ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року Справа № 906/1305/19

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Комшелюк А.А.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом: Оніщук М. Б., адвоката за довіреністю від 22.12.23 №1-3716

відповідача за первісним позовом: Кучерук М. Г., адвоката за довіреністю від 19.12.23 №01-152-1223

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 23 грудня 2022 року, суддя Машевська О.П., повний текст виготовлено 23 січня 2023 року, у справі № 906/1305/19

за первісним позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"

про стягнення 308 617 178,02 грн - заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 43 269 759,24 грн - пені, 3 977 696,43 грн - 3% річних та 11 036 296,82 грн - інфляційних втрат

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

про здійснення тлумачення умови п.9.4 Договору від 17.12.15р. № транспортування природного газу, в частині наявності або відсутності моменту з якого починається перебіг 5 банківських днів та визнання відсутнім у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018 року по лютий 2019 року

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Житомирської області з 16.01.2020 в одному провадженні розглядався первісний позов АТ "Укртрансгаз" до АТ "ОГС "Житомиргаз" про стягнення 366 900 930,50грн на підставі Договору транспортування природного газу № від 17.12.15р. та зустрічний позов АТ "ОГС "Житомиргаз" до АТ "Укртрансгаз" про тлумачення умови п.9.4 цього Договору та визнання відсутнім у позивача права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р. ( надалі у тексті - Укртрансгаз, Житомиргаз).

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі за текстом - Оператор ГТС) просить стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (надалі за текстом - Оператор ГРМ) 366 900 930,50грн, з яких:

- 308 617 178,02грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу,

- 43 269 759,24грн пені,

- 3 977 696,43грн 3% річних,

- 11 036 296,82грн інфляційних втрат.

В обґрунтування фактичних та правових підстав позову Оператор ГТС доводить наступне:

- на підставі укладеного сторонами 17.12.2015 року Договору транспортування природного газу № (надалі за текстом - Договір транспортування №) в рамках послуги транспортування надав Оператору ГРМ у період липня - грудня 2018р. та січня-лютого 2019р. (надалі за текстом - спірний період) послугу балансування ( діяльність з врівноваження попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне та комерційне балансування) ( п.5 гл. 1 розділу І Кодексу ГТС;

- послугу балансування надано у зв`язку з тим, що Оператором ГРМ не було врегульовано негативні місячні небаланси в порядку , передбаченому п.п.3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС та п.4.1 Договору транспортування №, тобто до 12-го числа місяця, наступного за газовим місяцем у спірний період ;

- у зв`язку з цим, негативні місячні небаланси Оператора ГРМ за спірний період було врегульовано Оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування, як це передбачено у п.п. 2 п.7 гл. 3 розділу ХІV Кодексу ГТС та у п.9.1 Договору транспортування №;

- негативні місячні небаланси Оператора ГРМ за спірний період визначено за процедурою алокації, обов`язок з виконання якої покладено на Оператора ГТС ( п.5 гл. 1 розділу І Кодексу ГТС);

- за процедурою алокації Оператором ГТС встановлено наявність в Оператора ГРМ негативних місячних небалансів природного газу у наступному обсязі : 1) 690,444 тис. куб.м у липні 2018; 2) 666,375тис. куб.м у серпні 2018; 3) 876,689 тис. куб.м у вересні 2018; 4) 1970,500 тис. куб.м у жовтні 2018; 5) 2600,000 тис. куб.м у листопаді 2018; 6) 4113,992 тис. куб.м у грудні 2018; 7) 9300,000 тис. куб.м у січні 2019; 8) 3600,000 тис. куб.м у лютому 2019;

- такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли в Оператора ГРМ внаслідок: 1) безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи; 2) несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Оператора ГРМ природного газу споживачами , у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу, як це передбачено у п.8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС;

- надання послуги балансування у кожному місяці оформлено Оператором ГТС одностороннім актом на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого Оператором ГРМ відповідно до умов договору транспортування природного газу, як це передбачено у п.3 глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС та п. 11.4 Договору транспортування №, а саме: 1 ) № 07/18--БАЛАНС від 31.07.2018; 2) № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018; 3) № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018; 4) № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018; 5) № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018; 6) № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018; 7) № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2018; 8)№ 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019; 9) № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 ( надалі - акти балансування за спірний період);

- до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Оператор ГТС на електронну адресу Оператора ГРМ надає односторонній акт про надання послуг балансування на весь обсяг місячного небалансу, що не був врегульований Оператором ГРМ до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок-фактуру на оплату, звіт по точкам входу/виходу Оператора ГРМ (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), як це передбачено у п.4 глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС та п. 9. 4 Договору транспортування №;

- акти балансування за спірний період надіслані Оператору ГРМ разом з рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами Оператора ГРМ № TSOВИХ-18-2079 від 14.08.2018; № TSOВИХ-18-2371 від 13.09.2018; № TSOВИХ-18-2648 від 13.10.2018; № TSOВИХ-18-2895 від 14.11.2018; № TSOВИХ-18-3207 від 14.12.2018; № 2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019; № 2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019; № 2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019; № 2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019 надіслані Оператору ГРМ та отриманні ним;

- обов`язок Оператора ГРМ своєчасно та у повному обсязі оплатити вартість наданої Оператором ГТС послуги балансування на договірних умовах визначено у п.п 2.6 та 4.1 Договору транспортування №; зокрема Оператор ГРМ зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання ним зазначених документів , як це передбачено у п.4 глави 4 розділу ХІV Кодексу ГТС та п. 9. 4 Договору транспортування№;

- оскільки Оператор ГРМ порушив строки оплати наданих послуг балансування на підставі п.13.1 Договору транспортування № нарахована пеня у загальному розмірі 43 269 759,24грн;

- оскільки Оператор ГРМ допустив прострочення виконання грошового зобов`язання на підставі ч.2 ст. 625 ЦК України нараховані 3% річних від простроченої суми в розмірі 3 977 696,43грн та інфляційні втрати в розмірі 11 036 296,82грн.

Крім того, Оператор ГРМ подав зустрічний позов після відкриття провадження у справі за первісним позовом Оператора ГТС про стягнення коштів в загальній сумі 366900930,50грн. Вважаючи відсутнім обов`язок зі сплати коштів в загальній сумі 366900930,50грн, з яких лише основний борг складає 308617178,02грн, Оператор ГРМ обрав способом захисту позов про визнання відсутнім в Оператора ГТС права визначати базову ціну газу , яка є складовою вартості послуги балансування, більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р. Тлумачення умови п.9.4 Договору № як спосіб захисту обрано для спростування доводів Оператора ГТС про наявність факту прострочення сплати вартості послуги балансування за кожен газовий місяць у спірному періоді за відсутності в договірній умові визначеного моменту з якого починається перебіг п`яти банківських днів для оплати вартості такої послуги.

Як зазначалося вище, 23 грудня 2022 року, рішенням Господарського суду Житомирської області було відмовлено у задоволенні: первісного позову АТ "Укртрансгаз" до АТ "Житомиргаз" про стягнення 366 900 930,50 грн, з яких 308 617 178,02 грн - заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 43 269 759,24 грн - пені, 3 977 696,43 грн - 3% річних та 11 036 296,82 грн - інфляційних втрат;

- зустрічного позову АТ "Житомиргаз" до АТ "Укртрансгаз" про здійснення тлумачення умови п.9.4 Договору № транспортування природного газу від 17 грудня 2015 року, в частині наявності або відсутності моменту з якого починається перебіг 5 банківських днів та визнання відсутнім у АТ "Укртрансгаз" права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018 року по лютий 2019 року.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, АТ "Укртрансгаз" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову товариства та прийняти в цій частині нове, яким стягнути з АТ "Житомиргаз" 366 900 930,50 грн.

АТ «Укртрансгаз» не погоджується з рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.12.2022 у справі №906/1305/19 в частині відмови у задоволенні первісного позову про стягнення 366 900 930,50 грн на підставі Договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, вважає його в цій частині незаконним та необґрунтованим та таким, що постановлено при не з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, з огляду на наступне.

