, цього Договору.

Відповідно до п. 5.2. Договору загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 1 019 998,62 грн, з урахуванням ПДВ 169 999,77 грн.

Відповідно до додатку № 2 до договору від 15.02.2021 №ЕЕ02/02/2021 ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт*год, без урахування тарифу на її розподіл та з урахуванням актуального тарифу передачі, встановленого НКРЕКП, становить 2,49 грн.

У Додатку №3 Договірні величини споживання електричної енергії визначено, що сторони усвідомлюють, що зазначена в п.1 даного Додатку вартість заявлених Споживачем договірних величин споживання електричної енергії на 2021 рік, визначена виходячи з вартості тарифів (ціни за одиницю товару) на момент укладення даного договору, а тому не є остаточною, при цьому, у разі зміни ціни за одиницю товару, істотні умови даного Договору можуть змінюватися у випадках передбачених ч.5 ст.41 Закону України Про публічні закупівлі.

Пунктом 5.5. Договору сторони погодили, що умови цього Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі": 5.5.1.зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача; 5.5.2. збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5.5.3. покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі на закупівлю; 5.5.4. продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. 5.5.5. погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Зміна ціни за одиницю електричної енергії в сторону зменшення відбувається тільки за згодою Сторін та не вимагає документального підтвердження. 5.5.6. зміна ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування. 5.5.7. зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю. Зміна ціни за одиницю електричної енергії в сторону збільшення відбувається у разі зміни у бік збільшення перемінних тарифів на підставі відповідних постанов НКРЕКП, які встановлюють Тариф на послуги з передачі електричної енергії, Тариф на послугу з розподілу електричної енергії та інші тарифи, з дня введення їх в дію. 5.5.8. зміна умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до п.5.7. Договору визначено, що якщо протягом строку дії цього Договору на підставі рішень суб`єктів владних повноважень буде змінено порядок державного регулювання ціни на предмет закупівлі, збільшено тарифи на послуги, або затверджено нові тарифи, внаслідок чого виконання зобов`язань на умовах встановлених цим Договором, неминуче призведе до збитків Постачальника внаслідок зниження ціни предмета закупівлі по відношенню до економічно обгрунтованої ціни, Сторони можуть переглянути умови цього Договору щодо ціни непоставленого предмета закупівлі з метою приведення її до економічно обгрунтованого рівня.

Згідно з п. 5.8. Договору у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має право письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обгрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку) виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, органами державної статистики, ДП Держзовнішінформ, біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями. Згідно із ч.6 ст.67 Закону України Про ринок електричної енергії, з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019р. № 3304-04/33869-06 Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії. Сторони також можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП Оператор ринку (www.oree.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Нова (змінена) ціна застосовується з першого числа відповідного розрахункового періоду (календарного місяця) і залишається незмінною до його завершення.

Відповідно до п.5.9. Договору споживач має право на дострокове розірвання цього договору, якщо Постачальник повідомив Споживача про намір внесення змін до договору в частині умов постачання електричної енергії та нові умови постачання виявилися для Споживча неприйнятними.

Згідно з п. 13.1. Договору, цей Договір набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 15 лютого до 31.12.2021 року (включно), а в частині розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх обов`язків за цим Договором.

У подальшому, після укладення договору між сторонами неодноразово укладались додаткові угоди (а.с. 35-40).

А саме:

- додатковою угодою № 1 від 09.09.2021 - ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 2714,10 грн за 1 тис кВт/год з ПДВ (збільшено ціну на 9%). Вказана додаткова угода поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.08.2021 року.

- додатковою угодою № 2 від 13.09.2021 - ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 2958,36 грн за 1 тис кВт/год з ПДВ (збільшено ціну на 18,8%). Вказана додаткова угода поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.08.2021 року.

- додатковою угодою № 3 від 27.09.2021 - ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 3224,60 грн за 1 тис кВт/год з ПДВ (збільшено ціну на 29,5%). Вказана додаткова угода поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.09.2021 року.

- додатковою угодою № 4 від 26.10.2021 - ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 3558,00 грн за 1 тис кВт/год з ПДВ (збільшено ціну на 42,89%). Вказана додаткова угода поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.10.2021 року.

