СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Харків Справа № 922/1394/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Істоміна О.А. , суддя Медуниця О.Є.

за участю секретаря судового засідання Євтушенка Є.В.

за участю представників сторін

прокурор не з`явився

від позивача-1 не з`явився

від позивача-2 - не з`явився

від відповідача-1 не з`явився

від відповідача-2 - адвокат Паркулаб А.В., ордер серія АР № 1143424 від 04.10.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. №169 Х/3) на рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 (повний текст складено 18.12.2023 у м.Харків ) та додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 (повний текст складено 20.12.2023 у м.Харків ) у справі №922/1394/21 суддя Пономаренко Т.О.

за позовом Керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова, м. Харків в інтересах держави в особі 1. Харківської міської ради, м. Харків 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків
до 1. Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків 2. Товариства з додатковою відповідальністю «Спецбуд-3», м. Харків
про визнання недійсними договорів
ВСТАНОВИВ:

16.04.2021 керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно-Східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3", в якому просив суд:

- визнати недійсним договір будівельного підряду №193 від 13.03.2020 про закупівлю робіт "Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)", код за ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг, укладений між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3";

- визнати недійсним договір будівельного підряду №245 від 19.03.2020 про закупівлю робіт "Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162- Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари)", код за ДК 021:2015-45233000-9 - Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг, укладений між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Товариством з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3";

- судовий збір стягнути з відповідачів (т.1, а.с.1-21).

В обґрунтування позову прокурор зазначав, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради всупереч вимогам Закону України Про публічні закупівлі, Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 за №454, а також Закону України Про захист економічної конкуренції здійснено поділ предмету закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул .Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) на дві закупівлі: UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b, а також укладено договори №193 від 13.03.2020 та №245 від 19.03.2020 з ТДВ Спецбуд-3, який є суб`єктом господарювання (учасник), що протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.07.2021 у справі №922/1394/21 позов задоволено.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 рішення Господарського суду Харківської області від 06.07.2021 у справі №922/1394/21 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 19.05.2022 рішення Господарського суду Харківської області від 06.07.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 у справі №922/1394/21 скасовано. Справу №922/1394/21 передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області (т.3, а.с.167-184).

Верховним Судом зазначено, що з огляду на порушення судами попередніх інстанцій стандарту доказування, ненадання оцінки наявним у справі доказам, Верховний Суд позбавлений процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи щодо підтвердження прокурором у цій справі підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді та встановлення дійсної вартості предмета спірної закупівлі, що перешкоджає прийняттю законного рішення у справі, тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2022 для нового розгляду справи №922/1394/21 визначено суддю Пономаренко Т.О.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.06.2022 прийнято на новий розгляд справу №922/1394/21. Призначено справу №922/1394/21 до розгляду в порядку загального позовного провадження з повідомленням сторін.

07.12.2023 через кабінет «Електронного суду» від представника відповідача- 2 до господарського суду надійшло клопотання про стягнення судових витрат з позивача.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 у справі №922/1394/21 у задоволенні позову керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради, Північно-Східного офісу Держаудитслужби до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд - 3" про визнання недійсними договорів відмовлено.

Призначено судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 20 грудня 2023 року об 11:00 (т.7, а.с.121-136).

Додатковим рішенням від 20.12.2023 у справі №922/1394/21 клопотання представника Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд - 3" про стягнення судових витрат задоволено.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд - 3" судові витрати на правничу допомогу у розмірі 30 000 грн (т.7, а.с.152-157).

За висновком суду першої інстанції, наявними матеріалами справи не підтверджуються доводи прокурора про те, що вартість предмета закупівлі є вищою за 1,5 мільйона гривень, а також те, що відповідачами було умисно здійснено поділ предмета закупівлі на суму, що перевищує 1,5 мільйона гривень.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що оскільки прокурором не доведено, що вартість предмета закупівлі є вищою 1,5 мільйона гривень, твердження останнього щодо необхідності проведення процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі та поширення на неї вимог статті 10 цього Закону щодо необхідності опублікування на веб порталі Уповноваженого органу додаткової угоди про розірвання договору про закупівлю є безпідставними та необґрунтованими.

За таких обставин, вимоги статті 17 Закону України Про публічні закупівлі до даних правовідносин також не застосовуються.