Вважає, що при винесенні рішення суд першої інстанції мав застосовувати ст. 11, 204, 526 ЦК України, умови договору, Кодекс газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), затверджений постановою Регулятора від 30.09.2015 №2493 однак, відмовляючи у позові, став виключно на нічим не підтверджену позицію відповідача.

Позивач вірно встановив, що розмір небалансу Відповідача у спірних правовідносинах складає більше 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, а тому правильним є застосування коефіцієнту 1.2.

Разом з тим, з посиланням на постанови Верховного Суду від 12.01.2023 у справі №917/2033/19, від 30.06.2022 у справі №904/5916/19, суд першої інстанції, мав можливість здійснити аналіз наданих доказів та розрахунків, встановити обсяг наданих послуг з урахуванням коефіцієнту компенсації 1 чи 1.2, та визначити суму заборгованості за надані послуги балансування за період липень 2018 року - лютий 2019 року із застосуванням коефіцієнту компенсації 1,2 яка складає 308 617 178,02 грн чи із застосуванням коефіцієнту компенсації 1 яка становить 257 180 981,68 грн (308 617 178,02 : 1.2), при тому, що за січень 2019 року Відповідач погодився з коефіцієнтом компенсації 1.2, проте, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні первісного позову.

Крім того, з посиланням на умови договору, Кодекс газотранспортної системи, Закон України «Про ринок природного газу», Оператор ГРМ має право вільно обирати джерела закупівлі природного газу для забезпечення своєї господарської діяльності, в т.ч. для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат - здійснювати закупівлю природного газу за цінами, які найбільш вигідні та наявні на ринку природного газу та має можливість самостійно врегулювати негативні небаланси, проте, не виконуючи такі дії, Відповідач змушує Оператора ГТС надавати послуги балансування, які повинні бути оплачені Оператором ГРМ відповідно до порядку, передбаченого умовами Договору та Кодексу ГТС.

Також, зазначає, що базова ціна газу, яка є основою для визначення вартості послуг балансування, формується Позивачем, розміщується на офіційному веб-сайті, та є доступною для Відповідача.

В той же час, ні умовами Договору, ні положеннями Кодексу ГТС Відповідач не позбавлений права на самостійне врегулювання небалансів, а саме закупівлі відповідних об`ємів газу в інших контрагентів, за іншими цінами, подання оператору газотранспортної системи доказів самостійного врегулювання небалансів.

При цьому, Відповідачем самостійно не врегульовано негативні небаланси в повному обсязі у строк до 12-го числа місяця, тому оператором газотранспортної системи здійснено оформлення односторонніх актів на обсяг неврегульованого небалансу із відповідним розрахунком вартості.

Крім того, Позивач зазначає, що посилання Відповідача на ціни природного газу, що розміщені на сайті Української енергетичної біржі, є необґрунтованим та безпідставним, оскільки Позивачем закупівлі здійснювались не на Українській енергетичній біржі, а на веб-порталі Уповноваженого органу (https://prozorro.qov.ua/). як це передбачено статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, АТ «Житомиргаз» мав всі законні можливості придбати у будь-якого постачальника та за вартістю, яка є прийнятною для нього природний газ, необхідний для здійснення власної господарської діяльності та самостійного врегулювання небалансу, однак цього Відповідачем здійснено не було.

Щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права вказує, що всупереч вимогам ст.ст. 7, 76 - 79 ГПК України судом першої інстанції враховано лише доводи та аргументи, на яких ґрунтувались заперечення Відповідача проти позовних вимог.

Також, судом першої інстанції не надано належної оцінки Акту звіряння сум для врегулювання відповідно до Закону № 1639-ХІ станом на 31.08.2022, складений між АТ «Укртрансгаз» та АТ «Житомиргаз».

Враховуючи ту обставину, що інформація, яка відображена у вказаному акту звірки розрахунків, підтверджена наданими позивачем первинними документами і акт звірки розрахунків містять підписи уповноважених осіб та відтиски печаток сторін, а тому Акт звірки розрахунків станом на 31.08.2022 є належним доказом на підтвердження визнання Відповідачем заборгованості за Договором.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» залишити без задоволення, а рішення від 23.12.2022 Господарського суду Житомирської області по справі № 906/1305/19 - без змін.

Ухвалою суду від 24.04.2023 зупинено апеляційне провадження у справі №906/1305/19 до закінчення розгляду Об`єднаної палати Верховного Суду справи №918/686/21.

Ухвалою від 09.01.2024 прийнято справу №906/1305/19 до свого провадження у новому складі суддів: головуюча суддя Миханюк М.В., суддя Павлюк І.Ю., суддя Саврій В.А., поновлено апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 23 грудня 2022 року у справі №906/1305/19.

19.01.2024 від Акціонерного товариства «УКРТРАНСГАЗ» надійшли письмові пояснення у справі у яких вказує, що у справі №918/686/21 вказано, що Об`єднана палата вважає за необхідне уточнити висновки щодо застосування п.3 розд.ХІІІ, п.3 гл.3 розд.ХІV Кодексу ГТС, викладені у постановах від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 14.12.2021 у справі №923/909/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, вказавши про те, що оператор ГТС не має доводити фактичне надання ним послуг шляхом надання доказів існування загрози цілісності ГТС, наявності в оператора ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, докази понесення оператором ГТС реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факти купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів. Отже, помилковими є доводи скаржника про необхідність надання позивачем доказів вчинення ним дій, спрямованих на врегулювання небалансу, та відхилення у функціонуванні ГТС.

Таким чином, скаржник зазначає, що з урахуванням висновків викладених в постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 у справі №918/686/21, в постанові Верховного Суду від 11.01.2024 у справі №918/450/20, підтверджує обґрунтованість позовних вимог Позивача щодо стягнення заборгованості за надані послуги балансування, а Оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову є незаконним та необґрунтованим, таким, що прийнято з не з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, порушенням норм процесуального права - ст.ст. 2, 5, 7,11, 75-78, 86, 236 ГПК України, та неправильним застосуванням норм матеріального права - ст.ст. 11, 203, 204, 509, 629, 638, 692 ЦК України, глави 1, 3, 4 розділу XIV Кодексу ГТС.

Просить під час розгляду справи №906/1305/19, врахувати постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 у справі №918/686/21, постанову Верховного Суду від 11.01.2024 у справі №918/450/20.

Крім того, у поясненнях від 24.01.2024 під час розгляду справи №906/1305/19, врахувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.02.2023 у справі №903/342/19.

Разом з тим, від АТ "ОГС "Житомиргаз" надійшли додаткові пояснення від 24.01.2024 та письмові пояснення від 05.03.2024, у яких вказує на додаткові доводи на підтвердження своєї позиції та просить врахувати пояснення у справі №906/1305/19.

Крім того, до пояснень від 24.01.2024 відповідачем було додано лист від 24.10.2023 та витяг з подання від 17.10.2023 Антимонопольного комітету України про попередні висновки у справі №143-26.13/64-19.

Так, з посиланням на ст.ст. 119, 269 ГПК України, вказує, що попередні висновки Антимонопольному комітету України, які долучаються до даних пояснень, які відповідають рішенню Антимонопольному комітету України були отримані Відповідачем лише 30.10.2023 (вхідна дата - 01.11.2023), а відтак не могли бути подані до суду першої інстанції під час судового розгляду, а також разом з відзивом на апеляційну скаргу від 14.04.2023.

Зважаючи, що їх зміст має значення для повного та об`єктивного розгляду справи, фактичну неможливість їх подання до суду під час розгляду справи у суді першої інстанції, просить поновити пропущений процесуальний строк та їх долучити до матеріалів справи №906/1305/19.

Розглянувши подане клопотання про долучення доказів суд апеляційної інстанції зауважує таке.

