СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Харків Справа № 917/805/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Гребенюк Н.В., суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання: Соляник Н.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Євсюков Ф.Б., довіреність від 03.11.2023; Боровська Н.В., довіреність від 03.11.2023;

від відповідача (апелянта): Холодов Л.Ю., ордер серія АХ № 1121689 від 14.03.2023;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківське котлобудівельне підприємство "Котлоенергопроект", м. Харків (вх. №113 П/1),

на рішення Господарського суду Полтавської області від 18.12.2023 (повний текст складено 02.01.2024) у справі №917/805/23 (суддя Кльопов І.Г.),

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Об`єднання "Хорс", м.Київ,

до Приватного акціонерного товариства "Харківське котлобудівельне підприємство "Котлоенергопроект", м. Харків,

про стягнення грошових коштів у розмірі 111879742,40грн та визнання договору розірваним,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Об`єднання "Хорс" (надалі ТОВ "Об`єднання "Хорс") звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Харківське котлобудівельне підприємство "Котлоенергопроект" (надалі ПрАТ "Харківське котлобудівельне підприємство "Котлоенергопроект") про стягнення грошових коштів у розмірі 111879742,40грн за договором №1917 генерального підряду від 01.10.2019 та про визнання вказаного договору розірваним.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором генпідряду ТОВ "Об`єднання "Хорс" (як замовником) понесено збитки в розмірі сплачених на рахунок ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" (генпідрядника) грошових коштів у розмірі 117490390,00грн, з яких 39712118,00грн оплата за будівельні роботи, 77778272,00грн оплата за обладнання. У зв`язку з істотними порушеннями генпідрядником умов зазначеного договору позивач також просить суд визнати договір №1917 генерального підряду від 01.10.2019 розірваним.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 18.12.2023 у справі №917/805/23 позовні вимоги задоволено частково.

В частині позовних вимог про визнання договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019 розірваним - закрито провадження.

Стягнуто з ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" на користь ТОВ "Об`єднання "Хорс" 111879742,40грн, у т.ч. 71074338,00грн оплати за обладнання, 40805404,40грн оплати за невиконані/неналежним чином виконані будівельні роботи та вартість робіт для усунення недоліків, а також 939400,00грн витрат по сплаті судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення 111879742,40грн, у т.ч. 71074338,00грн оплати за обладнання та 40805404,40грн оплати за невиконані неналежним чином виконані будівельні роботи та вартість робіт для усунення недоліків, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем в процесі розгляду справи було доведено неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором №1917 генерального підряду від 01.10.2019, зокрема те, що відповідач не виконав свої зобов`язання за договором генпідряду у встановлені терміни, не завершив реконструкцію об`єкту та не поставив обладнання і устаткування належної якості, а виконані відповідачем із залученням субпідрядників роботи взагалі не можуть бути прийняті в експлуатацію.

Суд першої інстанції, з урахуванням наданого позивачем висновку експерта висновку №11-23 від 20.04.2023, дійшов висновку, що внаслідок залучення відповідачем без згоди позивача субпідрядника - ПП "БК "Мега-С", який не має ліцензії ССЗ (найвищої категорії складності об`єкта будівництва), яка необхідна для будівництва, зокрема, об`єктів хімічної, нафтохімічної промисловості, що пов`язані з використанням, переробкою; виготовленням і зберіганням хімічно токсичних, вибухо- і пожежонебезпечних речовин, яким є Об`єкт "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", то виконані генпідрядником (субпідрядником ПП "БК "Мега-С") будівельні роботи не можуть бути застосовані в подальшій реконструкції об`єкту, а сам об`єкт в цілому не може бути прийнятий в експлуатацію відповідно до вимог нормативних документів України в галузі будівництва.

Господарський суд першої інстанції встановив склад цивільного правопорушення у діях відповідача, а саме: факт порушення ним зобов`язань за договором №1917 від 01.10.2019 в частині неналежного (неякісного та не у строк) поставленого обладнання та устаткування, що вказує на протиправну поведінку генпідрядника; наявність шкоди, оскільки внаслідок невиконання генпідрядником своїх договірних зобов`язань замовнику спричинені збитки у розмірі здійсненої оплати за обладнання та підрядні роботи, в результаті не отримання очікуваного результату за витрачені по договору підряду кошти; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою полягає у тому, що неналежне виконання генпідрядником зобов`язань не призвело до очікуваного замовником результату, оскільки виконані роботи прийняти неможливо; вина генпідрядника полягає у недбалому ставленні до виконання договірних зобов`язань, залученні субпідрядників без згоди замовника, виконання ними робіт без необхідної для такого виду робіт ліцензії .

За висновком суду, встановлені обставини свідчать про завдання відповідачем збитків позивачу, а тому позовні вимоги про стягнення 111879742,40грн, у т.ч. 71074338,00грн - оплата за обладнання; 40805404,40грн - оплата за невиконані належним чином виконані будівельні роботи та вартість робіт для усунення недоліків, є обґрунтованим та документально підтвердженими, у встановленому порядку відповідачем не спростовані, у зв`язку з чим підлягають задоволенню.

Закриваючи провадження в частині позовних вимог ТОВ "Об`єднання "Хорс" про визнання розірваним договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019, господарський суд дійшов висновку про неможливість розгляду вимоги про встановлення факту розірвання договору у господарському суді та про наявність підстав для закриття провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.

Не погодившись із вищевказаним рішенням, відповідач - ПрАТ "Харківське котлобудівельне підприємство "Котлоенергопроект" звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 18.12.2023 у справі №917/805/23 та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, відповідач посилається на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, обставинам справи.

В обґрунтування своїх доводів, апелянт зазначає наступне:

- встановивши в ході розгляду справи неефективність способу захисту права, суд першої інстанції мав відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання договору розірваним, а не закривати провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України;

- посилаючись на неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором, суд першої інстанції не врахував норми ст. 858 Цивільного кодексу України, яка регулює відповідальність підрядника за неналежну якість роботи, а також положення ст. 848 цього Кодексу, яка визначає правові наслідки невиконання замовником вимог підрядника;

- висновки суду в частині визнання завищення фактичної дійсної вартість робіт на суму 22272584,54грн, наведені з посиланням на висновок експертизи №11-23 від 20.04.2023, суперечать фундаментальному принципу цивільного законодавства - свободи договору, оскільки вартість будівельних робіт, виконаних генпідрядником в рамках виконання договору №1917 від 01.10.2019, які суд першої інстанції визнав завищеними, була належним чином узгоджена за взаємною згодою сторін у договорі та в додаткових угодах;

- визнання судом того факту, що будівельні роботи були виконані субпідрядниками ФОП Жванко О.А. та ПП "Мега-С", які не мають ліцензії СС3 (найвищої категорії складності об`єкта будівництва), внаслідок чого жодна частина будівельних робіт не може бути використана для подальшого будівництва об`єкту, суперечать дійсним обставинам справи; субпідрядники не виконували ті роботи, які передбачають необхідність наявності спеціальних дозволів чи ліцензії; таких умов не містить і сам договір генпідряду; виконані субпідрядниками роботи відносяться до робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає введенню в експлуатацію згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №406;

- судом першої інстанції не надано належної правової оцінки доводам відповідача про те, що для виконання умов договору генпідряду №1917 від 01.10.2019 ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" було перераховано своїм контрагентам (субпідрядникам) для виконання умов договору отримані від замовника (позивача) грошові кошти в сумі 75282719,21грн;

- позивач самостійно підписав додаткові угоди з визначенням вартості робіт та обладнання та прийняв роботи без будь-яких зауважень чи претензій, та лише більше ніж через рік звернувся до господарського суду з відповідним позовом, що свідчить про суперечливість його поведінки;

- договором не передбачено чіткої форми надання замовником згоди на залучення субпідрядників генпідрядником, а тому, враховуючи, що така згода може надаватися й в усній формі, а також приймаючи до уваги, що вказані роботи надавалися поетапно та в спеціалізованому місці, де здійснюється контрольно-пропускний режим та перевірка всіх відвідувачів, відтак позивач не міг не знати про таке залучення та не міг не надавати згоду генпідряднику на залучення субпідрядників;

