ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

м. Хмельницький

"06" березня 2024 р. Справа № 924/48/24

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Кочергіної В.О., при секретарі судового засідання Крупській В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Керівника Летичівської окружної прокуратури смт Летичів в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Деражнянської міської ради м. Деражня Хмельницького району Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м. Хмельницький

про:

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 05.02.2021 до Договору №20700086 від 15.01.2021;

- стягнення 125683,32грн

За участю:

від прокуратури: Лежнін І.О. згідно посвідчення №072474 від 01.03.2023

від позивача: не з`явився

від відповідача: Ільчишин О.Г. згідно довіреності №146 від 19.12.2023

З оголошенням перерви в судовому засіданні 21.02.2024.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі ухвалено у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

06.03.2024 в судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини рішення відповідно до ст. 240 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

08.01.2024 на адресу Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Летичівської окружної прокуратури смт Летичів в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Деражнянської міської ради м. Деражня Хмельницького району Хмельницької області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м. Хмельницький про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 05.02.2021 до Договору №20700086 від 15.01.2021, укладеного між ТОВ "Хмельницькенергозбут" та Деражнянською міською радою; та про стягнення 125683,32грн коштів, перерахованих за товар, який не отримано відповідно до умов Договору №20700086 від 15.01.2021.

В обгрунтування позовних вимог керівник прокуратури вказує на те, що Додаткова угода №2 від 05.02.2021, якою внесено зміни до істотних умов основного договору №20700086 від 15.01.2021, укладена з порушенням законодавства про публічні закупівлі, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про ринок електричної енергії", Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (ПРРЕЕ), якими сторони керувались при укладанні Договору, а тому підлягає визнанню недійсною.

Звертає увагу суду на те, що оспорюваною угодою збільшено тариф на розподіл електричної енергії, у зв`язку із набранням чинності постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381, на підставі п. 8 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Оскільки зазначена постанова була відома відповідачу на момент укладення договору №20700086 від 15.01.2021, прокурор вважає, що відповідачем при формуванні тендерної пропозиції про постачання електричної енергії було враховано найбільш вигідні постанови НКРЕКП для того, щоб запропонувати найнижчу цінову пропозицію. З огляду на зазначене стверджує, що відповідачем документально не підтверджено та не обгрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення договору до моменту внесення змін оспорюваною угодою. При цьому стверджує, що отримана відповідачем за наслідками безпідставного збільшення ціни товару оплата у сумі 125683,32грн за товар, який не був поставлений, підлягає стягненню на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Як на правову підставу позову прокурор посилається на положення ст. ст. 15, 16, 202, 203, 215, 530, 629, 631, 655, 670, 712 ЦК України, ст. ст. 179, 180, 208 ГК України, ст. ст. 2, 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2024, позовну заяву передано для розгляду судді Кочергіній В.О.

Ухвалою суду від 09.01.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/48/24 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 11год. 00хв. 31.01.2024.

23.01.2024 на адресу суду через систему "Електронний суд" від відповідача надійшов відзив на позов (вх№05-22/533/24) із запереченнями. У відзиві відповідач вказує про те, що Деражнянською міською радою на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднено відомості про проведення відкритих торгів із закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-02-006927-b). Відповідачем за допомогою електронної системи було подано тендерну пропозицію відповідно до вимог тендерної документації про проведення відкритих торгів за UA-2020-12-02-006927-b про закупівлі товару за кодом ДК 021:2015-09310000-5 - Електрична енергія. Інформація розміщена на веб-сайті "Інтернет". Згідно протоколу уповноваженої особи про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю від 28.12.2020 ТОВ "Хмельницькенергозбут" визнано переможцем торгів на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" (Електрична енергія) та прийнято рішення укласти договір.

Відповідач зауважує, що договір про закупівлю має укладатися на умовах, зокрема тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, яка має відповідати вимогам тендерної документації, у тому числі умовам, передбаченим проектом договору про закупівлю. 05.02.2021 між Деражнянською міською радою (Споживач) та ТОВ "Хмельницькенергозбут" укладено Договір про постачання (закупівлю) електричної енергії №20700086, з урахуванням Закону України "Про публічні закупівлі", додатком №1 до якого ("Комерційна пропозиція Постачальника") визначено: ціну на передачу електричної енергії, яка становить 0,29393грн без ПДВ. У відповідності до п. 5.3 Договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 та становить 0,29393грн без ПДВ.

Відповідач зазначає, що у відповідності до п.5.4 Договору тариф на розподіл електричної енергії що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 1351 від 11.07.2020 та становить 0,89057грн. без ПДВ. Означена умова передбачена Додатком 2 Проекту договору за тендерною документацією Позивача. Інформація розміщена на веб-сайті "Інтернет". За взаємною згодою, сторони, 05.02.2021 уклали додаткову угоду №2 до договору, виклавши додаток №1 до договору в новій редакції, якою передбачили: базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії становить 1,12143грн без ПДВ; у відповідності до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393грн без ПДВ; у відповідності до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, затверджено постановою НКРЕКП № 2381 від 09.12.2020, та становить 1,2143грн без ПДВ.