Згідно із ч. 3 ст. 269 ГПК України визначено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до правових позицій ВС КГС, викладених у постановах від 13.04.2021 у справі 909/722/14 та від 1 липня 2021 року по справі 46/603, положення ч. 3 ст. 269 ГПК України передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи" і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою). Недоведеність таких обставин виключає процесуальні підстави для дослідження апеляційним судом таких додаткових доказів. Положення статті 269 ГПК України є універсальними і застосовуються судом апеляційної інстанції у всіх категоріях спорів.

У висновку щодо застосування приписів статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.02.2019 зі справи 916/3130/17 та від 18.06.2020 зі справи 909/965/16, від 26.02.2019 зі справи 913/632/17 єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом, у тому числі апеляційної інстанції, доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку, - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.

При цьому за імперативним приписом частини четвертої статті 13 названого Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних, зокрема, з невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип рівності сторін у процесі у розумінні "справедливого балансу" між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

Прийняття судом апеляційної інстанції додатково поданих доказів без урахування наведених вище критеріїв у вирішенні питання про прийняття судом апеляційної інстанції таких доказів матиме наслідком порушення приписів статті 269 ГПК України, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.

За наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки такий доказ не існував на момент винесення рішення судом першої інстанції, відповідно є новим доказом, а тому у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи викладені в скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 23.12.2022 у справі № 906/1305/19 в частині відмови у задоволенні первісного позову та прийняти нове рішення по даній справі, яким первісний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача заперечила проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

27.11.2015 набрав чинності Кодекс газорозподільних систем, затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, у п. 2 гл.1 Розділу І якого передбачено, що порядок взаємовідносин Оператора ГРМ з Оператором ГТС, регулює Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2493 (надалі - Кодекс ГТС), договір транспортування природного газу та технічна угода (за наявності), що укладені між сторонами.

17.12.2015 між Оператором ГТС (позивач) та Оператором ГРМ (відповідач) укладено Договір транспортування природного газу № (надалі - Договір транспортування №), згідно з п.п. 2.3 та 2.6 якого Оператор ГТС може надавати Оператору ГРМ послугу балансування обсягів природного газу , які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї , а Оператор ГРМ має оплачувати надану послугу, на умовах , зазначених у Договорі ( а.с. 11 т.1).

За умовами п. п. 2.6 та 2.7 Договору транспортування № обидва оператори зобов`язані виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС.

Так , відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГРМ подає Оператору ГТС звітність за газовий місяць транспортування ( п.2.5 Договору транспортування №).

В свою чергу, відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГТС визначає наявність в Оператора ГРМ за газовий місяць негативного місячного небалансу та встановлює обставини його врегулювання/ не врегулювання відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця , наступного за газовим місяцем ( п.9.1 Договору транспортування №).

У разі не врегулювання Оператором ГРМ негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Оператор ГТС надає йому послугу балансування, яка оформляється одностороннім актом за підписом Оператора ГТС на весь обсяг неврегульованого негативного місячного небалансу (п. п.9.1 та 11.4 Договору транспортування №).

Вартість послуг балансування розраховується Оператором ГТС за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС ( п.7.1 Договору транспортування №).

Окрім того, вартість послуг балансування визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Оператора ГРМ за формулою : В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу ; К- коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2; при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 ( п.9.2 Договору транспортування №).

Визначений до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру Оператор ГТС надсилає на електронну адресу Оператора ГРМ, а останній зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів (п.9.4 Договору транспортування №).

29 листопада 2017 року між Оператором ГТС та Оператором ГРМ укладено Додаткову угоду № Д9-1/1512000-04 до Договору транспортування №, у п.3 якої сторони виклали пункт 9.4 розділу IХ Договору транспортування № в новій редакції, а в п. 7 - погодили, що її умови застосовуються до відносин між Сторонами по Договору транспортування, починаючи з 29.12.2016року ( а. с. 22-24, т. 1).

Відповідно до п.3 Додаткової угоди від 29.11.17р. до Договору транспортування №, розрахунки за надані послуги балансування на підставі Постанови КМУ №20/СПР сторони погодили здійснювати з 29.12.16р. Про розрахунки за надані послуги балансування на підставі Постанови КМУ № 256 між сторонами будь-яких додаткових домовленостей досягнуто не було.

Інших змін до Договору транспортування № після 29.11.17р. сторони не вносили.

Судом достовірно встановлено, що Оператор ГТС та Оператор ГРМ визнавали себе зобов`язаними сторонами за Договором транспортування № як до , так і після укладення Додаткової угоди № Д9-1/1512000-04 від 29.11.2017, про що доводять господарські справи № 906/790/16, № 906/242/17 та № 906/408/18.

Як встановлено Рішенням суду у справі № 906/790/16, Оператором ГТС на підставі п.11.4 Договору транспортування № оформлено односторонні акти про надання Оператору ГРМ послуг балансування обсягів природного газу за лютий - серпень 2016 року, вартість яких визначена за формулою п. 9.2 Договору транспортування № із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на загальну суму 79146404,48грн. Розрахунки проведено Оператором ГРМ за нормами Постанови КМУ №20/СПР, тобто за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.

У Рішенні суду у справі № 906/790/16 спір між Оператором ГТС та Оператором ГРМ щодо обсягу визначених негативних місячних небалансів та обґрунтованості визначеної вартості послуг балансування не вирішувався .

Як встановлено Рішенням суду у справі № 906/242/17, Оператором ГТС на підставі п.11.4 Договору транспортування № оформлено односторонні акти про надання Оператору ГРМ послуг балансування обсягів природного газу за вересень - грудень 2016 року, вартість яких визначена за формулою п. 9.2 Договору транспортування № із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на загальну суму 101002887,62грн. Розрахунки проведено Оператором ГРМ за нормами Постанови КМУ №20/СПР, тобто за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.

У Рішенні суду у справі № 906/242/17 спір між Оператором ГТС та Оператором ГРМ щодо обсягу визначених негативних місячних небалансів та обґрунтованості визначеної вартості послуг балансування не вирішувався .

Як встановлено Рішенням суду у справі № 906/408/18, розрахунки між Оператором ГТС та Оператором ГРМ за надані послуги балансування у січні-березні 2017 відбулися протягом 2017-2018 року за нормами Постанови КМУ №20/СПР, як було погоджено у п. 9.4 Договору транспортування № в редакції Додаткової угоди № Д9-1/1512000-04 від 29.11.2017, та частково за нормами Постанови КМУ №256, тобто за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України.

Однак спірні відносини, як доводить зміст встановлених обставин у Рішенні суду у справі № 906/408/18, виникли через те, що Оператор ГТС у 2017 році в односторонньому порядку здійснив корегування визначеного ним обсягу негативних місячних небалансів Оператора ГРМ за 2016 рік в сторону збільшення шляхом оформлення нових актів приймання-передачі, змінивши також в сторону збільшення вартість наданих послуг балансування у 2016 році внаслідок застосування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, а також визначив обсяг негативних місячних небалансів Оператора ГРМ та вартість послуг балансування, наданих Оператору ГРМ у 2017 році із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 .

У Рішенні суду у справі № 906/408/18 умову п.9.2 Договору транспортування № щодо застосування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1 або 1,2 розтлумачено та застосовано наступним чином: коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2 буде правомірним тільки в тому випадку, якщо обсяг небалансу є більшим ніж 5% від загального об`єму природного газу у точці входу до газорозподільної системи, після якої в Оператора ГРМ виникають ВТВ та нормативні втрати природного газу та використання останнього для власних потреб газорозподільного підприємства.

Верховний Суд у постанові від 17.07.2019 підсилив правову позицію судів у Рішенні суду у справі № 906/408/18 вказавши на те, що аналіз положень законодавства у сфері газопостачання дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 договору транспортування ( йдеться про типову умову) формулою, підлягаючою застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника (постанови Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, від 04.12.2018 у справі №927/276/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18, від 27.03.2019 у справі №906/110/18 та від 09.04.2019 у справі №903/394/18).

