СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Харків Справа № 922/3205/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Істоміна О.А. , суддя Медуниця О.Є.

за участю секретаря судового засідання Євтушенка Є.В.

від позивача - не з`явився

від відповідача -Пономаренко В.О. в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейська енергосервісна компанія" (вх. №2849 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2023 (повний текст підписано 27.11.2023 у місті Харкові) у справі №922/3205/23 суддя Аюпова Р.М.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейська енергосервісна компанія", м. Київ
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейська енергосервісна компанія" звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача, Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 05.04.2023 №70/30-р/к у справі № 3/01-69-21 (т.1, а.с.1-34).

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення відповідача винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 19.07.2023 відкрито провадження у справі №922/3205/23 та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 16.11.2023 у справі №922/3205/23 у задоволенні позову відмовлено повністю (т.5, а.с.116-159).

Рішення господарського суду мотивовано тим, що рішення №70/30-р/к прийнято Відділенням відповідно до норм чинного законодавства України та в ньому повно і всебічно досліджено та доведено наявність у діях ТОВ «Євро Еско» та ТОВ «Комунсервіс тепло Нікополь» порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у відкритих Торгах.

Не погодившись з прийнятим рішенням позивач, ТОВ "Європейська енергосервісна компанія" звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2023 у справі №922/3205/23 скасувати повністю.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ "Європейська енергосервісна компанія" до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 05.04.2023 №70/30-р/к у справі №3/01-69-21 задовольнити повністю.

Судові витрати покласти на відповідача (т.5, а.с.209-220).

Апеляційна скарга мотивована наступним.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції залишено поза увагою доводи позивача щодо обставин, встановлених Відділенням під час проведення розслідування факту антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо перебування на посаді директора ТОВ «Комунсервіс тепло Нікополь» особи, яка в той же час перебуває на посаді технічного директора ТОВ «Євро Еско» на залучення переможцем торгів - ТОВ «Євро Еско» до виконання енергосервісних договорів особи, що є технічним директором переможця та в той же час директором іншого учасника Торгів - ТОВ «Комунсервіс тепло Нікополь», скаржник зазначає, що в Україні не має загальних обмежень, що забороняють одній особі займати посади в різних компаніях.

Скаржник стверджує, що оскільки на посаді технічного директора Романько Р.П. не мав доступу до прийняття адміністративних рішень щодо участі в тендерних закупівлях і здійснював тільки технічне обстеження багатьох об`єктів, позивач вчасно не виявив проблему з пересіканням інтересів.

Щодо перебування на посаді директора єдиного учасника ТОВ «Комунсервіс тепло Нікополь» особи, яка уповноважила керівника останнього на прийняття участі у торгах і в той же час перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Євро Еско», скаржник зазначає, що під час проведення тендерів Лебідь Г.М. діяв виключно у якості консультанта з енергозбереження та енергоефективності, при цьому він не мав доступу до конфіденційної інформації, пов`язаної з участю ТОВ «Євро Еско» у тендерних закупівлях.

Стосовно підписання енергосервісних договорів за наслідками проведення Торгів від імені переможця - ТОВ «Євро Еско» особою, що в той же час була керівником єдиного засновника (учасника) його конкурента на торгах - ТОВ «Комунсервіс тепло Нікополь» та уповноважила керівника останнього на прийняття участі у закупівлях, апелянт зазначає, що після виявлення певних адміністративних проблем та низки недоцільних рішень з боку попереднього керівництва, було здійснено заміну управляючого персоналу ТОВ «Євро Еско».

ТОВ «Комун сервіс Україна» - це велика компанія, що має частку в управлінні великої кількості компаній, тому відслідкувати дії всіх співробітників є проблемною роботою.

Також, скаржник стверджує, що місцезнаходження та спільна реєстрація номерів компаній пояснюється фактом здійснення кабінетної оренди приміщень у даному офісі, а також централізованим управлінням цими приміщеннями одним офіс - менеджером.

Відповідно до Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань ТОВ «Комунсервіс тепло Нікополь» з 21.06.2017 зареєстрована за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Богуна, буд. 9, в той час як ТОВ «Євро Еско» зареєстровано за адресою: м. Київ, Бессарабська площа, буд 9/11 Б.

Апелянт вважає, що посилання відповідача на синхронність дій у часі, схожість документів та наявності однакових помилок у документах, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, не має ознак антиконкурентних узгоджених дій, оскільки не свідчить, що між учасниками могла існувати будь - яка змова.

Щодо надання ТОВ «Євро Еско» поворотної фінансової допомоги іншому учаснику Торгів - ТОВ «Комунсервіс тепло Нікополь» не свідчить про відсутність між ними конкуренції та безумовну єдність їх інтересів.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.12.2023 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Істоміна О.А., Медуниця О.Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.01.2024, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейська енергосервісна компанія" на рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2023 у справі №922/3205/23. Встановлено відповідачу строк до 30.01.2024 року включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу. Запропоновано учасникам справи в строк до 30.01.2024 включно надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи в порядку ч.4 ст.262 Господарського процесуального кодексу України. Призначено справу до розгляду на "13" березня 2024 р. о 09:45 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 131 .

У строк, встановлений судом, до Східного апеляційного господарського суду від представника відповідача Пономаренко В.О. через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить суд залишити апеляційну скаргу ТОВ «Європейська енергосервісна компанія» без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2023 у справі №922/3205/23 без змін (т.6, а.с.2-22).

Відзив розглянутий судом апеляційної інстанції та долучений до матеріалів справи.

05.03.2024 через підсистему «Електронний суд» до Східного апеляційного господарського суду надійшла заява представника Східного міжрегіонального відділення Антимонопольного комітету України Пономаренко В.О. про надання можливості прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення Easy Con, яка була задоволена ухвалою суду від 07.03.2024 у справі № 922/3205/23.

Від представника позивача адвоката Токовенко О.В. 13.03.2024 до суду апеляційної інстанції на електронну адресу надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з посиланням на поважну причину та наданням відповідного документу щодо неприбуття у судове засідання.

Колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні даного клопотання, приймаючи до уваги те, що відповідно до ч. 12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, явка сторін у даній справі у судове засідання не визнавалась судом обов`язковою.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в відзиві на апеляційну скаргу, яку просив залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутністю позивача у справі, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи за результатами розгляду справи №3/01-69-21 адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) прийняла рішення № 70/30-р/к, яким постановила наступне.

Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Європейська енергосервісна компанія" (позивач, ТОВ "Євро Еско") та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №3 ім. генерал-лейтенанта А. Морозова за адресою: 40021, м. Суми, вул. 20 років Перемоги, 9, проведених Управлінням освіти і науки Сумської міської ради з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі"Prozorro": UA-2017-11-20-001227-b) (далі - торги № 1).

За порушення, вказане в п. 1 резолютивної частини рішення № 70/30-р/к, вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000, 00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі Комунального закладу Сумської міської ради - Сумський міський центр еколого-натуралістичної творчості учнівської молоді за адресою: 40035, м. Суми, вул. Харківська, буд. 13, проведених Управлінням освіти і науки Сумської міської ради з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro":A-2017-11-20-001118-а) (далі - торги № 2).

За порушення, вказане в п. 4 резолютивної частини рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000, 00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №9, м. Суми, Сумської області за адресою: 40024, м. Суми, вул. Даргомижського, буд. 3, проведених Комунальною установою Сумська спеціалізована школа I-III ступенів №9, м. Суми, Сумської області з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-11-22-000309-c) (далі - торги № 3).

