ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД РІВНЕНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
"13" березня 2024 р. м. Рівне Справа № 918/18/24
Господарський суд Рівненської області у складі судді Н.Церковної при секретарі судового засідання І. Гусевик, розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали справи за позовом Керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської обласної ради до відповідача -1 Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" до відповідача -2 Комунального підприємства "Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Рівненської обласної ради про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів 152 510,13 грн.
Керівник Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської обласної ради (далі - Позивач) звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" (Відповідач-1), Комунального підприємства «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради (Відповідач-2) в якому просить визнати недійсними додаткові угоди та стягнути кошти в сумі 152 510,13 грн.
Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UA-2020-12-15- 014663-с, який сформовано 24.03.2022 на веб-порталі «Prozorro», правовідносини за вказаним Договором припинені.
Проте, встановлено, що додаткові угоди №№ 2-9 до Договору укладені всупереч положенням Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з відповідача на користь місцевого бюджету.
Для обґрунтування підстав підписання додаткових угод, зумовлених коливанням цін на ринку, постачальником надано роздруківки з веб-сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» та довідки Рівненської торгово-промислової палати.
Укладення додаткової угоди №2 призвело до збільшення ціни за 1 кВт*год. на 13 % відносно ціни, що визначеної за умовами Договору; додаткової угоди № 3 - на 18,7 %; додаткової угоди № 4 - на 26,5 %; додаткової угоди № 5 - на 33,9 %; додаткової угоди № 6 - на 40,2 %; додаткової угоди № 7 - на 49 %; додаткової угоди № 8 - на 59,7 %, додаткової угоди №9 - на 71,2 %.
Згідно наданих КП «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» актів приймання-передачі електричної енергії, за період з серпня 2021 року по лютий 2022 року TOB «РОЕК» поставлено електричної енергії в обсязі 83 765 кВт на загальну суму 453 510, 28 гривень.
Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 152 510,13 гривень.
26 січня 2024 року через підсистему «Електронний суд» від відповідача 1 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву в якому зазначив, що Додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону про закупівлі та умов п. 13.8. Договору. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі.
Попри однозначно встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, в Законі " Про публічні закупівлі" жодним чином не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Тобто логічним буде висновок, що сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%. Збільшення відбувається під час коливання ціни на товар (електроенергія) пропорційно збільшенню ціни на ринку. Підстави для підвищення ціни повинні бути документально підтверджені (довідка торгово-промислової палати, інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо).
Водночас, на момент звернення Прокурора до суду з вказаним позовом додаткові угоди укладені між КП «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» та ТОВ «РОЕК» виконані сторонами (як в частині поставки обумовленого договором товару, так і в частині оплати поставленого товару), що підтверджуються матеріалами справи.
Додаткові угоди №2,3,4,5,6,7,8,9 до Договору, були укладені між сторонами у відповідності до умов договору, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відтак, відсутні правові підстави передбачені ч.1 ст.203 ЦК України щодо визнання даних додаткових угод не дійсними.
12 лютого 2024 року на адресу суду від прокурора надійшла відповідь на відзив в якій зазначив, що за умова Договору, згідно з Додатком №2 до Договору, ціна за електричну енергію (кВт*год) становила 2,833 грн. без ПДВ. Проте в подальшому, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод відбулось збільшення ціни за одиницю товару на понад 70% від ціни, визначеної сторонами при укладенні Договору. Збільшено ціну на одиницю товару на 5,7%. При цьому укладення додаткової угоди №2 призвело до збільшення ціни за 1 кВт*год. на 13 % відносно ціни, що визначеної за умовами Договору; додатково угоди № 3 - на 18,7 %; додаткової угоди № 4 - на 26,5 %; додаткової угоди № 5 - на 33,9 %1 додаткової угоди № 6 - на 40,2 %; додаткової угоди № 7 - на 49 % додаткової угоди № 8 - на 59,7 %, додаткової угоди №9 - на 71,2 %.
Прийняті у справі судові рішення та інші процесуальні дії.
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 08 січня 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 06 лютого 2024 року.
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 19 січня 2024 року Товариству з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" продовжено строк для подачі відзиву по 29.01.2024 року включно.
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 06 лютого 2024 року оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 14 лютого 2024 року.
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 14 лютого 2024 року розгляд справи призначено на 21 лютого 2024 року.
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 21 лютого 2024 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13 березня 2024 року.
Щодо представництва прокурором інтересів держави у суді суд зазначає наступне.
Статтею 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ст.23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно із ч. 4 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Разом з тим, поняття інтереси держави, відповідно до Рішення Конституційного суду України №3-рп/99 від 08.04.1999, є оціночним і в кожному конкретному випадку прокурор чи його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави.
