ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. ОдесаСправа № 903/597/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання: Іскендерова К.О.,

за участю представників учасників справи:

від прокуратури - Уліцька А.В.,

від Відділу освіти - не з`явився,

від ТОВ «Вуглеторфзбагачення» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023, ухвалене суддею Демешиним О.А., м. Одеса, повний текст складено 10.11.2023

у справі № 903/597/23

за позовом: Керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Вуглеторфзбагачення»

про: визнання додаткової угоди недійсною та повернення надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 83767,14 грн,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023 року Керівник Ковельської окружної прокуратури (далі прокурор) в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Любомльської міської ради (далі Відділ освіти) звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вуглеторфзбагачення» (далі ТОВ «Вуглеторфзбагачення»), в якому просив суд визнати недійсною укладену між сторонами додаткову угоду від 20.10.2021 № 1 (далі додаткова угода) до договору про закупівлю торфових брикетів та вугілля кам`яного марки ДГР 0-200 від 21.09.2021 № 204 (далі договір), а також стягнути з ТОВ «Вуглеторфзбагачення» на користь Відділ освіти 83767,14 грн надмірно сплачених бюджетних коштів.

Позов мотивований тим, що додаткова угода суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку та підстав зміни ціни договору. Зокрема прокурор зазначив, що постачальником не доведено підвищення ціни на товар, в той час як надані цінові довідки Львівської торгово-промислової палати від 20.10.2021 за № 19-09/968 та від 07.10.2021 за № 19-09/907 (далі цінові довідки) не є підтвердженням коливання ціни на товар та не є належним обґрунтуванням такого підвищення.

Обґрунтовуючи підстави для представництва інтересів держави в особі Відділу освіти, прокурор зазначив, що останній, будучі обізнаним про виявлені правопорушення та маючи відповідні повноваження, всупереч інтересам територіальної громади не звертався за їх захистом до суду з відповідним позовом.

Ухвалою Господарського суду Волинської області від 14.06.2023 матеріали цієї справи передано за встановленою підсудністю до Господарського суду Одеської області.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 у справі № 903/597/23 у задоволенні позову прокурора відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд виходив з того, що спірною додатковою угодою не було допущено порушення у вигляді перевищення ціни товару більше ніж не 10 відсотків від первісної ціни договору.

Цінові довідки є належним документальним підтвердженням коливання цін на товар. У цих довідках прямо порівняно дві ціни: станом на 21.09.2021 (дата договору) та станом на 07.10.2021 та 20.10.2021 (дата спірної додаткової угоди).

Судом також було враховано, що прокурор, не зазначив яке саме документальне підтвердження коливання цін є належним в даному випадку на противагу наявному в матеріалах справи, тобто в разі якщо прокурор не визнає такі довідки, то він мав вказати - які самі докази були б, на його думку, належними та допустимими.

Крім того, прокурором не надано будь-яких доказів існуючих цін на товар станом до дати укладення спірної додаткової, якими могли б бути підтверджені його твердження про відсутність коливання таких цін в зазначений період часу.

Суд також врахував, що у позовній заяві прокурор не заперечував та не спростовував наявність у Львівської торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків для підтвердження коливання ціни товару на ринку, шляхом оформлення відповідних довідок.

Не погодившись з рішенням суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідачем не доведено факту коливання ціни на товар в бік збільшення, що виключає можливість зміни істотних умов договору.

Зокрема, скаржник зазначає, що наявна в матеріалах цієї справи цінова довідка від 07.10.2021 за № 19-09/907 не містить відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на товар в період між укладенням договору та додаткової угоди. Також зазначено, що інформація у двох довідках викладена гіпотетично, ці довідки носять включно інформаційний характер, а зазначені у них ціни орієнтовні.

Відповідно до вимог ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду справи визначено судову колегію у складі головуючого судді Богацької Н.С., Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2023 витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали даної справи, вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою відкладено до надходження справи з суду першої інстанції.

19.12.2023 матеріали даної справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2023 апеляційну скаргу залишено без руху на підставі ч. 3 ст. 260 ГПК України (апеляційна скарга подана після закінчення строків, установлених статтею 256 цього Кодексу, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку), встановлено 10-ти денний строк з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків шляхом надання заяви про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження.