- наданий позивачем висновок експертизи підтверджуює виконання відповідачем робіт та не містять будь-яких встановлених недоліків у будівельних роботах, зокрема, чи є такі недоліки явними або прихованими, а також не підтверджують неможливість виявлення позивачем недоліків робіт при їх прийнятті; у висновку експертизи міститься посилання на документи, які не надавались експерту для дослідження; при цьому, матеріали справи не містять актів виявлення дефектів, як це передбачено умовами договору;

- відмовивши у задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів та закривши підготовче провадження у судовому засіданні без участі представника ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект", суд позбавив відповідача можливості заявити клопотання про призначення експертизи;

- у висновку експертизи №11-23 від 20.04.2023 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження вартості робіт по об`єкту, зазначено про надання позивачем експерту для дослідження актів виконаних робіт по договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019 на загальну суму виконаних робіт 47201424,94грн; тобто, позивач визнає факт передавання йому відповідачем актів виконаних робіт по договору, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 75 ГПК України, вказані обставини не підлягають доказуванню з боку відповідача;

- суд першої інстанції проігнорував той факт, що договір генпідряду №1917 від 01.10.2019 є діючим, і позивачем не доведено факту спричинення йому збитків; у той же час, відсутність з 01.10.2019 до подання позову будь-яких претензій позивача стосовно виконання робіт та постачання обладнання, а також факт здійснення оплат ТОВ "Об`єднання "Хорс" підтверджують належне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором;

- позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження факту неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором генпідряду №1917 від 01.10.2019; матеріали справи не містять документального підтвердження того, що відповідач не виконав свої зобов`язання за договором генпідряду у встановлені терміни, не завершив реконструкцію об`єкту та не поставив обладнання і устаткування належної якості, а виконані ним із залученням субпідрядників роботи взагалі не можуть бути прийняті; договір №1917 від 01.10.2019 не містить загального строку завершення реконструкції об`єкту;

- судом порушено норми процесуального права в частині стягнення судового збору з відповідача.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2024 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Гребенюк Н.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" на рішення Господарського суду Полтавської області від 18.12.2023 у справі №917/805/23; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; призначено розгляд апеляційної скарги у справі №917/805/23 на 26.02.2024 о 11:30 год.

У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до апеляційного суду 05.02.2024 від ТОВ "Об`єднання "Хорс", позивач заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Мотивуючи свою позицію, позивач зазначає наступне:

- оскільки відповідач допустив не лише неналежну якість підрядних робіт, а взагалі відмовився їх виконувати, тому наслідки такого невиконання та відповідальність підрядника настає в сукупності за ст.ст. 849, 858, 883 ЦК України.

- обов`язок зробити заяву стосується саме явних недоліків роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі прийняття (ч. 2 ст. 853 ЦК України), оскільки про приховані недоліки замовник може заявити і після прийняття робіт (ч. 3 ст. 853 ЦК України); тому, позивач не зобов`язаний робити заяву про виявлені недоліки в роботі підрядника, а лише має на це право, а також має безумовне право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків;

- договором генерального підряду №1917 від 01.10.2019 (з урахуванням підписаних сторонами додаткових угод) були узгоджені умови оплати, вартість підрядних робіт, вартість обладнання, строки виконання/поставки тощо; однак, всупереч умовам укладеного договору відповідачем не були дотримані обсяги та якість підрядних робіт, не поставлено устаткування (або поставлене устаткування, не придатне для застосування в процесі виробництва технічного вуглецю); тому не слід приймати до уваги твердження відповідача про те, що оскільки додатковими угодами позивачем та відповідачем було погоджено вартість підрядних робіт, то позивач не має права піддавати сумніву таку вартість та зобов`язаний оплатити надані послуги в розмірі, встановленому в договорі;

- ТОВ "Об`єднання "Хорс" не оскаржує вартість підрядних робіт чи обладнання, а зазначає про те, що такі роботи відповідачем не виконані, а обладнання не поставлене; тому відповідач має відшкодувати позивачеві завдані збитки, повернути грошові кошти, отримані від позивача;

- у висновку експерта №11-23 від 20.04.2023 встановлено, що виконувані субпідрядником відповідача - ПП "БК "Мега-С" роботи з самого початку не відповідали законодавству, не могли бути прийняті позивачем та використані в господарській діяльності; спеціалізовані роботи по будівництву фундаменту для промислового виробництва технічного вуглецю проведено неліцензованим будівельним підприємством ПП "БК "Мега-С", неякісно та без дотримань нормативів, тому такі споруди не зможуть витримати заплановані високі навантаження на підприємстві хімічної промисловості - технологічного процесу виробництва технічного вуглецю; крім того, побудовані ПП "БК "Мега-С" об`єкти взагалі не будуть прийняті в експлуатацію та зареєстровані як об`єкти нерухомості;

- визначення класу відповідності наслідків міститься в п.16 додатку №1 (завдання на проектування) до договору №1911, за підписом головного інженера ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" Ритченкова С.В. та узгодженого директором відповідача Ліфшицем В.Д.; також відповідачем здійснені розрахунки категорії складності об`єкту будівництва та визначено клас наслідків (відповідальності) об`єкту СС3; дані докази не надавалися до суду першої інстанції, оскільки стосуються іншого договору (договору №1911 від 05.06.2019), та у зв`язку з виникненням цього питання в апеляційній скарзі, позивач надає копії відповідних документів;

- влаштування фундаменту під встановлення реактору виробництва технічного вуглецю, який являє собою обладнання хімічної промисловості, умови експлуатації якого відносяться до експлуатації об`єктів підвищеної небезпеки, відносяться до робіт, для виконання яких необхідно оформлення відповідних документів, після закінчення яких об`єкт підлягає введенню в експлуатацію відповідно до Постанови КМУ від 07.06.2017 №406; будівельні роботи, які мають бути виконані відповідно до договору генпідряду №1917 від 01.10.2019, не підпадають під перелік робіт, наведених відповідачем з посиланням на Постанову КМУ № 406 від 07.06.2017;

- кінцеві терміни монтажу устаткування та обладнання за договором генпідряду березень 2022 року, що визначено "Графіком монтажу обладнання 7-го тех.потоку. Обробка" та "Графіком монтажу обладнання 7-го тех.потоку. Реакторне та уловлювання", погодженими Генпідрядником в особі директора ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" Ліфшицем В.Д. та Повіреним 23.11.2021; крім того, Протоколом спільного засідання з представниками ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" від 21.09.2021 зафіксовані кінцеві строки виконання зобов`язань 17-20.01.2022 (поставка обладнання, завершення будівельно-монтажних робіт, пуск на сировину), які також були погоджені директором ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" Ліфшицем В.Д.;

- генпідрядник без погодження із замовником залучив до будівельних робіт ПП "БК "Мега-С", кількість постійних працівників якого не перевищує 15 осіб, яке не володіє на території м. Кременчука Полтавської області ні відповідною будівельною технікою, ні відповідним штатом спеціалістів будівельників; зазначений субпідрядник ПП "БК "Мега-С" не має відповідної ліцензії СС3 (найвищої категорії складності об`єкта будівництва), у зв`язку з чим виконувані ПП "БК "Мега-С" роботи з самого початку не відповідали законодавству, не могли бути прийняті позивачем та використані в господарський діяльності;

- відповідачем було отримано від позивача 77778272,00грн в якості оплати за обладнання за договором генпідряду №1917 від 01.10.2019; позивачем було прийнято всього 3 позиції з 47 на суму 6703934,00грн, все інше обладнання не було поставлене або має незадовільну якість (брак, невідповідність технічним вимогам тощо), при цьому відповідач в односторонньому порядку змінював маркування деяких позицій з переліку обладнання на дешевші аналоги, які неможливо гарантовано та безпечно використовувати на об`єкті будівництва (реконструкції); до цього часу відповідач не усунув недоліки, не здійснив заміну та взагалі не поставив обладнання на суму 71074338,00грн;

- витребувані відповідачем додаткові угоди та акти не підписані сторонами, самих документів у судового експерта Маківського М.В. немає і бути не може, оскільки він не є стороною договору; всі витребувані документи складені, виготовлені та підписані в односторонньому порядку саме відповідачем, якому достовірно відомо про зміст даних документів;

- враховуючи, що відповідач не виконав свої зобов`язання за договором генпідряду у встановлені терміни, не завершив реконструкцію об`єкту та не поставив обладнання і устаткування, тому вбачається не лише порушення з боку відповідача строків виконання зобов`язань за договором, а й про неотримання позивачем будь-яких результатів за договором генпідряду взагалі, чим позивачу заподіяно збитків на суму 111879742,40грн;

- орієнтовна сума судових витрат на професійну правничу допомогу, яку позивач очікує понести в зв`язку із розглядом справи в суді апеляційної інстанції, складає 100000,00грн за участь адвоката в суді апеляційної інстанції.