Верховний Суд у постанові від 17.07.2019 підсилив правову позицію судів у Рішенні суду у справі № 906/408/18 вказавши також на те, що виходячи з принципу pacta sunt servanda, у силу якого обов`язку Оператора ГРМ надати Оператору ГТС звіти по алокації кореспондується право Оператора ГТС кваліфікувати відповідні обсяги як відібрані санкціоновано/несанкціоновано ( відповідні правові висновки були викладені у постанові Верховного Суду від 09.04.19р. у справі 903/394/18).

Такі висновки Верховного Суду у постанові від 17.07.2019 у справі № 906/408/18 сформульовано, серед іншого, з тих підстав, що Оператором ГТС до обсягу негативного місячного небалансу Оператора ГРМ були віднесені спірні обсяги природного газу, ті, що були спожиті теплопостачальними організаціями без підтверджених номінацій постачальниками природного газу, в тому числі, ПАТ "НАК"Нафтогаз України".

Верховний Суд у постанові від 17.07.2019 у справі № 906/408/18 виклав наступне: "Відповідно до пункту 4 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем якщо за підсумками місяця фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об`єм/обсяг споживання природного газу по об`єкту споживача буде перевищувати об`єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений оператором ГТС на небаланс оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати оператору ГРМ його вартість, що розраховується за формулою В = (Vф-Vп) х Ц х. При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, коефіцієнт компенсації має становити 2.

Таким чином, Кодекс ГТС імперативно визначає обов`язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об`єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на оператора ГРМ.

Іншими словами, оператор ГТС не вправі відносити на небаланс оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів, передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів ".

У Рішенні суду у справі № 906/408/18 спір між Оператором ГТС та Оператором ГРМ щодо обґрунтованості визначеної БЦГ (базової ціни газу) як складової вартості послуг балансування не вирішувався.

У цій справі Оператор ГТС доводив, що надав Оператору ГРМ послуги балансування обсягів природного газу за період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019 на загальну суму 308 617 178, 021грн. Розрахунки за надані послуги балансування Оператор ГРМ мав здійснити за умовою п.9.4 Договору транспортування № та п.4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС у строк , що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання ним документів Оператора ГТС за рахунок власних коштів.

Оператор ГТС доводив , що надав Оператору ГРМ послугу балансування у спірний період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019, оскільки встановив наявність негативних місячних небалансів природного газу, які виникли внаслідок:

1) безпідставного відбору Оператором ГРМ з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи;

2) несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Оператора ГРМ природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу, як це передбачено у п.8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС.

Дотримання умов п.п. 9.1, 9.2 та 9.4 та п.11.4 Договору транспортування № Оператор ГТС доводив тим, що у спірний період встановив факт виникнення в Оператора ГРМ негативного місячного небалансу (1); визначив відповідно до Кодексу обсяг негативного місячного небалансу (2); встановив факт неврегулювання Оператором негативного місячного небалансу у строк до 12 числа наступного за газовим місяцем (3); визначив вартість послуг балансування за газовий місяць за формулою В балансування = БЦГ х К х Qбг (4); використав у формулі БЦГ визначену до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, яку розмістив на своєму вебсайті (5); застосував коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2, оскільки обсяг місячного негативного балансу перевищив 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи (6); надіслав Оператору ГРМ на його поштову адресу супровідними листами документи на підтвердження факту надання послуги балансування: односторонні акти на весь обсяг негативного місячного небалансу (а), розрахунки вартості послуг балансування (б), рахунки - фактури ( в) та звіти (г).

Обставини, на які посилався Оператор ГТС встановлені судом за такими доказами:

- супровідним листом № TSOВИХ-18-2079 від 14.08.2018 надіслано: акт № 07/18--БАЛАНС від 31.07.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 690,444 тис. куб.м з додатком: розрахунком вартості послуг балансування, що містить БЦГ на липень 2018 у сумі 8845,45грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2 ; рахунок № 07/18--БАЛАНС від 31.07.2018 на суму 8 794 494, 55грн з ПДВ, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 31.07.2018 з додатками) (а.с. 25,34, 46, 47 , 48 , 73, 88 т.1);

- супровідним листом № TSOВИХ-18-2371 від 13.09.2018 надіслано: акт № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 666,375тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на серпень 2018 у сумі 9 977,12 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2; рахунок № 08/18--БАЛАНС від 31.08.2018 на суму 9 573 844,81грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 31.08.2018 з додатками) ( а.с. 26, 35, 49 , 50, 51,74,89 т.1);

- супровідним листом № TSOВИХ-18-2648 від 13.10.2018 надіслано: акт № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 876,689 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на вересень 2018 у сумі 11 120,18грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2; рахунок № 09/18--БАЛАНС від 30.09.2018 на суму 14 038 472,86 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 30.09.2018 з додатками) ( а. с. 27, 36, 52, 53 , 54 , 75, 90т.1);

- супровідним листом № TSOВИХ-18-2895 надіслано: акт від 14.11.2018 № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 1970,500 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на жовтень 2018 у сумі 10 291,49 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 на суму 29 202 308,71грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 31.10.2018 з додатками) ( а.с. 28, 37,55, 56, 57 ,76, 91т.1);

- супровідним листом № TSOВИХ-18-3207 від 14.12.2018 надіслано: акт № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 2600,000 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на листопад 2018 у сумі 9 611,19 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2 , рахунок № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 на суму 35 984 295,36грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування ( надалі - Акт від 30.11.2018 з додатками) ( а.с. 29, 38, 58, 59, 60, 77,92т.1) ;

- супровідним листом № 2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019 надіслано: акт № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 4141,377 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування , що містить БЦГ на грудень 2018 у сумі 9 335,69 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 на суму 55 674 161,06 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (надалі - Акт від 31.12.2018 з додатками) ( а.с. 30, 39, 61, 62, 63 ,93, 96т.1);

- супровідним листом № 2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019 надіслано : коригуючий акт № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2018 надання послуг балансування у грудні 2018 з обсягом негативного місячного балансу 4113,992 тис. куб.м (зменшено на 27385 тис. куб.м) з додатком: розрахунок вартості послуг балансування, що містить БЦГ на грудень 2018 у сумі 9 335,69 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 12-18--БАЛАНС від 26.02.2019 на суму 55 306 013,73 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (надалі - Акт коригування від 26.02.2018 з додатками) ( а.с. 31, 41 , 64, 65, 66 ,99т.1);

- супровідним листом № 2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019 надіслано: акт № 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 9300,000 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування , що містить БЦГ на січень 2019 у сумі 8764,09 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 на суму 117 368 693,28 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (надалі - Акт від 31.01.2019 з додатками) (а.с. 32, 40 , 67, 68, 69,97 т.1);

- супровідним листом № 2001ВИХ-19-939 від 14.03.2019 надіслано : акт № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 3600,000 тис. куб.м з додатком: розрахунок вартості послуг балансування , що містить БЦГ на лютий 2019 у сумі 7397,58 грн за 1000 куб.м та застосований коефіцієнт компенсації -1,2, рахунок № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 на суму 38 349 054,72 грн з ПДВ , звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (надалі - Акт від 28.02.2019 з додатками) ( а.с. 33, 42, 70,71,72, 98 т.1).

Обставини, на які посилався Оператор ГРМ про наявність з Оператором ГТС розбіжностей щодо вартості послуг балансування у період липня 2018 -лютого 2019 в частині застосованого коефіцієнту компенсації 1,2 замість 1 встановлені судом за такими доказами:

- супровідним листом від 20.08.18р. повернуто без підписання Акт від 31.07.2018 з додатками ( а.с.154-155, т.2);

- супровідним листом від 28.09.18р. повернуто без підписання Акт від 31.08.2018 з додатками) ( а.с. 156-157, т.2);

- супровідним листом від 28.10.18р. повернуто без підписання Акт від 30.09.2018 з додатками) (а.с. 158-159, т.2);

- супровідним листом від 03.12.18р. повернуто без підписання Акт від 31.10.2018 з додатками) (а.с. 160-161, т.2);

- супровідним листом від 08.01.19р. повернуто без підписання Акт від 30.11.2018 з додатками) (а.с. 162-163, т.2);

- супровідним листом від 11.01.19р. повернуто без підписання Акт від 31.12.2018 з додатками) (а.с.164-165, т.2);

- супровідним листом від 25.02.19р. повернуто без підписання Акт від 31.01.2019 з додатками) (а.с. 169-170, т.2);

- супровідним листом від 21.03.19р. повернуто без підписання Акт від 28.02.2019 з додатками) (а.с. 171-172, т.2).