При цьому, в основі інтересів держави, згідно даного рішення, завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання. В п.3 зазначеного рішення суд в загальному, не пов`язуючи вказане поняття з конкретними нормами, які підлягали тлумаченню, вказує, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що "правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п. 54 рішення).
У постанові від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких ці кошти витрачено, такому суспільному інтересу не відповідає.
Виконання зобов`язань за додатковою угодою, укладеною з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в ст.3 даного Закону.
Окремо слід зазначити, що згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Частиною 1ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
У даному випадку, проведення процедури публічних закупівель та укладення додаткових угод до Договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері суспільних відносин становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі №912/989/18.
Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.
Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою спрямоване на зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності.
Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.
Недотримання в даному випадку законодавства в сфері публічних закупівель сприяло виникненню особливих негативних економічних і соціальних наслідків.
Укладення оспорюваних додаткових угод до договору закупівлі товару всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» є порушенням законності в бюджетній системі, порушує принципи добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання коштів державного підприємства або установи.
Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес, а отже існують підстави для представництва даних порушених інтересів держави органами прокуратури.
Згідно з ч. 1 ст.6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Водночас згідно з ч. 5 ст.60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.
Частиною4 ст.71 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Статтею 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, управління закладами освіти, охорони здоров`я, культури, фізкультури і спорту, оздоровчими закладами, які належать територіальним громадам або передані їм, молодіжними підлітковими закладами за місцем проживання, організація їх матеріально-технічного та фінансового забезпечення.
Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст.142 Конституції України, ст.16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»). Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У ст.143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально - економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.
Частиною першою статті 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.
Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст.145 Конституції України.
Як вбачається із матеріалів справи, Рівненською окружною прокуратурою, скеровано на адресу Рівненської обласної ради відповідний лист №50-56-97ВИХ-23 від 23.11.2023 яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії та здійсненні розрахунків за даним Договором. Прокурор просив повідомити про вжиті заходи щодо оскарження додаткових угод до Договору, а уразі їх невжиття - вказати причини такого стану (а.с.92-96). У відповідь на вказаний лист Рівненська обласна рада листом № 09-4343/01 від 21.12.2023 повідомила, що нею не вживалися заходи із порушеного у листі Рівненської окружної прокуратури питання, в тому числі щодо проведення претензійно-позовної роботи (а.с.97-98).
Листом №1468 від 11.12.2023 Комунальне підприємство «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради повідомило Рівненську обласну раду, що додаткові угоди укладалися в межах ліміту 10 % від вартості за одиницю товару із застосуванням норм Закону України "Про публічні закупівлі" (а.с.99-101).
Відтак, судом встановлено, що маючи відповідні правомочності для звернення до суду з цим позовом, уповноважений орган Рівненська обласна рада надані їй повноваження не використала. Таким чином, Рівненська обласна рада була обізнана про необхідність захисту інтересів держави, мала відповідні повноваження для їх захисту, проте ефективних заходів не вжила.
Однією з умов для наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді є нездійснення або неналежним чином здійснення захисту інтересів держави органом місцевого самоврядування чи іншим суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження. Нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 цієї ж статті). Частиною 1 ст. 55 ГПК України встановлено, що органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.
Отже, судом встановлено, що у даному випадку має місце порушення інтересів держави, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.
Відтак з огляду на предмет та підстави заявленого позову, прокурором належним чином обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
В судовому засіданні 13.03.2024 року судом встановлено, що учасники провадження не забезпечили явку представників в судове засідання. Про час і місце розгляду справи сторони повідомлені належним чином про що свідчать матеріали справи. Крім того, 12.03.2024 року від позивача-Рівненської обласної ради надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.
Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалася обов`язковою, суд дійшов висновку про можливість проведення судового засідання з розгляду справи по суті без участі представників сторін.
Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються аргументи прокурора та заперечення відповідача, об`єктивно оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Рівненською окружною прокуратурою встановлено, що КП «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» проведено закупівлю UA-2020-12-15-014663-C за предметом: «Електрична енергія».
За цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 Договору).
Згідно з п. 3.1. Договору постачання електричної енергії споживачу єдата зазначена в заяві-приєднаннні, яка є додатком 1 до цього Договору .
Згідно п. 5.1. Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію і за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком № 2 до Договору.Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (п.5.2.Договору). У відповідності до п.5.4. Договору розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.
Цей договір набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви-приєднання (додаток № 1 до договору) і договірних величин споживання електричної енергії (додаток №3 до Договору) та укладається на строк до 31.12.2021 включно, а в частині виконання фінансових зобов`язань (в т.ч. повної оплати заборгованості, включаючи штрафні санкції) Договір діє до повного їх виконання. (п. 13.1. Договору).