За порушення, вказане в п. 7 резолютивної частини рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000, 00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №20, м. Суми, Сумської області за адресою: 40004, м. Суми, вул. Металургів, буд. 71, проведених Комунальною установою Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 20, м.Суми, Сумської області з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-11-21-001580-c) (далі - торги № 4).

За порушення, вказане в п. 10 резолютивної частини рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000, 00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі комунальної установи Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №21, м. Суми, Сумської області за адресою: 40007, м. Суми, вул. Котовського, буд. 32, проведених Комунальною установою Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 21, м.Суми, Сумської області з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-11-20-001261-a) (далі-торги № 5).

За порушення, вказане в п. 13 резолютивної частини рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000,00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №26 м. Суми, Сумської області за адресою: 40007, м. Суми, вул. Охтирська, буд. 21, проведених Комунальною установою Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 26, м.Суми, Сумської області з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-11-21-001567-c) (далі - торги № 6).

За порушення, вказане в п. 16 резолютивної частини рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000, 00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумська загальноосівітня школа І-ІІІ ступенів №27, м. Суми, Сумської області за адресою: 40030, м. Суми, вул. Охтирська, буд. 33, проведених Комунальною установою Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 27, м. Суми, Сумської області з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro":UA-2017-11-21-001305-c) (далі - торги № 7).

За порушення, вказане в п. 19 резолютивної частини рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000, 00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 8 "Космічний" м. Суми, Сумської області за адресою: 40034, м. Суми, проспект Михайла Лушпи, буд.34, проведених Сумським дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) № 8 "Космічний" М. Суми, Сумської області з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-11-20-001941-b) (далі - торги № 8).

За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини Рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000,00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 12 "Олімпійський" за адресою: 40007,

м. Суми, вул. Нижнє-Сироватська, буд. 29, проведених Сумським дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) № 12 "Олімпійський" м. Суми, Сумської області з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-11-20-001917-a) (далі - торги № 9).

За порушення, вказане в пункті 25 резолютивної частини Рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000,00 гривень.

Визнати, що ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах" - Енергосервіс будівлі Сумського дошкільного навчального закладу (Центр розвитку дитини) № 18 "Зірниця" Сумської міської ради за адресою: 40035, м.Суми, проспект Михайла Лушпи, буд. 13, проведених Сумським дошкільним навчальним закладом (Центр розвитку дитини) № 18 "Зірниця" Сумської міської ради з використанням системи закупівель "Prozorro" (номер закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-11-20-001940-b) (далі-торги №10) (далі разом - торги) .

За порушення, вказане в п. 28 резолютивної частини рішення № 70/30-р/к вирішено накласти на ТОВ "Євро Еско" штраф у розмірі 68 000, 00 гривень.

Відповідачем в рішенні по справі №3/01-69-21 встановлено, що ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" та ТОВ "Євро Еско" узгодили між собою умови участі, зокрема, у торгах №1-10, що підтверджується наступним:

- перебуванням на посаді директора ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" особи, що в той же час перебуває на посаді технічного директора ТОВ "Євро Еско";

- перебуванням на посаді директора єдиного учасника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" особи, яка уповноважила керівника останнього на прийняття участі у торгах №1-10 і в той же час перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Євро Еско";

- підписанням енергосервісних договорів за наслідками проведення торгів №1-10 від імені переможця - ТОВ "Євро Еско" - особою, що в той же час була керівником єдиного засновника (учасника) його конкурента на торгах - ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - та уповноважувала керівника останнього на прийняття участі у закупівлях;

- залученням переможцем торгів №1-10 - ТОВ "Євро Еско" - до виконання енергосервісних договорів особи, що є технічним директором переможця та в той же час директором іншого учасника торгів №1 - 10 - ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь";

- перебуванням між собою в зареєстрованому шлюбі засновника ТОВ "Євро Еско" та кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь";

- використанням ТОВ "Євро Еско" номерів телефонів, телекомунікаційні послуги за якими надавались згідно договору з особою, яка є одним з кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь";

- наявністю осіб, що протягом проведення торгів №1-0 перебували у трудових відносинах з ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - учасниками торгів;

- місцезнаходженням ТОВ "Євро Еско" та єдиного засновника (учасника) його конкурента на торгах №1-10, ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" за однією адресою;

- однаковими властивостями електронних файлів (метадані), що завантажувалися ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" для участі у торгах №1-10, а також узгодженістю їх дій щодо створення таких файлів;

- спільними помилками та особливостями оформлення документів тендерних пропозицій ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь";

- наданням ТОВ "Євро Еско" поворотної фінансової допомоги іншому учаснику торгів №1-10 - ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь";

- використання ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" одних і тих же IP-адрес для подачі податкової звітності, схожість імен адрес електронної пошти;

- прийняттям участі у закупівлях послуг енергосервісу ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", яке не є ЕСКО-компанією і не надає послуг енергосервісу - є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурах закупівлі, проведених:

- Управлінням освіти і науки Сумської міської ради на закупівлю: енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №3 ім. генерал-лейтенанта А. Морозова за адресою: 40021, м. Суми, вул. 20 років Перемоги, 9, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-20-001227-b);

- Управлінням освіти і науки Сумської міської ради на закупівлю: енергосервіс будівлі Комунального закладу Сумської міської ради - Сумський міський центр еколого-натуралістичної творчості учнівської молоді за адресою: 40035, м. Суми, вул. Харківська, буд. 13, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-20-001118-а);

- Комунальною установою Сумська спеціалізована школа I-III ступенів № 9, м. Суми, Сумської області (далі - замовник № 2) відкритих торгів на закупівлю: енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів №9, м. Суми, Сумської області за адресою: 40024, м. Суми, вул. Даргомижського, буд. 3, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-22-000309-c);

- Комунальною установою Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 20, м. Суми, Сумської області (далі - замовник № 3) на закупівлю: енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №20, м. Суми, Сумської області за адресою: 40004, м. Суми, вул. Металургів, буд. 71, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах - (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-21-001580-c);

- Комунальною установою Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 21, м. Суми, Сумської області (далі - замовник № 4) на закупівлю: енергосервіс будівлі комунальної установи Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №21, м. Суми, Сумської області за адресою: 40007, м. Суми, вул. Котовського, буд. 32, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-20-001261-a);

- Комунальною установою Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 26, м. Суми, Сумської області (далі - замовник № 5) на закупівлю: енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 26 м. Суми, Сумської області за адресою: 40007, м. Суми, вул. Охтирська, буд. 21, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-21-001567-c);

- Комунальною установою Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 27, м. Суми, Сумської області (далі - замовник № 6) на закупівлю: енергосервіс будівлі Комунальної установи Сумська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 27, м. Суми, Сумської області за адресою: 40030, м. Суми, вул. Охтирська, буд. 33, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-21-001305-c);

- Сумським дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) № 8 "Космічний" м. Суми, Сумської області (далі - замовник № 7) на закупівлю: енергосервіс будівлі Сумського дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 8 "Космічний" м. Суми, Сумської області за адресою: 40034, м. Суми, проспект Михайла Лушпи, буд.34, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах - (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-20-001941-b);

- Сумським дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) № 12 "Олімпійський" м. Суми, Сумської області (далі - замовник № 8) на закупівлю: енергосервіс дошкільного навчального закладу (ясла-садок) № 12 "Олімпійський" за адресою: 40007, м. Суми, вул. Нижнє-Сироватська, буд.29, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-20-001917-a);

- Сумським дошкільним навчальним закладом (Центр розвитку дитини) № 18 "Зірниця" Сумської міської ради (далі - замовник № 9) на закупівлю: енергосервіс будівлі Сумського дошкільного навчального закладу (Центр розвитку дитини) № 18 "Зірниця" Сумської міської ради за адресою: 40035, м. Суми, проспект Михайла Лушпи, буд. 13, за кодом ДК 021-2015: 99999999-9 - Не відображене в інших розділах (номер закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2017-11-20-001940-b).

