ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"14" березня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/4679/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Погребної К.Ф. при секретарі судового засідання Фатєєвої Г.В. розглянувши справу №916/4679/23

за позовом: Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ), Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України (03150, м. Київ, вул. Фізкультури, 9, )

до відповідачів: 1. Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області (73036, м. Херсон, вул. Поповича, буд. 23, ) , 2. Акціонерного товариства Ю АР ДІ Українські дороги (29016, м. Хмельницький, вул. Геологів, буд. 2-Е, )

про визнання недійсною додаткової угоди

Представник:

Від прокурора Зубік В.В. посвідчення;

від позивачів - не з`явились;

від відповідачів 1. Федоришина Н.О. довіреність;

2. Вінічук О.М. ордер;

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області та до Акціонерного товариства Ю АР ДІ Українські дороги про визнання недійсною додаткової угоди.

Ухвалою від 30.10.2023р. судом, у порядку ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, позовну заяву Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури було залишено без руху.

31.10.2023р. до господарського суду надійшла заява (вх. №39015/23) від Херсонської обласної прокуратури про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.11.2023 року було відкрито позовне провадження у справі № 916/4679/23 за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду від 21.02.2024р. підготовче засідання було закрито, підготовче засідання було закрито, розгляд справи призначено по суті в засіданні суду.

20.11.2023р. за вх. №42383/23 до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позов, згідно якого останній позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та просить суд в задоволенні позову відмовити повністю.

29.11.2023р.за вх.№43731/23 до суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача 2, згідно яких прокурор вказує що заперечення відповідача є безпідставними, не підтверджені належним та допустимим доказами, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі

22.01.2024р. за вх. №2769/24 до суду від відповідача 1 надійшов відзив на позов, згідно якого останній позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими, безпідставними та просить суд в задоволенні позову відмовити повністю.

06.02.2024р.за вх.№4860/24 до суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача 1, згідно яких прокурор вказує що заперечення відповідача є безпідставними, не підтверджені належним та допустимим доказами, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі

08.12.2023р. за вх.№43982/23 від Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України до суду надійшли письмові пояснення, згідно яких позивач позов Херсонської обласної прокуратури заявлений в інтересах в їх особі не підтримує.

Разом з тим суд зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 55 ГПК України якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави.

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив.

27.12.2022 між Службою автомобільних доріг у Херсонській області (Замовник) та Акціонерним товариством «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» ( Підрядник) укладено договір № 1-ЮАД/22 про закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області (далі Договір), за умовами якого Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області) за рахунок бюджетних коштів та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

Згідно пункту 3.1 договору ціна цього договору визначена на підставі Договірної ціни (додаток№1 до договору) та становить 242 809 157грн., у тому числі ПДВ 40 468 192,83грн., у тому числі на 2022 рік: 5 000грн, у тому числі ПДВ 833,33грн. (ціна Договору визначена з урахуванням Податкового Кодексу України).

Фінансування послуг здійснюється за рахунок бюджетних коштів (при надходженні коштів від головних розпорядників), які передбачені на поточний рік згідно з планом користування бюджетних коштів, погодженого головним розпорядником (п.4.3 договору).

Додатком №2 до цього Договору між Замовником та Підрядником узгоджено графік фінансування послуг на 2022 рік в сумі 5 тис грн та 2023 - 242,8 млн грн.

Як вказує прокурор, в подальшому 24.01.2023 між сторонами Договору укладено додаткову угоду № 1 якою внесено зміни до пунктів Договору: 3.1 щодо його договірної ціни на 2023 рік в сумі 59,5 млн грн; 5.1 та 11.1 щодо збільшення його строку до 31.12.2024. Крім того, змінено Додаток №1 «Договірна ціна» та Додаток № «Графік фінансування послуг», у якому сторони передбачили фінансування робіт за Договором в сумі 183 309 157 грн у 2024 році.

За посиланнями прокурора, з метою встановлення підстав для проведення Службою закупівлі послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області за Договором №1-ЮАД/22 без проведення торгів Херсонською обласною прокуратурою направлено запит від 15.08.2023 №15/2-182вих-23 в Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України (далі - Державне агентство відновлення), яке є засновником Служби.