У відзиві на позов, відповідач вважає, що договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним. Додаткова угода № 2 до Договору укладена не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору.

Щодо вимоги про стягнення 125683,32грн сплачених грошових коштів як безпідставно отриманих відзначив, що в силу приписів статті 173 ГПК України вимога про стягнення 125683,32грн є похідною від вимоги про визнання недійсною додаткової угоди. Таким чином, оскільки відповідач вважає, що відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною, тому вимога про стягнення 125683,32грн задоволенню не підлягає.

Також відповідач наголошує, що відсутні обставини, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання позивачем який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів; факт не звернення позивача з позовом протягом розумного терміну без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.

29.01.2024 від керівника Летичівської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх.№05-22/693/24) з зазначенням про те, що згідно з частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури, крім випадків встановлених цією ж статтею. Для участі у торгах, ТОВ "Хмельницькенергозбут" подав гарантійний лист від 17.12.2020 №Т-21-1220-318/6 згідно якого ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена нами у нашій тендерній пропозиції як загальна сума, за яку ми погоджуємося виконати умови закупівлі згідно з вимогами замовника, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, всіх інших витрат та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником. Аналогічні зобов`язання та гарантії учасник підтвердив у листі-згоді з проектом договору №Т-21-1220-318/5 від 17.12.2020. За результатами процедури відкритих торгів, ТОВ "Хмельницькенергозбут" визнано переможцем закупівлі із найнижчою ціновою пропозицією.

Беручи участь у торгах, відповідач відповідно, оцінював та приймав пов`язані із цим ризики, планував свої дії та здійснював комерційний розрахунок своєї цінової пропозиції з урахуванням особливостей даної публічних закупівлі. Підписуючи 15.01.2021 з Деражнянською міською радою Договір про постачання електричної енергії №20700086 зі строком дії до 31.12.2021, відповідач мав врахувати його умови (в тому числі самостійно визначені щодо врахування тарифів на розподіл та на передачу за "старими" постановами НКРЕКП) та об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання, ризики та можливі негативні наслідки для себе. Таким чином, відповідач прийняв на себе зобов`язання за Договором поставляти Споживачу товар, базова ціна якого (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл складає 2,54166 грн/1 кВт*год (без ПДВ). Проте 05.02.2021, із посиланням на п.1 та п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони уклали Додаткову угоду №2 до Договору про збільшення ціни товару та застосували її дію з 01.01.2021. Цією ж Додатковою угодою зменшено обсяги поставки товару на 71752,87 кВт, оскільки загальна сума Договору не змінюється.

Прокурор вказує про те, що Постанова НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та постанова НКРЕКП №2381 були прийняті 09.12.2020, набрали законності сили 01.01.2021, але при укладанні договору сторонами враховано лише постанову НКРЕКП №2353 (якою збільшено тариф на передачу електричної енергії).

Законодавством чітко визначається порядок внесення змін до тендерної пропозиції та тендерної документації на стадії проведення торгів. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право з власної ініціативи або за результатами звернень учасників внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується. Проте, замовником відповідних змін внесено не було.

Також прокурор навів обґрунтування підстав для представництва інтересів держави в суді, посилаючись на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

30.01.2024 від позивача надійшла заява (вх.№05-22/585/24) про підтримання позовних вимог та просить суд здійснювати розгляд справи без участі його представника.

Ухвалою суду від 31.01.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11:00год. 21.02.2024.

В судовому засіданні 21.02.2024 судом оголошено перерву на 11:30год. 06.03.2024, про що постановлено ухвалу із занесенням до протоколу судового засідання.

Прокурор в судовому засіданні 06.03.2024 позовні вимоги підтримав, наполягав на їх задоволенні.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.03.2024 проти позову заперечував, просив суд відмовити прокуратурі у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судове засідання 06.03.2024 не з`явився, про поважність причин неявки суд не повідомив.

Позивач був належним чином повідомлений про розгляд справи, ухвалу суду від 22.02.2024 було надіслано в його електронний кабінет, що підтверджується довідкою, яка знаходиться в матеріалах справи.

Дослідивши наявні в справі матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги суд встановив наступне.

Деражнянською міською радою оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-12-02-006927-b із закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 861743кВт*год зі строком поставки до 31.12.2022, очікувана вартість предмета закупівлі - 3016100,00грн, кінцевий строк подачі тендерних пропозицій - 18.12.2020 17:00, дата проведення електронного аукціону та дата розкриття тендерних пропозицій - 21.12.2020.