Така поведінка ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь", за висновками Відділення, становить порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач, не визнавши факт вчинення ним порушення, визначеного у рішенні Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 70/30-р/к по справі № 3/01-69-21, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсним та скасування даного рішення.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши представника відповідача, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Предметом розгляду справи є рішення Східного міжобласного територіального відділення АМК України, яким визнано дії, зокрема, позивача антиконкурентними узгодженими й такими, що спотворюють результати торгів, що є порушенням пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, як встановлено господарським судом, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим на ТОВ «Євро Еско» АМК накладено штрафи.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні Суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

Так, відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч. 2 цієї статті Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених, не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками своєї поведінки.

Відтак для визнання Відділенням вчинення суб`єктами господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру таких суб`єктів погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору, з метою визначення переможця процедури закупівлі.

На підставі встановлених обставин справи та з урахуванням наведених вище правових норм, господарським судом зазначено, що Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено наявність узгодження (координації) між ТОВ "Євро Еско" і ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь" своєї поведінки при підготовці до участі та безпосередньої участі у торгах.

Господарським судом зауважено, що відповідачем в ході розгляду справи № 3/01-69-21 встановлено факти, які підтверджуються належними, достатніми та допустимими доказами і в сукупності свідчать про вчинення ТОВ "Євро Еско" і ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" під час підготовки та участі у торгах.

В свою чергу, позивач заперечує проти обставин, викладених Відділенням у рішенні №70/30-р/к, зазначав, що висновки органу Антимонопольного комітету України є не обґрунтованими, безпідставними та такими, які не відповідають дійсності, а факти, встановлені відповідачем в оскаржуваному рішенні є припущеннями, які носять суб`єктивний характер контролюючого органу.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Втім, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що позивачем у матеріалах позовної заяви не наведено та не підкріплено доказами конкретні обставини та факти, які б слугували підставою для визнання недійсним рішення № 70/30-р/к в порядку ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Господарський суд вірно зазначив, що конкурентним законодавством не сформовано вичерпного переліку доказів, які свідчать про узгодженість дій суб`єктів господарювання під час участі у торгах.

В той же час, виходячи з приписів ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 12, 13 розділу 3 Правил розгляду заяв та справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила) Антимонопольний комітет України та його територіальні органи не обмежені у доступі до інформації та способах доказування порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

В той же час, Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Отже, під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які у своїй сукупності свідчать про факти вчинення ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь" порушень законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у торгах, що знайшли своє відображення у оскаржуваному рішенні.

У рішенні № 70/30-р/к, Відділенням було встановлено взаємозв`язок позивача та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у справі, що підтверджується наступним.

Згідно з листом ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь" від 12.12.2018 № 12/12/2018-Л-1 (вх. № 68-01/2565/02-10 від 19.12.2018) та додатків до нього (зокрема, переліку працівників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" за період 2 півріччя 2017 - 1 півріччя 2018 (в тому числі в період проведення торгів), директором ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" з 27.09.2016 по 12.12.2018 (в тому числі, в період проведення торгів) був ОСОБА_1 .

У складі документів тендерних пропозицій ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", що була завантажена Товариством до електронної системи закупівель "Prozorro" для участі у торгах, у файлі "приказ Романько КСТН.pdf" розміщено наказ від 21.09.2016 № 13-к "Про призначення директора Товариства", згідно з яким ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" з 27.09.2016.

Таким чином, всі документи тендерних пропозицій ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", що завантажувалися Товариством до електронної системи закупівель "Prozorro" для участі у торгах, які містять підпис уповноваженої особи учасника, підписані директором ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" ОСОБА_1 .

В той же час, згідно з листом ТОВ "Євро Еско" від 05.04.2019 № 05/04/2019-Л-1 (вх. №68-01/882/02-10 від 08.04.2019) та додатками до нього (штатні розписи ТОВ "Євро Еско" з 01.08.2017, 01.11.2017, 01.01.2018, 01.02.2018, 01.03.2018, 01.04.2019), директор ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" ОСОБА_1 з 10.08.2017 по 05.04.2019 (в тому числі в період проведення торгів) перебував у трудових відносинах також з ТОВ "Євро Еско" на посаді "Директор технічний".

Вказане підтверджується інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (лист від 01.10.2019 №214264/06, вх. № 68-01/2113/03-08 від 07.10.2019), Головним управлінням Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області (лист від 27.09.2019 №19576/06-03/26, вх. № 68-01/2115/03-08 від 07.10.2019) та Головним управлінням ДФС у м. Києві (лист від 07.08.2019 № 21971/9/26-15-08-06-19; вх. № 68-01/59-КІ/02-10 від 04.09.2019).

Таким чином, керівником (директором) ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" на момент проведення торгів та укладення енергосервісного договору за їх результатами була особа, що одночасно займала одну з керівних посад у позивача по справі.

Отже, перебування однієї особи на керівних посадах, як у ТОВ «Євро Еско», так і у ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", свідчить про обізнаність Товариств щодо дій один одного, в тому числі під час підготовки та участі у торгах.

Як встановлено у рішенні Відділення, за результатами проведення досліджуваної процедури закупівлі між замовниками та ТОВ «Євро Еско» в особі генерального директора ОСОБА_2 був укладений енергосервісний договір. Як зазначено у преамбулі вказаного договору, останній діяв на підставі статуту Товариства.

Згідно з інформацією, зазначеною у листі ТОВ ТОВ «Євро Еско» від 05.04.2019 №05/04/2019-Л-1 ОСОБА_2 було призначено на посаду генерального директора ТОВ «Євро Еско» з 01.03.2018 (копія наказу від 01.03.2018 № 3-К "Про призначення Генерального директора" додана до листа від 05.04.2019 № 05/04/2019-Л-1), тобто вже після визначення замовників переможця торгів. До цього, згідно із зазначеним листом, ОСОБА_2 у період з 10.08.2017 по 28.02.2018 (в тому числі період проведення торгів) працював у ТОВ «Євро Еско» на посаді консультанта із енергозбереження і енергоефективності.

Крім зазначеного, слід звернути увагу, що згідно з редакцією Статуту ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", чинною на момент проведення торгів, яка була завантажена до системі "Prozorro" для участі у торгах та відомостями з ЄДР, витяги з якого отримані Відділенням, єдиним учасником ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" було ТОВ "Комун Сервіс Україна" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39348265) з місцезнаходженням: 01004, м. Київ, Бессарабська площа, будинок 9/1 Б, що збігається з місцезнаходженням ТОВ «Євро Еско», а саме: 01004, місто Київ, Бессарабська площа, будинок 9/1 Б, офіс 2, директором якого є ОСОБА_2 .

Як зазначено вище, Статут ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" затверджений загальними зборами учасників згідно з протоколом від 15.06.2017 № 6, від імені єдиного учасника - ТОВ "Комун Сервіс Україна" та підписаний його директором: ОСОБА_2 .

Слід також зауважити, що відповідно до п. 10.1 Статуту ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", вищим керівним органом товариства є загальні збори його учасників.

ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у складі документів своєї тендерної пропозиції для участі у торгах № 2 у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надало протокол від 27.10.2017 № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", у п. 1.1 якого було вказано наступне: "Уповноважити Директора ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" ОСОБА_1 на учать в тендерних процедурах по 11 об`єктах в м. Суми та підпису тендерної документації" (мова оригіналу). Зазначений протокол підписаний директором єдиного учасника (власника 100 % статутного капіталу) ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - ТОВ "Комун Сервіс Україна", ОСОБА_2 .

Таким чином, енергосервісний договір від імені ТОВ «Євро Еско» за результатами торгів був укладений його генеральним директором ОСОБА_2 , який при цьому одночасно займав посаду директора ТОВ "Комун Сервіс Україна" - єдиного учасника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь".

ТОВ «Євро Еско» у листі від 05.04.2019 № 05/04/2019-Л-1 (за підписом ОСОБА_2 ) повідомило, що на момент проведення торгів генеральним директором ТОВ «Євро Еско» був ОСОБА_3 , який підготував документи для участі у тендерних процедурах та взяв участь у проведенні аукціонів. Втім, відповідно до пункту 4.1 Статуту ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", ОСОБА_2 має право брати участь в управлінні справами ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" в порядку, визначеному статутом.

При цьому, у листі від 05.04.2019 № 05/04/2019-Л-1 ТОВ "Євро Еско" не зазначено той факт, що саме ОСОБА_2 , перебуваючи на посаді директора ТОВ "Комун Сервіс Україна" - єдиного учасника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" (в тому числі на момент укладання енергосервісного договору за результатами проведення торгів № 2), згідно з протоколом загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2017 №7 уповноважив директора ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" ОСОБА_1 забезпечити участь ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" в торгах №1-10. Більше того, у листі від 05.04.2019 № 05/04/2019-Л-1 ТОВ «Євро Еско» за підписом генерального директора ОСОБА_2 зазначається: "Про трудову діяльність ОСОБА_2 в інших компаніях ТОВ "Євро Еско" не відомо".

Таким чином, матеріалами справи № 3/01-69-21 підтверджено, що ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" приймало участь у торгах на підставі рішення особи (директора ТОВ "Комун Сервіс Україна" - єдиного учасника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь"; згідно з протоколом загальних зборів учасників останнього від 27.10.2017 № 7), яка одночасно перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Євро Еско» - єдиним конкурентом ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" на торгах; енергосервісний договір, укладений за результатами проведення торгів зі сторони ТОВ «Євро Еско» підписані особою, яка в цей же час, а також на момент подання пропозицій і участі у торгах, була керівником єдиного учасника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" та безпосередньо приймала рішення про участь останнього у торгах, а також уповноважила керівника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" вчинити відповідні дії.

Слід зазначити, що укладені енергосервісні договори між переможцем торгів ТОВ «Євро Еско» та замовниками, містять п. 6.9 та пп. 6.9.2 наступного змісту:

- п. 6.9: "Протягом усього терміну дії цього договору виконавець забезпечує:";

- пп. 6.9.2: "надання консультаційних послуг замовникові з питань, що стосуються виконання цього договору, для чого запроваджує "гарячу" телефонну лінію, що діятиме цілодобово за номером телефону: НОМЕР_1 - ОСОБА_1 ".

Під час розгляду Відділенням справи № 3/01-69-21, Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" щодо надання пояснень відносно підстав залучення директора ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" ОСОБА_1 до виконання підпункту 6.9.2 енергосервісного договору, укладеного за результатами проведення Торгів (укладення субпідрядних договорів тощо).

ТОВ «Євро Еско» у листі від 05.04.2019 № 05/04/2019-Л-1 та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у листі від 18.04.2018 № 18/04/2018-Л-1 зазначили про те, що субпідрядні договори, з метою виконання енергосервісного договору, укладеного за результатами проведення торгів, між ними не укладалися. При цьому, ТОВ «Євро Еско» зазначило, що ОСОБА_1 залучений до виконання енергосервісних договорів, як працівник ТОВ «Євро Еско», оскільки перебуває у трудових відносинах з товариством на посаді "Директор технічний" з 10.08.2017.

Відділенням встановлено, що згідно з відомостями з ЄДР, одним із учасників ТОВ «Євро Еско» (з часткою 45% статутного капіталу товариства), в тому числі в період проведення торгів, є ОСОБА_4 .

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві, у листі від 01.10.2019 № 214264/06, ОСОБА_4 у період з 01.12.2016 по 12.07.2017 (до проведення торгів) був керівником ТОВ «Євро Еско».

Крім того, згідно з вищезазначеним листом Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, ОСОБА_4 у період з 23.01.2018 і до закінчення 2018 року (під час та після проведення торгів) перебував у трудових відносинах з ТОВ "Комун Сервіс Україна" - єдиним учасником ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь".

Згідно з відомостями з ЄДР, одним із засновників (з часткою 72,5%) ТОВ "Комун Сервіс Україна" - єдиного учасника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" та, відповідно одним з кінцевих бенефіціарних власників (не прямий вирішальний вплив) ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", в тому числі в період проведення торгів, є ОСОБА_5 .

За інформацією Відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Дніпропетровській області Управління державної реєстрації Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 27.01.2023 № 324/06.9-43 (вх. № 70-01/441 від 22.02.2023) станом на 25.01.2023 в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян наявний актовий запис № 297 про шлюб ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , складений 24.01.1997 Жовтневим відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Криворізького міського управління юстиції у Дніпропетровській області (нині - Покровський відділ державної реєстрації актів цивільного стану у місті Кривому Розі Криворізького району Дніпропетровської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса).

Таким чином, учасник ТОВ «Євро Еско» з 45 % часткою в статутному капіталі товариства - ОСОБА_4 перебував до, під час та після проведення торгів в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_5 - одним із засновників (з часткою 72,5%) ТОВ "Комун Сервіс Україна" - єдиного учасника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", та, відповідно, одним з кінцевих бенефіціарних власників (не прямий вирішальний вплив) ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь".

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що перебування на керівних посадах в ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" одних і тих самих осіб незадовго до та в період проведення торгів, участь таких осіб одночасно у діяльності обох Товариств у справі, а також, перебування між собою в зареєстрованому шлюбі засновників/кінцевих бенефіціарних власників ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" створює умови для обміну інформацією та координації дій між ними, що суперечить принципам змагальності та конкуренції у торгах.

Як встановлено Відділенням, АТ "УкрСибБанк" листом від 23.09.2019 № 13-2-03/1233 "БТ" (вх. № 68-01/62-КІ/02-10 від 25.09.2019) щодо надання копій довіреностей та/або інших документів, виданих ТОВ «Євро Еско» своїм представникам щодо виконання від імені ТОВ ТОВ «Євро Еско» певних дій (надавати банку платіжні документи, листи, запити, довідки та інші документи; отримувати від банку довідки по рахунку підприємства та за операціями по ньому, виписки та інші документи про стан рахунку, листи (відповіді банку) на ім`я підприємства тощо), які були чинними або подавались до банку протягом ІІ півріччя 2017 року - І півріччя 2018 року, надало копії карток зі зразками підписів. В зазначених картках вказано, зокрема, номери телефонів ТОВ «Євро Еско»: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

АТ "УкрСибБанк" листом від 03.10.2019 № 13-2-03/1272 "БТ" (вх. № 68-01/63-КІ/02-10 від 04.10.2019) щодо надання копій довіреностей та/або інших документів, ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" своїм представникам щодо виконання від імені ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" певних дій (надавати банку платіжні документи, листи, запити, довідки та інші документи; отримувати від банку довідки по рахунку підприємства та за операціями по ньому, виписки та інші документи про стан рахунку, листи (відповіді банку) на ім`я підприємства тощо), які були чинними або подавались до банку протягом ІІ півріччя 2017 року - І півріччя 2018 року, надало копії карток зі зразками підписів. В зазначених картках вказано номер телефону ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь": НОМЕР_4 .