У відповіді від 25.08.2023 №3439/2/13-02/10-1303/10-23 Державне агентство відновлення повідомило зокрема наступне: «Для забезпечення належного функціонування дорожнього господарства, транспортної інфраструктури та інфраструктури деокупованих територій Херсонської області, що забезпечує життєдіяльність населення та функціонування держави в умовах воєнного стану, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Службою, з урахуванням обґрунтованої необхідності, проведено ряд закупівель, що перелічені у листі Херсонської обласної прокуратури від 15.08.2023 №15/2-182вих-23. Закупівлі робіт з реконструкції проводились відповідно до Переліку об`єктів та заходів, які фінансуються за рахунок коштів, виділених для забезпечення належного функціонування дорожнього господарства, транспортної інфраструктури та інфраструктури, що забезпечує життєдіяльність населення та Функціонування держави в умовах воєнного стану, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27 квітня 2022 року №250 (зі змінами, внесених наказом Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 20.12.2022р. №953)».

Також у відповіді повідомлено, що Службою закупівля послуг здійснювалась на підставі п.п. 2 п. 13 Особливостей, а саме у зв`язку з перебуванням замовника в районі проведення воєнних (бойових) дій.

Відповідно до п. 14 Особливостей закупівля здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів).

Пунктом 13 Особливостей визначено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення.

Отже, вказаний пункт Особливостей, як зазначає прокурор передбачає право замовника на укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, а не обов`язок.

Поряд з цим на переконання прокурора, Служба зловживає вказаним правом на шкоду державним інтересам, зокрема за наявності загального права Служби здійснювати закупівлю робіт без використання електронної системи вказане право не є абсолютним, а обмежене вимогами інших нормативно-правових актів.

Так, прокурор вказує, що Цивільним кодексом України регламентовано, що не допускається використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції (ч. 5 ст. 13). Плануючи та здійснюючи закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автодоріг в Херсонській області, необхідно мати на меті не просто задоволення потреби в отриманні послуги такої категорії, а й здійснити її придбання на засадах конкурентності учасників процедури закупівлі, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей.

Прокурор наголошує, що право Служби, яка не є власником бюджетних коштів, а лише їх розпорядником, на укладення прямих договорів без проведення відкритих торгів обмежується законодавчими обов`язками щодо максимальної економії коштів, ефективного їх використання та недопущення неправомірного обмеження конкуренції.

Міністерство економіки України як уповноважений орган, який здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель, у листі від 20.10.2022 № 3323-04/70997-06 зазначає, що Особливості містять низку положень, які направлені на оперативне та швидке, ефективне та гнучке забезпечення потреб замовників в умовах воєнного стану.

Аналізуючи зміст Особливостей та листа Міністерства економіки України щодо застосування вказаної постанови Уряду, як зазначає прокурор слідує, що метою застосування права замовників на укладення прямих договорів без використання електронної системи є термінова потреба у закупівлі товарів, робіт і послуг, отримання їх результатів у найкоротші терміни, що обумовлено наявністю обставин, які заважають провести конкурентні торги.

Прокурор вказує, що укладення 27.12.2022 Договору № 1-ЮАД/22 саме без використання електронної системи, єдиним очікуваним результатом було б одержання Службою послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, які забезпечують життєдіяльність населення та функціонування держави в умовах воєнного стану, в найкоротші терміни, що відповідало б їх меті та обґрунтовувало б ігнорування Службою законодавчо визначених обов`язків щодо заборони в обмеженні конкуренції та принципів максимальної економії і ефективності використання бюджетних коштів.

Натомість, на переконання прокурора, 24.01.2023 між відповідачами укладено додаткову угоду № 1 якою внесено зміни до пунктів Договору: п. 3.1 щодо його договірної ціни на 2023 рік в сумі 59,5 млн грн; 5.1 та 11.1 щодо збільшення його строку до 31.12.2024; Крім того, змінено Додаток № 1 «Договірна ціна» та Додаток № 2 «Графік фінансування послуг», у якому сторони передбачили фінансування робіт за Договором в сумі 183 309 157 грн у 2024 році.