Також позивачем не доведено те, що закупівлі А-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b є ідентичними та містять однаковий перелік робіт з однаковою вартістю, не зазначено, яким чином в такому разі відбувся поділ предмету закупівлі (у чому полягає поділ, які роботи на цьому об`єкті поділені на два договори для зменшення ціни договору).

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 року у справі №922/1394/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 у справі №922/1394/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТОВ Спецбуд-3 про стягнення судових витрат.

Судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів.

Справу розглядати за участі представника Харківської обласної прокуратури.

Про час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та Харківську обласну прокуратуру (т.7, а.с.159-185).

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не досліджувались передумови укладення обох договорів, так само і відповідачі не надали належних пояснень стосовно проведення двох спірних закупівель та підписання зазначених договорів з додатками.

Господарським судом Харківської області зазначено, що ідентичність спірних договорів підтверджує факт розірвання договору №193 від 13.03.2020 та укладання нового договору №245 від 19.03.2020 на той самий предмет закупівлі та на ту саме ціну.

При цьому, знов таки, не з`ясовано передумови та підстави укладання додаткової угоди №1 від 16.03.2020 про розірвання договору №193 від 13.03.2020, а також логічність та доцільність таких дій, враховуючи, як зазначено судом, що після розірвання договору №193 від 13.03.2020 укладено новий договір №245 від 19.03.2020 на той самий предмет закупівлі та на ту саме ціну.

Так само, на думку скаржника, без належного дослідження залишились обставини укладання додаткової угоди №1 від 09.04.2020 до договору будівельного підряду №245 від 19.03.2020, якою сторони зменшили загальну вартість робіт за договором на 87176,40 грн.

У зв`язку з чим вартість робіт та відповідно, виконаних робіт за договором №245 від 19.03.2020 склала 862 099,20 грн.

Викладене, як вважає апелянт, може свідчити про безконтрольне та навмисне створення умов сторонами для уникнення відповідальності за вказане прокурором порушення.

Скаржник стверджує, що це може свідчити про спрямованість дій сторін договору на штучне уникнення розгляду справи по суті позовних вимог, що в свою чергу, підтримано судом першої інстанції, який не здійснив належного дослідження обставин справи та виявлення порушень.

Апелянт зауважує, що Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, самостійно обираючи суб`єкта, який виконуватиме роботи за договором про закупівлю, двічі обрав саме ТДВ «Спецбуд-3», який рішенням №50-р/тк від 19.09.2019 Тимчасової адміністрації колегії АМК України визнано таким, що вчинило порушення, передбачено п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Також, департаментом здійснено поділ предмета закупівлі «Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку 162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та застосування Закону України «Про публічні закупівлі», що нівелює основні принципи здійснення публічних закупівель, цілеспрямованого, раціонального та добросовісного витрачання бюджетних коштів.

Скаржник зазначає, що доказів того, що додаткова угода №1 від 16.03.2020 до договору №193 від 13.03.2020 про розірвання цього договору за згодою сторін опублікована на офіційному порталі публічних закупівель «Prozorro» матеріали справи не містить.

Тому, не можна встановити фактичну дату підписання зазначеної додаткової угоди.

Щодо судових витрат, скаржник зазначає, що прокурор не є стороною у справі, виступає представником держави в особі Харківської міської ради та Північно Східного офісу Держаудитслужби.

Отже, на думку скаржника, витрати, понесені ТДВ «Спецбуд-3» у зв`язку з розглядом Господарським судом Харківської області у справі №922/1394/21 мають покладатися на позивачів, а не на Харківську обласну прокуратуру.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2024 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Істоміна О.А., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2024, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 та додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 у справі №922/1394/21. Встановлено учасникам справи строк до 01.02.2024 року включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу. Запропоновано учасникам справи в строк до 01.02.2024 включно надати до суду заяви, клопотання та заперечення (у разі наявності), з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи. Призначено справу до розгляду на "13" березня 2024 о 10:15 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №131.

29.01.2024 через підсистему «Електронний суд» від позивача 2 надійшли пояснення, в яких останній просив суд задовольнити апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 та додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 у справі №922/1394/21

05.02.2024 до Східного апеляційного господарського суду від представника відповідача-2, адвоката Паркулаба А.В. через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить суд визнати поважними причини пропуску строку подання відзиву на апеляційну скаргу і поновити його, оскільки зі скаргою відповідач ознайомився лише 01.02.2024, після додання його до учасників справи в «Електронному суді» за його клопотанням та відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Також представник відповідача адвокат Паркулаб А.В. зазначає, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які відповідач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції витрати на професійну правничу допомогу адвоката 15 000 грн.

