ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"12" березня 2024 р. м. Київ Справа № 911/3765/23

Господарський суд Київської області у складі судді Д.Г.Зайця, розглянувши матеріали справи

за позовом Державного підприємства «Гарантований покупець», м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРІ-ЕНЕРДЖІ ГЕНІЧЕСЬК», Київська обл., Броварський р-н., смт. Велика Димерка

про стягнення боргу

секретар судового засідання: Д.С. Бабяк

представники:

від позивача - О.А. Онищенко; Н.М. Прокопів

від відповідача - О.Ю. Білоус

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява Державного підприємства «Гарантований покупець» (далі позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРІ-ЕНЕРДЖІ ГЕНІЧЕСЬК» (далі відповідач) про стягнення боргу за Договором №15064/01 від 25.04.2018 року у розмірі 12641371,38 грн.

Ухвалою суду від 15.12.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №911/3765/23 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 23.01.2024 року.

До суду від відповідача надійшли заперечення б/н від 29.12.2023 року (вх. №1/24 від 01.01.2024) проти вирішення спору в господарському суді.

Також від відповідача надійшла заява б/н від 29.12.2023 року (вх. №2 від 01.01.2024) про продовження встановленого строку для подання відзиву.

До суду від позивача надійшли пояснення б/н від 04.01.2024 року (вх. №147/23 від 04.01.2024) щодо заперечень відповідача проти вирішення спору в господарському суді.

Також від відповідача надійшли додаткові пояснення б/н від 19.01.2024 року (вх. №663/24 від 19.01.2024).

Ухвалою суду від 23.01.2024 року відкладено підготовче засідання на 13.02.2024 року.

До суду від відповідача надішли додаткові пояснення б/н від 08.02.2024 року (вх. №1346/24 від 08.02.2024).

До суду від позивача надійшли заперечення б/н від 12.02.2024 року (вх. №1475/24 від 12.02.2024) на додаткові пояснення відповідача.

Ухвалою суду від 13.02.2024 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №911/3765/23 на тридцять днів та відклаено підготовче засідання на 12.03.2024 року.

До суду через систему «Електронний суд» 07.03.2024 від відповідача надійшли письмові пояснення щодо підсудності спору.

До суду через систему «Електронний суд» 11.03.2024 від позивача надійшло клопотання про приєднання доказів.

Представники позивача у судовому засіданні 12.03.2024 року заперечили проти залишення позову без розгляду на підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України з підстав, викладених у письмових поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні 12.03.2024 року підтримав подані заперечення проти вирішення спору в господарському суді та просив позов залишити без розгляду на підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

За результатами розгляду заперечень відповідача проти вирішення спору в господарському суді у порядку п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

25.04.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ФРІ-ЕНЕРДЖІ ГЕНІЧЕСЬК» (за договором - ВАД) та Державним підприємством «Енергоринок» (за договором - ДПЕ) укладено Договір №15064/01 (далі - Договір), згідно п. 1.1 якого, ВАД зобов`язується продавати, а ДПЕ зобов`язується купувати електроенергію, вироблену ВАД, та здійснювати її оплату відповідно до умов Договору .

30.06.2019 укладено Додаткову угоду №264/01 до Договору №15064/01 від 25.04.2018 про зміну сторони Договору з ДП «Енергоринок» на ДП «Гарантований покупець», умови якої відповідають Порядку №641 та Типовому договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 №324 «Про утворення державних підприємств «Гарантований покупець» та «Оператор ринку» утворено Державне підприємство «Гарантований покупець» на базі філії «Гарантований покупець» державного підприємства «Енергоринок» шляхом виділу майна, прав та обов`язків стосовно нього відповідно до розподільного балансу для виконання функцій гарантованого покупця електричної енергії.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22.05.2019 №455 затверджено статут ДП «Гарантований покупець» у відповідності до п. 5 якого, підприємство утворено з метою забезпечення купівлі всієї електричної енергії, виробленої на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії (у разі використання гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), за встановленим «зеленим» тарифом відповідно до законодавства, а також отримання прибутку від провадження господарської діяльності.