За посиланнями прокурора, дії Служби по укладенню вказаної додаткової угоди повністю нівелюють сутність конкурентних торгів, принципів максимальної економії та ефективності використання бюджетних коштів, оскільки призводять до того, що вони стають декларативними, а це є неприпустимим у правовій державі.

Крім того, як зазначає прокурор, пунктами 3.2 3.3 Договору відповідачі узгодили, що ціна цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. У випадку зміни обсягу фінансування у поточному році, вартість Договору може бути скоригована шляхом укладення додаткової угоди. Пунктом 6.2.3 Договору визначено право Замовника зменшити обсяг надання послуг та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього Договору.

Отже, як вважає прокурор, Служба знаючи про відсутність бюджетного фінансування послуг на 2023 рік в сумі 183,3 млн грн, не вирішує питання про зменшення обсягу робіт та договірної ціни за укладеним Договором № 1-ЮАД/22, а навпаки зловживаючи правами вирішує відтермінувати виконання договірних зобов`язань на рік та прямо свідчить про зловживання Службою правом під час укладення додаткової угоди № 1 до Договору передбаченим п.п. 2 п. 13 Особливостей, при цьому ігноруючи обов`язки щодо заборони обмеження конкуренції та принципів максимальної економії бюджетних коштів та ефективного їх використання, що шкодить державним інтересам та не сприяє зменшенню навантаження на державний бюджет.

Прокурор наголошує, що додаткова угода № 1 до Договору № 1-ЮАД/22 укладена внаслідок зловживання Службою правом та ігнорування обов`язків щодо заборони обмеження конкуренції та принципів максимальної економії та ефективного використання бюджетних коштів, в зв`язку з чим має бути визнана судом недійсною.

Посилаючись на вищенаведені обставини Заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду з відповідним позовом.

Дослідивши в сукупності всі обставини та матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, що регулюють спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволені позовних вимог з наступних підстав.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України „Про судоустрій і статус суддів є, зокрема, забезпечення гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів кожного.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003р.).

В Україні основоположним принципом судочинства згідно Конституції України та Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є принцип верховенства права.

Як вказано у Рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року №15-рп/2004 верховенство права - це панування права в суспільстві. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об`єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини). У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі Пантелеєнко проти України зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі Дорани проти Ірландії Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи Каіч та інші проти Хорватії (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.

Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Так, звертаючись з відповідним позовом до суду прокурор вказує, що відповідач 1 зловживаючи правом на укладання Договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та ігноруваруючи обов`язки щодо заборони обмеження конкуренції та принципів максимальної економії та ефективного використання бюджетних коштів, уклав додаткову угоду №1 від 24.01.22023р., яка відповідно до положень ст. 203, 215 Цивільного кодексу України має бути визнана судом недійсною.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Як встановлено судом, 27.12.2022 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області (далі Замовник) та Акціонерне товариство «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» (далі- Підрядник), керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р № 1178 «Про затвердження Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» відповідно до встановленого мобілізаційного завдання (замовлення) від 04.01.2022р. №М20ДСК уклали договір № 1-ЮАД/22.

З наведеного вбачається, що Договір укладено на підставі підпункту 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (надалі - Особливості).

Відповідно до пункту 1.1. Договору, Підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області) за рахунок бюджетних коштів та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

Згідно пункту 3.1. Договору, Ціна договору становить 242 809 157 грн.00 коп. (двісті сорок два мільйони вісімсот дев`ять тисяч сто п`ятдесят сім гривень 00 копійок), у тому числі ПДВ - 40 468 192,83грн., тому числі на 2022 рік: 5000,00 грн. 00 коп. (П`ять тисяч грн. 00 коп.), у тому числі ПДВ - 833,33грн.(ціна Договору визначена з урахуванням Податкового Кодексу України).

Пунктом 3.5. Договору передбачено, що ціна договору є твердою, тобто така, що є незмінною на весь обсяг робіт під час дії договору.

Відповідно до пункту 4.1. Договору, бюджетні фінансові зобов`язання за Договором виникають у разі наявності та в межах виділених бюджетних асигнувань та фактично отриманих бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. Факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Замовника є моментом настання строку виконання зобов`язання за даним договором в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 530 ЦК України, при умові наявності підписаних сторонами ф. КБ-2в (УПВ) і ф.КБ-3.