Розглянувши клопотання щодо пропуску строку на подання відзиву, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.263 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Своєю чергою, згідно зі ст.119 Господарського процесуального кодексу України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Положення цієї статті передбачають і продовження процесуальних строків, які ще не сплили, для вчинення необхідних процесуальних дій.

Розглянувши заяву представника відповідача -2, адвоката Паркулаба А.В. в частині поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу в контексті наведених в ньому причин, керуючись принципами господарського судочинства щодо рівності учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, колегія суддів дійшла щодо задоволення клопотання про поновлення пропущеного строку на подання відзиву на апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 та додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 у справі №922/1394/21.

Відзив розглянутий судом апеляційної інстанції та долучений до матеріалів справи.

Від інших учасників справи відзиви до Східного апеляційного господарського суду не надходили.

Прокурор у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Представник відповідача-1 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Від представника позивача 2, Північно-Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшла заява про розгляд справи за відсутності особи, яка бере участь у справі.

Представник відповідача 1 у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 у справі № 922/1394/21 та додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 у справі № 922/1394/21 залишити без змін.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутністю інших учасників справи, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи Шевченківською окружною прокуратурою м. Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель Рrоzоrrо інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі UА- 2020-03-13-002668-b із закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160Г до житлового будинку №162Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг. Очікувана вартість предмета закупівлі 1 063 616, 00 гривень.

Також Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі UА-2020-03-19-000595-b із закупівлі робот Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160Г до житлового будинку №162Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг. Очікувана вартість предмета закупівлі складає 1 063 616, 00 гривень.

За результатом закупівлі UА-2020-03-13-002668-b Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено договір будівельного підряду №193 від 13.03.2020 з ТДВ Спецбуд-3 вартістю 949 275,60 гривень зі строком виконання до грудня 2021 року.

За результатом закупівлі UА-2020-03-19-000595-b Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено договір будівельного підряду №245 від 19.03.2020 з ТДВ Спецбуд-3 вартістю 949 275,60 гривень зі строком виконання до грудня 2021 року.

Як стверджував прокурор, згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015, замовником Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради здійснено дві закупівлі UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b з однаковим предметом - ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг. Крім того, у вказаних закупівлях зазначено одну й ту саму адресу - дорогу від житлового будинку №160Г до житлового будинку №162Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари).

Таким чином, відповідно до п.22 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 за №454, замовником здійснено дві ідентичні закупівлі UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b.

Вивченням інформації, яка міститься в технічних специфікаціях, опублікованих замовником на офіційному веб-порталі публічних закупівель Прозорро до закупівель UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b встановлено, що вони містять однаковий перелік робіт з однаковою вартістю.

На переконання прокурора, вищевказане свідчить про те, що замовником Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради здійснено поділ предмета закупівлі Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та застосування Закону України Про публічні закупівлі.

Так, сукупна очікувана вартість закупівель UA-2020-03-13-002668-b та UA-2020-03-19-000595-b складає 2 127 232, 00 гривень, сукупна вартість цих закупівель відповідно до укладених договорів №193 від 13.03.2020 та №245 від 19.03.2020 складає 1 886 551,2 гривень. В обох випадки сума закупівель перевищує 1,5 млн. гривень та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, мала б бути проведеною відповідно до Закону України Про публічні закупівлі.

Крім того, в обох закупівлях UA-2020-03-13-002668-b та UA-2020-03-19-000595-b Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено договори з ТДВ Спецбуд-3.

Також, як зазначав прокурор, підприємство ТДВ Спепбуд-3 рішенням №50-р/тк від 19.09.2019 Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України визнано таким, що вчинило порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

Частинами 1, 2 ст.48 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Органи Антимонопольного комітету України оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття.

Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом Антимонопольного комітету України прийнятого рішення. Моніторингом офіційного веб-порталу Судова влада України, а також Єдиного державного реєстру судових рішень встановлено, що вказане рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України не оскаржувалося ТДВ Спецбуд-3.

Таким чином, Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, будучи обізнаним про те, що ТДВ Спецбуд-3 є суб`єктом, якого притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, умисно здійснено поділ предмета закупівлі Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160Г до житлового будинку №162Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, щоб уникнути проведення процедури відкритих торгів та застосування Закону України Про публічні закупівлі.