- додатковою угодою № 5 від 27.10.2021 - ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 3910,24 грн за 1 тис кВт/год з ПДВ (збільшено ціну на 57,03%). Вказана додаткова угода поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.10.2021 року.

- додатковою угодою № 7 від 01.12.2021 - ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 4722,00 грн за 1 тис кВт/год з ПДВ (збільшено ціну на 89,63%). Вказана додаткова угода поширює свою дію на правовідносини між сторонами , починаючи з 01.11.2021 року.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Внаслідок укладення додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару на 89,6%.

Встановлено, що TOB "Енергогазпостач" на виконання Договору поставлено 302 971 кВт*год електричної енергії на загальну суму 981 764,91 грн з ПДВ., а саме:

- згідно акту приймання-передачі №27 від 03.03.2021 р. за лютий 2021 року - 67 621 кВт*год на суму 168 376,30 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 236, № 237, № 248, №259 від 03.03.2021;

- згідно акту приймання-передачі №44 від 02.04.2021 р. за березень 2021 року - 47 919 кВт*год на суму 119 318,32 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень № 487, № 480, №481, №489, №490 від 02.04.2021;

- згідно акту приймання-передачі №62 від 13.05.2021 р. за квітень 2021 року - 23 876 кВт*год на суму 59 451,24 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №770, №758, №761, №764, №766, № 773 від 13.05.2021;

- згідно акту приймання-передачі №100 від 15.06.2021 р. за травень 2021 року - 17 836 кВт*год на суму 44 411,64 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №968, №969, №970, №971, №972, №973 від 15.06.2021;

- згідно акту приймання-передачі №103 від 09.07.2021 р. за червень 2021 року - 10 005 кВт*год на суму 24 912,46 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №1070, №1071, №1072, №1073, №1074, №1075 від 09.07.2021;

- згідно акту приймання-передачі №145 від 09.08.2021 р. за липень 2021 року - 8 821 кВт*год на суму 21 964,30 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №1187, №1189, №1190, №1194, №1195, №1196 від 09.08.2021;

- згідно акту приймання-передачі №178 від 08.09.2021 р. за серпень 2021 року - 9 326 кВт*год на суму 27 589,67 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №1458, №1459, №1465, №1463, №1464, №1456 від 08.09.2021;

- згідно акту приймання-передачі №209 від 13.10.2021 р. за вересень 2021 року - 13 289 кВт*год на суму 42 851,71 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №1675, №1676, №1681, №1685, №1687, №1686 від 13.10.2021;

- згідно акту приймання-передачі №243 від 04.11.2021 р. за жовтень 2021 року - 24 036 кВт*год на суму 93 986,53 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №1857, №1858, №1862, №1878, №1879, №1880 від 04.11.2021;

- згідно акту приймання-передачі №308 від 02.12.2021 р. за листопад 2021 року - 40 155 кВт*год на суму 189 611,92 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №2170, №2175, №2159, №2160, №2161 від 02.12.2021;

- згідно акту приймання-передачі №357 від 28.12.2021 р. за грудень 2021 року - 40 087 кВт*год на суму 189 290,82 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжних доручень №2584, №2525, №2526, №2527, №2522, №2523 від 28.12.2021.

На переконання прокуратури, додаткові угоди № 2 від 13.09.2021, № 3 від 27.09.2021, №4 від 26.10.2021, №5 від 27.10.2021, № 7 від 01.12.2021 до Договору укладені всупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти в сумі 198 930,49 грн - стягненню з відповідача на користь сільської ради.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування, оцінка аргументів сторін.

Відносно позову керівника Дубенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Бокіймівської селищної ради слід зазначити наступне.

Питання щодо представництва прокурором інтересів громадянина або держави в господарському суді, а також особливості здійснення ним окремих форм представництва таких інтересів врегульовані положеннями Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" та Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Такі випадки передбачено ч. З ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", за приписами якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

У п. п. 3, 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рп/ 99 зазначається, що в основі інтересів держави є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі, як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання, тощо.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, наведені вище норми законів та Рішення Конституційного Суду України, надають прокуророві право звертатися до суду з позовами про захист інтересів держави, обгрунтовуючи при цьому, в чому саме полягає таке порушення.