15.02.2024 до Східного апеляційного господарського суду від ТОВ "Об`єднання "Хорс" надійшли додаткові пояснення до відзиву, в яких позивач вказує, що в рамках кримінального провадження №0000453 від 14.09.2022, відкритого СУ ГУНП в Полтавській області за ч. 3 ст. 191 КК України, Полтавським відділенням ННЦ "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" 17.01.2024 було складено висновок експертів №3195/3196 за результатами проведення комісійної судово-будівельної експертизи, яким підтверджено позицію, висловлену судовим експертом Маківським М.В. у висновку експерта №11-23 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження вартості робіт по об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю".

Враховуючи, що вказаний висновок експертів №3195/3196 за результатами проведення комісійної судово-будівельної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 0000453 від 14.09.2023, не був поданий в установлені строки до суду першої інстанції з об`єктивних причин, оскільки він був складений лише 17.01.2024, керуючись ст.ст. 80, 91 ГПК України, позивач просить апеляційний суд прийняти до уваги цей додатковий доказ, а також врахувати його при винесенні судового рішення.

Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.02.2024 оголошено перерву у розгляді справи до 29.02.2024 о 10:00 год.

27.02.2024 до Східного апеляційного господарського суду від ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" надійшли додаткові пояснення, в яких відповідач зазначає, що у наданому позивачем висновку експерта №11-23 підтверджено отримання замовником - ТОВ "Об`єднання "Хорс" актів приймання виконаних будівельних робіт, а також те, що відповідач належним чином виконував умови договору та повідомляв позивача про готовність обладнання до відвантаження, натомість саме замовником не було оплачено передоплату в повному обсязі.

27.02.2024 до Східного апеляційного господарського суду від ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" надійшли запереченні проти залучення до матеріалів справи доказів позивача, в якому відповідач просить відмовити ТОВ "Об`єднання "Хорс" у дорученні до матеріалів справи № 917/805/23 копій документів, вказаних у додатку до відзиву на апеляційну скаргу, а саме: договір 1911, додаток 1, об`єкт підвищеної небезпеки, розрахунок класу наслідків та Сертифікат Ритченков.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 29.02.2024 приймали участь представник відповідача (апелянта) в режимі відеоконференції, та представники позивача, присутні в приміщенні суду.

Представник відповідача (апелянта) підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, наведені з урахуванням додаткових пояснень, просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Представники позивача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві та письмових поясненнях, просили залишити оскаржуване рішення місцевого суду без змін.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх представників відповідача (апелянта) та позивача, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 01.10.2019 між ТОВ "Об`єднання "Хорс" (замовник) та ПрАТ "Харківське котлобудівельне підприємство "Котлоенергопроект" (генпідрядник) укладено договір №1917 генерального підряду (надалі - договір), за умовами якого (з урахуванням змін та доповнень, внесених додатковими угодами) замовник доручає, а генпідрядник бере на себе виконання комплексу робіт по реконструкції сьомого і восьмого технологічних потоків ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" (ПрАТ "КЗТВ"), що складається з виготовлення, закупки та постачання устаткування, будівельно-монтажних та ремонтних робіт.

За умовами п. 2.2. договору встановлені загальні умови розрахунків, а саме:

- п. 2.2.1. передоплата 40% від вартості будівельно-монтажних робіт здійснюється протягом 10 (десяти) днів з дня підписання сторонами кожного окремого кошторису або специфікації до окремого етапу виконання робіт; остаточна оплата виконаних будівельно-монтажних робіт здійснюється в десятиденний термін з дати підписання сторонами акту здачі-приймання виконаних робіт відповідно до кошторису або специфікації;

- п. 2.2.2. передоплата в розмірі 70% від загальної вартості постачання устаткування здійснюється протягом 10 (десяти) днів з дня підписання окремого кошторису або специфікації до окремого етапу виконання робіт; остаточні 30% від загальної вартості устаткування замовник оплачує за фактом виготовлення устаткування та підписання сторонами акту здачі-приймання устаткування відповідно до кошторису або специфікації.

Всі оплати здійснюються у безготівковій формі шляхом перерахування замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок генпідрядника (п. 2.4. договору).

Умовами п. 3.2. договору сторони погодили, що по кожному виду виконаних робіт складається кошторис, який погоджується та підписується сторонами і є невід`ємною частиною договору, у відповідності та на підставі кошторису складається акт виконаних робіт.

Пунктом п. 3.3. договору передбачено, що генпідрядник виконує роботи у обсязі і на умовах, передбачених цим договором, своїми силами, за своєю методикою, відповідно до технічного завдання, дотримуючись вимог законодавства України, ГОСТів, ДСТУ, будівельних норм та інших технічних нормативних матеріалів, норм охорони праці і техніки безпеки під час виконання робіт.

Згідно п. 3.8. договору здача-приймання устаткування здійснюється сторонами за актом здачі-приймання устаткування протягом 3-х робочих днів з дати повідомлення замовника про готовність об`єкту до приймання.

Відповідно до п. 4.1. договору роботи за цим договором виконуються з матеріалів і засобами генпідрядника, якщо інше не погоджено сторонами в письмовій формі.

Найменування, вартість, приналежність, кількість, якість і норми витрат матеріалів визначаються кошторисами або специфікаціями на виконувані роботи (п. 4.2. договору).

При виконанні робіт або їх окремих обсягів (об`єктів, етапів, видів) з використанням матеріалів і устаткування генпідрядника вартість на матеріали і обладнання генпідрядника попередньо погоджується із замовником в письмовій формі (п. 4.4. договору).

Замовник не несе відповідальності за збереження матеріалів і устаткування генпідрядника (п. 4.6. договору).

У відповідності до п. 4.7. договору генпідрядник несе відповідальність за якість своїх матеріалів і забезпечує контроль якості матеріалів, які застосовуються при виконанні ремонтних робіт, згідно з ГОСТ, ДСТУ, сертифікатам, технічних паспортів та інших документів, які засвідчують їх якість

Умовами п. 4.8. договору передбачено, що поставка устаткування на умовах цього договору покладається на генпідрядника.

Генпідрядник зобов`язується передати змонтоване на об`єкті устаткування в обумовлені сторонами терміни, у власність замовника, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити його на умовах цього договору (п. 4.9. договору).

Пунктом 5.2.2. договору сторони погодили, що генпідрядник зобов`язаний виконувати всі роботи за договором точно в строки, встановлені договором, своїми силами і засобами, а також засобами субпідрядників, які залучаються до робіт за погодженням з замовником, нести відповідальність перед замовником за невиконання (неналежне виконання) своїх зобов`язань субпідрядниками (п. 5.3.4. договору); зобов`язаний своєчасно та якісно виконати комплекс робіт, зазначений в п.1.1. цього договору та відповідних кошторисах та(або) специфікаціях.

Відповідно до п. 6.1. договору у випадку порушення своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену цим договором та чинним в Україні законодавством. Порушенням зобов`язання є його невиконання або неналежне виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених змістом договору зобов`язань.

Генпідрядник несе відповідальність за якість і терміни виконання робіт та (або) устаткування (п. 6.4. договору).

За умовами п. 6.6. договору за порушення термінів виконання підрядних робіт генпідрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 % від вартості прострочених та (або) невиконаних робіт за кожний календарний день прострочення.