За інформацією ТОВ "Смарттендер", наданою листом від 07.11.2018 № 178 (вх. № 68-01/2315/02-10 від 12.11.2018) при реєстрації на електронному майданчику SmartTender.biz ТОВ "Євро Еско" було вказано номер телефону НОМЕР_5 .

За інформацією ТОВ "Лайфселл", наданою листом від 28.12.2022 № 3910 (вх. № 70-01/483кі) за номером телефону НОМЕР_6 телекомунікаційні послуги надавались без укладання договору в письмовій формі та без реєстрації персональних даних користувача, за номерами телефонів: НОМЕР_7 , НОМЕР_5 , НОМЕР_8 телекомунікаційні послуги надавались на умовах контрактного підключення. Так, для надання телекомунікаційних послуг за номерами телефонів: НОМЕР_7, НОМЕР_5 , НОМЕР_8 було укладено договори з приватним підприємцем ОСОБА_5

Отже, використання ТОВ «Євро Еско» номерів телефонів, телекомунікаційні послуги за якими надавались згідно договору з особою, яка є одним із засновників ТОВ "Комун Сервіс Україна" - єдиного учасника ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", та відповідно, одним з кінцевих бенефіціарних власників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", може свідчити про можливість ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" обміну інформацією між ними, в тому числі щодо підготовки та участі у торгах.

Щодо наявності осіб, що протягом проведення торгів перебували у трудових відносинах з ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" (Товариства) господарським судом зазначено наступне.

В ході розгляду справи № 3/01-69-21 Адміністративна колегія Відділення встановила, що окрім ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , які у період проведення торгів одночасно перебували у трудових відносинах з обома Товариствами - ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", у період з 2015 по 2018 роки і, зокрема, у період проведення торгів та укладення енергосервісних договорів за результатами проведення зазначених торгів, ТОВ «Євро Еско», ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" та ТОВ "Комун Сервіс Україна" (єдиний учасник ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь") мали спільних працівників.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Євро Еско» (лист від 05.04.2019 № 05/04/2019-Л-1, вх. № 68-01/882/02-10 від 08.04.2019) та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" (лист від 12.12.2018 № 12/12/2018-Л-1, вх. №68-01/2565/02-10 від 19.12.2018), Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві (лист від 01.10.2019 №214264/06, вх. № 68-01/2113/03-08 від 07.10.2019), Головним управлінням Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області (лист від 27.09.2019 № 19576/06-03/26, вх. № 68-01/2115/03-08 від 07.10.2019) та Головним управлінням ДФС у м. Києві (лист від 07.08.2019 № 21971/9/26-15-08-06-19, вх. № 68-01/59-КІ/02-10 від 04.09.2019), у вищезазначений період часу у трудових відносинах з ТОВ "Євро Еско", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" та/або ТОВ "Комун Сервіс Україна" перебували особи, а саме:

- За інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в

м. Києві (лист від 01.10.2019 № 214264/06, вх. № 68-01/2113/03-08 від 07.10.2019) та Головним управлінням ДФС у м. Києві (лист від 07.08.2019 № 21971/9/26-15-08-06-19, вх. № 68-01/59-КІ/02-10 від 04.09.2019), протягом 2017-2018 років у ТОВ "Комун Сервіс Україна" (єдиному учаснику ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь") всього працювало та отримувало дохід у вигляді заробітної плати (код ознаки доходу " 101") вісім осіб ( ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ), сім з яких (крім ОСОБА_12 ) в цей же період були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "Євро Еско" (шість з них, крім ОСОБА_4 , протягом 2017-2018 років працювали в ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комун Сервіс Україна" одночасно), в тому числі в період проведення торгів.

Так, в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе, як конкуренти відносно один одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої може завдати шкоду суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась. При цьому, зазначене набуває особливого змісту у випадках, коли мова йде про керівників суб`єктів господарювання, що мають конкурувати між собою, адже у цьому разі створюються умови для вільного обміну інформацією та погодження поведінки в межах здійснення такими суб`єктами господарювання їх господарської діяльності, що фактично унеможливлює конкуренцію між ними.

Суд першої інстанції також звернув увагу на одночасне перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах із ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" та ТОВ «Євро Еско» (в даному випадку також із суб`єктом господарювання, який є єдиним учасником одного з Товариств та, згідно зі Статутом останнього, має вирішальний вплив на здійснення господарської діяльності Товариств). Крім того, перехід працівників з одного суб`єкта господарювання до іншого, свідчить про спільне здійснення Товариствами господарської діяльності, що підтверджує їх обізнаність про діяльність один одного, можливість доступу до інформації один одного та обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, в тому числі і щодо участі у торгах.

Щодо однакових властивостей електронних файлів (метадані), що завантажувалися ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" для участі у торгах, а також узгодженість їх дій щодо створення таких файлів, господарський суд зазначив наступне.

Під час розгляду справи № 3/01-69-21 Адміністративною колегією Відділення встановлено нетипові схожості електронних файлів, завантажених Товариствами до системи "Prozorro" у торгах №1.

Відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", пропозиції учасників розміщуються в електронній системі публічних закупівель на сайті prozorro.gov.ua в електронній формі.

Тендерною документацією замовника № 1 до торгів №1 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 1, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" та ТОВ «Євро Еско» для участі у торгах № 1 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації Замовника № 1: ТОВ «Євро Еско» - файл "ЗОШ 3 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ЗОШ № 3.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації Замовника №1, ТОВ «Євро Еско» надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ «Євро Еско» надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ «Євро Еско» надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ «Євро Еско» надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ЗОШ 3 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій торгів № 1 ТОВ «Євро Еско» у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ «Євро Еско» від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення.

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариств на торги № 1, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" у торгах № 2:

Тендерною документацією замовника № 1 до торгів № 2 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації Замовника № 1, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, ТОВ «Євро Еско» та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" для участі у торгах № 2 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації Замовника № 1: ТОВ «Євро Еско» - файл "СЦЕНТУМ Тендерна ропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція СЦЕНТУМ.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації Замовника №1, ТОВ «Євро Еско» надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ «Євро Еско» надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ «Євро Еско» надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ «Євро Еско» надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій Торгів № 2 ТОВ «Євро Еско» у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ «Євро Еско» від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця додається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариствами на торги № 2, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" у торгах №3:

Тендерною документацією замовника № 2 до торгів № 3 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 2, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" для участі у торгах № 3 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації Замовника № 2: ТОВ "Євро Еско" - файл "ЗОШ 3 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ЗОШ № 3.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації замовника № 2, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ЗОШ 9 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій Торгів № 3 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Євро Еско" від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця додається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариствами на торги № 3, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" у торгах № 4.

Тендерною документацією замовника № 3 до торгів № 4 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 3, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, Товариства у торгах № 4 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації замовника № 3: ТОВ "Євро Еско" - файл "ЗОШ № 20 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ЗОШ № 20.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації замовника № 3, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ЗОШ 20 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій торгів № 4 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Євро Еско" від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця надається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариств на торги № 4, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" у торгах № 5.

