РІШЕННЯ

Іменем України

13 березня 2024 року м. Чернігівсправа № 927/1153/23
Господарський суд Чернігівської області, в складі судді Романенко А.В., за участю секретаря судового засідання Мігди Р.Ю., за правилами загального позовного провадження в відкритому судовому засіданні розглянув справу

за позовом: Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави,

вул. Шевченко, 1, м. Чернігів, 14000;

в особі позивача: Березнянської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області,

вул. Свято-Покровська, 2А, смт Березна, Чернігівський район, Чернігівська область, 15622;

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів,

проспект Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013;

предмет спору: про визнання додаткових угод до договору недійсними та стягнення 86928,57 грн

за участю повноважних представників сторін:

від позивача: не прибув;

від відповідача: Прохоренко М.М. адвокат, довіреність від 01.11.2023 б/н;

від прокуратури: Ходико О.Є. прокурор відділу.

У судовому засіданні 13.03.2024, Господарський суд Чернігівської області, на підставі частини 1 статті 240 Господарського процесуального кодексу України, оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

28.08.2023, надійшов позов Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача - Березнянської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Товариства з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів (з урахуванням виправленої редакції), з проханням:

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 26.02.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 13.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 20.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 26.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 28.09.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 29.09.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 30.09.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 27.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 16.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 13 від 22.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- визнати недійсною додаткову угоду № 14 від 30.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів на користь Березнянської селищної ради кошти в сумі 86928,57 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за додатковими угодами: № 2 від 26.02.2021, № 5 від 13.08.2021, № 6 від 20.08.2021, № 7 від 26.08.2021, № 8 від 28.09.2021, № 9 від 29.09.2021, № 10 від 30.09.2021, № 11 від 27.10.2021, № 12 від 16.11.2021, № 13 від 22.11.2021, № 14 від 30.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення його обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України Про публічні закупівлі та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

06.09.2023, після усунення недоліків, суд прийняв позовну заяву до розгляду; відкрив провадження в справі за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання на 02.10.2023; установив учасникам справи строки для подачі заяв по суті спору, зокрема відповідачу 15 календарних днів з дня отримання ухвали для подачі до суду мотивованого відзиву на позов, у порядку статей 165, 178 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

27.08.2023, від відповідача, засобами поштового зв`язку, надійшов відзив на позов (направлений в належний строк), яким проти задоволення вимог заперечив у повному обсязі вважаючи, що в прокурора відсутні підстави для здійснення представництва інтересів держави в особі Березнянської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області, оскільки орган місцевого самоврядування не наділений повноваженнями щодо оскарження процедур закупівлі за Законом України Про публічні закупівлі, відтак не може бути позивачем в цій справі.

На думку відповідача позов прокурора підлягає залишенню без розгляду, на підставі п. 2 частини 1 статті 226 ГПК України; прокурор не довів належними та допустимими доказами, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, тому відповідно до презумпції правомірності правочину, закріпленої статтею 204 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договір та всі додаткові угоди до нього є правомірними; спірні додаткові угоди укладені відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі, факт коливання ціни кожного разу був підтверджений документально, а пропорційне збільшення ціни в договорі здійснювалось відповідно до динаміки коливання товару на ринку впродовж всього терміну дії договору, а не короткого періоду, безпосередньо після його укладення. При цьому кошти, стягнення яких вимагає прокурор, були сплачені на підставі Договору та спірних додаткових угод, які не визнані судом недійсними, а отже не можуть вважатися безпідставно набутими коштами. Відповідач вказав, що обсяг спожитої електричної енергії визначається приладами обліку за конкретний розрахунковий період оператором комерційного обліку та є підставою для формування актів прийому-передачі та виставлення рахунків, відповідає потребам споживача та фактичному споживанню електроенергії. Вважає, що оскільки додаткові угоди підписані внаслідок дій обох сторін в однаковій мірі, то судові витрати по сплаті судового збору мають розподілятися на відповідача та позивача в рівних частинах.

У підготовче засідання 02.10.2023 прибув прокурор; представники позивача та відповідача до суду не прибули, про дату, час та місце судового розгляду спору повідомлені в установленому законом порядку, про що свідчать наявні матеріали справи.

Суд, відклав підготовче засідання на 11.10.2023, у порядку п. 3 частини 2 статті 183 ГПК України, про що сторони повідомлені в порядку статей 120, 121 ГПК України.

04.10.2023, прокурор подав відповідь на відзив (в належний строк), в якій спростовуючи доводи відповідача, зазначив, що належним чином обґрунтував підстави представництва інтересів держави в особі Березнянської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області. Вважає, що надані відповідачем документи не можуть виступати в якості належного і беззаперечного підтвердження коливання ціни на ринку електричної енергії. Зміни до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару, ініційовані ТОВ «Енера Чернігів» з порушенням вимог п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

09.10.2023, від позивача, засобами електронного зв`язку, надійшла заява про розгляд справи без участі його представника.

11.10.2023, у підготовче засідання прибув прокурор та повноважний представник відповідача; представник позивача до суду не прибув, про дату, час та місце судового розгляду спору повідомлений в установленому законом порядку, про що свідчать наявні матеріали справи. Суд задовольнив заяву позивача щодо розгляду справи без участі його представника.

Суд постановив продовжити строк проведення підготовчого провадження на 30 днів (протокол судового засідання від 11.10.2023).

За результатами підготовчого засідання, в порядку п. 3 частини 2 статті 185 ГПК України, суд постановив закрити підготовче провадження, призначив розгляд справи по суті на 13.11.2023, про що позивач повідомлений в порядку статей 120, 121 ГПК України.