Аналоргічну позицію висловив Верховний Суд України у постановах від 23.05.2006 у справі №16/472, від 03.04.2007 у справі №05-5-46/8142, від 15.05.2007 у справі №12/111 та Верховний Суд від 26.07.2018у справі №926/1111/15.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у п.5.6 постанови від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 зазначив, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

У постанові від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обгрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.3 даного Закону.

Окремо слід зазначити, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Факт незвернення до суду суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та, відповідно, мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що такий суб`єкт неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Вказане узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18.

У даному випадку, укладення додаткових угод до Договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від21.03.2019 по справі №912/989/18).

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

Окрім того, укладенням додаткових угод до договору поставки електричної енергії порушені матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод Бокіймівською сільською радою фактично отримано менший обсяг електричної енергії у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.

Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання коштів державного підприємства або установи.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва даних порушених інтересів держави органами прокуратури.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і в разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний установлювати причини, з яких позивач не здійснює захисту своїх інтересів.

Аналогічна правова позиція наведена у постановах Касаційного господарського суду від 16.04.2019 у справі № 910/3486/18 та Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Окрім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020 наведено висновки про те, що звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він наділений відповідними повноваження для їх захисту інтересів держави, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. Зазначена позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 4/166 "б".

Аналогічні правові позиції Верховного суду щодо наявності підстав для представництва органами прокуратури інтересів держави викладені у постановах від 01.03.2018 у справі № 922/1361/17, від 13.03.2018 у справі № 911/620/17, від 25.09.2018 у справі № 804/2244/18, від 17.10.2018 у справі № 910/11919/17, від 05.02.2019 у справі № 910/7813/18, від 13.02.2019 у справі № 914/225/18, від 26.02.2019 у справі № 905/803/18, від 25.03.2019 у справі № 469/580/16-ц.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Водночас згідно з ч.5 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Частиною 4 статті 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Статтею 32 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення.

Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст.142 Конституції України, ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"), Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"),

Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У статті 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.

Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.

Дубенською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Бокіймівської сільської ради відповідний лист № 51-56-1495вих-23 від 09.05.2023, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.

Крім того, опрацюванням веб порталу "Судова влада України" та відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що сілська рада не використовує надані їй повноваження та не звернулася до суду щодо оскарження вказаних додаткових угод та стягнення коштів.

Вказане відповідно до ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ст.23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі Бокіймівської сільської ради шляхом звернення до суду з даним позовом.

Отже, підсумовуючи зазначене, прокуратурою обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону, Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як зазначено в ч. 1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Вбачається, що ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обгрунтованого укладення).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.

Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Так, між сторонами укладено додаткову угоду № 1 від 09.09.2021 до Договору, якою збільшено ціну за одиницю товару та розповсюджено її дію з 01.08.2021 року, на підставі листа Рівненської торгово-промислової палати від 31.08.2021 про зростання ціни на ринку РДН за 20 днів серпня 2021 року в порівнянні з аналогічним періодом липня 2021 року та інформації (роздруківки) із вебпорталу ДП "Оператор ринку", та збільшено ціну за одиницю товару до 2714,10 грн. за 1 тис. кВт/год з ПДВ (2, 7141 за 1 кВт/год; тобто на 9 % відносно ціни, встановленою Договором).

В подальшому між сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 13.09.2021 до Договору та розповсюджено її дію також з 01.08.2021, на підставі тих самих документів - довідки Рівненської торгово-промислової палати про зростання ціни на ринку РДН за 20 днів серпня 2021 року в порівнянні з аналогічним періодом липня 2021 року та інформації (роздруківки) із вебпорталу ДП "Оператор ринку", та збільшено ціну за одиницю товару 2958,36 грн. за 1 тис. кВт/год з ПДВ (2, 95836 за 1 кВт/год; тобто на 8,99 % відносно ціни, що встановлена додатковою угодою № 1).

Згідно з актом приймання-передачі електричної енергії за серпень 2021 від 08.09.2021, Бокіймівською сільською радою отримано електричної енергії, обсягом 9 226 кВт*год на суму27 589,67 грн. з ПДВ, тобто за ціною 2.95836 грн з ПДВ, передбаченою додатковою угодою №2 до Договору.