Згідно з п. 6.7. договору у разі допущення браку при проведенні монтажних робіт з вини генпідрядника, останній усуває недоліки за свій рахунок і своїми силами

Місцевим господарським судом встановлено, що до договору генерального підряду №1917 від 01.10.2019 між замовником (позивачем) та генпідрядником (відповідачем) було укладено ряд додаткових угод, а саме:

- додаткову угоду №1 від 01.10.2019, за умовами якої генпідрядник зобов`язується виконати роботи по підготовці території будівництва сьомого технологічного потоку, вартість яких сторонами визначена в розмірі 2250000,00грн з ПДВ;

- додаткову угоду №2 від 26.04.2021, за умовами якої генпідрядник зобов`язується передати у власність замовника устаткування відповідно до специфікації №1 (додаток №2): котел-утилізатор, ціна з ПДВ 20398000,00грн, підігрівач повітря середнього тиску, ціна з ПДВ 11562000,00грн;

- додаткову угоду №3 від 27.04.2021, за умовами якої генпідрядник зобов`язується виконати ремонтно-будівельні роботи приміщень складу готової продукції згідно додатка №3 (договірна ціна); вартість робіт 4998062,16грн з ПДВ;

- додаткову угоду №4 від 24.05.2021, за умовами якої генпідрядник зобов`язується передати у власність допоміжне обладнання сьомого технологічного потоку відповідно до специфікації №2 (додаток № 3), відповідно до умов специфікації №2 вартість обладнання 68385520,00грн з ПДВ;

- додаткову угоду №5 від 26.05.2021, за умовами якої генпідрядник зобов`язується виконати роботи з посилення будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю згідно додатка №5 (специфікація №3); вартість робіт складає 9893940,00грн з ПДВ;

- додаткову угоду №7 від 07.09.2021, за умовами якої генпідрядник зобов`язується виконати роботи по антикорозійному захисту внутрішніх поверхонь бункерів фільтрів згідно додатка №7 (договірна ціна №03), вартість робіт з ПДВ становить 3343876,62грн;

- додаткову угоду №8 від 21.09.2021, за умовами якої генпідрядник зобов`язується виконати комплекс будівельних робіт; загальна вартість робіт 25251202,20грн з ПДВ, у т.ч. згідно з додатком №8 (специфікація №4) 9340842,37грн з ПДВ, згідно з додатком №9 (специфікація №5) 15910359,83грн з ПДВ.

- додаткову угоду №9 від 29.08.2021 із додатком до неї специфікація.

Інші додаткові угоди між замовником та генпідрядником підписані не були (а.с. 76, 85, 89, 93, т.3).

Як також встановлено судом, між позивачем (як довірителем) та ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" (як повіреним) було укладено договори доручення від 28.01.2022 та від 01.08.2021, за умовами яких повіреному надаються повноваження супроводжувати виконання та бути представником довірителя за договором №1917 генерального підряду від 01.10.2019.

Терміни монтажу устаткування та обладнання за договором №1917 (березень 2022 року) визначені "Графіком монтажу обладнання 7-го тех.потоку. Обробка", та "Графіком монтажу обладнання 7-го тех.потоку. Реакторне та уловлювання", погодженими 23.11.2021 генпідрядником та повіреним.

Разом з цим, Протоколом спільного засідання з представниками ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" від 21.09.2021 визначені кінцеві строки виконання зобов`язань - 17-20.01.2022 (поставка обладнання, завершення будівельно-монтажних робіт, пуск на сировину), погоджені директором ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" Ліфшицем В.Д. та повіренним.

Дослідженими судом матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов договору генпідряду №1917 від 01.10.2019 та на підставі виставлених відповідачем рахунків позивачем було здійснено оплату за будівельні роботи, матеріали та устаткування, а саме:

- за будівельні роботи по складу: платіжними дорученнями №639 від 06.05.2021 на суму 1000000,00грн; №726 від 19.05.2021 на суму 500000,00грн; №749 від 26.05.2021 на суму 500000,00грн; №1087 від 04.08.2021 на суму 2184137,00грн, всього на суму 4184137,00грн;

- за будівельно-монтажні роботи: платіжними дорученнями №1663 від 08.11.2021 на суму 1200000,00грн; №1665 від 09.11.2021 на суму 6000000,00грн; №1673 від 10.11.2021 на суму 5000000,00грн; №1685 від 15.11.2021 на суму 2000000,00грн; №1707 від 17.11.2021 на суму 2000000,00грн; № 1779 від 30.11.2021 на суму 3000000,00грн; №1915 від 28.12.2021 на суму 423435,00грн, всього на суму 19623435,00грн;

- за укріплення будівлі: платіжними дорученнями №864 від 16.06.2021 на суму 5100000,00грн; №1086 від 04.08.2021 на суму 527045,88грн; №1417 від 28.09.2021 на суму 3277500,00грн, всього на суму 8904545,88грн;

- за облаштування фасаду: платіжними дорученнями №1777 від 30.11.2021 на суму 5000000,00грн;

- будівництво фундаменту: платіжним дорученням №1885 від 21.12.2021 на суму 2000000,00грн;

- хімічний захист фільтрів: платіжним дорученням №1328 від 14.09.2021 на суму 3343876,62грн;

- поставка котла, водонагрівача: платіжними дорученнями №614 від 28.04.2021 на суму 3000000,00грн; №916 від 01.07.2021 на суму 3000000,00грн; №1291 від 06.09.2021 на суму 6784000,00грн; №1535 від 20.10.2021 на суму 2876400,00грн; №1730 від 18.11.2021 на суму 2876400,00грн; №1914 від 28.12.2021 на суму 3835200,00грн, всього на суму 22372000,00грн;

- поставка обладнання (згідно з додатковою угодою №4 від 24.05.2021):

платіжними дорученнями №783 від 01.06.2021 на суму 12219719,00грн; №1034 від 27.07.2021 на суму 11787200,00грн; №1421 від 29.09.2021 на суму 4237181,00грн; №1473, №1474, №1475, №1476 від 05.10.2021 на суму 4863785грн; №1623 від 02.11.2021 на суму 8841625,00грн; № 1642 від 03.11.2021 на суму 301507,00грн; №1641 від 03.11.2021 на суму 1252320,00грн; №1640 від 03.11.2021 на суму 700000,00грн, №1728 та №1729 від 18.11.2021 на суму 2985120,00грн; №1751 від 23.11.2021 на суму 227448,00грн; №1753 від 23.11.2021 на суму 56160,00грн, всього на суму 47473065,00грн;

- електрощитове обладнання: платіжним дорученням №1561 від 27.10.2021 на суму 6289647,00грн;

- блочно-компресорна станція: платіжним дорученням №1611 від 01.11.2021 на суму 1205754,00грн;

- транспортне обладнання: платіжним дорученням №1752 від 23.11.2021 на суму 438807,00грн.

Всього позивачем (як замовником) сплачено на рахунок відповідача (генпідрядника) 117490390,00грн, у т.ч. 39712118,00грн оплата за будівельні роботи, 77778272,00грн оплата за обладнання. Отримання вказаної суми грошових коштів відповідачем не заперечується.

Позивач зазначає, що відповідач як генпідрядник систематично і свідомо порушував умови договору генпідряду, самовільно розпоряджався отриманими від замовника грошовими коштами, замовляючи без будь-яких погоджень непридатне для промислового виробництва обладнання, в односторонньому порядку формував цінову політику на будівельні роботи та обладнання, безпідставно та необґрунтовано постійно вимагав від замовника оплати додаткових коштів, про що неодноразово зазначав у своєму листуванні на адресу замовника та повіреного.

Станом на момент звернення до суду з цим позовом генпідрядник не надав замовнику на погодження проектну документацію для виконання робіт за договором генпідряду, яка повинна бути виконана згідно з договором № 1911 на виконання підрядних робіт від 05.06.2019, укладеним між ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" та ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю".

В кінці 2021 року генпідрядник повністю припинив будівельно-монтажні роботи, а листом від 15.10.2022 повідомив, що роботи по договору генпідряду були ним припинені 24.02.2022 внаслідок війни проти України.