Гарантований покупець є учасником ринку електричної енергії (енергетичний ідентифікаційний код 62XHARANTPOKUP-S) та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності зі здійснення функції гарантованого покупця, виданої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 25.06.2019 №1217

В подальшому, між позивачем та відповідачем укладено ряд додаткових угод до Договору, а саме, від 11.02.2021 № 481/01/21, від 22.04.2020 № 1185/01/20, від 26.12.2019 № 1591/01 та від 20.06.2023 № 2185/07/23.

Так, Розділом 6 Договору, в редакції Додаткової угоди від 22.04.2020 №1185/01/20 визначено, що усі суперечки, претензії та розбіжності між Сторонами, що можуть виникати з умов Договору чи у зв`язку з ним (далі - спір), вирішуватимуться, у першу чергу, шляхом переговорів. Сторони можуть звернутися до Центру з вирішення спорів та переговорів Секретаріату Енергетичного співтовариства щодо сприяння в мировому вирішенні таких спорів у порядку, що встановлений Процедурним актом Секретаріату Енергетичного співтовариства 20016/3/ECS про заснування Центру з вирішення спорів та переговорів (далі - Процедурний акт). Якщо спір, що вирішується в порядку, встановленому Процедурним актом, не може бути вирішено протягом строку, передбаченого Процедурним актом Секретаріату Енергетичного співтовариства 2016/3/ECS, такий спір підлягає вирішенню відповідно до пункту 6.2 цієї глави (п. 6.1).

Якщо продавець за "зеленим" тарифом є виробником за "зеленим" тарифом, та у разі, якщо спори не можуть бути вирішені в порядку, передбаченому пунктом 6.1 цієї глави, вони підлягають вирішенню у спосіб, зазначений у пунктах 6.3 або 6.5 цієї глави (п. 6.2) .

Якщо продавець за "зеленим" тарифом є виробником за "зеленим" тарифом, він на свій вибір може передавати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка) за передбачених цим пунктом умов або до Господарського суду України. Спори можуть бути передані на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в м. Париж (Французська Республіка) при виконанні одночасно таких умов: 1) продавець за "зеленим" тарифом є виробником за «зеленим тарифом» та в розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями; 2) під час укладення цього Договору такий виробник за "зеленим" тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до пункту 2.2 глави 2 Порядку.

Усі спори та суперечки, що передаються на вирішення до арбітражу, розглядаються Міжнародним арбітражним судом Міжнародної торгової палати (ІСС) за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) трьома арбітрами, призначеними відповідно до зазначеного регламенту, у такому випадку: 1) місцем (або місцем проведення) арбітражу є Париж; 2) мовою, що має використовуватися під час арбітражного розгляду, є англійська; 3) правом, що застосовується до цього Договору, є матеріальне право України. Будь-яке рішення арбітражу, винесене за результатом розгляду спору відповідно до цього пункту, є остаточним та обов`язковим для виконання Сторонами. Будь-яка зі Сторін має право звернутися до будь-якого компетентного суду про визнання та виконання рішення арбітражу (п. 6.4).

В інших випадках, що не передбачені пунктами 6.1 - 6.4 цієї глави, усі Спори розглядаються у Господарському суді України в порядку, встановленому чинним законодавством України (п. 6.5).

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі. Угода вважається укладеною в письмовій формі, якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами, або міститься у проспекті цінних паперів (рішенні про емісію цінних паперів), що передбачає призначення адміністратора за випуском облігацій, або укладена шляхом обміну листами, електронними повідомленнями, якщо інформація, що міститься в них, є доступною для подальшого використання, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв`язку, що забезпечують фіксацію такої угоди, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує. Посилання в угоді на документ, що містить арбітражне застереження, є арбітражною угодою за умови, що угода укладена в письмовій формі і це посилання є таким, що робить згадане застереження частиною угоди.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно ч. 1 ст. 626, ч. 1 ст. 628 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Згідно ч. 6 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

Як встановлено у ч. 1 ст. 22 ГПК України, спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім: 1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на цінні папери, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті; 2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7 - 13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті; 3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 28.08.2018 у справі №906/493/16 викладено правовий висновок про те, що, у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог ГПК України клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті; господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди; суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору.