Відповідно до наявного в матеріалах справи Протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Деражнянської міської ради №74 від 28.12.2020, прийнято рішення:

1. Визначити переможцем торгів на закупівлю Електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) - ТОВ "Хмельницькенергозбут", оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідна, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та в замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику відповідно до ст. 17 Закону.

2. Прийняти рішення про намір укласти договір з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на закупівлю Електричної енергії.

3. Оприлюднити протокол розгляду тендерної пропозиції та рішення про намір укласти договір з товариством на веб-порталі Уповноваженого органу через електронну систему закупівель, протягом 1-го дня після прийняття такого рішення.

За результатами процедури закупівлі UA-2020-12-02-006927-b опубліковано звіт від 18.01.2021, згідно з яким у закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 861743кВт*год взяли участь 2 учасники: ТОВ "Хмельницькенергозбут" (ціна пропозиції 2628316,15грн з ПДВ до початку аукціону та 2628316,15грн з ПДВ після закінчення аукціону), ТОВ "Ернерінг" (ціна пропозиції 2654168,44грн до початку аукціону та 2654168,44грн після закінчення аукціону). Договір про закупівлю укладено з ТОВ "Хмельницькенергозбут" 15.01.2021 (ідентифікатор договору 20700086), сума договору становить 2628316,15грн, дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 28.12.2020.

У листі-згоді від 17.12.2020 №Т-21-1220-318/5 з проектом Договору, ТОВ "Хмельницькенергозбут" погоджується з його істотними умовами та підтверджує укладання Договору в редакції, запропонованій замовником в Додатку 2 до тендерної документації, також гарантує виконання його на умовах, викладених в зазначеному проекті Договору, якщо пропозицію товариства буде визнано найбільш економічно вигідною.

При цьому відповідно до гарантійного листа ТОВ "Хмельницькенергозбут" від 17.12.2020 №Т-21-1220-318/6 останнє як учасник закупівлі підтвердило, що ціна яка пропонується є актуальною та об`єктивною відповідно до ринкових цін згідно до норм чинного законодавства. Ціна на електричну енергію встановлена учасником у відповідності до ч. 2 ст. 56 Закону України "Про публічні закупівлі". У листі від 17.12.2020 щодо ціни підтвердило, що ціною тендерної пропозиції вважається сума, зазначена у тендерній пропозиції як загальна сума, за яку товариство погоджується виконати умови закупівлі згідно з вимогами замовника, в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, всіх інших витрат та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.

15.01.2021 між Деражнянською міською радою (Споживач) та ТОВ "Хмельницькенергозбут" (Постачальник) було укладено Договір №20700086 про постачання електричної енергії споживачу.

Відповідно до п. 1.1 укладеного Договору, Договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.2 Договору, його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (ПРРЕЕ).

У п. 1.4 Договору сторони, керуючись п. 3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції Постачальника. Цей Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції Постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2020-12-02-006927-b).

За цим Договором Постачальник продає Споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар Електрична енергія "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 Договору).

Відповідно до п. 2.2 Договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Ціна цього Договору становить 2628316,15грн, в т.ч. ПДВ 438052,69грн (п. 5.1 Договору).

Згідно з п. 5.2 Договору ціна за одиницю Товару визначається у додатку №1 до Договору "Комерційна пропозиція Постачальника".

Ціна за одиницю Товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору (п. 5.3 Договору).

Пунктом 5.4 Договору передбачено, що ціна за одиницю Товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору. Вказані послуги оплачуються Споживачем через Постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через Постачальника. При цьому, Постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовилось, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (п. 5.6 Договору).

Також на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони у п. 5.8 Договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пп. 5.8.1 Договору).

Як зазначено у пп. 5.8.2 Договору, додаткова угода про внесення змін до Договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну Базової ціни Товару (стовпчик 7 таблиці Додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна Товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці Додатку №1. Ціна Товару без ПДВ та без Тарифів (стовп. 4 таблиці Додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами Акту приймання-передачі товару за останній розрахунковий період або згідно даних вказаних в Додатку №1 до Договору, якщо Акт приймання-передачі товару за Договором не підписувався.

Згідно з пп. 5.8.3 договору додаткова угода про внесення змін до Договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку № 1 до Договору.

У п. 5.9 Договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.6-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами Акту приймання-передачі електричної енергії згідно з п. 5.14 Договору.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць, протягом якого Споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих Заявок (п. 5.12 Договору).

Згідно з п. 5.13 Договору по закінченні розрахункового періоду Постачальник зобов`язаний надати для підписання Споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю Товару згідно умов цього Договору та іншу інформацію згідно з вимогами Договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання Споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого Постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного Сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю Товару в рахунку, виставленому за цим пунктом, та в Акті приймання-передачі Товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається згідно ціни, визначеної в договорі або додатковій угоді (п. 5.14 Договору).

Відповідно до п. 5.15 Договору датою виконання зобов`язань Споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування Споживачем на банківський рахунок Постачальника грошових коштів.