На переконання прокурора, замовник зобов`язаний був не тільки провести процедуру відкритих торгів на закупівлю робіт Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, але й взагалі відхилити тендерну пропозицію ТДВ Спецбуд-З на підставі п.4 ч.1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі.

Проте, Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради всупереч вказаним вимогам Закону України Про публічні закупівлі, Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 за №454, а також Закону України Про захист економічної конкуренції здійснено поділ предмету закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) на дві закупівлі UA-2020-03-13-002668-b та UA-2020-03-19-000595-b, а також укладено договори №193 від 13.03.2020 та №245 від 19.03.2020 з ТДВ Спецбуд-3, який є суб`єктом господарювання (учасник), що протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

На думку прокурора, наслідком допущених порушень при здійсненні вказаних закупівель стало унеможливлення досягнення мети визначеної Законом Про публічні закупівлі та грубе порушення імперативних норм цього закону.

Враховуючи, те що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради всупереч вказаним вимогам Закону України Про публічні закупівлі, Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 за №454, а також Закону України Про захист економічної конкуренції було здійснено поділ предмету закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги від житлового будинку № 160- Г до житлового будинку № 162- Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) на дві закупівлі UA-2020-03-13-002668-b та UA-2020-03-19-000595-b, та як наслідок укладено два договори №193 від 13.03.2020 та №245 від 19.03.2020 з ТДВ Спецбуд-3, який є суб`єктом господарювання (учасник), що протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, то вказані договори є такими, що укладені з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягають визнанню недійсними.

Водночас, як свідчать матеріали справи, Протоколом №10/рп-ТК-20 від 10.03.2020 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради було затверджено зміни до річного плану закупівель на 2020 рік та зміни до додатку до річного плану закупівель на 2020 рік.

Очікувана вартість предмета закупівлі Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг складає 1 063 616,00 грн.

За результатами процедури закупівлі робіт UА-2020-03-13-002668-b між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та ТДВ Спецбул-3 було укладено договір будівельного підряду №193 від 13.03.2020.

Пунктом 1.1. вказаного Договору передбачено, що підрядник приймає на власний ризик зобов`язання виконати і здати у встановлений строк роботи з капітального ремонту дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), (код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту' та покриття шосе, доріг) відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Відповідно до пунктів 3.1., 5.2., 5.3. Договору загальна вартість робіт за договором складає 949 275, 6 грн. Початок робіт - березень 2020. Завершення робіт - грудень 2021.

16.03.2020 між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та ТДВ Спецбуд-3 було укладено додаткову угоду №1 про розірвання договору №193 від 13.03.2020 за згодою сторін.

ТДВ "Спецбуд-3" будь-які роботи на виконання умов договору №193 від 13.03.2020 не виконувались, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради ці роботи не приймались та не оплачувались.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

У зв`язку з розірванням договору №193 від 13.03.3030 замовником було внесено зміни до додатку річного плану на 2020 рік.

Протоколом №12/рп-ТК-20 від 16.03.2020 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради затверджено зміни до річного плану закупівель на 2020 рік та зміни до додатку до річного плану закупівель на 2020 рік.

Очікувана вартість предмета закупівлі Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160Г до житлового будинку №162Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг складає 1 063 616,00 грн.

За результатами процедури закупівлі робіт UА-2020-03-19-000595-b між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та ТДВ Спецбуд-3 було укладено договір будівельного підряду №245 від 19.03.2020.

Пунктом 1.1. вказаного Договору передбачено, що підрядник приймає на власний ризик зобов`язання виконати і здати у встановлений строк роботи з капітального ремонту дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), (код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

Відповідно до п.3.1. Договору загальна вартість робіт за договором складає 949 275,60 грн.

Згідно з пунктами 4.1., 4.2. Договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником на підставі актів виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін. Розрахунки здійснюються у формі після оплати протягом 90 днів з моменту підписання документів, зазначених у п. 4.1. Договору, у разі якщо відповідні бюджетні кошти надійшли на рахунок замовника.

Пунктом 4.11. Договору передбачено, що обсяг фінансування у 2020 складає 9 998,40 грн. в т.ч. ПДВ 1 666,40 грн. згідно Програми розвитку і реформування житлово-комунального господарства м. Харкова на 2011-2020 роки, затвердженої рішенням 49 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 27.10.2010 №328/10 (зі змінами).

Відповідно до пунктів 5.2. та 5.3. Договору, початок робіт - березень 2020. Завершення робіт - грудень 2021.