13.11.2023, у судове засідання прибули прокурор та представник відповідача; представник позивача до суду не прибув, про дату, час та місце судового розгляду спору повідомлений в установленому законом порядку, про що свідчать наявні матеріали справи.

До початку судового засідання, через систему Електронний суд та канцелярію суду, відповідачем заявлене клопотання про зупинення провадження (ідентичні за своїм змістом) у цій справі, до вирішення Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22, за результатами розгляду якої буде наданий правовий висновок у подібних правовідносинах, що забезпечить єдність судової практики.

Ухвалою від 13.11.2023 клопотання ТОВ Енера Чернігів про зупинення провадження в справі задоволене; зупинене провадження в справі № 927/1153/23 до перегляду Великою Палатою Верховного Суду судового рішення в подібних правовідносинах у справі № 922/2321/22.

24.01.2024, Великою Палатою Верховного Суду, прийнята постанова в справі № 922/2321/22, повний текст якої оприлюднений в Єдиному державному реєстрі судових рішень 01.02.2024.

Ухвалою від 07.02.2024 провадження в справі поновлене; судове засідання по розгляду справи по суті призначене на 28.02.2024, про що сторони та прокурор повідомлені засобами електронного зв`язку через підсистему Електронний суд.

28.02.2024, у судове засідання прибули: повноважний представник відповідача та прокурор; позивач письмово клопотав вирішити спір за відсутності його повноважного представника, позов підтримав у повному обсязі.

Прокурор через систему «Електронний суд» подав заяву про зміну підстав позову, оскільки спірні додаткові угоди суперечать нормам ЦК України та Закону України «Про публічні закупівлі» підлягають визнанню недійсними, таким чином грошові кошти в сумі 86928,57 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття внаслідок недійсності додаткових угод відпала, тому останній зобов`язаних їх повернути в силу статей 216, 1212 ЦК України. Наведена нормативно-правова кваліфікація узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Суд за усним клопотанням відповідача, відклав розгляд справи по суті на 13.03.2024, для надання останньму часу ознайомитись з заявою прокурора про зміну підстав позову та надати до суду письмові заперечення (в разі їх наявності), про що позивач повідомлений в порядку статей 120, 121 ГПК України.

13.03.2024, у судове засідання прибули: повноважний представник відповідача та прокурор; відповідач письмово заперечив проти зміни підстав позову.

Згідно з частиною 3 та 5 статті 46 ГПК України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. В разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини 2, частиною 3 або 4 цієї статті, до суду подаються докази направлення копій такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. Таке надсилання може здійснюватися в електронній формі через електронний кабінет з урахуванням положень статті 42 цього Кодексу.

Враховуючи, що позивач наділений правом на зміну підстав позову на стадії підготовчого провадження, беручи до уваги дотримання приписів частини 5 статті 46 ГПК України, суд прийняв до розгляду заяву прокурора про зміну підстав позову, оскільки це є процесуальним правом сторони.

Суд розпочав розгляд справи по суті; розгляд справи проводиться з урахуванням поданої прокурором заяви про зміну підстав позову.

Суд заслухав прокурора, який підтримав позовні вимоги в повному обсязі; та відповідача, який проти задоволення позову заперечував з підстав, наведених у письмових заявах по суті спору.

Господарський суд розглянув подані документи і матеріали, з`ясував фактичні обставини справи, дослідив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, та

ВСТАНОВИВ:

28.12.2020, Березнянська селищна рада (позивач), провела закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5), обсягом 343000 кВт/год, строк поставки з 01.01.2021 по 31.12.2021, очікуваною вартістю 1029000,00 грн.

За результатами проведених торгів UA-2020-12-07-007301-b переможцем визначене ТОВ Енера Чернігів (відповідач), за остаточною ціновою пропозицією 685999,00 грн (з ПДВ).

16.01.2021, між Березнянською селищною радою (споживач) та ТОВ Енера Чернігів (постачальник) укладений договір про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ (далі Договір), за умовами п. 1.1. якого постачальник зобов`язався передати в власність споживачу в 2021 році електричну енергію (за ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія) (далі товар), а споживач зобов`язався прийняти та оплатити цю електричну енергію, на умовах цього Договору.

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 01.01.2021 становить 343000 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу електричної енергії в оператора системи розподілу (п. 1.3. Договору).

За пунктами 2.1. - 2.3. Договору строк (термін) поставки (передачі) товару з 01.01.2021 до 31.12.2021, при наявності заяви-приєднання згідно з додатком № 1 до Договору початок постачання з 01.01.2021. Місце поставки (передачі) товару за місцем знаходження об`єктів замовника згідно з додатком № 2 до Договору. Постачальник за цим Договором не має права вимагати від споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, крім передбаченої умовами Договору.

За умовами п. 4.1., п.4.2., п.4.4. Договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення Договору становить 1,99999708 грн з ПДВ за 1 кВт*год.

Ціна за одиницю товару може змінюватися у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 19.09.2019 шляхом оформлення сторонами двосторонньої угоди.

Вартість електричної енергії за цим Договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в п. 2.1. цього Договору та становить 571666,00 грн (без ПДВ), крім того ПДВ 114333,16 грн, всього з ПДВ 685999,00 грн.

Обсяг споживання товару по кожному об`єкту споживання визначається на підставі даних комерційного обліку. Організація порядку здійснення комерційного обліку споживання електричної енергії здійснюється відповідно до вимог Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311 та інших нормативно-правових актів України (п. 4.9. Договору).