Договір набирає чинності з 01.01.2021, скріплення печатками Сторін (за наявності) і діє до 01.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 Договору).

Як визначено у п. 13.6 договору, істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійсним цього договору в цілому (п. 13.7 Договору).

Договір підписаний представниками сторін та скріплений відтиском печаток сторін.

Невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 - Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії Споживачу; Додаток №3 - Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії.

У додатку №1 до договору - "Комерційна пропозиція Постачальника" сторони погодили: кількість електричної енергії - 861743кВт/год; ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 1,35716грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393грн; тариф на розподіл, без ПДВ 0,89057грн; базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 2,54166грн (загальна вартість Договору 2628316,15грн з ПДВ).

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393грн без ПДВ; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №1351 від 11.07.2020, та становить 0,89057грн без ПДВ; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго".

Також до договору складено додаток №2 - заявку на постачання електричної енергії Споживачу (за відповідними об`єктами електроспоживання).

Додатковою угодою №1 від 15.01.2021 до договору, сторонами викладено п. 13.1 договору в новій редакції, згідно з яким, договір набирає чинності з 01.01.2021, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків.

ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до міського голови Деражнянської міської ради із листом (від 22.01.2021 №030505/2339), в якому з огляду на набуття чинності з 01.01.2021 постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік", тариф на послуги з розподілу електричної енергії зріс з 0,89057грн/кВт*год без ПДВ до рівня 1,12143грн/кВт*год без ПДВ. Так як тариф на послуги з розподілу електричної енергії входить до кінцевої вартості електричної енергії надав додаткову угоду до договору від 15.01.2021 №20700086.

Тариф згідно договору від 15.01.2021 №20700086 становив 3,05грн/кВт*год з ПДВ, після набуття чинності постанови НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго на 2021 рік", тариф становитиме 3,327024грн/кВт*год з ПДВ.

05.02.2021 сторони, керуючись ст.ст. 651, 653, 654 Цивільного кодексу України, п. 1та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", уклали додаткову угоду №2, згідно якої:

У зв`язку з набуттям із 01.01.2021 чинності постанови НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії із 0,89057грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143грн/кВт*год без ПДВ, сторони, за взаємною згодою вирішили Додаток №1 до Договору від 15.01.2021 викласти в новій редакції. Даний Додаток є невід`ємною частиною додаткової угоди та договору (п. 1 додаткової угоди).

Ця додаткова угода набирає чинності (вважається укладеною) з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною вищевказаного договору та згідно ст. 631 ЦК України розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021 (п. 3 Додаткової угоди).

Додатком №1 до Додаткової угоди №2 є Додаток №1 до Договору від 15.01.2021 "Комерційна пропозиція постачальника" в новій редакції: кількість електричної енергії - 789990,13кВт/год; ціна товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 1,35716грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393грн; тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143грн; базова ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 2,77252грн (з 01.01.2021) (загальна вартість Договору 2628316,15грн з ПДВ).

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393грн без ПДВ; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143грн без ПДВ; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго"; загальна вартість договору - 2628316,15грн з ПДВ.

В подальшому між сторонами було погоджено та підписано Додаткову угоду №3 від 05.02.2021 до Договору про таке: "У зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) у ІІ декаді січня 2021 на 34,54% в порівнянні з І декадою січня 2021 склала 1546,47грн/Мвт*год без ПДВ, інформація підтверджена довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 27.01.2021 №22-05/60, сторони за взаємною згодою вирішили Додаток №1 до Договору №20700086 від 15.01.2021 викласти в новій редакції".

Додатком №1 до Додаткової угоди №3 є "Комерційна пропозиція постачальника", в якій сторони погодили: кількість електричної енергії - 730087,819кВт/год; ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 1,58464грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393грн; тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143грн; базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 3,00грн (з 01.01.2021) (загальна вартість Договору 2628316,15грн з ПДВ).

Відповідно до Додаткової угоди №4 від 05.03.2021 до Договору, сторони погодили, що "У зв`язку із збільшенням середньозваженої ціни на ринку "на добу наперед" (РДН) в лютому 2021 року - 1635,42грн/Мвт*год в порівняні з січнем 2021 року - 1462,52грн/Мвт*год, що підтверджені довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 02.03.2021 №22-05/152, сторони за взаємною згодою вирішили Додаток №1 до Договору №20700086 від 15.01.2021 викласти в новій редакції".

Додатком №1 до Додаткової угоди №4 є "Комерційна пропозиція постачальника", в якій сторони погодили: кількість електричної енергії - 691662,14кВт/год; ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 1,75134грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393грн; тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143грн; базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 3,1667грн (з 01.02.2021) (загальна вартість Договору 2628316,15грн з ПДВ).