09.04.2020 між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та ТДВ Спецбуд-3 укладено додаткову угоду №1 до договору будівельного підряду №245 від 19.03.2020, згідно якої загальна вартість робіт за договором зменшується на 87 176,40 грн та складає 862 099,20 грн, у т.ч. ПДВ 143 683,20 грн.

Згідно довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат вбачається, що ТДВ Спецбуд-3 на виконання вимог договору №245 від 19.03.2020 виконало роботи з капітального ремонту дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) на суму 862 099,20 грн., у т.ч. ПДВ 143 683,2 грн.

Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради на виконання умов договору №245 від 19.03.2020, відповідно до актів виконаних робіт наданих ТДВ Спецбуд-3, вказані роботи прийнято та оплачено у сумі 862 099,2 грн., у т.ч. ПДВ 143683,20 грн.

За твердженнями відповідачів, договір про закупівлю робіт №193 від 13.03.2020 був скасований додатковою угодою №1 від 16.03.2020 та на момент укладання договору №245 від 19.03.2020 не був чинний, а відтак відповідачами не було поділено об`єкт закупівлі з метою уникнення процедури відкритих торгів.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам в даній справі, колегія суддів виходить з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді оскаржуваного рішення господарським судом питання додержання прокурором вимог статті 23 Закону України Про прокуратуру та наявності у нього підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді цим рішенням не вирішувалося, оскільки свою позицію судом було викладено в ухвалі Господарського суду Харківської області від 10.08.2022, яку скасовано постановою Верховного Суду від 04.07.2023, а справу передано для продовження розгляду до Господарського суду Харківської області.

Положеннями частини 1 статті 2 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла на час проведення спірних процедур закупівель) визначено, що він застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 7 статті 2 Закону України Про публічні закупівлі зазначено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

За приписами статті 10 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла на час проведення спірних процедур закупівель), замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Разом з цим, за приписами статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла на час проведення спірних процедур закупівель), замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі UА- 2020-03-13-002668-b із закупівлі робіт Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг. Очікувана вартість предмета закупівлі 1 063 616, 00 гривень.

За результатами процедури закупівлі робіт UА-2020-03-13-002668-b між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та ТДВ Спецбуд-3 було укладено договір будівельного підряду №193 від 13.03.2020.

Відповідно до п.3.1. вказаного Договору загальна вартість робіт за договором складає 949 275,60 грн.

Відтак, очікувана вартість закупівель UA-2020-03-13-002668-b складає 1 063 616, 00 грн, а вартість закупівель за договором №193 від 13.03.2020 складає 949 275,60 грн.

Разом з цим, як свідчать матеріали справи, 16.03.2020 між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та ТДВ Спецбуд-3 було укладено додаткову угоду №1 про розірвання договору №193 від 13.03.2020 за згодою сторін.

Вищевказана додаткова угода №1 від 16.03.2020 про розірвання договору №193 від 13.03.2020 підписана уповноваженими представниками та скріплена печатками відповідачів.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги твердження скаржника в апеляційній скарзі, що доказів того, що додаткова угода №1 від 16.03.2020 до договору №193 від 13.03.2020 про розірвання цього договору за згодою сторін опублікована на офіційному порталі публічних закупівель «Prozorro» матеріали справи не містять, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у випадку розірвання договору оприлюднюється звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня його розірвання.

В свою чергу звіт про укладені договори є окремим документом, не тотожним звіту про виконання договору. З наведених норм вбачається, що для закупівель робіт вартістю вище 50 тисяч гривень, але нижче 1,5 млн. грн., Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює для Замовників лише вимогу опублікувати звіт про укладений договір, проте не висуває вимоги опубліковувати відомості про розірвання договору у формі звіту про виконання договору.

Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з твердженням господарського суду, що Закон України Про публічні закупівлі не містить вимог щодо необхідності опублікування на веб-порталі уповноваженого органу інформації щодо розірвання договорів, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абз.2 та 3 ч.1 ст.2 Закону України Про публічні закупівлі, додаткова угода №1 від 16.03.2020 про розірвання договору №193 від 13.03.2020 не підлягала обов`язковому опублікуванню.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що скаржником не доведено, яким чином визнання договору №193 від 13.03.2020 недійсним може захистити заявлений прокурором інтерес адже за договором №193 від 13.03.2020 не були і не можуть бути сплачені кошти, оскільки договір розірвано.