Тендерною документацією замовника № 4 до торгів № 5 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 4, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, Товариства для участі у торгах № 5 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації Замовника № 4: ТОВ "Євро Еско" - файл "ЗОШ 21 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ЗОШ № 21.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації замовника № 4, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ЗОШ 21 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій торгів № 5 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол №7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Євро Еско" від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця надається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариствами на торги № 5, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" у торгах № 6:

Тендерною документацією замовника № 5 до торгів № 6 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 5, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, Товариства для участі у торгах № 6 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації Замовника № 5: ТОВ "Євро Еско" - файл "ЗОШ № 26 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ЗОШ № 26.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації замовника №5, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ЗОШ 3 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій торгів № 6 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол №7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Євро Еско" від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця надається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариствами на торги № 6, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" у торгах № 7:

Тендерною документацією замовника № 6 до торгів № 7 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 6, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, Товариствами для участі у торгах № 7 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації Замовника № 6: ТОВ "Євро Еско" - файл "ЗОШ 27 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ЗОШ № 27.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації Замовника № 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тенерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тердерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "ЗОШ 27 Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ЗОШ 27 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій торгів № 7 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Євро Еско" від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця надається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариствами на торги №7, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" у торгах № 8:

Тендерною документацією замовника № 7 до торгів № 8 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 7, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, Товариства для участі у торгах № 8 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації замовника № 7: ТОВ "Євро Еско" - файл "ДНЗ № 8 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ДНЗ № 8.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації замовника № 7, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ДНЗ 8 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій торгів № 8 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Протокол засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Євро Еско" від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця надається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариств на торги № 8, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" у торгах № 9:

Тендерною документацією замовника № 8 до торгів № 9 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 8, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, Товариства для участі у торгах № 9 надали:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації замовника № 8: ТОВ "Євро Еско" - файл "ДНЗ № 12 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ДНЗ №12.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації замовника № 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тендерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ДНЗ 12 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій торгів № 9 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Євро Еско" від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця надається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариствами на торги №9, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

Нетипові схожості електронних файлів, завантажених ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" до системи "Prozorro" в торгах № 10:

Тендерною документацією замовника № 9 до торгів № 10 було передбачено надання, зокрема, інформації у формі, встановленій додатками 4, 5, 6, 8 до тендерної документації замовника № 9, розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl).

Так, Товариствами для участі у торгах № 10 надані:

документ "Тендерна пропозиція" за формою, передбаченою додатком 4 до тендерної документації замовника № 9: ТОВ "Євро Еско" - файл "ДНЗ № 18 Тендерна пропозиція.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - файл "Тендерна пропозиція ДНЗ № 18.pdf";

інформацію, передбачену додатком 5 до тендерної документації замовника № 9, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тенерна пропозиція Додаток 1.pdf";

інформацію, передбачену додатком 6, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Додаток № 2 до Тендерної пропозиції.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Тенерна пропозиція Додаток 2.pdf";

інформацію, передбачену додатком 8, ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Перелік енергосервісних заходів.pdf", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка - перелік заходів.pdf";

розрахунок щорічного скорочення витрат замовника енергосервісу (в форматі Ехсеl) ТОВ "Євро Еско" надало у файлі з назвою "Таблиця.xlsx", ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - "ДНЗ 18 Таблиця.xlsx".

Також, у складі документів тендерних пропозицій торгів № 10 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Протокол Засідання загальних зборів учасників.pdf" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у файлі з назвою "Протокол № 7 Никополь.pdf" надали протокол № 5 засідання загальних зборів учасників ТОВ "Євро Еско" від 19.10.2017 та протокол № 7 загальних зборів учасників ТОВ "Комунсервіс Тепло Нікополь" від 27.10.2019, відповідно.

В результаті дослідження електронних властивостей (метаданих) зазначених файлів Відділенням встановлено, що файли одного й того ж інформативного змісту мають одних авторів, створені за допомогою одного програмного забезпечення, мають характерні закономірності щодо часу створення. Вказані закономірності простежуються з даних, наведених у таблиці оскаржуваного рішення (таблиця надається).

Отже, документи, подані у складі тендерних пропозицій Товариствами на торги № 10, мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів.

При цьому, слід зауважити, що відповідно до ч. 3 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу. Так, згідно з оголошенням про проведення торгів, строк для подання тендерних пропозицій - 30 днів.

Отже, створення файлів ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" одним автором, в одні і ті самі дати та з порівняно невеликою різницею у часі при можливості їх створення протягом 30 днів, за переконанням суду, не може бути випадковим збігом обставин та було б неможливим за умови, якщо б Товариства готували документи своїх тендерних пропозицій окремо один від одного.

Щодо спільних помилок та особливостей оформлення документів тендерних пропозицій ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", відповідач у спірному рішенні дійшов наступних висновків.

У складі своїх тендерних пропозицій для участі у торгах № 1 - № 10, ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Довідка про ек. конкуренцію (відсутність порушень).pdf", а ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Довідка ек. конкуренція.pdf" надали довідки про не притягнення їх до відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому в назвах довідок обох учасників торгів міститься одна й та ж помилка: замість слова "законодавства" зазначено "законозавства".

Крім того, обидва учасники торгів № 1 - № 10, пославшись у текстах зазначених довідок на зведені відомості про рішення органів Антимонопольного комітету України (АМКУ) щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, їх перевірки чи перегляду, допустили одну й ту ж помилку в написанні абревіатури Антимонопольного комітету України, зазначивши: "АКМУ". При цьому в додатках 7 тендерної документації замовника № 1, формулювання з яких могло використовуватися учасниками торгів № 1 при створенні зазначених довідок, абревіатура Антимонопольного комітету України зазначається без помилок.

Також, у складі своїх тендерних пропозицій для участі у торгах № 1 - № 10 ТОВ "Євро Еско" у файлі з назвою "Довідка-пояснення про антикорупційну програму.pdf", а ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - у файлі "Пояснення про відс. антикор.програми.pdf" надали довідки щодо ненадання у складі документів своїх тендерних пропозицій антикорупційної програми. При цьому, обидва учасники торгів № 1 в своїх довідках послалися на Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 № 1197-УІІ, який на момент проведення торгів № 1 втратив чинність.

У формі документів "Тендерна пропозиція", наданій замовниками № 1 - № 9 до торгів № 1 - № 10, зазначено, що переможець процедури закупівлі зобов`язується підписати енергосервісний договір із замовником не раніше, ніж "через 10 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти енергосервісний договір, але не пізніше, не пізніше ніж через 60 робочих днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю енергосервісу" (мова оригіналу).

В свою чергу ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у документах, наданих відповідно до додатку 4 до тендерної документації замовників № 1 - № 9 для участі у торгах № 1 - № 10 в абзацах 10 відповідних документів використали ідентичне між собою, проте відмінне від запропонованих замовниками формулювання, а саме: зобов`язалися підписати енергосервісний договір із замовником не раніше, ніж "через 10 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти енергосервісний договір, але не пізніше, ніж через 60 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти енергосервісний договір".

Інформацію, передбачену додатком 5 тендерної документації замовників (таблична форма), ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" надали згідно з наданою замовниками формою у файлах з назвою "Додаток № 1 до Тендерної пропозиції.pdf" та "Тендерна пропозиція Додаток 1" відповідно.