Зміст вищенаведених листів Оператора ГРМ доводить, що останній звертався до Оператора ГТС з проханням привести у відповідність до законодавства України акти наданих послуг балансування природного газу за липень - грудень 2018 та січень-лютий 2019, здійснити перерахунок вартості послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації 1 замість 1,2, скерувати нові акти наданих послуг балансування природного газу у двох примірниках , рахунки на оплату послуг балансування за вказаними актами тощо на адресу Оператора ГРМ.

Як встановлено судом, Оператор ГТС не змінив зміст Акту від 31.07.2018 з додатками, Акту від 31.08.2018 з додатками, Акту від 30.09.2018 з додатками, Акту від 31.10.2018 з додатками, Акту від 30.11.2018 з додатками, Акту від 31.12.2018 з додатками, Акту коригування від 26.02.2018 з додатками, Акту від 31.01.2019 з додатками та Акту від 28.02.2019 з додатками.

Зазначені документи визначені фактичними підставами первісного позову Оператора ГТС в частині стягнення основного боргу в загальному розмірі 308 617 178,02 грн.

Таким чином, як встановив суд у цій справі між Оператором ГТС та Оператором ГРМ виник спір:

- щодо наявності факту надання послуги балансування у період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019 за умовами Договору транспортування №;

- щодо обґрунтованості визначеного Оператором ГТС обсягу негативних місячних небалансів Оператора ГРМ у спірний період, якщо факт надання послуги балансування буде встановлено;

- щодо обґрунтованості визначеної Оператором ГТС в односторонньому порядку вартості послуги балансування у спірний період , якщо факт надання такої послуги буде встановлено в частині таких складових як: БЦГ, Qбг та Коефіцієнт компенсації 1/1,2.

Спір в частині обґрунтованості вартості послуги балансування переданий на вирішення суду, як це передбачено умовою п. 9.5 Договору транспортування №, оскільки між Оператором ГТС та Оператором ГРМ виникли розбіжності в цій частині, тоді як до прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Оператор ГРМ зобов`язаний сплатити визначається за даними Оператора ГТС.

Так, визначення Оператором ГТС вартості наданих послуг балансування у період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019 із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, Оператор ГРМ вважає таким, що ґрунтується на невірному застосуванню у формулі п.9.2 Договору транспортування № цього показник. За доводами Оператора ГРМ застосування коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1 або 1,2 залежить не тільки від розміру небалансу у відсотках ( до 5% включно (К-1) чи 5% і більше (К-1,2) , але й у якій точці виходу/входу з газотранспортної системи визначати обсяг відібраного природного газу за 100%.

Виходячи з викладеного, Оператор ГРМ доводить , що застосування коефіцієнту компенсації 1,2 буде правомірним тільки в тому випадку, якщо обсяг небалансу є більшим ніж 5% від загального об`єму природного газу у точці входу до газорозподільної системи , після якої в Оператора ГРМ виникають ВТВ та нормативні втрати природного газу та використання останнього для власних потреб газорозподільного підприємства.

Такі доводи Оператор ГРМ висновує ґрунтуючись на усталеній судовій практиці, в тому числі, застосованій Верховним Судом у постанові від 17.07.2019 під час касаційного перегляду Рішенні суду у справі № 906/408/18.

Оператор ГРМ у формі таблиці ілюструє власні доводи про необґрунтованість застосованого Оператором ГРМ коефіцієнту компенсації 1,2, який є складовою вартості послуги балансування, які у рішенні місцевого суду викладаються судом в наступний спосіб:

-13 983,135 тис. м. куб (загальний обсяг природного газу, що надійшов у ГРМ у липні 2018), 5% обсягу складає - 699,157 тис. м. куб, обсяг небалансу Оператора ГРМ - 690,444 тис.м.куб, обґрунтований до застосування коефіцієнт компенсації - 1 ( надалі - прийнятні до розуміння скорочення) ;

- 13 599,499 тис. м.куб ( серпень 2018), 5% - 679,975 тис. м.куб, обсяг небалансу - 666,375 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1;

- 17 891,919 тис.м.куб ( вересень 2018), 5% - 894,596 тис. м.куб, обсяг небалансу - 876,689 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1;

- 39 593,201тис.м.куб (жовтень 2018), 5% - 1 979,660 тис.м.куб, обсяг небалансу - 1 970,500 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1;

- 80 069,304 тис.м.куб (листопад 2018), 5% - 4003,465 тис. м.куб, обсяг небалансу - 2600,000тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1;

- 91 676,970 тис.м.куб ( грудень 2018), 5% - 4583,849 тис. м.куб, обсяг небалансу - 4141,377(до коригування) тис.м.куб/ 4113,992 тис.м.куб (після коригування), коефіцієнт компенсації - 1;

- 98 590,540 тис.м.куб ( січень 2019), 5% - 4929,527 тис. м.куб, обсяг небалансу - 9300,000 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1,2;

- 72 653,981 тис.м.куб ( лютий 2019), 5% - 3 6321,699 тис. м.куб, обсяг небалансу - 3 600,000 тис.м.куб, коефіцієнт компенсації - 1.

Дослідивши здійснені Оператором ГРМ розрахунки обсягу місячних небалансів в аспекті застосованого Оператором ГТС коефіцієнту компенсації у щомісячних розрахунках вартості послуг балансування, суд встановив, що Оператор ГРМ визнає обґрунтованим застосування Оператором ГТС коефіцієнту компенсації 1,2 лише за результатами газового місяця січня 2019 та необґрунтованим його застосування за інші місяці спірного періоду ( а. с. 134, т.1).

Спірним для сторін було питання визначення Оператором ГТС базової ціни газу (БЦГ) як складової вартості послуги балансування.

В ході вирішення спору Оператор ГТС наполягав на доводах про те, що за наявності загальнодоступної офіційної інформації щодо базової ціни газу на вебсайті Оператора ГТС, відсутності факту оскарження дій Оператора ГТС щодо розрахунку базової ціни газу, за відсутності судового рішення відносно врегулювання питання вартості послуг, за наявності відповідних розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур, актів наданих послуг балансування, як підстав для оплати таких послуг, - твердження Оператора ГРМ про необхідність документального підтвердження ціни закупівлі природного газу і витрат на транспортування і зберігання за відповідний місяць для вирішення питань щодо відповідності базової ціни газу вимогам п.2 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС та ст. 9.2 Договору транспортування № є безпідставними.

Водночас Оператор ГТС підтвердив факт закупівлі природного газу для забезпечення балансування у спірний період у таких постачальників як АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Еру Трейдінг" та ТОВ "Трафігура Юкрейн", про що подав договори про закупівлю природного газу та акти приймання-передачі природного газу ( а.с. 9 - 235 , т.3).