Таким чином, як вказує позивач, генпідрядник, зірвавши строки будівельно-монтажних робіт, не поставляючи обладнання, не виконуючи свої інші зобов`язання за договором генпідряду, а також підтвердивши письмово у листі №892 від 15.10.2022 припинення ним всіх робіт, підтвердив, що не зважаючи на укладений договір генпідряду та отримані значні кошти від замовника, він не має наміру виконувати свої зобов`язання за договором взагалі.

Приймаючи до уваги вищевикладене, замовник листом №17 від 27.01.2023 підтвердив розірвання договору генпідряду.

З огляду на наведене, позивач зазначає, що генпідрядником в рамках договору генпідряду поставлено, а замовником оплачено та прийнято обладнання на суму 6703934,00грн. Різниця між сумою сплачених позивачем грошових коштів за устаткування та обладнання і вартістю поставленого відповідачем обладнання становить 71074338,00грн (77778272,00грн - 6703934,00грн).

Що стосується будівельних робіт, то позивач вказує, що згідно з висновком експерта № 11-23 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження вартості робіт по об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", складеного судовим експертом Маківським М.В 20.04.2023, встановлено наступне:

По об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" (надалі - Об`єкт, Реконструкція) в повному обсязі виконано лише ремонтно-будівельні робіт по приміщенню складу готової продукції (ремонт приміщень складу готової продукції, улаштування підлоги, ремонт покрівель (водостоки), ремонт фасадів), але вартість таких робіт була завищена генпідрядником.

Вказана генпідрядником вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт по об`єкту, на яку відсутня належним чином оформлена виконавча документація, становить 47201424,94грн.

Всього замовником за договором генпідряду за будівельні роботи оплачено суму 39712118,00грн.

Фактично дійсна вартість робіт по об`єкту, вказаних в наданих актах виконаних робіт, становить 24928840,40грн. Сума завищеної генпідрядником вартості ремонтно-будівельних робіт становить 22272584,54грн.

Відповідність якості будівельних матеріалів, які використані генпідрядником під час виконання робіт за договором генпідряду, встановити неможливо у зв`язку з відсутністю документів (сертифікатів відповідності тощо) на такі будівельні матеріали.

Щодо всіх виконаних генпідрядником робіт по реконструкції відсутня належним чином оформлена виконавча документація, відповідно такі роботи не можуть бути прийнятими.

Враховуючи той факт, що залучений генпідрядником субпідрядник ПП "БК "Мега-С" не має ліцензії ССЗ (найвищої категорії складності об`єкта будівництва), яка необхідна для будівництва зокрема, об`єктів хімічної, нафтохімічної промисловості, що пов`язані з використанням, переробкою, виготовленням і зберіганням хімічних, токсичних, вибухо- і пожежонебезпечних речовин, яким є Об`єкт, то виконана генпідрядником (субпідрядником ПП "БК "Мега-С") жодна частина будівельних робіт не може бути використана для подальшого будівництва об`єкту, а сам об`єкт в цілому не може бути прийнятий в експлуатацію відповідно до вимог нормативних документів України в галузі будівництва.

За таких обставин, як вказує позивач, висновком експерта підтверджено, що всупереч умовам п. 5.2.2. договору генпідряду, відповідач без погодження із замовником залучив до будівельних робіт ПП "БК "Мега-С", кількість постійних працівників якого не перевищує 15 осіб, яке не володіє на території м.Кременчука Полтавської області, ні відповідною будівельною технікою, ні відповідним штатом спеціалістів -будівельників. Але, насамперед, не володіє обов`язковою необхідною для виконання робіт на таких високотехнологічних об`єктах будівельною ліцензією ССЗ (найвищої категорії складності об`єкта будівництва). Тобто, спеціалізовані роботи по будівництву фундаменту для промислового виробництва технічного вуглецю проведено неліцензованим будівельним підприємством ПП "БК "Мега-С", неякісно та без дотримань нормативів, тому обґрунтовано вважаємо, що такі споруди не зможуть витримати заплановані високі навантаження на підприємстві хімічної промисловості - технологічного процесу виробництва технічного вуглецю. Крім того, побудовані ПП "БК "Мега-С" об`єкти взагалі не будуть прийняті в експлуатацію та зареєстровані як об`єкти нерухомості.

На думку позивача, вказане свідчить про недобросовісність відповідача як контрагента за договором генпідряду, про його свідомі дії щодо невиконання договірних зобов`язань та заподіяння шкоди позивачу.

Виходячи з вищезазначеного, позивач вважає, що у зв`язку з істотними порушеннями відповідачем умов договору генпідряду неможливо в рамках цього договору якісно та в повному обсязі завершити в строк роботи з реконструкції, що також підтверджується висновком експерта.

Посилаючись на вищевказані обставини, позивач також просить суд визнати договір №1917 генерального підряду від 01.10.2019 розірваним.

Відповідач, у свою чергу, заперечує проти позовних вимог повністю, мотивуючи свою позицію тим, що до подання у травні 2023 року до господарського позову ТОВ "Об`єднання "Хорс" не зверталось до ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" з вимогами про невідповідність проведення робіт чи неналежне виконання умов договору з боку генпідрядника. За твердженням відповідача, поведінка позивача є суперечливою, тоді як відповідач з моменту укладання договору №1917 належним чином виконував і виконує його умови. Замовник та генпідрядник у встановленому законом порядку в кожній додатковій угоді на виконання робіт погодили таку істотну умову договору як ціна. Погоджуючи за власним волевиявленням (добровільно) умови додаткових угод до договору, які не суперечать вимогам чинного законодавства, сторони договору погодилися з обов`язковістю їх виконання в силу приписів ст.ст. 525, 526 ЦК України.

Крім того, відповідач стверджує про прийняття замовником та оплату виконаних підрядником робіт, тоді як надані позивачем докази не містять жодних зауважень до об`ємів та якості виконаних відповідачем робіт. На думку відповідача, позивач безпідставно посилається на договори доручення №010821-1 від 01.08.2021 та б/н від 28.01.2022, укладені між ТОВ "Об`єднання Хорс" та ПрАТ "КЗТВ", оскільки такі правочини були укладені значно пізніше ніж договір № 1917 від 01.10.2019 (через 22 місяці та через 25 місяців відповідно). При цьому, вказані договори не впливають на правовідносини між ТОВ "Об`єднання "Хорс" та ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" в рамках виконання договору №1917 від 01.10.2019, оскільки наявність "Повіреного", його повноваження та інші деталі договором №1917 від 01.10.2019 не передбачались, а тому є безпідставним посилання позивача на кінцеві терміни виконання робіт та монтажу устаткування до січня-березня 2022 року. З огляду на зміст договору №1917 від 01.10.2019, відповідач вважає, що фактично між сторонами укладено договір поставки.

Як вже вказувалося, за результатами розгляду позовних вимог Господарським судом Полтавської області 18.12.2023 ухвалено оскаржуване рішення у справі №917/805/23, яким позовні вимоги задоволено частково; закрито провадження в частині позовних вимог про визнання договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019 розірваним; стягнуто з відповідача на користь позивача 111879742,40грн, у т.ч. 71074338,00грн оплати за обладнання, 40805404,40грн оплати за невиконані/неналежним чином виконані будівельні роботи та вартість робіт для усунення недоліків, з підстав, зазначених раніше.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції частково не погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції, зокрема щодо наявності підстав для закриття провадження у справі в частині вимог про визнання розірваним договору, водночас вважає вірним висновок суду про стягнення заявленої суми грошових котів як збитків, враховуючи наступне.

Предметом позову у цій справі є, окрім іншого, матеріально-правова вимога ТОВ "Об`єднання "Хорс" про стягнення з ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" грошових коштів сумі 111879742,40грн, з яких: 71074338,00грн - оплата за обладнання та 40805404,40грн - оплата за невиконані належним чином виконані будівельні роботи та вартість робіт для усунення недоліків.

Підставою позову визначено неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором генпідряду.

При розгляді вказаних позовних вимог, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема договір.