Відтак, в частині визнати недійсним договору будівельного підряду №193 від 13.03.2020 відсутнє порушене право (інтерес) територіальної громади м. Харкова, що є самостійною підставою для відмови в позові у цій частині.

В свою чергу, в силу статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відтак у статті 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована на підставі закону або рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Однак доказів того, що додаткова угода №1 від 16.03.2020 про розірвання договору №193 від 13.03.2020 є недійсною в силу закону чи визнана недійсною рішенням суду матеріали справи не містять, а отже вона є чинною та в силу ст.204 ЦК України її умови є обов`язковими для сторін такого правочину.

При цьому, ТДВ "Спецбуд-3" будь-які роботи на виконання умов договору №193 від 13.03.2020 не виконувались, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради ці роботи не приймались та не оплачувались. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

В подальшому, після розірвання договору №193 від 13.03.2020, Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведено процедуру закупівлі UА-2020-03-19-000595-b із закупівлі робот Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), код за ДК 021:2015 - 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг. Очікувана вартість предмета закупівлі складає 1 063 616, 00 гривень.

За результатами процедури закупівлі робіт UА-2020-03-19-000595-b між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та ТДВ Спецбуд-3 було укладено договір будівельного підряду №245 від 19.03.2020.

Відповідно до п.3.1. Договору загальна вартість робіт за договором складає 949 275,60 грн.

Відтак, очікувана вартість закупівель UА-2020-03-19-000595-b складає 1 063 616, 00 грн, а вартість закупівель за договором №245 від 19.03.2020 складає 949 275,60 грн.

З огляду на зазначене, вартість робіт за договором №245 від 19.03.2020, укладеним за результатами закупівлі робіт UА-2020-03-19-000595-b, є меншою за вартість, що встановлена в абзаці другому частини 1 статті 2 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, що діяла на час проведення спірних процедур закупівель).

Водночас, відповідно до розробленого робочого проекту Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162- Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), затвердженого відповідно до вимог Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (зі змінами), затвердженого додатку до річного плану закупівель на 2020 рік (зі змінами) очікувана вартість закупівлі складає 1063 616,00 грн.

Так, закупівлі UА-2020-03-13-002668-b та UА-2020-03-19-000595-b фактично є ідентичними та містять однаковий перелік робіт з однаковою вартістю. Однак, вказане не свідчить про поділ предмету закупівлі.

Навпаки, ідентичність спірних договорів підтверджує факт розірвання договору №193 від 13.03.2020 та укладання нового договору №245 від 19.03.2020 на той самий предмет закупівлі та на ту саме ціну в межах ціни, визначеної розробленим робочим проектом Капітальний ремонт дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари), затвердженим відповідно до вимог Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (зі змінами), затвердженим додатком до річного плану закупівель на 2020 рік (зі змінами).

При цьому, проведення оплати одних і тих же робіт двічі є не можливим.

Разом з цим, додатковою угодою №1 від 09.04.2020 до договору будівельного підряду №245 від 19.03.2020 сторони зменшили загальну вартість робіт за договором на 87 176,40 грн.

Відтак, вартість робіт за договором №245 від 19.03.2020 склала 862 099,20 грн., у т.ч. ПДВ 143 683,20 грн.

Виконання робіт з капітального ремонту дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) на суму 862 099,20 грн підтверджується також довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат та актами виконаних робіт.

Таким чином, суд дійшов обґрунтованого висновку, що дійсна вартість робіт капітального ремонту дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) склала 862 099,20 грн.

Доказів збільшення бюджетних асигнувань на виконання робіт з капітального ремонту дороги від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162-Ж по вул. Академіка Павлова (внутрішньоквартальні дороги та тротуари) чи здійснення оплати відповідачем 1 за вказані роботи у більшому розмірі матеріали справи не містять.

Отже, наявними матеріалами справи не підтверджуються доводи прокурора про те, що вартість предмета закупівлі є вищою за 1,5 мільйона гривень, а також те, що відповідачами було умисно здійснено поділ предмета закупівлі на суму, що перевищує 1,5 мільйона гривень.

Водночас, оскільки прокурором не доведено того, що вартість предмета закупівлі є вищою 1,5 мільйона гривень, твердження останнього щодо необхідності проведення процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі та поширення на неї вимог статті 10 цього Закону щодо необхідності опублікування на веб порталі Уповноваженого органу додаткової угоди про розірвання договору про закупівлю є безпідставними та необґрунтованими.