Визначення БЦГ (базової ціни газу) за кожен газовий місяць у спірному періоді Оператор ГТС підтвердив наступними доказами:

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на липень 2018" згідно з якою для надання послуг балансування у липні 2018 будуть використані обсяги природного газу з підземних сховищ газу, закупівля яких була здійснена у січні 2018 року, максимальна ціна закупівлі газу у січні 2018- 8 733,45грн без ПДВ, тарифи закачування, зберігання та відбору газу - 112,00грн без ПДВ; наказ № 517 від 10.08.18р. "Про затвердження базової ціни газу на липень 2018 року" у розмірі 10 614,54 грн з ПДВ ( а.с. 80, 82 т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на серпень 2018" згідно з якою для надання послуг балансування у серпні 2018 будуть використані обсяги природного газу з підземних сховищ газу, закупівля яких була здійснена у серпні 2018 року, максимальна ціна закупівлі газу у серпні 2018- 9 413,74 грн без ПДВ; наказ № 586 від 10.09.18р. "Про затвердження базової ціни газу на серпень 2018 року" у розмірі 11 972,54грн з ПДВ ( а.с. 165, 188 т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на вересень 2018" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у вересні 2018- 11 120,18грн без ПДВ; наказ № 660 від 09.10.18р. "Про затвердження базової ціни газу на вересень 2018 року" у розмірі 13 344,22грн з ПДВ ( а.с. 166, 189т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на жовтень 2018" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у жовтні 2018- 10 291,49 грн без ПДВ; наказ № 762 від 09.11.18р. "Про затвердження базової ціни газу на жовтень 2018 року" у розмірі 12 349,79грн з ПДВ ( а.с. 167, 190 т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на листопад 2018" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у листопаді 2018- 9611,19грн без ПДВ; наказ № 898 від 10.12.18р. "Про затвердження базової ціни газу на листопад 2018 року" у розмірі 11 533,432 грн з ПДВ ( а.с. 168, 191т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на грудень 2018" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у грудні 2018- 9 335,69 грн без ПДВ; наказ № 5 від 10.01.19р. "Про затвердження базової ціни газу на грудень 2018 року" у розмірі 11 202,83 грн з ПДВ ( а.с. 169, 192 т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на січень 2019" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у січні 2019- 10 516,91 грн без ПДВ; наказ № 87 від 08.02.19р. "Про затвердження базової ціни газу на січень 2019 року" у розмірі 10 516,91 грн з ПДВ ( а.с. 170, 193т.4);

- службова записка " Про надання інформації для визначення БЦГ на лютий 2019" згідно з якою максимальна ціна закупівлі газу у лютому 2019- 7 397,58 грн без ПДВ; наказ № 164 від 05.03.19р. "Про затвердження базової ціни газу на лютий 2019 року" у розмірі 8877,10 грн з ПДВ ( а.с. 171, 194 т.4).

Дослідивши службові записки Оператора ГТС щодо рекомендованої вартості закупівлі природного газу для визначення базової ціни газу, як складової вартості послуги балансування та накази про її затвердження, суд встановив, що за таку обрано максимальну ціну закупівлі природного газу у кожному місяці спірного періоду.

В свою чергу, Оператор ГРМ встановив, що визначена Оператором ГТС базова ціна газу (БЦГ) є вищою за середньозважену ціну закупівлі природного газу протягом кожного місяця спірного періоду, що вплинуло на вартість послуги балансування , як доводять наступні розрахунки :

- обсяг небалансу за липень 2018 склав 690,44343 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 7 328 745,46 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 7 061 856,40 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 266 889,06грн;

- обсяг небалансу за серпень 2018 склав 666,375 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 7 978 204,01 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 7 350 443,22грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 627760,79грн;

- обсяг небалансу за вересень 2018 склав 876,689 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 11 698 727,38 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 10 038 924,21 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 1 659 803,17грн;

- обсяг небалансу за жовтень 2018 склав 1 970,500 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 24 335 257, 25 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 24 165 235,42 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 170 021, 83 грн;

- обсяг небалансу за листопад 2018 склав 2 600,000тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 29 986 912,80 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 29 623 703,20 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 363 209,60грн;

- обсяг небалансу за грудень 2018 склав 4113,992 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 46 088 344,77 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 45 489 796,91грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 598 547,86грн;

- обсяг небалансу за січень 2019 склав 9 300,000 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 97 807 244,40 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 96 602 001,60 грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 1 205 242,80 грн;

- обсяг небалансу за лютий 2019 склав 3 600,000 тис.м.куб , вартість послуги балансування за визначеною БЦГ з ПДВ складає 31 957 545,60 грн, вартість послуги балансування за середньозваженою ціною з ПДВ складає 31 8321 812,80грн, різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості - 124 732,80 грн.

Загальна різниця в обґрунтованій та стягуваній вартості послуги балансування за спірний період складає 5 016 207,91 грн ( 257 180 981,67 грн-252 164 773,76 грн) ( а.с. 53-54, 180-181 , 205-209 т.4).

Оскільки під час вирішення спору у цій справі змінювалась судова практика, з врахуванням правової позиції Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.02.2022 у справі № 918/450/20 про те, що основою для формування інформації, що передається оператору газотранспортної системи для здійснення ним алокації є підписані щомісячні акти приймання-передачі газу відповідно до положень п.2 гл. 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС Оператор ГТС надав зведені акти приймання-передачі природного газу з газотранспортної системи до газорозподільної системи у спірний період , підписані Оператором ГРМ ( а.с. 131- 137,т.6).

Як зазначалося вище, рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.12.2022 у первісному позові Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" про стягнення 308 617 178,02грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 43 269 759,24грн пені, 3 977 696,43грн трьох процентів річних та 11 036 296,82грн інфляційних втрат - відмовлено. У зустрічному позові Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про здійснення тлумачення умови п.9.4 договору від 17.12.15р. № транспортування природного газу, в частині наявності або відсутності моменту з якого починається перебіг п`яти банківських днів та визнання відсутнім у Акціонерного товариства "Укртрансгаз" права визначати базову ціну газу більшою за вартість на ринку природного газу за період з липня 2018р. по лютий 2019р. - відмовлено.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вказане рішення оскаржується лише щодо відмови у задоволенні первісного позову.

Таким чином суд апеляційної інстанції переглядає оскаржене рішення лише в цій частині.

Отже, предметом спору є стягнення заборгованості, пені, 3% річних та інфляційних за договором транспортування природного газу № від 17.12.2015 за надані послуги балансування у розмірі 366 900 930,50грн.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

Пунктами 7, 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

В силу приписів частин 1, 2 статті 32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015. Кодекс також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно з абзацом 36 пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Матеріалами справи підтверджується, що Акціонерним товариством "Укртрансгаз" в односторонньому порядку складені акти про надання Акціонерному товариству "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" послуг балансування, а саме:

акт № 07/18--БАЛАНС від 31.07.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 690,444 тис. куб.м (коефіцієнт компенсації -1,2);

акт № 08-18--БАЛАНС від 31.08.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 666,375тис. куб.м (коефіцієнт компенсації -1,2);

акт № 09-18--БАЛАНС від 30.09.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 876,689 тис. куб.м (коефіцієнт компенсації -1,2);

акт від 14.11.2018 № 10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 1970,500 тис. куб.м (коефіцієнт компенсації -1,2);

акт № 11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 2600,000 тис. куб.м (коефіцієнт компенсації -1,2);

акт № 12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 4141,377 тис. куб.м (коефіцієнт компенсації -1,2);

коригуючий акт № 12-18--БАЛАНС/КОР від 26.02.2018 надання послуг балансування у грудні 2018 з обсягом негативного місячного балансу 4113,992 тис. куб.м (зменшено на 27385 тис. куб.м) (коефіцієнт компенсації -1,2);

акт № 01-19--БАЛАНС від 31.01.2019 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 9300,000 тис. куб.м (коефіцієнт компенсації -1,2);

акт № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 надання послуг балансування з обсягом негативного місячного балансу 3600,000 тис. куб.м (коефіцієнт компенсації -1,2).

Вказані акти були надіслані відповідачу разом із рахунками на оплату та звітами по точкам входу/виходу супровідними листами позивача: супровідним листом № TSOВИХ-18-2079 від 14.08.2018; супровідним листом № TSOВИХ-18-2371 від 13.09.2018; супровідним листом № TSOВИХ-18-2648 від 13.10.2018; супровідним листом № TSOВИХ-18-2895 від 14.11.2018; супровідним листом № TSOВИХ-18-3207 від 14.12.2018; супровідним листом № 2001ВИХ-19-79 від 14.01.2019; супровідним листом № 2001ВИХ-19-846 від 06.03.2019; супровідним листом № 2001ВИХ-19-582 від 14.02.2019; супровідним листом № 2001ВИХ-19-939.