Проте, опрацюванням інформації з веб порталу ДП "Оператор ринку" встановлено, що ціна на електроенергію на ринку РДН з моменту укладення додаткової угоди №1 (09.09.2021) до укладення додаткової угоди №2 (13.09.2021) фактично не змінилась.

Так, станом на 09.09.2021 ціна електроенергії на ринку РДН становила 2 241,13 грн/МВт.год (без ПДВ), а вже 13.09.2021 - 2 238,68 грн/МВт.год (без ПДВ), тобто фактично не змінилась (зменшилась на 0,11 %).

З вказаного слідує, що на момент укладення додаткової угоди № 2 коливання цін на електричну енергію в бік збільшення було відсутнє.

На обгрунтування необхідності внесення змін до договору постачальником надано порівняльний аналіз роботи ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку ДП "Оператор ринку" за 20 днів серпня та липня 2021 року та довідки Рівненської торгово-промислової палати про зростання ціни за 20 днів серпня 2021 року в порівнянні з аналогічним періодом липня 2021 року. Зазанчені документи не могли братись сторонами Договору до уваги та бути підставою для внесення змін до нього, оскільки вони відображають аналіз лише одного періоду (липень-серпень 2021) для двох угод, не містять інформації про коливання цін на електроенергію станом на момент звернення товариства щодо внесення змін до договору, а також на момент підписання спірних додаткових угод. Окрім цього, вони не відображають об`єктивну ситуацію щодо зміни цін на електроенергію на "ринку на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку з моменту підписання додаткової угоди № 1 до Договору № ЕЕ02/02/2021 від 15.02.2021 до моменту підписання додаткової угоди № 2.

Відтак, оскільки додаткова угода № 2 укладена з порушенням ст. 41 Закону та підлягає визнанню судом недійсною, наступні додаткові угоди також підлягають визнанню недійсними, адже їхнє укладення призвело до перевищення допустимої межі збільшення ціни за одиницю товару (10%), що визначена Законом.

Так, укладення додаткової угоди № 3 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год. на 29,5 % відносно ціни, що визначеної за умовами Договору; додаткової угоди № 4 на 42,89 %; додаткової угоди № 5 - на 57,03 %; додаткової угоди № 7 - на 89,63 %.

Окремо слід також відмітити, що додаткові угоди № 3 від 27.09.2021, № 4 від 26.10.2021, № 5 від 27.10.2021, № 7 від 01.12.2021 також укладено на підставі довідок Рівненської торгово-промислової палати від 16.09.2021, 18.10.2023, 28.10.2021, 16.11.2021 та 23.11.2021 та інформацій (роздруківок) із вебпорталу ДП "Оператор ринку", які містять відомості про підвищення цін в порівнняні з попереднім місяцем на дату укладення угоди, а відтак сторонами укладено додаткові угоди про збільшення ціни, опираючись на аналіз лише одного періоду (порівнянні аналогічних періодів лише двох місяців), що свідчить про неналежне обгрунутування коливання ціни.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.

При цьому, Верховним Судом висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21).

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом.

У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Враховуючи наведене, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 2,49 грн. та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних додаткових угод (без відповідного коливання ціни на ринку), що призвело до звгвльного збільшення ціни на 89,6%, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.

Аналогічну правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, та, окрім вищенаведеного, вказано, що відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги.

Також слід наголосити, що підвищення сторонами Договору ціни шляхом неодноразового укладання додаткових угод та "каскадного" підвищення ціни за одиницю товару суперечить меті Закону. Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо зважати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Пудсумовуючи вищевикладене, оскаржувані додаткові угоди № 2 від 13.09.2021, № 3 від 27.09.2021, № 4 від 26.10.2021, № 5 від 27.10.2021, № 7 від 01.12.2021 укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону, а тому, з огляду на положення ст.ст. 203, 215 ЦК України, підлягають визанню недійсними в судовому порядку.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відтак, вищевказані додаткові угоди№ 2 від 13.09.2021, № 3 від 27.09.2021, № 4 від 26.10.2021, № 5 від 27.10.2021, № 7 від 01.12.2021 підлягають визнанню недійсними, як такі, які укладені з порушенням вимог законодавства, яке вказувалася вище.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача переплачених за додатковими угодами коштів в розмірі 198 930 грн. 49 коп., суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки вищевказані додаткові угоди визнаються недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною за умовами додаткової угоди № 1 до Договору № ЕЕ02/02/2021 від 15.02.2021, а саме 2714,10 грн. за 1 тис. кВт/год з ПДВ.