28.12.2023 на виконання вимог вищевказаної ухвали суду від прокурора надійшла заява про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження на підставі ч. 2 ст. 256 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 прокурору поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 по справі № 903/597/23, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено іншим учасникам справи строк до 30.01.2024 для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення іншим учасникам справи) та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань. Одночасно зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 у справі № 903/597/23.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.02.2024 справу № 903/597/23 призначено до розгляду на 06.03.2024 о 14:30 год.

Будь-яких інших заяв чи клопотань від учасників справи не надходило.

В судове засідання 12.03.2024 з`явився прокурор, який просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 по справі № 903/597/23, ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Представники інших учасників прави в судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили, у зв`язку з чим колегія суддів, керуючись ч. 12 ст. 270 ГПК України, дійшла висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності.

Дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія зазначає наступне.

Щодо наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст.. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 923/35/19, від 23.07.2020 у справі № 925/383/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (аналогічні висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Прокурором подано позов в особі Відділу освіти у зв`язку з невиконанням останнім своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави в суді.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Відділ освіти є виконавчим органом місцевої ради, який у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля товару), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Як вбачається із матеріалів справи, договір та спірна додаткова угода до нього укладені між Відділом освіти та ТОВ «Вуглеторфзбагачення».

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем.

У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину, має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону «Про прокуратуру»).

Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Так, у справі № 927/491/19 прокурор звернувся з позовом від імені відділу як сторони договору, який судом було визнано недійсним. У позові прокурор просив стягнути кошти на користь відділу як сторони договору. Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду виснував, що прокурор правильно визначив відділ (сторону договору) як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь відділу (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави) (п. 59 постанови від 18.06.2021).

Відповідно до частин 1, 2 ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Частинами 1, 3 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами. Представницькі органи місцевого самоврядування, сільські, селищні, міські голови, виконавчі органи місцевого самоврядування діють за принципом розподілу повноважень у порядку і межах, визначених цим та іншими законами.

Виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (ч.1, 2 ст. 11 Закону).

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 22.12.2022 у справі №904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції. Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

Водночас, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справи № 469/1044/17 зазначено про те, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган, як така сторона, може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу, як сторони правочину, має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Аналогічний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20, від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Отже Відділ освіти є органом місцевого самоврядування відповідно до законодавства України.

Як вбачається з матеріалів цієї справи, прокурор звертався до Відділу освіти з листами від 23.06.2022 за № 52/1-669вих-22 та від 10.03.2023 за № 52/1-490вих-23, в яких повідомляв про виявлені порушення та просив повідомити, чи вживались заходи щодо звернення до суду з відповідним позовом.

У відповідь на вищевказані листи Відділ освіти листами від 01.07.2008 за № 5178-22 та від 13.03.2023 за № 207 повідомляв прокурора про відсутність у даному випадку підстав для представництва інтересів держави, у зв`язку з відсутністю порушення або загрози порушення інтересів держави.

05.06.2023 прокурор в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» направив Відділу освіти відповідне повідомлення та звернувся до господарського суду з даним позовом.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що прокурором підтверджені підстави для представництва інтересів держави в особі Відділу освіти і дотримано передбачений ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» порядок реалізації такого захисту.

Щодо суті спору.

Як вбачається з матеріалів цієї справи, Відділом освіти проведено відкриті торги по закупівлі твердого палива (вугілля кам`яне марки ДГР 0-200 або еквівалент, торфобрикет ДК 021:2015:09110000-3) на 2021 рік для потреб закладів освіти (твердого палива) з очікуваною вартістю 1887500 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті «Рrozorro» - публічні закупівлі» 18.08.2021 за ідентифікатором № UА-2021-08-18-004653-а.

За результатами процедури відкритих торгів згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 09.09.2021 переможцем відкритих торгів визнано ТОВ «Вуглеторфзбагачення» (Постачальник).

21.09.2021 між Відділом освіти (Замовник) та ТОВ «Вуглеторфзбагачення» (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів № 204 - твердого палива (вугілля кам`яного марки ДГР 0-200 або еквівалент, торфобрикет) загальною кількістю 975 т на загальну суму 1884950 грн.