У відповідності до п.13.8 Договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
У випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник зобов`язаний письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення - повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або * документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.
Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої до довідки/іформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.
Невід`ємною частиною до договору є: - заява-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток № 1); - комерційна пропозиція (додаток № 2); - договірні величини споживання електричної енергії (додаток № 3).
Пунктом 1 додатку № 2 до Договору Комерційна пропозиція №«По Факту-Тендер» встановлено ціну на електричну енергію (кВт*год) (одиницю товару) в розмірі 2,833 грн./кВт*год. без ПДВ. Вказана ціна визначається за наведеною в додатку формулою Ц (спож) = Цзак + ЦП + Тпередача+Трозподіл (грн/кВт*год), де:
- Цзак - закупівельна ціна електричної енергії Постачальником для Споживача на ринках електричної енергії за розрахунковий період грн./кВт*год.;
- Цп - ціна на послуги пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу грн./кВт*год.;
- Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК" "Укренерго" (затверджується регулятором та розміщується на сайті постачальника), грн/кВт*год.
-Трозподіл тариф на послуги з розподілу електричної енергії відповідного оператора системи розподілу електричної енергії, до мереж якого приєднаний споживач, грн/кВт*год без ПДВ.
Дане значення ціни не включає тариф на послуги з розподілу електричної енергії (а.с.25-27).
Умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Зі звіту про виконання договору на закупівлю UA-2020-12-15-014663-с вбачається, що ціна в договорі на закупівлю 745 240,00 грн. (а.с. 17-19).
У додатку №3 до договору сторони визначили договірні величини споживання електричної енергії (обсяги постачання електроенергії на 2021 рік), всього 190,8 тис кВт.*год та зокрема: січень 2021 29,1 тис кВт.*год; лютий 2021 - 20 тис кВт.*год; березень 18 тис кВт.*год; квітень 14 тис кВт.*год; травень 14 тис кВт.*год; червень 12 тис кВт.*год; липень 11,7 тис кВт.*год; серпень 12 тис кВт.*год; вересень 14 тис кВт.*год; жовтень 14 тис кВт.*год; листопад 16 тис кВт.*год; грудень 16 тис кВт.*год. (а.с.29).
Судом встановлено, що між постачальником та споживачем укладено ряд додаткових угод про збільшення ціни товару, а саме:
- за умовами додаткової угоди №2 від 09.09.2021 - 3,171715 грн. без ПДВ та починає застосовуватись з 01 серпня 2021 року (збільшено ціну на 12%);
Отже, матеріалами справи стверджено та судом встановлено, що внаслідок укладення між сторонами додаткових угод, відбулось збільшення ціни за одиницю товару понад 70 %.
Кожна із додаткових угод містить умови, за яким сторони узгоджують збільшення ціни (вартості) електричної енергії, як товару, до попереднього періоду.
До кожної з додаткових угод сторони підписали додаток № 1 "Договірні величини споживання електричної енергії" (а.с.31,35,40,45,49,53,55,59).
Згідно з п. 2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Господарський суд, дослідивши дотримання відповідачем порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі" та п.п. 13.7., 13.8. Договору, встановив що Товариство з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" як постачальник не дотримався при укладенні додаткових угод № 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 означеного порядку з огляду на наступне.
В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач (постачальник) звертався до споживача із письмовою пропозицією в порядку абз 1 п. 13.7. Договору про внесення змін до Договору у зв`язку із коливанням цін на електричну енергію на ринку в бік збільшення. При цьому така пропозиція мала б бути обґрунтована і документально підтверджена.
Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону, цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення Постачальника до Споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої до довідки/іформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. (абз. 2 п. 13.7. Договору).Водночас, при укладанні Додаткових угод про збільшення ціни Договору відповідач безпідставно брав за основу документи, які не передбачені Договором. Окрім того, суд зауважує, що при укладенні Додаткових угод постачальником безпідставно застосовано розрахунковий період - 1 декада, який не лише не відображає реального коливання ціни за договірний розрахунковий період (1 місяць), а й суперечить вимогам Закону України "Про ринок електричної енергії".
Зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21).
Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Крім того, встановлено, що TOB "РОЕК" на виконання Договору поставлено для Комунального підприємства «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради 76 334,3 кВт*год електричної енергії на загальну суму 459 329,61 грн з ПДВ., а саме:
- згідно акту приймання-передачі № 489029600/9/1 за вересень 2021 року - 524 кВт*год на суму 2531,46 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 513 від 27.10.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489018006/9/1 за вересень 2021 року - 487 кВт*год на суму 2352,62 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 514 від 27.10.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489029600/9/1 за вересень 2021 року - 524 кВт*год на суму 2531,46 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 513 від 27.10.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489018006/9/1 за вересень 2021 року - 487 кВт*год на суму 2352,62 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 514 від 27.10.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489017205/9/1 за вересень 2021 року - 1057 кВт*год на суму 5106,12 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 512 від 27.10.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489016604/9/1 за вересень 2021 року - 754 кВт*год на суму 3642,25 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 510 від 27.10.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489029600/10/1 за жовтень 2021 року - 1267 кВт*год на суму 7161,06 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 583 від 17.11.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489018006/10/1 за жовтень 2021 року - 1079 кВт*год на суму 6100,24 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 582 від 17.11.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489018006/11/1 за листопад 2021 року - 277 кВт*год на суму 1612,07 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 715 від 14.12.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489029600/11/1 за листопад 2021 року - 874 кВт*год на суму 5081,39 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 716 від 14.12.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489016604/11/1 за листопад 2021 року - 32 кВт*год на суму 186,23 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 712 від 14.12.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489029600/12/1 за грудень 2021 року - 764 кВт*год на суму 4446,28 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 927 від 29.12.2021 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489016604/1/1 за січень 2022 року - 180 кВт*год на суму 1047,55 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 10 від 16.02.2022 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489018006/1/1 за січень 2022 року - 46 кВт*год на суму 267,71 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 12 від 16.02.2022 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489017205/1/1 за січень 2022 року - 1094 кВт*год на суму 6366,79 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 11 від 16.02.2022 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489017205/2/1 за лютий 2022 року - 1139 кВт*год на суму 6628,68 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 59 від 17.03.2022 р.;
- згідно акту приймання-передачі № 489018006/2/1 за лютий 2022 року - 99 кВт*год на суму 576,16 грн. з ПДВ, сплачені відповідно до платіжного доручення № 60 від 17.03.2022 р.(а.с.65-84).
Отже, факт виконання договору підтверджується матеріалами справи, зокрема постачальником поставлено електричну енергію, а споживачем оплачено отриманий товар, з урахуванням цін встановлених додатковими угодами.
Як наголошує прокуратура, додаткові угоди № 2-9 до Договору укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними в судовому порядку.
Щодо вказаних тверджень прокуратури, суд вказує на наступне.
Як зазначено в ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Разом з тим п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Ключовим у даній нормі Закону України "Про публічні закупівлі" є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
При цьому, Верховним Судом висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанова Верховного Суду від 07.09.2022у справі № 927/1058/21).
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Крім того, Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі та мети проведення відкритих тендерів, визначених Законом.
У постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Враховуючи наведене, перемога у закупівлі, джерелом фінансування якої є кошти місцевого бюджету та укладення договору про закупівлю електричної енергії з ціною за 1 кВт*год електричної енергії 2, 833 грн. без ПДВ, та її подальше підвищення шляхом укладення оспорюваних додаткових угод, що призвело до загального збільшення ціни на 70 % є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача.
Аналогічну правову позицію викладено і в постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, та, окрім вищенаведеного, вказано, що відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях. Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції у тендері з метою перемоги. Також слід наголосити, що підвищення сторонами Договору ціни шляхом неодноразового укладання додаткових угод та «каскадного» підвищення ціни за одиницю товару суперечить меті Закону. Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 5 статті 41 Закону, то при укладенні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.
Аналізуючи вищевказану інформацію щодо підстав укладання додаткових угод та рівня середньозважених цін на ринку, а також ціну за одиницю товару, можна прийти до висновку, що укладені додаткові угоди не відповідають нормам законодавства, які наводилися вище.
Норми права, що підлягають до застосування, та мотиви їх застосування, оцінка аргументів, наведених сторонами.
Відповідно до ч.1ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Підсумовуючи вищевикладене, оскаржувані додаткові угоди №№ 2-9 до Договору укладені з порушенням вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому, з огляду на положення ст.ст. 203, 215 ЦК України підлягають визнанню недійсними.
Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в' разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Судом встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства, мала місце переплата коштів у розмірі 152 510,13 грн.
Відповідно до ч. 1,2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Частиною 2 статті 208 ГК визначено, що у разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав, кожна сторона зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.
Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.Згідно ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України
Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 152 510,13 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Оскільки матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем для позивача зазначеної суми переплати, відтак позов в цій частині є обґрунтований та доведений.
Розподіл судових витрат.
Згідно з ч. 1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Згідно з п. 2 ч. 1 ст.129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 91, 120, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов задовольнити.
2. Визнати недійсною Додаткову угоду № 2 від 09.09.2021 до Договору
12. Накази видати після набрання судовим рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Інформацію по справі, що розглядається можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://rv.arbitr.gov.ua/sud5019/.

Повний текст рішення складено та підписано 20.03.2024 року.

Суддя Н.Церковна