Відповідно до Додаткової угоди №5 від 05.03.2021 до Договору сторони домовились:

1. Зменшити обсяги закупівлі та відповідно ціну Договору на суму 916285,00грн з ПДВ

2. Пункт 5.1 Договору викласти в наступній редакції: "Ціна Договору становить 1712031,15грн, в т.ч. ПДВ 285338,53грн.

3. Сторони домовились внести зміни в Додаток №1 "Комерційна пропозиція Постачальника" до Договору та викласти в редакції, що додається.

Додатком №1 до Додаткової угоди №5 є "Комерційна пропозиція постачальника", в якій сторони погодили: кількість електричної енергії - 450534,51кВт/год; ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 1,75134грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393грн; тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143грн; базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 3,1667грн (з 01.03.2021) (загальна вартість Договору 1712031,15грн з ПДВ).

Відповідно до Додаткової угоди №6 від 14.06.2021 до Договору сторони домовились:

1. Зменшити обсяги закупівлі та відповідно ціну Договору на суму 19597,40грн з ПДВ

2. Пункт 5.1 Договору викласти в наступній редакції: "Ціна Договору становить 1692433,75грн, в т.ч. ПДВ 282072,29грн".

Додаткові угоди №№2, 3, 4, 5, 6 набирають чинності (вважаються укладеними) з моменту їх підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною вищевказаного договору та згідно ст. 631 ЦК України розповсюджують свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021.

У матеріли справи надано виставлені відповідачем для позивача рахунки-фактури: №20400086 від 05.02.2021 (за січень 2021) за тарифом 3,000000грн без ПДВ, обсяг 98589кВт*год на суму 354920,40грн з ПДВ; №20700086 від 05.03.2021 (за лютий 2021) за тарифом 3,166700, обсяг 316653кВт*год на суму 1203294,07грн з ПДВ; №20700086 від 07.04.2021 (за березень 2021) за тарифом 2,878060грн без ПДВ, обсяг 27158кВт*год на суму 93794,82грн з ПДВ; №20700086 від 12.05.2021 (за квітень 2021) за тарифом 2,986970грн без ПДВ, обсяг 11278кВт*год на суму 40424,46грн.

Позивачем сплачено відповідачу 1692433,75грн, згідно платіжних доручень, які знаходяться в матеріалах справи, а саме, №9 від 08.02.2021 на суму 354920,40грн (призначення платежу: за електроенергію за січень 2021, рахунку фактури від 05.02.2021, Договір №20700086 від 15.01.2021, зв. UA-2020-12-02-006927-b); №40 від 10.03.2021 на суму 1203294,07грн (призначення платежу: за електроенергію за лютий 2021, рахунку фактури від 05.03.2021, Договір №20700086 від 15.01.2021, зв. UA-2020-12-02-006927-b); №95 від 09.04.2021 на суму 93794,82грн (призначення платежу: за електроенергію за березень 2021, рахунку фактури від 07.04.2021, Договір №20700086 від 15.01.2021, зв. UA-2020-12-02-006927-b); від 14.05.2021 на суму 40424,46грн (призначення платежу: за електроенергію за квітень 2021, рахунку фактури від 12.05.2021, Договір №20700086 від 15.01.2021, зв. UA-2020-12-02-006927-b).

У листі від 13.10.2023 №02.02-08/1502 Деражнянська міська рада повідомила Летичівську окружну прокуратуру (на запит Летичівської окружної прокуратури (№53-4185вих-23 від 11.10.2023) про те, що Споживач за постачання електричної енергії за період з січня по травень 2021 року в обсязі 453678кВт*год сплатив ТОВ "Хмельницькенергозбут" 1692433,75грн.

Крім цього, у листі зазначається про те, що закупівля здійснювалась за кошти місцевого бюджету, загального фонду.

Листом від 20.10.2023 №53-985-23 заступник керівника Летичівської окружної прокуратури звернувся до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з проханням у строк до 30.11.2023 повідомити прокуратуру про вжитті заходи за результатами перевірки законності закупівлі електроенергії.

У відповідь, листом від 16.11.2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило Летичівську окружну прокуратуру про те, що правові підстави для здійснення моніторингу зазначеної у зверненні процедури закупівлі відсутні. Інформацію, зазначену у зверненні, в межах компетенції, буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ.

Заступник керівника окружної прокуратури звернувся до Деражнянської міської ради із листом №53-985-23 від 09.11.2023, а також до Західного офісу Державної аудиторської служби із листом №53-985-23 від 24.11.2023 з повідомленнями, в яких на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо повідомив про намір здійснювати представництво в суді інтересів держави в особі Деражнянської міської ради шляхом пред`явлення до суду позову до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 05.02.2021р. до договору та стягнення коштів за товар, який не був поставлений згідно договору.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 ст. 4 ГПК України передбачено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, визначеному законом.

Відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частинами 4, 5 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Деражнянської міської ради, прокурор з огляду на положення ст. ст. 5, 7, 22, 26 Бюджетного кодексу України зазначив, що оскільки закупівля електроенергії за договором здійснена за рахунок коштів місцевого бюджету, щодо яких застосовується казначейська форма обслуговування в порядку, передбаченому для обслуговування Державного бюджету України, а укладання неправомірної додаткової угоди призвело до зайвих витрат таких коштів, уповноваженим захищати інтереси у цих правовідносинах є розпорядник цих коштів - Деражнянська міська рада. Зауважив, що Деражнянська міська рада є стороною договору, одержувачем бюджетних коштів, закупівля здійснювалась за бюджетні кошти, тому порядок її проведення регулюється вимогами законодавства в сфері публічних закупівель. Отже, звернення прокурора до суду у цій справі спрямоване на дотримання встановлених Конституцією України принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.

Системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

Так, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Відповідно до положень ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень міської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.

Тобто з огляду на вищезазначене Деражнянська міська рада рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Деражнянської міської ради.

Відповідно до ст. 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Згідно зі ст. 11 зазначеного Закону виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

З огляду на положення ст. 22 Бюджетного кодексу України Деражнянська міська рада є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань і здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

При цьому, оскільки Деражнянська міська рада є стороною оспорюваної додаткової угоди та на користь якої прокурор просить стягнути надмірно сплачені за договором грошові кошти, то прокурор також правомірно визначив його позивачем у справі.

Зазначене узгоджується із позицією Великої Палати Верховного Суду викладеною у постанові від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (відповідно до якої за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем) та позицією Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду, викладеною у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/199 (прокурор правильно визначив відділ (сторону договору) як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь відділу).

Крім того, судом враховується, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них (такий висновок міститься в постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18).

Судом зважається на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

З матеріалів справи вбачається, що прокурор листом від 11.10.2023 №53-4185вих-23 звернувся до Деражнянської міської ради та, повідомивши про допущені порушення при підписанні додаткової угоди №2 від 05.02.2021 до договору від 15.01.2021 №20700086 про постачання електричної енергії споживачу і безпідставну сплату споживачем коштів згідно з укладеною додатковою угодою, у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" просив надати відповідні документи, інформацію про вжиті заходи щодо повернення надміру сплачених коштів за договором.

Проте у відповідь Деражнянська міська рада у листі від 13.10.2023 повідомила, що нею не вживались заходи щодо визнання недійсною Додаткової угоди №2 до Договору від 15.01.2021.

З наведеного слідує, що позивач з урахуванням обізнаності про порушення інтересів держави, територіальної громади, на які вказує прокурор, не відреагував на стверджувані порушення, заходів захисту вказаних інтересів, зокрема у судовому порядку, не вжив. Невжиття таких заходів за умови обізнаності про наявність відповідного порушення, про що свідчить вищенаведене листування прокурора з позивачем, стало підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі позивача до суду з цим позовом.

При цьому, у листі (вх.№05-22/585/24 від 30.01.2024), адресованому до суду, позивач позовні вимоги прокурора підтримав у повному обсязі, просив суд їх задовольнити.

Така бездіяльність позивача як компетентного органу, який здійснює відповідні повноваження у сфері спірних правовідносин, є самостійною юридичною особою, однак який незалежно від причини не здійснює захисту інтересів держави в судовому порядку, виключає можливість трактування прокурора як альтернативного суб`єкта звернення до суду, що замінює компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. У цьому випадку прокурор виконує саме субсидіарну роль, замінюючи в судовому провадженні позивача, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту інтересів держави.

Наведені вище обставини щодо обізнаності позивача з порушенням інтересів держави, зважаючи на характер наданої позивачем відповіді на лист прокурора, свідчать про встановлення обставин, за яких порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій з їх захисту, що призводить до виникнення у прокурора не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Вказане відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі позивача шляхом пред`явлення цього позову. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18.

При цьому у підтвердження дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" для звернення до суду з відповідним позовом, у матеріали справи надано повідомлення (від 09.11.2023), адресоване позивачу, про намір здійснювати представництво в суді законних інтересів держави в особі цього органу шляхом пред`явлення відповідного позову до суду.

З урахуванням вищенаведеного у сукупності спростовуються доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, щодо недоведеності підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Прокурор просить суд визнати недійсною додаткову угоду №2 від 05.02.2021 до договору №20700086 від 15.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" та Деражнянською міською радою за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Так, згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Як стверджується матеріалами справи, 15.01.2021 між Деражнянською міською радою (Споживач) та ТОВ "Хмельницькенергозбут" (Постачальник) було укладено Договір №20700086 про постачання електричної енергії споживачу, відповідно до умов якого, Договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії. Сторони, керуючись п. 3.2.5 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції Постачальника. Цей Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції Постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2020-12-02-006927-b). За цим Договором Постачальник продає Споживачу із 01.01.2021 до 31.12.2021 товар Електрична енергія "код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія" для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. п. 1.4, 2.1 Договору).