Відповідно до пункту 9.4. договору (в редакції додаткової угоди №ДУ-1/ від 29.11.2017) оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідач отримав акти за період липня-грудня 2018 та січня-лютого 2019 .

Відповідно до пункту 9.1. Договору, сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника (відповідача) негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, Замовник (відповідач) зобов`язаний сплатити Оператору (позивачу) за послуги балансування.

Замовник (відповідач) зобов`язаний в т.ч. своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг, вчасно врегульовувати небаланси (п. 4.1 Договору).

Розділом IX Договору сторони (позивач та відповідач) погодили визначення вартості послуг балансування та порядок розрахунку за них.

Так п.п. 9.1, 9.2 договору визначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В (балансування) = БЦГ х К х QБГ, де:

БЦГ - базова ціна газу;

QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Згідно з п. 9.4 договору оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.

Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора (п. 9.5 договору).

Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу (п. 3 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС).

Згідно з п. 11.4 Договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом позивача на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого відповідачем відповідно до Кодексу ГТС та розділу IX цього Договору.

Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів (п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Передумовою надання послуг балансування є наявність у відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця.

Небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

Алокація - віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин).

На підставі вказаного позивачем, як Оператором ГТС, було здійснено процедуру алокації та встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу у період липня - грудня 2018р. та січня-лютого 2019р.

Таким чином, АТ "Укртрансгаз" з власного ресурсу було виділено відповідні обсяги природного газу для врегулювання негативного місячного небалансу шляхом надання відповідачу послуги балансування обсягів природного газу.

Такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли у відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та внаслідок несанкціонованих відборів з газорозподільної системи відповідача природного газу споживачами, у яких в спірні періоди не було жодного постачальника природного газу (відповідно до вимог п. 8 глави 3 Розділу XII Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин передбачено, що у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи (відповідача).

Наявними в матеріалах справи доказами, а саме актами послуг балансування обсягів природного газу та рахунками на оплату №07/18--БАЛАНС від 31.07.2018, №08/18--БАЛАНС від 31.08.2018, №09/18--БАЛАНС від 30.09.2018 , №10-18--БАЛАНС від 31.10.2018 , №11-18--БАЛАНС від 30.11.2018 , №12-18--БАЛАНС від 31.12.2018 , № 12-18--БАЛАНС від 26.02.2019, №01-19--БАЛАНС від 31.01.2019, № 02-19--БАЛАНС від 28.02.2019 та розрахунками вартості послуг балансування, алокаціями (звітами) ПАТ "Житомиргаз" за липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року, звітами по точкам входу/виходу за липень-грудень 2018 року та січень-лютий 2019 року, актами приймання- передачі природного газу у віртуальній торговій точці та іншими наданими позивачем разом з позовною заявою доказами, підтверджується надання відповідачу послуг балансування у липні-грудні 2018 року та січні-лютому 2019 року.

Отже, з моменту отримання відповідачем вказаних актів, рахунків на оплату та звітів по точках входу/виходу у відповідача відповідно до п. 9.4 Договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів.

Однак, відповідач у встановлений Договором строк не сплатив та продовжує не сплачувати позивачу заборгованість за послуги балансування чим продовжує порушувати його права та інтереси.

Оскільки між сторонами було укладено Договір на транспортування природного газу, це означає, що відповідач в свою чергу погодився на умови вказаного Договору та взяв на себе зобов`язання щодо його виконання.

Щодо застосування коефіцієнту компенсації - 1,2 при розрахунках за послуги балансування суд першої інстанції зазначив, що Регулятор вказує на те, що коригування Оператором ГТС коефіцієнта компенсації в сторону збільшення не відповідає чинному законодавству і може розглядатися як порушення Закону України "Про ринок природного газу", а також те, що виставляння до оплати односторонніх актів про надання послуг балансування на обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування є незаконними діями оператора ГТС.

Колегія суддів апеляційної інстанції з даного приводу зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 Глави 1 Розділу VІІІ Кодексу ГТС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.

Відповідно до пункту 1 Глави 3 Розділу І Кодексу газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

Оператор ГТС при визначенні алокації по точці входу або точці виходу ґрунтується на: даних номінацій /місячних номінацій/реномінацій, поданих замовником послуг по точці входу та по точці виходу; даних торгових операцій між оптовими продавцями та оптовими покупцями (постачальниками) у віртуальних торгових точках входу/виходу, які адмініструє оператор газотранспортної системи; даних суміжних операторів, суміжних газовидобувних підприємств, газовидобувних підприємств, прямого споживача; даних комерційних вузлів обліку, встановлених у фізичних точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та комерційних вузлів обліку, встановлених на об`єктах замовників послуг транспортування чи їх контрагентів (споживачів), з урахуванням вимог та особливостей, передбачених цим розділом (пункт 2 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Алокацією, згідно з положеннями пункту 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС, є віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Відповідно до роз`яснення НКРЕКП № 11143/15.2/7-18 від 27.11.2018, яке отримано в межах справи господарського суду Житомирської області №906/408/18 Оператор ГРМ є оператором суміжної системи, тому з врахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, тощо. Оператор ГРМ укладає договір на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності. У взаємовідносинах з Оператором ГТС Оператор ГРМ розглядається як оператор суміжної системи, який закуповує природний газ для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в газорозподільній системі на підставі договору купівлі-продажу.

Тобто у відповідача наявні обов`язки: закупити обсяги природного газу, необхідні для покриття його виробничо-технологічних втрат; надати позивачу номінації по Договору на транспортування газу по спірних періодах для перевезення власних обсягів природного газу газотранспортною системою позивача.

Однак, відповідач наведених обов`язків не виконав, а саме не закупляв природного газу на ринку природного газу для покриття його виробничо-технологічних втрат по спірних періодах, у зв`язку з чим не подавав таких обсягів до газотранспортної системи для їх перевезення позивачем, внаслідок чого у відповідача були відсутні підстави для відбору будь-яких обсягів природного газу з газотранспортної системи.

Однак, незважаючи на відсутність природного газу в газотранспортній системі, відповідач безпідставно та необгрунтовано здійснював відбір природного газу позивача з газотранспортної системи у спірні періоди для покриття його власних виробничо_технологічних втрат, що не заперечується і самим відповідачем.

Таким чином, відповідач як замовник послуг транспортування у спірні газові місяці через точку входу до газотранспортної системи не подав жодних обсягів природного газу, однак, при цьому, здійснив відбір природного газу з точки виходу з газотранспортної системи для покриття його виробничо-технологічних втрат, що склали обсяги його негативних місячних небалансів за відповідні періоди, для врегулювання яких були надані послуги балансування.

При цьому, у кожному спірному періоді розмір небалансів відповідача був 100% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, оскільки при такому відборі газу з газотранспортної системи відповідачем до неї не було подано жодного обсягу природного газу.

Виходячи з такого позивач при визначенні розміру коефіцієнту компенсації, що був застосований при розрахунку вартості послуг балансування, наданих відповідачу, виходив з умов п. 9.2 договору, згідно з яким передбачено, що при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1, а в інших випадках встановлено використання коефіцієнту 1,2.

Таким чином, оскільки обсяг природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи в спірні газові місяці в усіх випадках склав 100 % розміру його небалансу, то за таких обставин позивачем законно та обґрунтовано було застосовано коефіцієнт 1,2, як це і передбачено п. 9.2 договору.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що вартість послуги балансування за період липня-грудня 2018 та лютого 2019, окрім січня 2019, у загальному розмірі 308 617 178,02 грн є необґрунтованою не тільки через застосування Оператором ГТС коефіцієнту компенсації 1,2 замість 1, але й з підстав не доведення обґрунтованості розміру застосованої БЦГ (базової ціни газу) у кожному газовому місяці спірного періоду.