Пунктом 6.2. Договору визначено, що постачальник зобов`язаний публікувати на офіційному веб-сайті (в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її в дію, при цьому дотримуватися Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 19.09.2019 розділ VIII статті 41 п. 5 пп. 1, 2, 5, 6.

За умовами п. 12.1. цей Договір набуває чинності з дати його підписання сторонами та скріплення підписів печатками сторін (за наявності), та діє з 01.01.2021 до 31.12.2021, в частині проведення розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором.

Суд установив, що сторони в Договорі не визначили окремого порядку перегляду (зміни) ціни за електричну енергію, що поставляється, крім п. 4.2., що відсилає до частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції № 114-IX від 19.09.2019.

25.02.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду про внесення змін та доповнень до Договору, за умовами якої сторони домовились викласти абзац 2 п. 1 Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- загальна сума договору складає 245918,00 грн в кількості 122959 кВт.год.

Дана угода набирає чинності з моменту підписання її сторонами.

Експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати (ТПП) № 051441 від 15.02.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України в січні 2021 року становила 1462,52 грн/МВт.год (без ПДВ); за 10 днів лютого (01.02-10.02) 2021 року 1698,79 грн/МВт.год; тенденція росту цін +16,15%.

26.02.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 2 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.02.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п. 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 2,16455 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

Експертним висновком Харківської ТПП № 1838/21 від 11.08.2021 установлено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України в червні (01.06 по 30.06) 2021 року становила 1425,14 грн/МВт.год; за 3 декаду липня (21.07 по 31.07) 2021 року 1623,28 грн; відсоток коливання ціни +13,90%.

13.08.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 5 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.07.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 6,49% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 2,28214 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене експертним висновком Харківської ТПП № 1842/21 від 10.08.2021, згідно з яким середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год за липень (01.07-31.07) 2021 року становила 1444,05 грн; за 05.08.2021 1988,79 грн; відсоток коливання ціни +37,72%.

20.08.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 6 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.08.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 2,474898 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене експертним висновком Харківської ТПП № 1934/21 від 18.08.2021, згідно з яким середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год на 05.08.2021 становила 1988,79 грн (без ПДВ); станом на 09.08.2021 2240,53 грн; відсоток зміни ціни +12,65%.

26.08.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 7 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 05.08.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 2,686904 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене ціновою довідкою Харківської ТПП № 2277-2/21 від 21.09.2021, згідно з якою середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год станом на 12.09.2021 становила 1889,08грн та станом на 16.09.2021 2164,79грн; відсоток зміни ціни +14,59%.

28.09.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 8 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.09.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 2,920089 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене ціновою довідкою Харківської ТПП № 2277-3/21 від 21.09.2021, згідно з якою середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год станом на 12.09.2021 становила 1889,08 грн та станом на 17.09.2021 2374,09 грн; відсоток зміни ціни +25,67%.

29.09.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 9 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 02.09.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 3,176570 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене ціновою довідкою Харківської ТПП № 2277-4/21 від 21.09.2021, згідно якої середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 мВт/год на 06.09.2021 становила 2261,59 грн та станом на 14.09.2021 2596,47 грн; відсоток зміни ціни +14,81%.

30.09.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 10 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 03.09.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 3,458673 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене експертним висновком Харківської ТПП № 2631/21 від 21.10.2021, згідно з яким середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 МВт/год за 14.09.2021 становила 2596,47 грн та станом 19.10.2021 2840,05 грн; відсоток коливання ціни +9,38%.

27.10.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 11 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,38% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 3,750012 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене експертним висновком Харківської ТПП № 2710/21 від 29.10.2021, згідно з яким середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України за 1 МВт/год: за 03.10.2021 становить 2535,12 грн та за 28.10.2021 3113,44 грн; відсоток коливання ціни +22,81%; за 19.10.2021 - 2840,05 грн та за 28.10.2021 3113,44 грн; відсоток коливання ціни +9,63%.

16.11.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 12 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 02.10.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,63% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 4,077171 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене експертним висновком Харківської ТПП № 2849/21 від 10.11.2021, згідно з яким середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 МВт/год за 28.10.2021 становить 3113,44 грн та за 06.11.2021 3415,42 грн; відсоток коливання ціни +9,70%.

22.11.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 13 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.11.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,70% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 4,438443 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

ТОВ Енера Чернігів, звернулось до Березнянської селищної ради листом б/н та б/д, яким повідомило, що станом на 01.08.2021 відбулось різке підвищення законодавчо встановленого рівня ціни на електричну енергію, що діє в торговій зоні ОЕС України, зокрема для годин мінімального навантаження з 1243,71 грн до 2000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 60,81%); для годин максимального навантаження з 2655,99 грн до 4000 грн за 1 МВт/год (зростання ціни 50,60%). Коливання ціни підтверджене експертним висновком Харківської ТПП № 2985/21 від 25.11.2021, згідно з яким середньозважена ціна електроенергії на РДН в ОЕС України за 1 МВт/год: за першу декаду жовтня (01.10.-10.10.) 2021 року становила 2568,15 грн; за першу декаду листопада (01.11.-10.11) 2021 року 3374,95 грн; відсоток коливання ціни +31,42%; станом на 07.11.2021 3013,92 грн та на 09.11.2021 3502,09 грн; відсоток коливання ціни +16,20%.