Відповідно до Специфікації на товар (а.с.37):

- вугілля кам`яне марки ДГР 0-200 у кількості 350 т, вартістю 2182 грн за 1 т (на загальну суму 763700 грн);

- торфобрикет у кількості 625 т, вартістю 1794 грн за 1 т (на загальну суму 1121250 грн).

20.10.2021 між сторонами укладено додаткову угоду № 1, внаслідок якої (згідно специфікації (а.с.44)):

- ціна за вугілля кам`яне марки ДГР 0-200 збільшилась з 2182 грн до 2393 грн (тобто на 211 грн, або на 9,4 %), а кількість товару зменшилась з 350 т до 321,3 т;

- ціна за торфобрикет збільшилась з 1794 грн до 1964,40 грн (тобто на 170,40 грн, або на 9,6 %), а кількість товару зменшилась з 625 т до 574,3 т,

Вказана додаткова угода укладена на підставі цінових довідок Львівської торгово-промислової палати від 07.10.2021 за № 19-09/907 (а.с.41) та від 20.10.2021 за № 19-09/968 (а.с.39-40).

Згідно довідки від 07.10.2021 та № 19-09/907 діапазон коливання ціни брикету торф`яного у комерційних пропозиціях підприємств станом на 21.09.2021 становив від 1800 до 1840 грн, а станом на 07.10.2021 - від 1966 грн до 2025 грн за тонну.

Згідно довідки від 20.10.2021 за № 19-09/968 діапазон коливання ціни на вугілля кам`яне марки ДГР 0-200 у комерційних пропозиціях підприємств станом на 21.09.2021 становив від 2195 до 2250 грн, а станом на 20.10.2021 - від 2410 грн до 2600 грн за тонну.

Предметом позову у цій справі є вимоги прокурора визнати недійсною укладену між сторонами додаткову угоду до договору та стягнути з ТОВ «Вуглеторфзбагачення» на користь Відділ освіти 83767,14 грн надмірно сплачених бюджетних коштів.

Підставою позову зазначено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, відсутність належних доказів коливання ціни на товар в бік збільшення, що виключає можливість зміни істотних умов договору.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд відхилив доводи прокурора та зазначив, що наявні в матеріалах цієї справи цінові довідки Львівської торгово-промислової палати від 07.10.2021 за № 19-09/907 (а.с.41) та від 20.10.2021 за № 19-09/968 (а.с.39-40) є належним документальним підтвердженням коливання цін на товар в бік збільшення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у ст. 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Колегія суддів зазначає, що Відділ освіти та ТОВ «Вуглеторфзбагачення уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 4 ст. 41 Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована с

Колегія суддів зазначає, що за загальним правилом істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (ч. 5 ст. 41 Закону).

Однак, вищевказана норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю.

Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Прокурор, звертаючись з позовом у даній справі, підставою для визнання недійсними додаткових угод №1 - 6 до договору визначив саме положення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Колегією суддів також враховується, що у пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» вказано, крім іншого, наступне: «Мета: удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель в Україні, а також забезпечення виконання згідно із Угодою між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про асоціацію з ЄС), міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель (зокрема, згідно етапів II та III Угоди про асоціацію з ЄС) шляхом гармонізації основних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) до Директив Європейського Союзу з питань закупівель. Поряд з цим звертається увага, що невиконання взятих Україною міжнародних зобов`язань щодо приведення національного законодавства сфери публічних закупівель у відповідність до стандартів Європейського Союзу, зокрема внесення відповідних змін до Закону, може призвести до негативної реакції з боку Європейського Союзу та вплинути на прийняття рішення міжнародними партнерами щодо надання Україні макрофінансової допомоги. Водночас для створення умов для ефективного здійснення закупівель замовниками та протидії «ціновому демпінгу» в сфері публічних закупівель в проекті Закону регламентований новий інструмент в електронній системі закупівель, який широко застосовується в європейській закупівельній практиці - аномально низька ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Так, на сьогодні мають місце непоодинокі приклади того, що за результатами електронного аукціону перемагає тендерна пропозиція учасника, ціна якої є значно заниженою по відношенню до цін інших тендерних пропозицій. Наслідком такої перемоги після підписання договору про закупівля є заключення додаткових угод, якими збільшується ціна за одиницю товару та відповідно зменшується обсяг закупівлі. Тобто учасник процедури закупівлі використовує «ціновий демпінг» щоб перемогти в електронному аукціоні та потім фактично через додаткові угоди нівелює його ж результати.»