Згідно ч. 5 ст. 71 Закону України «Про ринок електричної енергії» (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо забезпечення конкурентних умов виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії» від 25.04.2019), типовий договір купівлі-продажу електричної енергії за "зеленим" тарифом та типовий договір купівлі-продажу електричної енергії між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, мають передбачати право виробника за "зеленим" тарифом та суб`єкта господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, під час укладення договору обрати порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу у місті Парижі (Французька Республіка), за умови що такий виробник за "зеленим" тарифом та суб`єкт господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні Господарського кодексу України. У разі обрання зазначеного порядку вирішення спорів виробник за "зеленим" тарифом під час укладення договору одночасно зобов`язуються сплачувати на користь гарантованого покупця внески для створення спеціального (цільового) фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат гарантованого покупця.

Пунктом 2.2 Постанови НКРЕКП «Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом та за аукціонною ціною» №641, якою затверджено Порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (далі - Порядок №641) визначено, що якщо кандидат у виробники за «зеленим» тарифом є підприємством з іноземними інвестиціями в розумінні Господарського кодексу України, він може зазначити в заяві про укладення договору купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом обраний порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька Республіка).

Пунктом 6.3 Договору передбачено якщо продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом, він на свій вибір може передавати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка) за передбачених цим пунктом умов або до Господарського суду України. Спори можуть бути передані на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка) при виконанні одночасно таких умов: 1) продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом та в розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями; 2) під час укладення цього Договору такий виробник за «зеленим» тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до пункту 2.2. глави 2 Порядку.

Таким чином, умовами укладеного між сторонами Договору передбачено право виробника за «зеленим» тарифом визначити порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, в Арбітражі.

Вказане право реалізовано Товариством з обмеженою відповідальність «ФРІ-ЕНЕРДЖІ ГЕНІЧЕСЬК» шляхом поданням Заяви про обрання порядку вирішення спорів від 12.03.2020.

Враховуючи зазначене, судом встановлено, що сторонами Договору було реалізовано порядок та укладено арбітражну угоду (арбітражне застереження), відповідно якого, всі спори, що можуть виникати з умов Договору чи у зв`язку з ним, підлягають передачі на вирішення до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка).

Обставин недійсності, втрати чинності чи неможливості виконання угоди сторін про передачу даного спору на вирішення третейського суду Господарським судом Київської області не встановлено.

У зв`язку з викладеним, суд звертає увагу, що принцип автономності арбітражної угоди (separabiliti) свідчить, по-перше, що дійсність основного договору в принципі не впливає на дійсність включеної до нього арбітражної угоди і, по-друге, основний договір і арбітражна угода можуть бути підпорядковані різним законам. Така автономність арбітражної угоди дає можливість сторонам спірних правовідносин мати гарантію, що спір буде розглянуто у будь-якому випадку саме арбітражем, оскільки, наявність арбітражного застереження унеможливлює звернення до державних судових установ.

Укладаючи арбітражне застереження, сторони зазвичай передбачають передачу до арбітражу будь-яких спорів, у тому числі спорів щодо дійсності самого контракту (якщо такі спори прямо не виключені зі сфери дії арбітражного застереження). У подальшому, якби сторона могла відмовитися від арбітражу і заперечувати компетенцію арбітрів, посилаючись на недійсність контракту, то недобросовісна сторона завжди використовувала би таку можливість для зриву арбітражу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.03.2020 у справі №920/241/19 та постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №824/198/19.

В свою чергу, Товариство з обмеженою відповідальністю «ФРІ-ЕНЕРДЖІ ГЕНІЧЕСЬК» звернулося до суду із запереченням в порядку п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України та просило залишити позов у справі №911/3765/23 без розгляду, з огляду на укладену сторонами арбітражну угоду у вигляді арбітражного застереження.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Наведений п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України передбачає саме імперативний обов`язок суду залишити позов без розгляду не просто по факту, що сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду, а саме, якщо будь-яка із сторін цієї угоди, зокрема і відповідач, попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору і не пізніше початку розгляду справи по суті.