Проте, у вказаних документах, які надавалися ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" для участі у процедурах торгів № 1 - № 10, комірки таблиці з найменуваннями "Вид паливно-енергетичних ресурсів та/або житлово-комунальних послуг" та "Розмір скорочення споживання, натуральному виразі/відсотків", на відміну від форми, наданої в додатках 5 до тендерної документації замовників, об`єднані в одну.

Згідно з листом ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" від 12.12.2018 № 12/12/2018-Л-1 (вх. № 68-01/2565/02-10 від 18.12.2018), останнім треті особи для підготовки та/або збору документів для участі у досліджуваних процедурах закупівель не залучалися. Підготовку документів, що надавалися ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" для участі у торгах № 1 - № 10 здійснювала працівник товариства Кайда Віта Вікторівна - економіст з планування.

Згідно з листом ТОВ "Євро Еско" від 05.04.2019 № 05/04/2019-Л-1 (вх. № 68-01/882/02-10 від 08.04.2019) всі документи, які були подані товариством для участі у торгах, були виготовлені та зібрані генеральним директором Черноуско О.Д. особисто без залучення інших працівників ТОВ "Євро Еско"; треті особи для підготовки та збору документів тендерних пропозицій ТОВ "Євро Еско", що подавалися для участі у торгах № 1 - № 10, не залучалися.

Отже, встановленні Відділенням обставини у своїй сукупності, зокрема щодо властивостей електронних файлів, в яких ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" завантажували документи своїх тендерних пропозицій для участі у торгах № 1 - № 10, а також щодо спільних помилок та особливостей оформлення документів доводить обставини спільної підготовки Товариствами своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах № 1 - № 10 та підтверджує факт скоординованості дій останніх та відсутності конкуренції між ними у торгах.

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд апеляційної інстанції погоджується з твердженням суду першої інстанції та висновками, викладеними у рішенні відповідача, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а, отже, повинні змагатися між собою, з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.

Натомість, Товариства під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, а конкурентне змагання, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", було відсутнє.

Щодо подання ТОВ "Євро Еско" поворотної фінансової допомоги іншому учаснику торгів - ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" слід зауважити, що, як вбачається з позовної заяви від 10.07.2023 ТОВ "Євро Еско" не заперечує наявності такої допомоги, однак зазначає, що ця обставина не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дії між ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь".

Так, за інформацією Головного управління ДФС у м. Києві від 07.08.2019 №21971/9/26-15-08-06-19 (вх. № 68-01/59-КІ/02-10 від 04.09.2019) ТОВ "Євро Еско" мало відкриті рахунки у банківських установах АТ "УКРСОЦБАНК",

АТ "УкрСибБАНК".

АТ "УкрСибанк" листом від 23.09.2019 № 13-2-03/1233 "БТ" (вх. № 68-01/62-КІ/02-10 від 25.09.2019) надало інформацію стосовно операцій по рахункам в національній валюті ТОВ "Євро Еско" за період ІІ півріччя 2017 року - І півріччя 2018 року, в тому числі у період проведення торгів № 1, у вигляді виписок:

виписка по рахунку № 6800 валюта UAH;

виписка по рахунку № 5842 валюта UAH.

За результатами аналізу виписок по банківським рахункам ТОВ "Євро Еско", останнє у період з 23.10.2017 по 10.05.2018 (у період проведення торгів №1) на підставі договору №23/10-17 від 23.10.2017 та договору № 10/05/18 від 10.05.2018 перерахувало ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" 813 500, 00 грн (без ПДВ) зворотної фінансової допомоги (всього 5 платежів; не пізніше, ніж на п`ятий день, кошти перераховувалися у зворотному напрямку).

Відповідно до п. 14.1.257 ст. 14 ПК України поворотна фінансова допомога (надалі - ПФД) - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються ст. 1046 - 1053 ЦК України.

Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ у листі від 27.09.2012 № 10-1390/0/4-12 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів із зобов`язань, що виникають із договорів та інших правочинів" зазначив, що загальна договірна конструкція, є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи.

Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

Слід звернути увагу, оскільки за договором безпроцентної позики не передбачено отримання прибутку у вигляді процентів, та немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, ТОВ "Євро Еско", позичивши кошти ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" з огляду на інфляцію та інші чинники, може отримати замість прибутку наявний збиток.

Тобто, ТОВ "Євро Еско", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йшло на ризик втрати можливого прибутку, з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Враховуючи те, що Товариства здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх, з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь".

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення наданої іншому суб`єкту господарювання фінансової допомоги, прибуток суб`єкта господарювання, який таку допомогу надав, зменшиться на відповідну величину, що негативно вплине на господарську діяльність останнього.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду, що дії з надання поворотної фінансової допомоги конкуренту свідчать про єдність економічних інтересів Товариств та відсутність конкуренції між ними, що не відповідає законодавству про захист економічної конкуренції.

Щодо прийняття участі у закупівлях послуг енергосервісу ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", яке не є ЕСКО-компанією і не надає послуг енергосервісу, відповідачем у рішенні встановлено наступне.

Відділенням під час розгляду справи № 3/01-69-21 було досліджено обставин, що визначають мету участі ТОВ "Євро Еско" та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у торгах.

На офіційному сайті Державного агентства з енергоефективності та енергозбереження України (Держенергоефективності) - http://saee.gov.ua/ міститься інформація щодо енергосервісних (ЕСКО) компаній, які реалізують енергосервісні (ЕСКО) договори або є переможцями енергосервісних (ЕСКО) тендерів станом на 21.07.2020.

За даними сайту Держенергоефективності, енергосервісні компанії (ЕСКО) - приватні інвестори, якими впроваджуються енергоефективні заходи в будівлях бюджетних установ (шкіл, дитячих садочків, лікарень, університетів тощо), а оплата здійснюється виключно за рахунок економії (скорочення витрат на споживання комунальних послуг та енергоносіїв), досягнутої в результаті здійснення енергоефективних заходів.

3гідно із зазначеною інформацією, станом на 21.07.2020 в Україні таких суб`єктів господарювання налічувалося тридцять дев`ять, зокрема, ТОВ "Євро Еско". При цьому, сума укладених ТОВ "Євро Еско" ЕСКО-договорів (48 договорів на загальну суму 140,5 млн. грн.) є третьою з-поміж всіх тридцяти дев`яти ЕСКО-компаній, зазначених у розміщеному на сайті Держенергоефективності переліку.

Також на офіційному сайті Держенергоефективності міститься інформація за результатами моніторингу ЕСКО-договорів, укладених у 2016-2020 роках, тобто починаючи з часу, ще до запровадження системи "Prozorro".

Згідно із зазначеною інформацією, ТОВ "Євро Еско" у період з грудня 2017 року по квітень 2020 року за результатами проведення публічних процедур закупівель уклало 48 ЕСКО-договорів із замовниками з чотирьох областей України (Кіровоградська (5 договорів, з яких 1 розірвано,), Полтавська (2), Сумська (11) та Херсонська (7)), а також з міста Києва (23 договори).

3а інформацією, наданою ТОВ "Євро Еско" у листі від 05.04.2019 №05/04/2019-Л-1 (вх. № 68-01/882/02-10 від 08.04.2019) (яка підтверджується відомостями з електронної системи закупівель "Prozorro") на вимогу голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.03.2019 № 02-10/627, всього у 2017- 2018 роках товариство брало участь більше ніж у 100 процедурах публічних закупівель (включно із торгами № 1-10) з такими ж або аналогічними предметами закупівель, що і у досліджуваних торгах. При цьому, замовниками цих закупівель є державні та комунальні установи, що розташовані у 7 областях України (до вже зазначених - Львівська, Київська та Хмельницька), а також у місті Києві (згідно з моніторингом ЕСКО-договорів з офіційного сайту Держенергоефективності всього протягом 2016-2020 років ЕСКО-договори реалізуються у 22 регіонах України).