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У п. 5.1 Договору сторони визначили ціну договору - 2628316,15грн та в п. 5.2 встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору "Комерційна пропозиція Постачальника".

У додатку №1 до договору - "Комерційна пропозиція Постачальника" сторони погодили, з-поміж іншого, кількість (очікуваний обсяг постачання) електричної енергії - 861743кВт/год, ціну товару - 1,35716грн за кВт/год без ПДВ, тариф на передачу - 0,29393 грн за кВт/год без ПДВ, тариф на розподіл - 0,89057 грн за кВт/год без ПДВ, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 2,54166грн за кВт/год без ПДВ.

При цьому у додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, затверджено постановою НКРЕКП №1351 від 11.07.2020, та становить 0,89057грн.

Виходячи з вищенаведених положень законодавства та умов договору, станом на момент підписання договору про закупівлю від 15.01.2021 сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, у подальшому сторони договору уклали до нього оспорювану додаткову угоду №2 від 05.02.2021, у якій, керуючись п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з набуттям з 01.01.2021 чинності постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору, погодивши у ньому, кількість електричної енергії - 789990,13кВт/год; ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 1,35716грн; тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393грн; тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143грн; базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 2,77252грн (загальна вартість Договору 2628316,15грн з ПДВ).

Судом враховується, що відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Як відображено вище, в обґрунтування підстав підписання додаткової угоди від 05.02.2021 №2, якою збільшено ціну на одиницю товару і зменшено його кількість, сторони договору послалися на п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

За приписами п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Відповідні положення знайшли своє відображення у п. 5.8 договору, згідно з яким на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів), нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7, ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 46 Закону України "Про ринок електричної енергії" на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають, зокрема тарифи на послуги з передачі електричної енергії та тарифи на послуги з розподілу електричної енергії, які оприлюднюються відповідними операторами в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до пп. 5.8.1 договору у випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції.

Зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.6-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами Акту приймання-передачі електричної енергії згідно з п. 5.14 Договору (п. 5.9 Договору).

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних положень законодавства та умов договору слідує, що внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Як зазначалося вище, необхідність внесення у порядку п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" змін до договору додатковою угодою від 05.02.2021 №2 мотивована набуттям з 01.01.2021 чинності постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 0,89057грн/кВт*год без ПДВ до 1,12143грн/кВт*год без ПДВ.

Зокрема, постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" на 2021 рік" установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні: для 1 класу напруги - 192,18грн/МВт*год (без ПДВ) та для 2 класу напруги - 1121,43грн/МВт*год (без ПДВ) та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2021, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 10.12.2020.

Як зазначено представником відповідача та прокурором, тендерна пропозиція відповідача у процедурі закупівлі UA-2020-12-02-006927-b подана 18.12.2020.

Таким чином, постанова НКРЕКП від 09.12.2020 №2381, згідно з якою було збільшено тариф на розподіл електричної енергії оприлюднено на офіційному веб-сайті регулятора 10.12.2020, а постанова НКРЕКП №2353 (якою було збільшено тариф на передачу електричної енергії) прийнята 09.12.2020 оприлюднена на офіційному веб-сайті регулятора 10.12.2020, тобто були доступні для ознайомлення учасниками та замовнику ще до подання відповідачем своєї тендерної пропозиції та укладення договору.

При цьому постанова НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 встановлювала тарифи на 2021 рік, набрання чинності постановою було передбачено на початок 2021 року (01.01.2021), тобто до укладення договору від 15.01.2021.

З наведеного слідує, що на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору постанова НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 щодо тарифу на розподіл електричної енергії вже була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2021 рік), вказана постанова з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могла бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.

Однак відповідач як учасник ринку електричної енергії (електропостачальник), будучи обізнаним із положеннями вищенаведеної постанови НКРЕКП щодо рівня тарифів на передачу і розподіл електричної енергії, часу початку дії цих тарифів, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчий тариф на розподіл, який передбачувано діяв лише до кінця 2020 року.

Вказуючи таку інформацію, відповідач досяг переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.

У контексті наведеного судом критично оцінюються доводи відповідача про те, що договір укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, адже поставка товару передбачалась не на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, що мало місце у 2020 році, а на 2021 рік.

Разом з тим, підписавши договір про постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених умовах цього договору - з урахуванням постанов НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та №1351 від 11.07.2020, у тому числі в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Таким чином, оскільки зміна тарифів на передачу та розподіл електричної енергії мала місце та була відома ще до подання тендерної пропозиції 18.12.2020 та підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 15.01.2021, набрання чинності постановою НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору, з огляду на що додаткова угода №2 від 05.02.2021 укладена з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та підлягає визнанню недійсною.

При цьому тариф на передачу та тариф на розподіл електричної енергії є складовою ціни товару як істотної умови договору.