За таких обставин, вимоги статті 17 Закону України Про публічні закупівлі до даних правовідносин також не застосовуються.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що скаржником не доведено жодними доказами (зокрема, висновками експерта або спеціаліста), що дійсна вартість робіт є іншою, аніж вказана в укладених відповідачами документах.

Отже, з огляду на недоведення апелянтом іншої дійсної вартості робіт, аніж вказана в договорі №245 від 19.03.2020 і складених у зв`язку з його виконанням документах вартість 862099,20 грн, на вказаний договір поширюється дія Закону України «Про публічні закупівлі» такою ж мірою, як і на договір №193 від 13.03.2020 тобто, лише в частині обов`язку Замовника оприлюднити звіт про укладений договір.

Таким чином, замовник не зобов`язаний оприлюднювати ні звіт про виконання договору, ні будь які інші документи, окрім звіту про укладений договір.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що не поширювались на договір №245 від 19.03.2020 і вимоги п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (обов`язок Замовника відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), в силу того, що для закупівель робіт вартістю вище 50 тисяч гривень, але нижче 1,5 млн. грн, Закон України «Про публічні закупівлі» діє лише в частині, зокрема, обов`язку дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом та обов`язку оприлюднити звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 2 Закону).

Крім того господарським судом зазначено, що відповідно до ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч.1 ст.215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Обраний позивачем спосіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст.2 ГПК).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсними договорів, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину, двосторонню чи односторонню реституцію.

При цьому, договір №193 від 13.03.2020 було розірвано додатковою угодою №1 від 16.03.2020, яка є дійсною.

У статті 216 ЦК України встановлено правові наслідки недійсності правочину. У частині 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч.1 та 2 ст.216 ЦК України застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Частиною 3 ст.228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Відповідно до висновків Верховного Суду у постанові від 07.07.2021 по справі №905/1562/20 на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

У справі, що розглядається, предметом договору є роботи з капітального ремонту.

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що договір №193 від 13.03.2020 про закупівлю робіт з капітального ремонту за адресою від житлового будинку №160-Г до житлового будинку №162- Ж по вул. Академіка Павлова, 20 був розірваний додатковою угодою №1 від 16.03.2020.

За цим договором роботи не виконувались, грошові кошти не сплачувались.

Відтак, визнання недійсним договору не призведе до реституції, оскільки на виконання правочину жодна із сторін нічого не передала.

Вимога щодо визнання недійсним такого договору не підлягає задоволенню у зв`язку з відсутністю порушеного права.

В свою чергу, договір №245 від 19.03.2020 є повністю виконаним роботи виконані ТДВ «Спецбуд-3», і за них отримано повну оплату.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним перший відповідач буде змушений компенсувати другому відповідачу вартість робіт з капітального ремонту об`єкта, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ніж на дату проведення закупівель.

Як наслідок, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним перший відповідач вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки відповідні роботи уже виконані.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов цілком обґрунтованого висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків господарського суду та не свідчать про порушення чи неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, відповідно, не знайшли своє підтвердження.

Щодо оскарження додаткового рішення господарського суду від 20.12.2023, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Відповідно до ст. 244 Господарського процесуального кодексу України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо:

1) стосовно якої-небудь позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення;

2) суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що потрібно виконати;

3) судом не вирішено питання про судові витрати.

Відповідно до частини 1 статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, як зазначено у частині 3 статті 123 Господарського процесуального кодексу України, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Частинами 2, 3 статті 126 ГПК України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Частиною 1 статті 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Також, при стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність) або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору.

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Згідно з частиною 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України, розмір судових витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою, а також розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Витрати на надану професійну правничу допомогу, у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 126 цього Кодексу).

Таким чином, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Враховуючи вищевикладене, необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи.

Аналогічна правова позиція також викладена у додаткових постановах Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №910/9111/17 та від 11.12.2018 у справі №910/2170/18.

В постанові Об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19 зазначено, що за змістом пункту 1 частини 2 статті 126, частини 8 статті 129 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач у відзиві на позовну заяву просив господарський суд розподілити судові витрати та надав попередній розрахунок судових витрат на професійну правничу допомогу на суму 30 000,00 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що правовідносини між другим відповідачем та адвокатським об`єднанням "Паркулаб і пертнери" в особі адвоката Паркулаб А.В., на момент розгляду справи Господарським судом Харківської області підтверджуються договором про надання професійної правничої допомоги адвоката №14/10-23 від 04.10.2023, а також ордером на надання правничої (правової) допомоги серії АР №1143424 від 04.10.2023.