Тобто, фактично законодавець дає сторонам можливість як за волевиявленням всіх сторін укласти арбітражу угоду, так і за їх спільним волевиявленням розглядати справу у відповідному господарському суді України, яке виражається в тому, що одна зі сторін угоди передає спір до такого суду і жодна зі сторін вказаної арбітражної угоди не заявляє заперечень проти цього до подання своєї першої заяви щодо суті спору і до початку розгляду справи по суті.

Так, відповідачем підтримано подану заяву та висловлено власні заперечення, як представника відповідача, проти вирішення спору в господарському суді, які висловлені не пізніше початку розгляду справи по суті та до подання першої заяви щодо суті спору.

У статті 5 Закону України 24 лютого 1994 року N4002-XII «Про міжнародний комерційний арбітраж» встановлено, що ніяке судове втручання не повинно мати місце, крім як у випадках, коли воно передбачене у цьому Законі. Тому, питання про неможливість виконання арбітражної угоди вирішується судом виключно у випадках, передбачених статтею 8 Закону України від 24 лютого 1994 року N 4002-XII «Про міжнародний комерційний арбітраж» та статтею ІІ Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йорк, 10 червня 1958 року).

Нью-Йоркська конвенція 1958 року передбачає, що кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв`язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов`язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).

У пункті 113 Керівництва Секретаріату ЮНСІТРАЛ по Нью-Йоркській конвенції 1958 року зазначається, що відносно арбітражної угоди судами визнавалося, що вона не може бути виконана, якщо арбітражна угода мала «патологічний характер», головним чином у наступних випадках: 1) якщо положення арбітражної угоди були складені нечітко і не містили достатньо вказівок, які б дозволили перейти до арбітражного розгляду, та 2) якщо в арбітражній угоді призначалася арбітражна установа, яка не існує. Але суди також можуть застосовувати підхід, спрямований на сприяння арбітражного розгляду, тобто тлумачити нечіткі чи непослідовні формулювання арбітражних угод таким чином, щоб підтримати ці угоди. Переважне право повинно віддаватися наміру сторін врегулювати спір в арбітражному порядку.

Таким чином, суд має тлумачити незначні помилки та неточності в назві арбітражних установ, що передбачені в арбітражній угоді, на користь міжнародного комерційного арбітражу. Але вирішення питання про виконуваність чи невиконуваність арбітражної угоди у зв`язку з наявністю помилок у найменуванні арбітражної установи є дискрецією суду, який ухвалює рішення з урахуванням усіх обставин справи.

Аналогічний правовий висновок відображений у Постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №906/493/16 від 28.08.2018.

Суд також враховує, що у сторін дійсно існує виключно правова можливість, а не обов`язок на звернення до арбітражного суду.

Для такого звернення, необхідна наявність волі обох сторін, тобто, наявність угоди про передачу даного (саме цього) спору на розгляд арбітражного суду.

При цьому, чинне законодавство України не позбавляє сторін права на вирішення спору саме господарським судом.

Згідно з положеннями частини 1 ст. 124 Конституції України, правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Суд, здійснюючи правосуддя, забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (підпункт 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі про призначення судом більш м`якого покарання від 02.11.2004 № 15-рп/2004).

Тому, в контексті статті 55 Конституції України, органи судової влади здійснюють функцію захисту майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів фізичних або юридичних осіб у сфері цивільних і господарських правовідносин.

Частиною 1 ст. 8 Закону України "Про судоустрій і статус судів" передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.

Крім того, п. 4.2.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 №18 роз`яснено, що господарському суду слід мати на увазі, що третейська угода про передання спору на розгляд третейського суду не є відмовою від права на звернення до суду, а є одним із способів реалізації права на захист своїх прав.