Стаття 626 ЦК України визначає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (надалі ГК України) майново-господарськими визначається цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ст.ст. 626 - 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови , визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Отже, ст. 629 ЦК України закріплено фундаментальний принцип обов`язковості договору, на якому базуються договірні правовідносини, тобто з укладенням договору та виникненням зобов`язання його сторони набувають обов`язки (а не лише суб`єктивні права), які вони мають виконувати.

Добросовісність є однією з основоположних засад цивільного законодавства та імперативним принципом щодо дій усіх учасників цивільних правовідносин (п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України). Добросовісність - це відповідність дій учасників цивільних правовідносин певному стандарту поведінки, який характеризується чесністю, відкритістю, повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Тобто цивільний оборот ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників цивільних відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, що відповідатиме зазначеним критеріям та уявленням про честь і совість.

Такий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 910/16579/20.

У силу приписів ст.ст. 525, 526 ЦК України та ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Згідно з ч.ч. 1 та 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу. Способами захисту прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (ч. 2 ст. 628 ЦК України).

Як було зазначено вище, укладаючи договір № 1917 генерального підряду від 01.10.2019 замовник доручив, а генпідрядник взяв на себе зобов`язання виконати комплекс робіт по реконструкції сьомого і восьмого технологічних потоків ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", що складається з виготовлення, закупки та постачання устаткування, будівельно-монтажних та ремонтних робіт.

З огляду на зміст та предмет укладеного між сторонами договору, колегія суддів вважає, що договір №1917 генерального підряду від 01.10.2019 є змішаним правочином, який містить елементи договору поставки (устаткування) та підряду (будівельно-монтажних робіт), до якого повинні застосовуватися відповідні положення ЦК України, зокрема, положення параграфу 1, 3 глави 54 та параграфу 1 глави 61 ЦК України.

Відповідно до ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 ЦК України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

У розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Тобто, предметом укладеного між сторонами договору генпідряду №1917 від 01.10.2019 є результат роботи - закінчені роботи, відповідно до проектно-кошторисної документації, яка мала бути розроблена відповідачем. При цьому сторони узгодили, що весь перелік робіт по реконструкції сьомого і восьмого технологічних потоків ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", виконуваних за цим договором, та поставка необхідного устаткування, будуть погоджені в додаткових угодах.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

Відповідно до ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

У ч. 4 ст. 879 ЦК України визначено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до встановлених обставин у цій справі сторони у договорі генпідряду №1917 від 01.10.2019 погодили інший порядок розрахунків, а саме: поставці устаткування та виконанню роботи генідрядником має передувати поетапна оплата замовником цього устаткування та роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, генпідрядником (відповідачем) на виконання договору №1917 генпідряду від 01.10.2019 поставлено, а замовником (позивачем) було оплачено та прийняте обладнання на загальну суму 6703934,00грн, а саме:

- компресор DVK-125 (150) - оплата згідно з платіжними дорученнями № 60 від 01.06.2021, № 87 від 05.10.2021, всього на суму 1841580,00грн;

- підігрівач сировини - оплата згідно з платіжними дорученнями №70 від 27.07.2021, №122 від 18.11.2021, всього на суму 3656600,00грн;

- БКС - оплата згідно з платіжним дорученням №103 від 01.11.2021 на суму 1205754,00грн.

З огляду на наведене, судом встановлено, що ТОВ "Об`єднання "Хорс" було оплачене обладнання на загальну суму 7778272,00грн, відповідачем поставлено обладнання на суму 6703934,00грн, залишок невикористаної передплати становить 71074338,00грн.

Відносно решти устаткування судом встановлено, що на виконання договору генпідряду №1917 від 01.10.2019 згідно з додатковою угодою №2 від 26.04.2021 замовником було також оплачено устаткування: котел-утілізатор та підігрівай повітря середнього тиску.

Відповідно до специфікації №1 на поставку устаткування ціна котла-утилізатора становить 20398000,00грн з ПДВ; ціна підігрівача повітря середнього тиску становить 11562000,00грн з ПДВ, всього - 31960000,00грн.

За умовами п. 2 специфікації № 1 термін поставки складає 180 днів з моменту отримання передоплати. Пунктом 3 Специфікації встановлені наступні умови оплати:

- передоплата на закупівлю матеріалів - 55% від загальної вартості постачання устаткування здійснюється протягом 10 днів з дня підписання сторонами додаткової угоди №2;

- решта 45% сплачується шістьма платежами від загальної вартості постачання устаткування на 30, 60, 90, 120, 150 і 180 день з дня підписання сторонами додаткової угоди №2.

Як вбачається з матеріалів справи, оплата вказаного устаткування була здійснена замовником на підставі рахунків, виставлених генпідрядником, на загальну суму 22372000,00грн, що перевищує суму передоплати 55% та складає 70% від загальної вартості устаткування, а саме: платіжним дорученням № 614 від 28.04.2021 сплачено 3000000,00грн на підставі рахунку на оплату № 47 від 27.04.2021; платіжним дорученням № 916 від 01.07.2021 сплачено 3000000,00грн на підставі рахунку на оплату № 66 від 29.06.2021; платіжним дорученням № 1291 від 06.09.2021 сплачено 6784000,00грн на підставі рахунку на оплату № 82 від 25.08.2021; платіжним дорученням № 1535 від 20.10.2021 сплачено 2876400,00грн на підставі рахунку на оплату № 111 від 18.10.2021; платіжним дорученням № 1730 від 18.11.2021 сплачено 2876400,00грн на підставі рахунку на оплату № 125 від 12.11.2021; платіжним дорученням № 1914 від 28.12.2021 сплачено 3835200,00грн на підставі рахунку на оплату № 159 від 20.12.2021.

Враховуючи умови специфікації № 1 термін поставки становить 180 днів з моменту отримання передоплати, який сплинув 18.04.2022.

Доказів повідомлення генпідрядником замовника про поставку устаткування у встановлений строк матеріали справи не містять.

Крім того, відповідно до додаткової угоди №4 від 24.05.2021 генпідрядник був зобов`язаний поставити замовнику обладнання, до переліку якого входять чотири рукавних фільтри загальною вартістю 17683250,00грн з ПДВ.

Судом з`ясовано, що замовником на підставі рахунків генпідрядника було сплачено 100% вартості вказаного обладнання, про що свідчить платіжні доручення №783 від 01.06.2021 на суму 8841625,00грн з ПДВ та №1.623 від 02.11.2021 на суму 8841625,00грн з ПДВ.

За умовами додатку №3 (специфікацією №2) термін поставки складає 240 днів з моменту отримання передоплати.

Враховуючи те, що суму передоплати було перераховано замовником - 01.06.2021, а отже, кінцевою датою постачання устаткування за додатковою угодою №4 є 27.01.2022.

Як зазначає позивач, генпідрядником частково були поставлені елементи фільтрів рукавних, які не відповідали вимогам (у т.ч. технічним характеристикам), обумовленим у специфікації №2. Елементи доставленого обладнання мали низку недоліків, що унеможливлюють його використання в технологічному процесі виробництва технічного вуглецю, про що було складено відповідні акти, в тому числі, за участю представників Генпідрядника та підприємства - виробника обладнання.

Крім того, в паспорті вказаного обладнання зазначено, що воно не призначене для роботи з агресивним середовищем, яке утворюється в процесі виробництва технічного вуглецю. Тому замовником не було прийнято доставлені генпідрядником елементи невідповідних фільтрів рукавних. Відповідно, поставка устаткування не відбулась, оскільки генпідрядник не поставив обладнання, яке не замовлялося замовником, не забезпечив контроль за якістю матеріалів відповідно до вимог п. 4.7. договору генпідряду.

Разом з цим, відповідно до умов додаткової угоди №4 від 24.05.2021 генпідрядник зобов`язаний поставити замовнику обладнання, до переліку якого входить 14 вентиляторів для сьомого технологічного потоку загальною вартістю 4586400,00грн з ПДВ.

Позивачем на підставі виставленого відповідачем рахунку №60 від 27.05.2021 було сплачено 50% вартості вказаного обладнання, що підтверджується платіжним дорученням №783 від 01.06.2021 на суму 2293200,00грн з ПДВ.

За умовами додатку №3 (специфікації №2) термін поставки складає 240 днів з моменту отримання передоплати.