30.11.2021, ТОВ Енера Чернігів та Березнянська селищна рада уклали додаткову угоду № 14 про внесення змін та доповнень до Договору, що поширює свою дію на відносини сторін з 02.11.2021, за умовами якої, відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 2,85% і викласти пункт 1 таблиці Додатку № 3 Комерційна пропозиція до Договору в наступній редакції:

- ціна (тариф) електричної енергії 4,554887 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ.

З наведеного слідує, що ціна за Договором починаючи з 16.01.2021 по 02.11.2021 зросла з 1,99999708 грн (з ПДВ) до 4,554887 грн (з ПДВ), тобто на 2,55489 грн або на 127,74%.

На підставі Договору, в період з січня по грудень 2021 року, ТОВ Енера Чернігів поставило Березнянській селищній раді електричну енергію в загальному обсязі 85889 кВт/год, вартістю 258706,31 грн, про що свідчать двосторонні акти приймання-передавання товарної продукції активної електроенергії: № 200202ВЦ/16126/1 від 31.01.2021 на суму 15323,98 грн (обсяг споживання 7662 кВт/год), № 200202ВЦ/32762/1 від 15.03.2021 на суму 20478,85 грн (обсяг споживання 9461 кВт/год), № 200202ВЦ/50332/1 від 31.03.2021 на суму 20481,02 грн (обсяг споживання 9462 кВт/год), № 200202ВЦ/66618/1 від 30.04.2021 на суму 11099,84 грн (обсяг споживання 5128 кВт/год), № 200202ВЦ/83827/1 від 18.06.2021 на суму 11909,39 грн (обсяг споживання 5502 кВт/год), № 200202ВЦ/98836/1, від 16.07.2021 на суму 8428,78 грн (обсяг споживання 3894 кВт/год), №200202ВЦ/114723/1 від 31.07.2021 на суму 13781,89 грн (обсяг споживання 6039 кВт/год), № 200202ВЦ/128870/1 від 13.09.2021 на суму 14667,56 грн (обсяг споживання 5515 кВт/год), № 200202ВЦ/144907/1 від 30.09.2021 на суму 17901,92 грн (обсяг споживання 5217 кВт/год), № 200202ВЦ/160341/1 від 31.10.2021 на суму 24261,26 грн (обсяг споживання 5966 кВт/год), № 200202ВЦ/175748/1 від 30.11.2021 на суму 37086,22 грн (обсяг споживання 8149 кВт/год), № 200202ВЦ/178073/1 від 20.12.2021 на суму 63285,60 грн (обсяг споживання 13894 кВт/год).

Березнянська селищна рада повністю розрахувалась за спожиту електроенергію в указаному періоді на суму 258706,31 грн, що підтверджується засвідченими копіями платіжних доручень: № 553 від 18.02.2021 на суму 15323,98 грн, № 552 від 15.03.2021 на суму 1717,00 грн, № 553 від 15.03.2021 на суму 18373,85 грн, № 554 від 15.03.2021 на суму 378,00 грн, № 552 від 12.04.2021 на суму 2405,00 грн, № 553 від 12.04.2021 на суму 17725,02 грн, № 554 від 12.04.2021 на суму 351,00 грн, № 552 від 21.05.2021 на суму 1858,00 грн, № 553 від 12.05.2021 на суму 8859,84 грн, № 554 від 21.05.2021 на суму 382,00 грн, № 552 від 18.06.2021 на суму 1065,00 грн, № 553 від 18.06.2021 на суму 10474,39 грн, № 554 від 18.06.2021 на суму 370,00 грн, № 552 від 19.07.2021 на суму 1445,00 грн, № 553 від 19.07.2021 на суму 6613,78 грн, № 554 від 19.07.2021 на суму 370,00 грн, № 552 від 11.08.2021 на суму 2310,00 грн, № 553 від 11.08.2021 на суму 11310,89 грн, № 554 від 11.08.2021 на суму 161,00 грн, від 15.09.2021 на суму 14667,56 грн, № 552 від 11.10.2021 на суму 2363,00 грн, № 553 від 11.10.2021 на суму 15538,92 грн, № 552 від 10.11.2021 на суму 4261,00 грн, № 553 від 10.11.2021 на суму 15956,72 грн, № 553 від 16.11.2021 на суму 4043,54 грн, № 552 від 10.12.2021 на суму 11088,00 грн, № 553 від 10.12.2021 на суму 25998,22 грн, № 553 від 20.12.2021 на суму 63285,60 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказав, що на підставі додаткових угод №№ 2, 5-14 до договору № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладених з порушенням вимог п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, вартість 1 кВт/год електроенергії зросла на 2,55489 грн (з 1,99999708 грн до 4,554887 грн) або на 127,74%, в той час як замовлений обсяг постачання по указаним додатковим угодам зменшився. Тобто замовник Березнянська селищна рада, здійснила оплату товару за ціною значно вищою, ніж була визначена тендерною документацією, при цьому, обсяг поставленої електроенергії значно скоротився.

За твердженням прокурора, недобросовісні дії зі сторони ТОВ Енера Чернігів, яке ініціювало внесення відповідних змін до Договору, роблять результат закупівлі невизначеним та, як наслідок, призводять до неефективного використання бюджетних коштів Березнянською селищною радою, нівелюють принципи публічної закупівлі.

Щодо підстав представництва інтересів держави прокурором в даній справі.

Статтею 1 Закону України Про прокуратуру встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку передбаченому цим Законом здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до частин 3, 4 статті 53 ГПК України в визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою в справу, провадження в якій відкрите за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення в справі Ф.В. проти Франції (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі Менчинська проти Російської Федерації (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або в випадках, коли потрібно захистити інтереси держави.