Судова колегія не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до статті 38 Закону України «Про ринок природного газу», оператор газорозподільної системи придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний та прозорий спосіб.

Згідно з положеннями глави 6 розділу ІІІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015, з урахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов`язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, з`єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, інших приладів та обладнання (тобто стан, за якого можливий витік газу, що не може бути зафіксований органолептичним методом) та витоками газу під час технічного огляду чи обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, устаткування, Оператор ГРМ укладає договір (договори) на закупівлю природного газу для покриття об`ємів (обсягів) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

Обсяг фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Оператором ГРМ відповідно до глави 1 розділу ХІІ цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу в ГРМ протягом місяця (календарного року) і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений по підключених до/через ГРМ об`єктів споживачів та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду, - є об`ємом (обсягом) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, понесених Оператором ГРМ протягом зазначеного періоду.

Оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Отже, Оператор ГРМ має право вільно обирати джерела закупівлі природного газу для забезпечення своєї господарської діяльності, в т.ч. для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат - здійснювати закупівлю природного газу за цінами, які найбільш вигідні та наявні на ринку природного газу та має можливість самостійно врегулювати негативні небаланси, проте, не виконуючи такі дії, Відповідач змушує Оператора ГТС надавати послуги балансування, які повинні бути оплачені Оператором ГРМ відповідно до порядку, передбаченого умовами договору та Кодексу ГТС.

За умовами п. п. 7.1., 9.3. договору вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Базова ціна газу визначається Оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та публікує її на своєму веб-сайті.

У п. 9.2. договору узгоджено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:

В балансування = БЦГ х К х Qбг, де:

БЦГ - базова ціна газу;

Qбг - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування;

К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Окрім того, розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п. 9.4. цього договору, визначається за даними оператора (п. 9.5. договору).

Базова ціна газу (БЦГ) - ціна, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю природного газу, транспортування та його зберігання. Оператор газотранспортної системи визначає БЦГ щомісяця в строк до 10-го числа місяця та розміщує відповідну інформацію на своєму веб-сайті (п. 1 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС).

Тобто, базова ціна газу, яка є основою для визначення вартості послуг балансування, формується позивачем, розміщується на офіційному веб-сайті, та є доступною для відповідача.

Отже, згідно з пунктами 1,2 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС, на АТ «Укртрансгаз» покладено обов`язок визначати базову ціну та надавати послуги балансування з урахуванням пункту 9.2. договору.

В той же час, ні умовами договору, ні положеннями Кодексу ГТС відповідач не позбавлений права на самостійне врегулювання небалансів, а саме закупівлі відповідних об`ємів газу в інших контрагентів, за іншими цінами, подання оператору газотранспортної системи доказів самостійного врегулювання небалансів.

При цьому, відповідачем самостійно не врегульовано негативні небаланси в повному обсязі у строк до 12-го числа місяця, тому оператором газотранспортної системи здійснено оформлення односторонніх актів на обсяг неврегульованого небалансу із відповідним розрахунком вартості.

Також, слід зазначити, що в односторонніх актах надання послуг балансування обсягів природного газу за період липня 2018 року - лютого 2019 року, які були отримані АТ «Житомиргаз»» від АТ «Укртрансгаз», інформація про базову ціну газу відповідає розміру базової ціни газу, розміщеному на офіційному сайті АТ «Укртрансгаз».

Отже, АТ «Житомиргаз» мав всі законні можливості придбати у будь-якого постачальника та за вартістю, яка є прийнятною для нього природний газ, необхідний для здійснення власної господарської діяльності та самостійного врегулювання небалансу, однак цього відповідачем здійснено не було.

За наведеного колегія суддів прийшла до висновку про формування базової ціни газу Оператором ГТС як складової вартості послуги балансування у спірний період, відповідно до п. 9.2 Договору № та положень Кодексу ГТС у прозорий, недискримінаційний спосіб та у відповідності до вимог законодавства.

Таким чином колегія суддів вважає, що заборгованість відповідача за послуги балансування обсягів природного газу у розмірі 308 617 178,02 грн підтверджена матеріалами справи, є обґрунтованою і відповідно підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

До подібних висновків про правомірність заявленого позову про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу та визначення вартості послуг балансування дійшов і Верховний Суд у постановах від 03.11.2023 у справі №918/686/21, від 11.01.2024 у справі №918/450/20.

Окрім того, позивачем нараховані та заявлені до стягнення з відповідача інфляційні втрати в сумі 11 036 296, 82 грн та 3% річних в сумі 3 977 696,43 грн за період липень 2018 - лютий 2019 року.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання.

Невиконання боржником грошового зобов`язання є триваючим правопорушенням, тому право на позов про стягнення коштів на підставі статті 625 Цивільного кодексу України виникає у кредитора з моменту порушення грошового зобов`язання до моменту його усунення і обмежується останніми трьома роками, які передували подачі такого позову.

Передбачене частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України нарахування 3% річних має компенсаційний, а не штрафний характер, оскільки є способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у отриманні компенсації від боржника.

Грошове зобов`язання - це зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. Грошове зобов`язання є цивільним правовідношенням, в якому праву вимоги кредитора кореспондує юридичний обов`язок боржника здійснити відповідний платіж, тобто вчинити дію, що полягає у передачі грошей.

Грошове зобов`язання - це зобов`язання, спрямоване на сплату певної грошової суми. Грошовими є зобов`язання, предметом якого є здійснення платежу.

Крім того, заявлено до стягнення пеню у розмірі 43 269 579,24 грн за період липень 2018 - лютий 2019 року.

За приписами ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України та ст. 230 Господарського кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, крім іншого, неустойкою.

У відповідності до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з частинами 1, 2 статті 551 ЦК України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Пунктом 13.5. договору сторони погодили, що у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Відповідно до вимог частини 1 статті 550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.

Статтею 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Апеляційним господарським судом здійснено перевірку розрахунку пені, 3% річних та інфляційних втрат за період прострочення з липня - грудня 2018р. та січня-лютого 2019р.за допомогою системи "LІGA 360" з якого вбачається, що останні є обґрунтованими, юридично і арифметично вірними.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про обґрунтованість заборгованості у сумі 308 617 178,02грн за послуги балансування обсягів природного газу, 43 269 759,24грн пені, 3 977 696,43грн 3% річних, 11 036 296,82грн інфляційних втрат.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд погоджується із доводами апелянта, наведеними в обґрунтування апеляційної скарги.

З огляду на встановлене судом апеляційної інстанції, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, колегія апеляційного господарського суду зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні первісного позову прийшов до висновків, які не відповідають встановленим обставинам справи, а тому апеляційна скарга Акціонерного товариства "Укртрансгаз" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Житомирської області від 23 грудня 2022 року у справі №906/1305/19 в оскарженій частині щодо первісного позову скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача, згідно вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 23 грудня 2022 року у справі № 906/1305/19 задоволити.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 23 грудня 2022 року у справі № 906/1305/19 в частині відмови у задоволенні первісного позову скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення.

« 1. Позов задоволити.

2. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (10002, м. Житомир, вул. Фещенка Чопівського, 35, код ЄДРПОУ 03344071) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м.Київ, вул. Кловський Узвіз, 9/1, ) 308 617 178,02грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 43 269 759,24грн пені, 3 977 696,43грн трьох процентів річних та 11 036 296,82грн інфляційних втрат та 672 350,00 грн витрат зі сплати судового збору за подачу позову.»

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (10002, м. Житомир, вул. Фещенка Чопівського, 35, код ЄДРПОУ 03344071) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м.Київ, вул. Кловський Узвіз, 9/1, ) 806 820,00 грн витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги. В решті рішення залишити без змін.

4. Господарському суду Житомирської області видати накази на виконання даної постанови.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

6. Справу №906/1305/19 повернути до Господарського суду Житомирської області .

Повний текст постанови складений "12" березня 2024 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Саврій В.А.