Враховуючи, що суму передоплати було перераховано 01.06.2021, а отже, кінцевий строк постачання устаткування за додатковою угодою №4 є 27.01.2022.

За доводами позивача, генпідрядником було доставлено для випробування вентилятор ВР 129-28-8-ЗПр)-АДЧР(ВЗ) 45/3000-200-У2. Спеціалістами ПрАТ "КЗТВ" було оглянуто вказаний вентилятор та вивчено паспорт обладнання і встановлено, що вентилятор запропонованої конструкції не призначено для транспортування газів з запиленістю того рівня, який утворюється при виробництві технічного вуглецю. Крім того, було виявлено низку дефектів обладнання, зокрема як зношення корпусу, протікання мастила тощо (результати огляду зазначено в акті від 26.11.2021). Після доопрацювання Генпідрядником ущільнення вентилятора без усунення виявлених раніше дефектів, обладнання було випробувано на діючому технологічному потоці цеху виробництва технічного вуглецю. Випробування підтвердило неможливість використання вентилятора запропонованої конструкції у технологічному процесі виробництва технічного вуглецю, про що спеціалістами ПрАТ "КЗТВ" було складено відповідний акт від 04.01.2022.

З огляду на викладені факти, замовником не було прийнято жодного вентилятора, що мали бути поставлені генпідрядником за умовами додаткової угоди № 4 від 24.05.2021.

Також, відповідно до додаткової угоди №4 генпідрядник зобов`язаний поставити замовнику обладнання, серед якого димова труба (Н=30м) вартістю 4212000,00грн з ПДВ.

Замовником на підставі рахунків генпідрядника було сплачено 99,4% вартості вказаного обладнання, що підтверджується платіжними дорученнями №1034 від 27.07.2021 на суму 1684800,00грн з ПДВ, №1473 від 05.10.2021 на суму 2274480,00грн з ПДВ, №1751 від 23.11.2021 на суму 227448,00грн з ПДВ).

За умовами додатку №3 (специфікації №2) термін поставки складає 240 днів з моменту отримання передоплати.

Оскільки суму передоплати було перераховано 27.07.2021, а отже, датою постачання устаткування за додатковою угодою №4 мало бути 24.03.2022.

Позивач зазначає, що генпідрядником частково були доставлені елементи димової труби. При огляді елементів димової труби виявлено низку невідповідностей, без усунення яких її використання неможливе, а саме: еліпсність країв циліндричних частин, відсутність кріплень для футерування, патрубків, дроселів, конусу захисту тощо, що зазначено у відповідному акті від 17.12.2021.

Враховуючи, що димова труба була доставлена генпідрядником у вигляді недопрацьованих елементів, замовником відмовився від її прийняття.

Таким чином, поставка устаткування не відбулась, оскільки генпідрядник не поставив обладнання, яке не погоджувалось замовником, не забезпечив контроль якості матеріалів відповідно до вимог п. 4.7. договору генпідряду.

Позивач також зазначає, що згідно з наданими відповідачем технічними паспортами обладнання (вентилятори, фільтри), які були надані замовнику для ознайомлення, таке обладнання за своїми характеристиками і призначенням не може бути використане у технологічному процесі виробництва технічного вуглецю і може призвести до техногенної катастрофи. На решту обладнання для сьомого технологічного потоку генпідрядником в порушення ст. 662 ЦК України не було надано замовнику жодної технічної документації, що є обов`язковим для обладнання, призначеного для використання в потенційно вибухонебезпечних середовищах (які мають місце в технологічному процесі виробництва технічного вуглецю), згідно з вимогами Постанови Кабінету Міністрів України № 1055 від 28.12.2016 "Про затвердження Технічного регламенту обладнання та захисних систем, призначених для використання в потенційно вибухонебезпечних середовищах". Крім того, без наявності технічних паспортів та іншої технічної документації обладнання неможливо визначити, чи може таке обладнання бути застосовано для Реконструкції об`єкту відповідно до умов договору генпідряду і чи буде виконувати своє функціональне призначення саме у промисловому виробництві технічного вуглецю.

Статтею 675 ЦК України встановлено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Вихоядчи із змісту умов договору генпідряду №1917 від 01.10.2019, при його укладенні сторонами не було обумовлено переліку документів, які повинні надаватися генпідрядником на підтвердження якості устаткування.

Відтак, у відповідності до вимог ст. 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару. Покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару.

Частиною 1 ст. 679 ЦК України встановлено, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

З урахуванням наведених правових норм, суд апеляційної інстанції зазначає, що постачальник (продавець) несе відповідальність за недоліки товару, якщо вони виникли до його передання покупцеві або якщо їх виникнення обумовлене причинами, що виникли до передачі товару.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем не було прийнято поставлене відповідачем устаткування на загальну суму сплачених коштів в розмірі 71074338,00грн, у зв`язку з наявністю претензій та невідповідності якості вимогам технічних харакетристик.

На підтвердження невідповідності обладнання позивачем було складено акти огляду/випробування, у т.ч. за участю представників відповідача (від 14.12.2021, від 26.11.2021, від 04.01.2022, від 19.11.2021, від 16.12.2021, від 26.01.2022, від 17.12.2021) та неодноразово було повідомлено відповідача листами позивача та його повіреного ПрАТ "КЗТВ" №01-19/2272 від 30.12.2021, №01-19/2273 від 30.12.2021, №10 від 24.02.2022, №01-11/622 від 06.07.2022, №20 від 01.09.2022, копії яких наявні в матеріалах справи.

Дослідивши надані до матеріалів справи листи, судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач в ході листування між сторонами послідовно зазначав про невідповідність якості поставленого відповідачем устаткування, оплаченого позивачем за спірним договором генпідряду, що унеможливлює його введення в експлуатацію та подальше безпечне використання в технологічниму циклі виробництва заводу.

Як вбачається з наданих позивачем актів огляду та випробувань (а.с. 60-64, т.2) під час дослідження технічних документів та поверхневого огляду, відповідного випробування вищевказаного обладнання встановлено недоліки в його роботі.

Колегія суддів зазначає, що частина обладнання за своїми технічними характеристиками є складним обладнанням, на яке обов`язково повинна надаватися технічна документація, тоді як відсутність такої документації унеможливлює його введення в експлуатацію, а також подальшу його перевірку.

При цьому, відповідачем не надано доказів надання до частини поставленого обладнання відповідної технічної документації і в матеріалах справи така документація також відсутня.

Судова колегія відхиляє заперечення відповідача на те, що він листами звертався до позивача та повіреного з приводу прийняття ними обладнання у м. Харків. Колегія суддів наголошує, що умовами договору № 1917 чітко визначено, що устаткування має передаватися генпідрядником замовнику змонтованим на об`єкті (п.4.9. договору), а транспортні витрати генпідрядника з доставки включаються до вартості устаткування (п. 4.10 договору). Тобто, обладнання мало бути змонтоване та передано позивачу за визначеною адресою: м. Кременчук, вул. Свіштовська, 4.

У свою чергу, відповідач належними, допустимими, достовірними та більш вірогідними порівняно із наданими позивачем доказами не довів факту відповідності поставленого обладнання вимогам щодо якості, внаслідок чого позивач відмовився від його прийняття.

Таким чином, судом встановлено, що відповідачем не було поставлене обладнання, яке відповідало вимогам щодо якості, про що останній повідомлявся листами позивача, та у добровільному порядку відповідачем недоліки такого обладнання не усунуто, а тому відповідач вважається таким, що допустив порушення виконання договірного зобов`язання з постачання товару належної якості на загальну суму сплачених позивачем грошових коштів в сумі 71074338,00грн.