Враховуючи те, що Договір №15064/01 від 25.04.2018 року містить арбітражне застереження, а від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору, надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, суд дійшов висновку, що позов Державного підприємства «Гарантований покупець» до Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРІ-ЕНЕРДЖІ ГЕНІЧЕСЬК" про стягнення заборгованості у сумі 12641371,38 грн. підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Стосовно посилань позивача на те, що несплата відповідачем внесків до спеціального (цільового) фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат Гарантованого покупця (далі також Спеціальний фонд) та відсутність у Спеціальному фонді коштів в результаті чого він позбавлений можливості виконати арбітражне застереження, а тому, відсутні підстави для залишення позову без розгляду, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом вище, абзацом 7 ч. 5 ст. 71 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено право товариства під час укладення договору обрати порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами договору в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу у місті Парижі (Французька Республіка). Відповідачем в заяві від 12.03.2020 було обрано порядок вирішення спорів, що виникають між сторонами Договору та обрано порядок вирішення спорів в арбітражі.

При цьому, статтею 71 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що у разі обрання зазначеного порядку вирішення спорів виробник за «зеленим» тарифом або суб`єкт господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, під час укладення договору одночасно зобов`язуються сплачувати на користь гарантованого покупця внески для створення спеціального (цільового) фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат гарантованого покупця.

Згідно п. 11.2 Постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641 (в редакції Постанови НКРЕКП від 13.12.2019 № 2802), якою затверджено Порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, розмір внесків визначається Регулятором (НКРЕКП) як частина чистого доходу платника внесків від його діяльності з виробництва електричної енергії на генеруючій одиниці, щодо якої укладений відповідний договір купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом або договір купівлі-продажу електричної енергії між гарантованим покупцем та суб`єктом господарювання, який за результатами аукціону набув право на підтримку, та не може перевищувати 1% чистого доходу платника внеску від його діяльності на відповідному об`єкті за попередній звітний період та визначається за форомулою.

Пунктом 11.3. Порядку №641 визначено, що Гарантований покупець протягом двох робочих днів після затвердження Регулятором (НКРЕКП) розміру вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, наданої гарантованим покупцем у розрахункових місяцях кварталу, надає Регулятору (НКРЕКП) розрахунок розміру внесків.

Відповідно до п. 11.6. Порядку №641, протягом п`яти робочих днів після затвердження Регулятором розміру внесків продавці здійснюють повну оплату внесків гарантованому покупцю.

Постановою НКРЕКП №2494 від 13.12.2020 затверджено розмір внеску за І ІІІ квартали 2020 року у розмірі 0,11 відсотків чистого доходу платника внесків від діяльності з виробництва електричної енергії на генеруючій одиниці, щодо якої укладений відповідний договір купівлі-продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом.

На виконання вказаної постанови НКРЕКП від 13.12.2020, відповідачем здійснено сплату внесків для створення Спеціального фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат за І ІІІ квартали 2020 року у загальному розмірі 106562,47 грн. (без ПДВ), що підтверджується платіжним дорученням №190 від 29.04.2021 та за IV квартал 2020 року в розмірі 125739,44 грн (без ПДВ), що підтверджується платіжним дорученням № 412 від 28.12.2023.

Як зазначено відповідачем, після 13.12.2020, НКРЕКП не було затверджено розміри внесків для створення Спеціального фонду за 2021-2023 роки, що стало причиною несплати відповідачем відповідних внесків та не спричинило виникнення у відповідача відповідного обов`язку. До матеріалів справи також додано відповідь НКРЕКП №865/23.3.1/7-24 від 23.01.2024 на адвокатський запит відповідача від 17.01.2024, згідно якої повідомлено, що станом на 23.01.2024 Регулятором не затверджено розмір внеску для створення спеціального (цільового) фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат гарантованого покупця за 2021 та 2022 роки.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Судом встановлено, що ні укладеним між сторонами Договором, ні нормами чинного закондавства не передбачено такої підстави для припинення арбітражної угоди, як порушення зобов`язання зі сплати внесків до Спеціального фонду. При цьому, невиконуваність арбітражної угоди може пов`язуватись з наявністю коштів для покриття арбітражних витрат. Водночас, до матеріалів справи не додано належних доказів на підтвердження факту відсутності у Спеціальному фонді коштів, достаніх на оплату арбітражних витрат.