На підтвердження понесення витрат на правову допомогу адвоката представник відповідача надав господарському суду акт прийому-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 06.12.2023 на суму 30 000,00 грн, розрахунок суми вартості послуг №1 від 04.10.2023 (додаток №1 до договором про надання професійної правничої допомоги адвоката №14/10-23 від 04.10.2023) на суму 30 000,00 грн та платіжну інструкцію №832 від 11.10.2023 на суму 30 000,00 грн (т.7, а.с.140-142).

Згідно п.2 розрахунку суми вартості послуг №1 від 04.10.2023 сторони погодили встановлення порядку обчислення гонорару виконавця у фіксованому розмірі. Гонорар виконавця під час підготовки позовної заяви та провадження в суді першої інстанції встановлено в розмірі 30 000,00 грн.

Отже, господарським судом вірно зазначено, що вищевказані докази підтверджують фактичне понесення відповідачем-2 витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 30 000,00 грн.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду від 30.09.2009 року №23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати: консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, тощо.

Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати.

Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, з означених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Частинами 1, 2 статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та в надання інших видів правової допомоги клієнту.

Верховний Суд в постанові від 01 серпня 2019 року по справі №915/237/18 зазначив, що розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

У своїх рішеннях у справах "Баришевський проти України" від 26.02.2015, "Гімадуліна та інші проти України" від 10.12.2009, "Двойних проти України" від 12.10.2006, "Меріт проти України" від 30.03.2004, "East/West Jinnee Limited" проти України" від 23.01.2014 ЄСПЛ указував, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат за умови, що буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір - обґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції погоджується з твердженням господарського суду , що надані представником відповідача-2 документи на підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу адвоката є достатніми доказами на підтвердження наявності підстав для відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000,00 грн.

Відповідно до частини 5 статті 126 Господарського процесуального кодексу України у разі недотримання вимог частини 4 цієї статті суд може за клопотанням іншої сторони зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з частиною 4 цієї статті, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

- складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

- часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

- обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

- ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Однак матеріали справи не містять клопотання скаржника про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, а підстави для самостійного вирішення судом питання про зменшення цих витрат відсутні.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в додатковій постанові від 07.07.2021 у справі №910/12876/19, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону N 5076-VI). Розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини.

Пунктом 2 частини 4 статті 129 ГПК України встановлено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, поведінку сторін та те, що рішенням Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 у задоволенні позову відмовлено, оскільки не надано жодних заперечень, господарський суд дійшов правомірного висновку про стягнення витрат на правничу допомогу відповідача- 2 в повному обсязі з Харківської обласної прокуратури.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи скаржника в апеляційній скарзі, що прокурор не є стороною у справі, виступає представником держави в особі Харківської міської ради та Північно Східного офісу Держаудитслужби, а отже, витрати, понесені ТДВ «Спецбуд-3» у зв`язку з розглядом Господарським судом Харківської області у справі №922/1394/21 мають покладатися на позивачів, а не на Харківську обласну прокуратуру з огляду на наступне.

Положення статей 123, 129 ГПК України визначають загальний порядок розподілу судових витрат між сторонами у справі та іншими учасниками справи, що ґрунтується на засаді обов`язковості відшкодування судових витрат особи, на користь якої ухвалено судове рішення, за рахунок іншої особи, яка в цьому спорі виступає її опонентом.

За змістом статей 42, 46, 53, 56 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, набуває статусу сторони у справі - позивача лише у випадках, передбачених процесуальним законом, однак у разі відкриття провадження у справі за поданим ним позовом він має ті ж права та обов`язки, що їх має позивач, за винятком права укладати мирову угоду.

Отже, звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, на професійну правничу допомогу та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.10.2022 у справі № 923/199/21.

У рішенні від 10.02.2010 зі справи «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Скаржнику надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства та фактичним обставинам справи, судова колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишенні рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 та додаткового рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 у справі №922/1394/21 - без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 та додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 у справі №922/1394/21- залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Харківської області від 06.12.2023 та додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 20.12.2023 у справі №922/1394/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 18.03.2024.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя О.А. Істоміна

Суддя О.Є. Медуниця