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора в цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує - наскільки участь прокурора в розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачена важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу в питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено. Положення вказаної норми відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді.

Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді в виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення її інтересів, якщо їх захист не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття інтерес держави.

У Рішенні Конституційного Суду України в справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин.

В основі перших завжди є потреба в здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності в статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує в позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних відносинах.

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого в статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України Про прокуратуру.

Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко невизначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо в сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор може представляти інтереси держави в суді лише в двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звернувся до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

За частинами 4 та 7 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України Про прокуратуру, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи така відповідь взагалі не отримана, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина 4 статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. Такі правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

У даній справі прокурор подав позов в особі Березнянської селищної ради, в зв`язку з невиконанням нею своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави та територіальної громади в суді; не забезпечення раціонального витрачання бюджетних коштів.

Щодо підстав представництва інтересів держави в особі Березнянської селищної ради.

Відповідно до статті 2 Закону України Про місцеве самоврядування місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання в сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

До повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі бюджету, фінансів і цін, зокрема, віднесене фінансування видатків з місцевого бюджету в установленому законом порядку (п. 4 частини 1 статті 28 Закону України Про місцеве самоврядування).

Матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме та нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є в комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.

Зазначені прокурором у позові порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоди територіальній громаді в вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, унеможливлюють їх раціональне та ефективне використання і здатне спричинити істотну шкоду інтересам територіальної громади.

Березнянська селищна рада як орган місцевого самоврядування, є розпорядником бюджетних коштів, у розумінні статті 22 Бюджетного кодексу України, що уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, водночас, зобов`язана ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави в бюджетній сфері.

Березнянська селищна рада, укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю, які за доводами прокурора суперечать вимогам п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, сприяла порушенню інтересів територіальної громади. Тобто селищна рада є органом, до компетенції якого віднесені повноваження контролю за використанням виділених їй бюджетних коштів, при цьому, неналежно їх реалізує.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 частини 4 статті 23 Закону Про прокуратуру).

Прокурор звертався до Березнянської селищної ради листом з повідомленням про те, що спірні додаткові угоди укладені з порушенням вимог п. 2 частини 5 стаття 41 Закону Про публічні закупівлі, та просив надати інформацію про вжиття Радою заходів щодо усунення вказаних порушень.

Березнянська селищна рада, на звернення прокурора, листом від 09.01.2023 № 02-21/28 повідомила, що заходи щодо визнання недійсними додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів не вживались та не планують вживатися.

Березнянська селищна рада підтвердила нездійснення жодних заходів на усунення допущених порушень листом від 24.08.2023 № 02-21/1206.

Суд вважає, що такі дії позивача свідчать про його бездіяльність щодо захисту інтересів держави та територіальної громади.

З урахуванням наведених обставин, суд вважає, що прокурор правильно визначив позивача у цій справі, оскільки Березнянська селищна рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів за законодавством України, є стороною укладеного Договору та оскаржуваних додаткових угод до нього, та саме на її користь мають бути стягнуті надмірно перераховані кошти (в разі реституції).

Підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача, який є стороною спірних правочинів, юридичною особою, що може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету за законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.

Таким чином, компетентний орган був достеменно обізнаний з фактом порушення законодавства в сфері публічних закупівель, та в позивача було достатньо часу для вжиття будь-яких заходів з метою реагування на порушення інтересів держави, проте остання самостійно не захистила інтереси держави в суді.

У порядку частини 4 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор, попередньо, до звернення до суду, повідомив позивача про намір подати позов в інтересах держави в особі Березнянської селищної ради до ТОВ Енера Чернігів про визнання недійсними додаткових угод та стягнення безпідставно отриманих коштів.

Врахувавши наведені обставини суд дійшов висновку про доведення прокурором факту бездіяльності Березнянської селищної ради, як підстави для звернення органу прокуратури до суду за захистом інтересів держави, відтак доводи відповідача про залишення позову без розгляду судом відхилені.

Суд врахував, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес. Разом з тим, потенційно факт перерахування відповідачу зайвих бюджетних коштів порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави. З наведеного слідує, що при вирішенні даного спору наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Щодо визнання недійсними додаткових угод.

За п. 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами 1, 2 статті 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених договором або законом.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлене законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України Про публічні закупівлі.

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі).

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі:

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 - 3 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України Про публічні закупівлі (в редакції діючій на момент укладення Договору) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та / або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

В абзаці 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України Про публічні закупівлі встановлює імперативну норму, за якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, за п. 2 - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни електричної енергії на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі урегульовано саме зміну істотних умов договору в разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору в частині його ціни за одиницю товару є правомірним лише в випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення) щодо внесення змін.

Суд установив, що позивач та відповідач, 16.01.2021, уклали договір про постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ, за результатами процедури закупівлі на виконання вимог Закону України Про публічні закупівлі. На момент підписання Договору сторони погодили всі його істотні умови - предмет, ціну, строк виконання зобов`язань за Договором, що узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 ГК України та Законом України Про публічні закупівлі.

Виходячи з умов пунктів 1.3., 4.1., 4.4. Договору та Комерційної пропозиції (додаток 3) загальний обсяг постачання електричної енергії складав 343000 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору 1,99999708 грн за 1 кВт/год (з ПДВ); загальна вартість Договору 685999,00 грн (з ПДВ).