У випадку зміни обсягу фінансування у поточному році, вартість Договору може бути скоригована шляхом укладання Додаткової угоди (пункт 3.3 Договору).

Фінансування послуг здійснюється за рахунок бюджетних коштів (при надходженні коштів від головних розпорядників), які передбачені на поточний рік згідно з планом використання бюджетних коштів, погодженого головним розпорядником (пункт 4.3. Договору).

Згідно п.4.4 Договору Замовник має право скоригувати план використання бюджетних коштів протягом поточного року у разі внесення змін в річний план фінансування головним розпорядником в частині уточнення видатків на фінансування послуг. Одночасно з уточненням річного плану фінансування Сторони вносять зміни шляхом укладання додаткових угод. (пункт 4.4. Договору).

Строк надання послуг: з дати підписання Договору і протягом правового режиму воєнного стану в Україні та 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2023р. (пункт 5.1. Договору).

Відповідно до пункту 11.1. Договору, договір набирає чинності з дати його підписання і діє протягом правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2023 року та в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, згідно підпункту 4 пункту 12.3. Договору.

Додатком № 2 до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року визначено графік фінансування послуг, відповідно до якого, загальна договірна ціна за договором становить 242 809 157,00 грн., фінансування на 2022 рік становить 5 000,00 грн., на 2023 рік 242 804 157,00 грн.

Як встановлено судом 24.01.2023 року було укладено додаткову угоду № 1 до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року на підставі Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 та підпункту 4 пункту 12.3. Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року, зокрема: - у пункті 3.1. Договору, визначено, що у 2023 році фінансування за послуги становить 59 500 000,00 грн. - в пункті 5.1. Договору уточнено строк надання послуг, зокрема з дати підписання Договору і протягом правового режиму воєнного стану в Україні та 90 днів з дня йогоприпинення або скасування, але не пізніше 31.12.2024р. - у пункті 11.1. визначено, що договір набирає чинності з дати його підписання і діє протягом правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2024 року та в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань.

Крім того, додаток № 2 до договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року викладено у новій редакції, зокрема загальна договірна ціна за договором становить 242 809 157,00 грн., фінансування послуг визначено наступним чином: на 2022 рік 0,00 грн.; на 2023 рік 59 500 000,00 грн.; на 2024 рік 183 309 157,00 грн.

З наведеного вбачається, що Додаткова угода не змінює суму договірної ціни, яка вказувалась у пункті 3.1. Договору вона залишилась незміною у розмірі 242 809 157,00 грн. та укладаючи Додаткову угоду № 1 сторонами було фактично визначено графік фінансування виконаних робіт підрядником.

Так, як зазначалось вище, Договір № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року та додаткова угода да нього укладалась на підставі підпункту 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, де зазначено, що Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли замовник перебуває в районі проведення воєнних (бойових) дій на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі або її здійснення.

При цьому, на момент прийняття рішення про здійснення закупівлі послуг із експлуатаційного утримання автомобільних доріг у Херсонській області, за результатами якого укладено Договір № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року та в подальшому додаткову угоду № 1 від 24.01.2023 року Херсонську міську територіальну громаду включено до Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) (Наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 № 75), а також до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією (Наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022р. № 309, погоджений з Міністерством оборони та сформований на підставі пропозиції відповідних обласних військових адміністрацій).

Тобто, Замовник Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області діяла у відповідності до вимог 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 так як на момент проведення закупівлі перебувала в районні проведення воєнних (бойових) дій.

Отже, посилання прокурора на факт зловживання Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області правом на укладання Договору про закупівлю без застосування відкритих торгів під час розгляду справи свого підтвердження не знайшли.

Відповідно до підпункту 4 пункту 19 Особливостей (у редакції від 21.12.2022 року), пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

З наведеного вбачається, що цю підставу можна застосовувати тоді, коли є документальне підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.

Згідно підпункту 4 ст.19 Особливостей Замовник може продовжити або строк дії Договору, або строк виконання зобов`язання за Договором, або одночасно і той, і той строки.

Відповідно до пункту 17 Особливостей (у редакції від 21.12.2022 року) Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої статті 41 Закону, та цих особливостей.