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що додаткова угода, якою підвищено ціни за товари і зменшено їх кількість (ціна за вугілля кам`яне марки ДГР 0-200 збільшилась з 2182 грн до 2393 грн (тобто на 211 грн, або на 9,4 %), а кількість товару зменшилась з 350 т до 321,3 т; ціна за торфобрикет збільшилась з 1794 грн до 1964,40 грн (тобто на 170,40 грн, або на 9,6 %), а кількість товару зменшилась з 625 т до 574,3 т) відповідає вимогам законодавства, оскільки ціна за одиницю товару була перевищена лише на 9,4 % та 9,6 % відповідно, тобто не більше ніж на 10 % .

Стосовно доводів прокурора про недоведеність коливання ціни на товари, зокрема, про те, що надані відповідачем цінові довідки не є підтвердженням коливання ціни та не є належним обґрунтуванням такого підвищення, колегія суддів зазначає наступне.

Законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання.

Крім того, чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що ч. 5 ст. 41 Закону дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Водночас, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Як вже зазначалось, в матеріалах цієї справи містяться цінові довідки Львівської торгово-промислової палати від 07.10.2021 за № 19-09/907 (а.с.41) та від 20.10.2021 за № 19-09/968 (а.с.39-40), які, власне, і стали підставою для укладення між сторонами спірної додаткової угоди.

При цьому, наявність у Львівської торгово-промислової палати повноважень з видачі висновків для підтвердження коливання ціни товару на ринку, шляхом оформлення відповідних довідок, прокурором не заперечується і не спростовується.

Згідно довідки від 07.10.2021 та № 19-09/907 діапазон коливання ціни брикету торф`яного у комерційних пропозиціях підприємств станом на 21.09.2021 (тобто станом на момент укладення договору) становив від 1800 до 1840 грн, а станом на 07.10.2021 - від 1966 грн до 2025 грн за тонну. В свою чергу згідно довідки від 20.10.2021 за № 19-09/968 діапазон коливання ціни на вугілля кам`яне марки ДГР 0-200 у комерційних пропозиціях підприємств станом на 21.09.2021 (тобто станом на момент укладення договору) становив від 2195 до 2250 грн, а станом на 20.10.2021 - від 2410 грн до 2600 грн за тонну.

Тобто у вищевказаних довідках прямо порівняно дві ціни: станом на 21.09.2021 (дата договору) та станом на 07.10.2021 та 20.10.2021 (дата спірної додаткової угоди).

Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що прокурор не зазначає, яке саме документальне підтвердження коливання цін є належним в даному випадку на противагу наявному в матеріалах справи. Прокурором не надано будь-яких доказів існуючих цін на товар станом до дати укладення спірної додаткової, якими могли б бути підтверджені його твердження про відсутність коливання таких цін в зазначений період часу.

За змістом статей 73, 74 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Приписи статті 79 ГПК України встановлюють, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення ст. 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зазначений принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує.

Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні в матеріалах цієї справи цінові довідки є належним документальним підтвердженням коливання ціни на товари, а доводи прокурора в цій частині безпідставні.

За таких підстав, вимога прокурора визнати недійсною додаткову угоду до договору задоволенню не підлягає , як і не підлягає задоволенню похідна від неї вимога про стягнення з відповідача бюджетних грошових коштів, які були надмірно та безпідставно йому сплачені позивачем.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід.

З огляду на викладене колегія суддів зазначає, що скаржникам були надані вичерпні відповіді на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційних скаргах, не спростовують встановленого судом першої інстанції.

Згідно з ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що доводи і вимоги апеляційних скарг не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 ГПК України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч. 4 ст. 269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з апеляційним переглядом, підлягають віднесенню на скаржників.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Волинської обласної прокуратури залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 у справі № 903/597/23 - без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 ГПК України, набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 18.03.2024.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

Судді Г.І. Діброва

Н.М. Принцевська