Сторони, додатковою угодою від 25.02.2021, змінили (переглянули в бік зменшення) загальну ціну договору 245918,00 грн та обсяг постачання електричної енергії - 122959 кВт.год.

Додатковими угодами №№ 2, 5-14 змінені істотні умови Договору, зокрема за підсумком: збільшено ціну за одиницю товару з 1,99999708 грн до 4,554887 грн за 1 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 2,55489 грн або на 127,74%, в той час як замовлений обсяг електричної енергії суттєво зменшився, порівняно з погодженим.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод №№ 2, 5-14 до Договору відповідач обґрунтував коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) надав Раді: експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати № ЧК 051441 від 15.02.2021, Харківської торгово-промислової палати № 1838/21 від 11.08.2021, № 1842/21 від 10.08.2021, № 1934/21 від 18.08.2021, № 2631/21 від 21.10.2021, № 2710/21 від 29.10.2021, № 2849/21 від 10.11.2021, № 2985/21 від 25.11.2021, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати № 2277-2/21 від 21.09.2021, № 2277-3/21 від 21.09.2021, № 2277-4/21 від 21.09.2021.

З наведеного слідує, що оскаржувані додаткові угоди укладені сторонами на підставі п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі (про що зазначено в п. 1 цих угод).

Відповідно до п. 4 частини 3 статті 57 Закону України Про ринок електричної енергії електропостачальник має в чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

За п. 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) в разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, в тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

У разі надання в установленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (в тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та / або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та / або "останньої надії") та / або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається в повідомленні:

1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - в разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;

2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін в установлений цим пунктом термін.

Враховуючи зміст наведених норм, при внесенні змін до договору про постачання електричної енергії споживачу, нова ціна електричної енергії може бути застосована постачальником не раніше ніж через 20 днів, після повідомлення споживача про її зміну, за умови відсутності письмової заяви споживача про незгоду та / або неприйняття запропонованої ціни впродовж цього строку.

Учасник роздрібного ринку (крім споживача) має інформувати споживача, з якими укладено відповідний договір, про будь-яку зміну в умовах договору шляхом направлення відповідної інформації у визначений договором (обраною споживачем комерційною пропозицією) спосіб (через особистий кабінет на своєму офіційному сайті у мережі Інтернет, засобами електронного зв`язку, СМС-повідомленням, у пунктах прийому платежів тощо).

Відповідно до частин 1, 2 статті 67 Закону України Про ринок електричної енергії в Україні функціонує єдиний ринок на добу наперед (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку на добу наперед та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку на добу наперед та внутрішньодобового ринку.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку на добу наперед та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Відповідно до частин 5, 6 статті 67 Закону України Про ринок електричної енергії ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку на добу наперед визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення по заявленій (пропонованій) ціні відповідно до правил ринку на добу наперед та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку на добу наперед та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку на добу наперед та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.

На підтвердження коливання ціни на електричну енергію відповідач надав Раді: експертні висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати № ЧК 051441 від 15.02.2021, Харківської торгово-промислової палати № 1838/21 від 11.08.2021, № 1842/21 від 10.08.2021, № 1934/21 від 18.08.2021, № 2631/21 від 21.10.2021, № 2710/21 від 29.10.2021, № 2849/21 від 10.11.2021, № 2985/21 від 25.11.2021, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати № 2277-2/21 від 21.09.2021, № 2277-3/21 від 21.09.2021, № 2277-4/21 від 21.09.2021.

Перераховані експертні висновки та цінові довідки ТПП містять лише інформацію щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України за різні періоди часу, що є відмінними за тривалістю та обрані довільно, без урахування дати укладення Договору та погодження сторонами його істотних умов (ціни) та без урахування коливання ціни в розрахунковому періоді в цілому, що змінюється щодобово.

Згідно з приміткою: довідки носять фактографічно-інформаційний характер.

Ціна переглянута сторонами в бік збільшення на 9,99% через два тижні після укладення Договору.

Зокрема, експертний висновок № ЧН 051441 від 15.02.2021 (яким обґрунтоване укладення додаткової угоди № 2 від 26.02.2021) порівнює періоди з 01 по 31.01.2021 та з 01 по 10.02.2021, та фіксує тенденцію зростання середньозваженої ціни на +16,15%, що фактично мало місце до підписання самого Договору, оскільки ціну на 1 кВт/год у розмірі 1,99999708 грн сторони встановили станом на 16.01.2021. При цьому, нова ціна введена в дію з 01.02.2021, враховуючи тенденцію коливання ціни в першій декаді лютого 2021 року (в період з 01 по 10 число цього місяця), тобто за довільно обраний період, що слідував після введена в дію нової ціни.

Експертні висновки № 1838/21 від 11.08.2021 та № 1842/21 від 10.08.2021 (якими обґрунтоване укладення додаткових угод № 5 від 13.08.2021 та № 6 від 20.08.2021) порівнюють середньозважені ціни на електроенергію в червні, третій декаді липня 2021 року (21.07. - 31.07) та станом на 05.08.2021 (періоди для порівняння обрані довільно та є різними за своєю тривалістю), без урахування періоду часу, в який укладений Договір та моменту встановлення його ціни (16.01.2021) та її подальшого перегляду (01.02.2021).

Експертний висновок № 1934/21 від 18.08.2021 (яким обґрунтоване укладення додаткової угоди № 7 від 26.08.2021) порівнює середньозважені ціни на електроенергію станом на 05.08.2021 та на 09.08.2021 (довільно обрані дати), без урахування періоду часу, в який укладений Договір та встановлена його ціна (16.01.2021) та її подальшого перегляду (01.02.2021, 01.07.2021, 01.08.2021).