Також відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Натомість відповідач дій, передбачених ч. 8 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі", всупереч визначених ст. 5 зазначеного Закону принципів здійснення публічних закупівель не вчинив.

Крім того, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Однак відповідач не скористався такою можливістю, погодився на укладення договору від 15.01.2021 на визначених ним умовах, хоча станом на час укладення договору був обізнаним про те, що як постанова НКРЕКП від 09.12.2020 №2381 була прийнята та набрала чинності.

З урахуванням зазначеного слушними є доводи прокурора про те, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" було враховано найбільш вигідну для нього постанову НКРЕКП, якою передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.

При цьому кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

З огляду на викладене, оскільки наведена в оспореній додатковій угоді з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії була відома відповідачу ще до подання тендерної пропозиції та укладення договору і могла бути врахована відповідачем, суд зазначає, що з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оспореної додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України.

Крім того, судом береться до уваги, що сторонами жодними доказами не обгрунтована та не підтверджена передбачена п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, на яку сторони також послалися в оспореній додатковій угоді.

Також судом зважається на те, що згідно з п. 4 ч. 3 ст. 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" електропостачальник має у чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

Крім того, суд також враховує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Беручи участь у процедурі публічних закупівель, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, товариство гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

У постанові від 13.04.2023 у справі №908/653/22 Верховний Суд зазначив, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак Верховний Суд погодився з прокурором, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України Про публічні закупівлі та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України Про публічні закупівлі.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України Про публічні закупівлі підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Отже, з урахуванням вищенаведеного у сукупності, беручи до уваги невідповідність додаткової угоди №2 від 05.02.2021, зокрема вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", остання відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною.

Щодо заявленої прокурором позовної вимоги про стягнення з відповідача 125683,32грн коштів, перерахованих за товар, який не отримано, судом враховується, що відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема договори про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно зі статтею 714 ЦК України до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Положеннями ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Згідно з наявними у матеріалах справи рахунками-фактурами, платіжними дорученнями, поясненнями відповідача та прокурора, з урахуванням внесених оспореною додатковою угодою змін до договору відповідач поставив, а Деражнянська міська рада отримала та оплатила електричну енергію в загальному обсязі 453678кВт/год на загальну суму 1692433,75грн.

Весь обсяг поставленої електроенергії оплачено за ціною, в яку включено тариф на розподіл електричної енергії, визначений Додатковою угодою №2 від 05.02.2021 у Додатку №1 "Комерційна пропозиція Постачальника".

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зважаючи на недійсність оспореної додаткової угоди щодо зміни ціни, беручи до уваги приписи ч. 1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 "Комерційна пропозиція постачальника" в редакції основного договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 0,89057грн без ПДВ.

Відповідно до ст. 629 цього Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Як судом встановлено, тариф на розподіл електричної енергії згідно Договору від 15.01.2021 становив 0,89057 (без ПДВ), а тариф на розподіл електричної енергії згідно Додаткової угоди №2 від 05.02.2021 становив 1,12143грн без ПДВ. Отже тариф на розподіл електричної енергії збільшено на 0,23086грн за одиницю товару.

Таким чином, на підставі спірної Додаткової угоди надмірно сплачено бюджетних коштів на суму 125683,32грн з ПДВ.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача 125683,32грн безпідставно перерахованих коштів.

Висновок суду про стягнення коштів за товар, який так і не був поставлений за договором, на підставі ст. 670 ЦК України відповідає правовій позиції, якої стало та послідовно дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, які прийняті за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ст. 86 ГПК України).

З огляду на вищевикладене, беручи до уваги наведені положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є обґрунтованими, підтверджені наявними в матеріалах справи доказами та підлягають задоволенню.

Судом зважається на те, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 12, 20, 24, 73, 74, 75, 129, 232, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 05.02.2021 до Договору №20700086 від 15.01.2021, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" м. Хмельницький () та Деражнянською міською радою м. Деражня Хмельницького району Хмельницької області ().

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (м. Хмельницький, вул. Свободи, 57/2, ) на користь Деражнянської міської ради (м. Деражня, вул. Миру, 11/1, Хмельницького району Хмельницької області, ) 125683,32грн (сто двадцять п`ять тисяч шістсот вісімдесят три гривні 32 копійки) коштів.

Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" (м. Хмельницький, вул. Свободи, 57/2, ) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, провулок Військоматський, 3, ) 6056,00 (шість тисяч п`ятдесят шість гривень 00 копійок) витрат зі сплати судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено та підписано 15.03.2024.

Суддя В.О. Кочергіна

Виготовлено 5 примірників:

1-до справи (в паперовому),

2-Летичівська окружна прокуратура (в електронний кабінет),

3- Хмельницька обласна прокуратура (в електронний кабінет),

4- позивачу Деражнянська міська рада (в електронний кабінет),

5- відповідачу ТОВ "Хмельницькенергозбут" (в електронний кабінет).