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті. що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України " Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Згідно з ч. 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Так, ст. 204 Цивільного кодексу України встановлено презумпцію правомірності правочину та визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або він не визнаний судом недійсним.

При цьому для визнання оспорюваного договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об`єктивна неможливість настання правового результату, а також те, що внаслідок його укладення порушені права позивача.

Таким чином, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Враховуючи вищевикладене, стороні необхідно довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Так, як встановлено судом та зазначалось по тексту рішення вище, на момент підписання Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області та Акціонерне товариство «Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ» погодили всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог ч.3 ст. 180 Господарського кодексу України, Закону України " Про публічні закупівлі" та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, зокрема загальна вартість послуг складала 242 809 157 грн.00 коп., строк виконання робіт з дати підписання Договору і протягом правового режиму воєнного стану в Україні та 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2023р.

Водночас згідно Додаткової угоди № 1 від 24.01.2023 року до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року строк виконання робіт було продовжено протягом правового режиму воєнного стану в Україні та 90 днів з дня його припинення або скасування, але не пізніше 31.12.2024 року.

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022, в Україні введено воєнний стан, зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022, від 06.02.2023 року №58/2023, від 01.05.2023 року № 254/2023, від 26.07.2023 року № 451/2023, від 06.11.2023 року №734/2023 воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року строком на 90 діб, тобто до 14.02.2024 року.

Тобто, з наведеного вбачається що момент закінчення надання послуг сторони Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року пов`язали із настанням події, а саме « 90 днів з дня його припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні».

Суд зазначає, що як на момент укладення договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022, так і на момент укладення додаткової угоди № 1 від 24.01.2023 року до Договору № 1-ЮАД/22 від 27.12.2022 року та пред`явлення позову прокурором правовий режим воєнного стану в Україні не скасований.

При цьому, факт початку дії воєнного стану в Україні з 24.02.2022 є загальновідомим, як і той факт, що бойові дії на території Херсонської області почалися 24 лютого 2022 року, а частково Херсонська область була деокупована лише 11 листопада 2022 року, зокрема місто Херсон. Значна частина території Херсонської області, починаючи з 24.02.2022 щоденно знаходиться під постійним обстрілом з різного виду озброєння з боку підрозділів збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації та відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією (Наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022р. № 309, значна територія Бериславського району Херсонської області є територією на якій можливі бойові дії.

Отже, з наведеного вбачається, що продовження строку дії договору від 27.12.2022 № 1-ЮАД/22 до 31.12.2024 року викликано об`єктивними причинами, а саме постійними обстрілами територій, на яких здійснюються експлуатаційне утримання автомобільних доріг та періодичними бойовими діями на даній території, що у сукупності є прямою перешкодою для надання послуг по вищевказаному договору.

Поряд з цим, прокурор у своїй позовній заяві не навів підстави для визнання недійсною додаткову угоду від 24.01.2023 № 1 до договору від 27.12.2022 № 1-ЮАД/22, оскільки Особливості (у редакції від 21.12.2022 року), та Закон України «Про публічні закупівлі» визначають, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже з урахування наведеного вище, суд доходить висновку що позовна вимога про визнання недійсною додаткову угоду від 24.01.2023 № 1 до договору від 27.12.2022 № 1-ЮАД/22 є недоведеною та такою що задоволенню не підлягає.

У відповідності до частини першої статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Інші посилання прокурора не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, аналізуючи норми законодавства та наявні в матеріалах справи докази, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в повному обсязі.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на прокуратуру згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України,

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову Заступника керівника Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, ) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, ), Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України (03150, м. Київ, вул. Фізкультури, 9, ) до Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Херсонській області (73036, м. Херсон, вул. Поповича, буд. 23, ) та до Акціонерного товариства Ю АР ДІ Українські дороги (29016, м. Хмельницький, вул. Геологів, буд. 2-Е, ) відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на Херсонську обласну прокуратуру (вул. Михайлівська, 33, м. Херсон, 7300, ).

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення з урахуванням відсутності в Господарському суду Одеської області електричної енергії складено та підписано 26 березня 2024 р.

Суддя К.Ф. Погребна