Цінові довідки № 2277-2/21 від 21.09.2021, № 2277-3/21 від 21.09.2021, № 2277-4/21 від 21.09.2021; експертні висновки № 2631/21 від 21.10.2021, № 2710/21 від 29.10.2021, № 2849/21 від 10.11.2021, № 2985/21 від 25.11.2021 (якими обґрунтоване укладення додаткових угод № 8 від 28.09.2021, № 9 від 29.09.2021, № 10 від 30.09.2021, № 11 від 27.10.2021, № 12 від 16.11.2021, № 13 від 22.11.2021, № 14 від 30.11.2021) порівнюють певні дати та періоди (обрані хаотично), що відмінні за своєю тривалістю, та не обґрунтовують тенденцію коливання ціни (її зростання), що встановлена сторонами на момент укладення Договору (станом на 16.01.2021) та на момент введення в дію нових цін (станом на 01.01.2021, 01.09.2021, 02.09.2021, 03.09.2021, 01.10.2021, 02.10.2021, 01.11.2021, 02.11.2021).

При цьому, збільшення ціни кожного разу на 9,99% на підставі додаткових угод № 8 від 28.09.2021, № 9 від 29.09.2021 та № 10 від 30.09.2021 (що порівнювали хаотично обрані дати в розрахунковому місяці) відбувалось щоденно, починаючи з 01.09.2021, 02.09.2021, 03.09.2021. Та сама тенденція простежувалась при укладенні сторонами додаткових угод № 11 від 27.10.2021, № 12 від 16.11.2021 та № 13 від 22.11.2021, № 14 від 30.11.2021 (відповідно).

Водночас п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі передбачає дотримання пропорційності збільшення ціни за одиницю товару до коливання ціни на ринку.

Пропорційність означає рівність, співрозмірність двох відношень до порівняння.

За висновком суду, з метою підтвердження факту коливання ціни електроенергії на ринку, необхідно порівнювати її ціну за співмірні проміжки часу, наприклад, місяць з місяцем, декаду з декадою, а не на вибіркові дати в різних розрахункових періодах, при цьому, обов`язково таке порівняння має бути проведене починаючи з моменту укладення Договору, що відображатиме реальну тенденцію коливання ціни на ринку.

Водночас, визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, відтак, є похідною від попередніх додаткових угод, та підлягає визнанню недійсною, оскільки змінює ціну більш як на 10% (сумарно) в порівнянні до ціни, що погоджена сторонами на момент укладення Договору.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (пункти 88 - 90) зробила наступний правовий висновок, що є обов`язковим для врахуванням судом першої інстанції в силу частини 4 статті 236 ГПК України: ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару в власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його в власність покупця за договором про закупівлю можлива в випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення в випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, установлених у статті 652 ЦК України та п. 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Натомість, сторони, шляхом укладення додаткових угод №№ 2, 5-14, змінили (збільшили) ціну за одиницю товару, встановлену за результатами закупівлі, з 1,99999708 грн до 4,554887 грн за 1 кВт/год, тобто фактично вартість 1 кВт/год (одиниця товару) збільшилася на 2,55489 грн або на 127,74%.

Суд проаналізувавши матеріали справи, дійшов висновку, що надані постачальником документи не є належними доказами, що підтверджують факт коливання ціни електроенергії на ринку в порівняні з моментом укладення Договору (істотні умови якого визначені за фактом проведеної процедури закупівлі) а також у порівняні з моментом введення в дію нових цін (починаючи з 01.02.2021), за підсумком, ціна за одиницю товару зросла на +127,74%.

Виходячи з даних, опублікованих на офіційному сайті ДП «Оператор ринку» щодо середньозваженої ціни на РДН в ОЕС України (www.oree.com.ua) дійсно простежується тенденція коливання ціни на ринку, при цьому, таке коливання, протягом дії Договору, мало місце як у сторону збільшення, так і в сторону зменшення (оскільки ціна змінюється щодобово).

Метою Закону України Про публічні закупівлі є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону України Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення каскадних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 5 Закону України Про публічні закупівлі.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, Товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН та ВДР ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно в залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчиках РДН та ВДР, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Березнянська селищна рада мала беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірні додаткові угоди, як наслідок, ціна 1 кВт/год електричної енергії зросла більше ніж на 100%.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України Про публічні закупівлі підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Згідно з частиною 1 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Статтею 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, установлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Суд установив наявність фактичних обставин, з якими Закон пов`язує визнання додаткових угод №№ 2, 5-14 до Договору № 200202ВЦ від 16.01.2021 недійсними на момент їх укладення, та дійшов висновку, що оскаржувані додаткові угоди суперечать п. 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі, принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, установлених статтею 5 цього Закону, відтак про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до статей 203, 215 ЦК України.

Щодо стягнення безпідставно набутих коштів у сумі 86928,57 грн.

Відповідно до вимог статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

За приписами частини 1 статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до частини 1 статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з п. 1 частини 3 статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, за подібних обставин, дійшла висновку, що кошти одержані відповідачем безпідставно, оскільки підстава внаслідок визнання додаткових угод недійсними відпала, тому останній зобов`язаних їх повернути в силу статей 216, 1212 ЦК України.

Недійсність спірних додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються виключно Договором, тобто і поставка електроенергії, і її оплата мають здійснюватися сторонами відповідно до умов саме первісної редакції Договору.