Більше того, в ході розгляду справи, Відділенням в електронній системі закупівель "Prozorro" не виявлено процедур закупівель з предметом, відмінним від послуг енергосервісу, в яких приймало б участь ТОВ "Євро Еско".

Зазначене свідчить, що ТОВ "Євро Еско" дійсно є ЕСКО-компанією, яка здійснює свою господарську діяльність на ринку послуг енергосервісу, в тому числі через участь у відкритих торгах.

В той же час, ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" відсутнє у переліку ЕСКО-компаній, які реалізують ЕСКО-договори або є переможцями ЕСКО-тендерів, розміщеному на офіційному сайті Держенергоефективності станом на 21.07.2020 (дата останнього оновлення інформації на веб-сайті).

За інформацією, наданою ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" у листі від 12.12.2018 №12/12/2018-Л-1 (вх. № 68-01/2565/02-10 від 19.12.2018) на вимогу голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.11.2018 №02-10/1693, всього у 2017 році та станом на 12.12.2018 товариство брало участь у 8 процедурах закупівель (без урахування торгів № 1-10) з такими ж або аналогічними предметами закупівель, що і у досліджуваних торгах, а саме: у процедурах закупівель з наступними номерами в електронній системі закупівель "Prozorro":

UA-2017-10-20-000158-c; UA-2017-10-23-000136-a; UA-2017-10-23-000137-b;

UA-2017-11-21-000187-a; UA-2017-11-23-000943-b; UA-2017-12-28-000874-c;

UA-2017-12-28-000880-c; UA-2017-12-26-002396-b.

При цьому, у кожній з восьми зазначених процедур закупівель також приймало участь ТОВ "Євро Еско" (у шести з них інших учасників крім ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" та ТОВ "Євро Еско" не було), яке у підсумку і визнавалося переможцем у всіх зазначених торгах, що може свідчити про участь ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" з метою забезпечення участі (за відсутності інших учасників закупівель) та перемоги ТОВ "Євро Еско".

Крім того, Відділенням в оскаржуваному рішенні було встановлено й інші обставини, які у своїй сукупності свідчать про вчинення Товариствами антиконкурентних узгоджених дії під час участі у торгах, а саме, використання учасниками торгів одних і тих же IP-адрес для подачі податкової звітності та схожість імен адрес електронної пошти.

Так, за інформацією, наданою Головним управлінням ДФС у м. Києві листом від 07.08.2019 № 21971/9/26-15-08-06-19 (вх. № 68-01/59-КІ/02-10 від 04.09.2019) звітність ТОВ "Євро Еско" у період ІІ півріччя 2017 року - І півріччя 2018 року надходила з наступних IP-адрес та електронних адрес (e-mail):

- з 18.09.2017 по 20.03.2018 (до та під час проведення торгів):

IP-адреса - 10.85.1.12;212.83.158.85;127.0.0.1

електронна адреса (e-mail) - ;

- з 12.04.2018 по 26.06.2018 (після проведення торгів):

IP-адреса -192.168.189.137;212.83.158.85;127.0.0.1

електронна адреса (e-mail) - .

За інформацією, наданою Нікопольським управлінням ГУ ДПС у Дніпропетровській області листом від 13.09.2019 № 2481/10/04-36-58-80-22 (вх. № 68-01/2023/02-10 від 19.09.2019) на вимогу голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.09.2019 № 02-10/1515, звітність "ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь"" у період ІІ півріччя 2017 року - І півріччя 2018 року надходила з наступних IP-адрес та електронних адрес (e-mail):

- з 14.07.2017 по 27.03.2018 (до та під час проведення торгів):

IP-адреса - (інформація з обмеженим доступом)

електронна адреса (e-mail) - (інформація з обмеженим доступом);

- з 02.04.2018 по 26.06.2018 (після проведення торгів):

IP-адреса - (інформація з обмеженим доступом)

електронна адреса (e-mail) - (інформація з обмеженим доступом).

Отже, використання ТОВ "Євро Еско" і ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" однакових IP-адрес для подачі податкової звітності в одні й ті ж проміжки часу (період проведення торгів) свідчить про спільну діяльність Товариств, зокрема, в період проведення торгів.

Порівняльний аналіз імен адрес електронної пошти, з яких надходила податкова звітність від ТОВ "Євро Еско" і ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь", дає змогу говорити про те, що:

електронні пошти ТОВ "Євро Еско" і ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" створені на одному поштовому сервері http://office.bbg.ua/;

імена адрес електронної пошти ТОВ "Євро Еско" і ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" створені за одним принципом, а саме: текст до символу @ відповідає найменуванню Відповідачів. При цьому, у ТОВ "Євро Еско" - повна назва "euroesco", а у ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" - складається із заголовних літер складових найменування "kst-nk" (k - комун, s - сервіс, t- тепло, nk - Нікополь).

Таким чином, створення електронної пошти на одному поштовому сервері із застосуванням одного принципу створення імен адрес електронної пошти не може бути простим збігом обставин, а свідчить про співпрацю між Товариствами та обізнаність про господарську діяльність один одного і, як наслідок, узгодженість дій між собою.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок господарського суду, що Відділенням під час розгляду справи № 3/01-69-21 встановлено обставини, які свідчать про факти вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача та ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь".

Матеріалами справи підтверджено, шо така поведінка ТОВ "Євро Еско" і ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, висновки Відділення, викладені у рішенні № 70/30-р/к про те, що ТОВ "Євро Еско" і ТОВ "Комунсервіс тепло Нікополь" спотворили результат проведених торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", підтверджуються матеріалами справи та наданими доказами.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що встановлені Відділенням обставини не було спростовано позивачем в процесі розгляду даного спору, що в свою чергу підтверджує належність, достатність та допустимість доказів, які було відображено Відділенням у рішенні № 70/30-р/к.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а п. 4 ч. 2 цієї статті Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Зазначене свідчить про те, що місцевим господарським судом обґрунтовано відмовлено у задоволенні вимоги позивача про визнання Рішення АМК недійсним.

Твердження скаржника щодо ненадання судом першої інстанції належної правової оцінки доказам у справі та притягнення скаржників до відповідальності лише на підставі зовнішніх ознак «антиконкурентної узгодженої дії», спростовуються матеріалами справи. Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції здійснюють оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджував достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Поряд з цим, колегія суддів вважає помилковим посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що на відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипової і одночасної (синхронної) поведінки суб`єкта господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в т.ч., за необхідності, шляхом залучення спеціалістів, експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання, оскільки це стосується саме порушення, про яке йдеться у ч.3 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (щодо вчинення схожих дій (бездіяльності)), в той час, як останнім вчинено порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків господарського суду та не свідчать про порушення чи неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, відповідно, не знайшли своє підтвердження.

У рішенні від 10.02.2010 зі справи «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Скаржнику надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства та фактичним обставинам справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишенні рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2023 у справі №922/3205/23 без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Європейська енергосервісна компанія" на рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2023 у справі №922/3205/23 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 16.11.2023 у справі №922/3205/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 22.03.2024.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя О.А. Істоміна

Суддя О.Є. Медуниця