Судом також враховано, що сплату внесків для створення Спеціального фонду, призначеного для покриття арбітражних витрат гарантованого покупця за IV квартал 2020 року в розмірі 125739,44 грн. здійснено відповідачем хоч із запізненням (28.12.2023), однак, до подачі першої заяви щодо суті спору.

Стосовно посилань позивача, що умова про передання спорів на розгляд Арбітражу стосується виключно тих спорів, які ініціюються виробником електроенергії, суд зазначає наступне.

Яз заначено судом вище, частиною ч. 5 ст. 71 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що у випадку вибору арбітражного порядку вирішення спорів, спори, що виникають між сторонами договору у зв`язку з договором купівлі-продажу чи на його підставі, підлягають вирішенню в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу у місті Парижі (Французька Республіка)

У Розділі 6 Договору передбачено два порядки вирішення спорів: 1) в позасудовому порядку, шляхом переговорів (п. 6.1. Договору); 2) в судовому порядку, у спосіб, визначений в п. 6.3 (розгляд в Арбітражі) або 6.5. Договору (розгляд в Господарському суді України).

Умовами застосування арбітражного порядку вирішення спорів є статус виробника електроенергії, як підприємства з іноземними інвестиціями та подання заяви про обрання порядку вирішення спорів в Арбітражі (п.п. 1,2 п. 6.3. Договору). Інших вимог Договором та чинним законодавством не передбачено.

Пунктом 6.3 Договору передбачено, якщо продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом, він на свій вибір може передавати всі спори на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка) за передбачених цим пунктом умов або до Господарського суду України. Спори можуть бути передані на розгляд до арбітражу за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в місті Париж (Французька республіка) при виконанні одночасно таких умов: 1) продавець за «зеленим» тарифом є виробником за «зеленим» тарифом та в розумінні Господарського кодексу України є підприємством з іноземними інвестиціями; 2) під час укладення цього Договору такий виробник за «зеленим» тарифом зазначив про обрання порядку вирішення спорів в арбітражі у заяві, що надається ним відповідно до пункту 2.2. глави 2 Порядку.

Судом встановлено, що п. 6.3 не містить виключень чи уточнень, що такий спосіб вирішення спорів стосується тільки спорів, які ініціює продавець.

Відтак, враховуючи подання відповідачем заяви від 12.03.2020, останнім було реалізоване право на обрання порядку вирішення всіх спорів, що виникають між сторонами Договору у зв`язку з Договором чи на його підставі саме в Арбітражі.

При цьому, судом враховано лист позивача №21/3152 від 02.11.2020 у відповідь на лист відповідача від 23.03.2020 про зміну порядку вирішення спорів, в якому позивач зазначає, що законодавством не передбачена можливість зміни вже обраного порядку вирішення спорів, а тому, позивач повертає відповідачу нову заяву про обрання порядку вирішення спорів від 23.03.2020 без розгляду. Водночас, суд не приймає до уваги обґрунтування заяви відповідача від 23.03.2020 та відповідні заперечення позивача з цього приводу, оскільки, у даному листі відповідач посилався на стару редакцію Договору (п. 6.5), що виключає можливість її застосування.

Всі інші доводи та заперечення позивача уважно розглянуто судом, однак, на думку суду, вони не спростовують вищевикладених висновків суду.

Враховуючи те, що умовами Договору передбачено арбітражне застереження, а від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору, надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, суд дійшов висновку, що позов Державного підприємства «Гарантований покупець» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРІ-ЕНЕРДЖІ ГЕНІЧЕСЬК» про стягнення 12641371,38 грн. підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 226, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Позов Державного підприємства «Гарантований покупець» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФРІ-ЕНЕРДЖІ ГЕНІЧЕСЬК» про стягнення 12641371,38 грн. залишити без розгляду.

Ухвала набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом 10 днів з моменту її підписання, шляхом подання апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 18.03.2024 року.

Суддя Д.Г. Заєць