Наведена правова позиція узгоджується з сталою та послідовною практикою Великої Палати Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, Верховного Суду в постановах від 13.04.2023 у справі № 908/653/22, від 16.02.2023 у справі № 903/366/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 07.02.2023 у справі № 927/188/22.

Відповідно до умов Договору (пунктів 1.3., 4.1.) та Комерційної пропозиції (додаток № 3) відповідач повинен був поставити позивачу 122959 кВт/год електричної енергії ( в редакції додаткової угоди № 1 від 25.02.2021) за ціною 1,99999708 грн за 1 кВт/год.

Як вбачається з підписаних сторонами актів прийняття передавання товарної продукції активної електричної енергії, за вказаний період обсяг постачання склав 85889 кВт/год.

Позивач здійснив оплату поставленої в січні - листопаді 2021 року електричної енергії на суму 258706,31 грн, що підтверджується наданими платіжними дорученнями, наявними в матеріалах справи.

Натомість виходячи з ціни, обумовленої сторонами в Комерційній пропозиції до Договору, позивач повинен був сплатити відповідачу за спожиту в спірному періоді електричну енергію 171777,74 грн (85889 кВт/год х 1,99999708 грн), а отже розмір надмірно сплачених коштів становить 86928,57 грн (258706,31 грн 171777,74 грн).

З урахуванням установлених обставин, суд дійшов висновку про задоволення позову прокурора в частині вимог про стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів у сумі 86928,57 грн.

За загальним правилом обов`язок доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Обов`язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення. Це стосується позивача, який повинен доказати факти, на підставі яких пред`явлений позов, а також відповідача, який має можливість доказувати факти, на підставі яких він заперечує проти позову.

За приписами частин 2, 3 статті 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, установлених законом.

Обов`язок доказування і подання доказів установлений статтею 74 ГПК України, за якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частина 3 статті 74 ГПК України).

Відповідно до частини 4 статті 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви в добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, установлених цим Кодексом (частина 1 статті 14 ГПК України).

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

З огляду на зміст статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Стаття 76 даного Кодексу визначає, що належними доказами є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Статтями 78, 79 ГПК України встановлено, що достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними ніж докази, надані на її спростування.

За приписами частин 1, 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності.

Тобто, виходячи зі змісту статей 13, 74 ГПК України кожна сторона на підставі належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів повинна довести правомірність заявлених нею вимог або заперечень.

За висновком суду, прокурор, на підставі належних, допустимих, достовірних та вірогідних доказів, у розумінні статей 76 - 79 ГПК України, довів наявність правових підстав для задоволення позову в повному обсязі.

При ухваленні рішення в справі, суд у тому числі вирішує питання щодо розподілу судових витрат між сторонами, до яких зокрема належить судовий збір.

За частиною 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відтак за рахунок відповідача підлягає відшкодуванню сплачений до Державного бюджету України судовий збір у сумі 32208,00 грн.

Керуючись статтями 13, 14, 42, 53, 73 - 80, 86, 126, 129, 165 - 167, 178, 184, 202, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

1. Задовольнити позов Заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури (вул. Шевченка, 1, м. Чернігів, 14000; ) в інтересах держави в особі Березнянської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області (вул. Свято-Покровська, 2а, смт Березна, Чернігівський район, Чернігівська область, 15622; ) до Товариства з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів (проспект Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013; ) про визнання додаткових угод до договору недійсними та стягнення 86928,57 грн.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 26.02.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 13.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 20.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 26.08.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

6. Визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 28.09.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

7. Визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 29.09.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

8. Визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 30.09.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

9. Визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 27.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

10. Визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 16.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

11. Визнати недійсною додаткову угоду № 13 від 22.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

12. Визнати недійсною додаткову угоду № 14 від 30.11.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору на постачання електричної енергії споживачу № 200202ВЦ від 16.01.2021, укладену між Березнянською селищною радою () та Товариством з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів ().

13. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів (пр-т. Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013; ) на користь Березнянської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області (вул. Свято-Покровська, 2а, смт Березна, Чернігівський район, Чернігівська область, 15622; ) кошти в сумі 86928,57 грн.

14. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Енера Чернігів (пр-т. Перемоги, 126Б, м. Чернігів, 14013; ) на користь Чернігівської обласної прокуратури (вул. Князя Чорного, 9, м. Чернігів, 14000; ) 32208,00 грн судового збору.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційна скарга не була подана.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо воно не скасоване, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови в відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду, відповідно до статті 256 ГПК України, подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні були оголошені лише вступна та резолютивна частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Північного апеляційного господарського суду в порядку визначеному статтею 257 ГПК України.

Повне судове рішення складене та підписане 19.03.2024.

Суд звертає увагу учасників справи, що відповідно до приписів частин 5-8 статті 6 та частин 5, 6 статті 242 ГПК України, пунктів 5.6, 5.8, 10, 16, 17, 29, 37 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, учасникам справи (їх представникам), які є користувачами Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, судові рішення в паперовій формі не надсилаються і не вручаються. Суд надсилає такі рішення в електронній формі до електронного кабінету таких осіб, і вони вважаються врученими в день отримання повідомлення про доставку копії судового рішення на офіційну електронну адресу учасника справи (його представника), з якого і починається перебіг процесуального строку, встановленого законом або судом. Обмін процесуальними документами в електронній формі між судом та/або особами, що є (повинні бути) користувачами Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, мають здійснюватися виключно за допомогою Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://cn.arbitr.gov.ua/sud5028/.

Суддя А.В. Романенко