З огляду на викладене, здійснюючи розрахунок за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним за умовами Договору, Бокіймівська сільська рада повинна була сплатити за поставлену електричну енергію в обсязі 302 971 кВт*год кошти у розмірі 782 834,51 грн з ПДВ:

1) з лютого 2021 року по липень 2021 року включно - 176 078 к/Вт.год*2,49 = 438 434,22 грн. з ПДВ;

2) з серпня 2021 року по грудень 2021 року включно - 126 893 к/Вт.год *2,7141=344 400,29 грн. з ПДВ;

3) 438 434,22 грн. +344 400,29 грн. = 782 834,51 грн. з ПДВ.

Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 198930,49 грн. (981 765 - 782 834,51).

Відповідно до ч. 1,2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Частиною 2 статті 208 ГК визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав, кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК.

Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 198 930,49 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Оскільки матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем для позивача зазначеної суми переплати, відтак позов в цій частині є обґрунтований та доведений.

У п. 1-3 ч. 1 ст. 237 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Верховний Суд неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином суд зобов`язаній надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

При цьому згідно ч. 2 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Згідно ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно дорішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України"суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.94 року серія A, №303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 01.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див.рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

З огляду на викладене вище, всі інші доводи та міркування учасників справи не мають вирішального впливу на результат вирішення спору, тому з урахуванням принципу процесуальної економії не потребують детальної відповіді суду.

Висновки суду.

За результатами розгляду справи та з`ясування обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були дослідженні в судовому засіданні, і з наданням оцінки всім аргументам учасників справи у їх сукупності та взаємозв`язку, як це передбачено вимогами ст.ст. 75-79, 86 ГПК України, судом встановлено, що оспорюванні додаткові угоди 2, 3, 4, 5, 7 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021 укладено з порушенням законодавства, а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги прокурора про визнання недійсними таких додаткових угод.

Крім того, судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів в розмірі 198 930,49 грн, а відтак вимоги прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів також визнаються судом обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Тому, з огляду на зазначене, враховуючи, що позов визнано обґрунтованим судом в повному обсязі, судові витрати у справі по сплаті судового збору у розмірі 16 403 грн 96 коп. покладаються на відповідача у справі.

Керуючись ст. ст. 129, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 13.09.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ".

3. Визнати недійсною Додаткову угоду № 3 від 27.09.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ".

4. Визнати недійсною Додаткову угоду № 4 від 26.10.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ".

5. Визнати недійсною Додаткову угоду № 5 від 27.10.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ".

6. Визнати недійсною Додаткову угоду № 7 від 01.12.2021 до Договору №ЕЕ02/02/2021 про постачання електричної енергії споживачу від 15.02.2021, укладеногого між Бокіймівською сільською радою Дубенського району Рівненської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГОГАЗПОСТАЧ".

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазпостач" (, адреса: вул. Кавказька, буд. 3, оф. 305, м. Рівне, 33013) на користь Бокіймівської сільської ради Дубенського району Рівненської області (код ЄДРПОУ - 04386574, адреса: вул. Незалежності, 14Б, с. Бокійма, Дубенського району, Рівненської області, 35162) кошти у розмірі 198 930 (сто дев`яносто вісім тисяч дев`ятсот тридцять) грн 49 коп.

8. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазпостач" (, адреса: вул. Кавказька, буд. 3, оф. 305, м. Рівне, 33013) на користь Рівненської обласної прокуратури (р/р UA0015371, МФО 820172, , банк одержувач Державна казначейська служба України, м. Київ, код класифікації видатків бюджету 2800) понесені витрати на сплату судового збору в розмірі 16 403 (шістнадцять тисяч чотириста три) грн 96 коп.

9. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду Рівненської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку встановленому ст.ст. 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повний текст рішення складено та підписано "21" березня 2024 року.

Суддя Бережнюк В.В.