Суд першої інстанції також надав належну оцінку доводам позивача про наявність недоліків у виконані генпідрядником взятих на себе зобов`язань за договором №1917 від 01.10.2019 та його субпідрядників в частині поставленого обладнання та виконаних підрядних робіт, що, зокрема, підтверджується:

- Актом від 19.11.2021 (а.с. 60, т.2), складеним повіреним ПрАТ "КЗТВ", відповідачем, субпідрядниками - ТОВ "Консорціум Енергомашекологія" та ТОВ "Мікс-Інвест", яким зафіксовано невідповідність та наявність недоліків поставлених рукавних фільтрів ФРУ-350 в кількості 7 шт.;

- Актом від 26.11.2021 (а.с. 64, т.2), складений відповідачем та ПрАТ "КЗТВ", яким встановлено невідповідність вентилятора високого тиску ВР 129-28-8-ЗПр)-АДЧР(ВЗ) 45/3000-200-У2;

- висновком експертизи №11-23, за результатами проведення будівельно-технічного дослідження вартості робіт по об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", складеного судовим експертом Маківським М.В 20.04.2023 (а.с. 72 - 253, т. 1, а.с. 1-20, т.2).

Досліджуючи поданий позивачем висновок експертизи №11-23, складений судовим експертом Маківським М.В 20.04.2023, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про його належність та допустимість як доказу на підтвердження неналежного виконання виконання генпідрядникм робіт за договором.

Так, ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Відповідно до ч. 1 ст. 7.1 зазначеного Закону підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб.

Згідно з ч. ч. 1, 5 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Частиною 2 ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" встановлено, що особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Тобто судова експертиза може проводитись як на підставі рішення суду, так і за ініціативою сторін процесу. При цьому, таку експертизу мають право проводити державні спеціалізовані установи, а також окремі судові експерти, що не є працівниками цих установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань.

Відповідно до ч.ч. 6 - 8 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Для цілей цього спору у поданому позивачем висновку експерта №11-23 вказано, що: він підготовлений для подання до суду; експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок; наведено відомості, що судовий експерт Маківський М.В. має вищу будівельно-технічну освіту, кваліфікацію судового експерта за спеціальностями 10.6 "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7 "Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками", 10.10 "Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд". Стаж роботи експерта за спеціальністю 33 роки, стаж експертної роботи 23 роки; свідоцтво №91 видане Міністерством юстиції України, строк дії свідоцтва до 16.09.2024.

За таких обставин, є правильним висновок суду про відповідність висновку експерта вимогам ст. 98 ГПК України, а також позивачем підтверджено кваліфікацію експерта.

Згідно висновку експерта №11-23 від 20.04.2023:

1. По об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" в повному обсязі виконано лише ремонтно-будівельні робіти по приміщенню складу готової продукції (ремонт приміщень складу готової продукції, улаштування підлоги, ремонт покрівель (водостоки), ремонт фасадів), але вартість таких робіт була завищена Генпідрядником.

2. Фактично дійсна вартість робіт по об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", вказаних в наданих актах виконаних робіт становить 24928840,40грн, що на 22272584,54грн менше ніж вказано в актах виконаних будівельних робіт. Сума завищеної генпідрядником вартості ремонтно будівельних робіт становить 22272584,54грн.

3. Відповідність якості будівельних матеріалів, які використані генпідрядником під час виконання робіт за договором генпідряду, встановити неможливо у зв`язку з відсутністю документів (сертифікатів відповідності тощо) на такі будівельні матеріали.

При проведенні обстеження будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" виявлено невідповідність виконання робіт но посиленню будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю методом торкретування з армуванням проекту (креслення 15092020-1-КБ1, арк. 9). Товщина шару бетону виконаного методом торкретування на колонах становить 30-50 мм замість 70 мм, вказаних у проекті. Про вказане порушення вимог проекту комісією ПрАТ "КЗТВ" було складено відповідний акт від 24.01.2022 та доведено до відома генпідрядника, в результаті чого робочою комісією 08.02.2022 було проведено спільний огляд та складено відповідний протокол.

Вартість неякісно виконаних робіт по посиленню будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю методом торкретування з армуванням згідно акту №5/1917 приймання виконаних будівельних робіт на посилення будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю становить 3113454,73грн.

На всі виконані генпідрядником роботи по об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" оформлена виконавча документація відсутня, відповідно такі роботи не можуть бути прийнятими.

Вказана генпідрядником вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт по об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", на яку відсутня належним чином оформлена виконавча документація становить 47201424,94грн.

4. При проведенні обстеження будівельних конструкцій, будівлі обробки технічного вуглецю об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" виявлено невідповідність виконання робіт по посиленню будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю методом торкретування з армуванням проекту (креслення 15092020-1-КБ1 аркуш 9), що є істотним порушенням вимог проекту.

Вартість виконаних робіт з істотним порушенням вимог проекту по посиленню будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю методом торкретування з армуванням становить 3113454,73грн (вказано в даному висновку по питанню 2 аркуш 9).

Для усунення недоліків по виконанню робіт по посиленню будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю методом торкретування необхідно провести роботи вартістю 1093286,40грн.

5. Враховуючи той факт, що будівельні роботи об`єкту "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю" були виконані субпідрядником ПП "Мега-С", яке не має ліцензії СС3 (найвищої категорії складності об`єкта будівництва), яка необхідна для будівництва, зокрема, хімічної, то жодна частина будівельних робіт не може бути використана для подальшого будівництва об`єкту.

6. Виходячи з фактів та обставин, встановлених у цьому висновку експерта, неможливо в повному обсязі та якісно, завершити в строк роботи з реконструкції об`єкту "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю".

7. Враховуючи те, що залучений генпідрядником субпідрядник ПП "БК "Мега-С" не має ліцензії ССЗ (найвищої категорії складності об`єкта будівництва), яка необхідна для будівництва, зокрема, об`єктів хімічної, нафтохімічної промисловості, що пов`язані з використанням, переробкою; виготовленням і зберіганням хімічно токсичних, вибухо- і пожежонебезпечних речовин, яким є об`єкт "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", то виконані Генпідрядником (субпідрядником ПП "БК "Мега-С") будівельні роботи не можуть бути застосовані в подальшій реконструкції об`єкту, а сам об`єкт в цілому не може бути прийнятий в експлуатацію відповідно до вимог нормативних документів України в галузі будівництва.

Колегія суддів також враховує, що в ході розгляду справи в суді першої інстанції відповідач не наводив заперечень щодо висновку експерта № 11-23 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження вартості робіт по об`єкту: "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", складеного судовим експертом Маківським М.В 20.04.2023, а також не зявляв клопотань про призначення судової експертизи.

Суд апеляційної інстанції зазанчає, що матеріально-правовими підставами цього позову є ст.ст. 857 та 858 ЦК України щодо якості робіт та відповідальності підрядника за неналежну якість роботи.

З огляду на положення ст.ст. 857 та 858 ЦК України, в яких визначені вимоги до якості виконаних підрядних робіт та відповідальність підрядника за неналежну якість роботи, позивач, посилаючись на наявність у виконаних відповідачем підрядних роботах недоліків та недопрацювань, має відповідно до правил доказування в господарському процесі довести, що виконані підрядником роботи не відповідають умовам договору підряду або вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, результат роботи є непридатним для використання, а виявлені недоліки є істотними.

Оскільки обставини, які входять до предмета доказування щодо якості проведених робіт, могли бути встановлені виключно шляхом проведення експертизи, суд першої інстанції під час розгляду справи дійшов обґрунтованого висновку, що належним та допустимим доказом у даній справі є висновок судового експерта №11-23 від 20.04.2023.

Враховуючи вказане, за результатами аналізу всіх наявних у справі доказів в їх сукупності, з урахуванням висновку експерта №11-23 від 20.04.2023 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що внаслідок залучення відповідачем без згоди позивача субпідрядника ПП "БК "Мега-С", який не має ліцензії ССЗ (найвищої категорії складності об`єкта будівництва), яка необхідна для будівництва, зокрема, об`єктів хімічної, нафтохімічної промисловості, що пов`язані з використанням, переробкою; виготовленням і зберіганням хімічно токсичних, вибухо- і пожежонебезпечних речовин, яким є Об`єкт "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю", то виконані Генпідрядником (субпідрядником ПП "БК "Мега-С") будівельні роботи не можуть бути застосовані в подальшій реконструкції об`єкту, а сам об`єкт в цілому не може бути прийнятий в експлуатацію відповідно до вимог нормативних документів України в галузі будівництва.

Отже, дослідженими судом матеріалами справи підтверджується, що відповідач в порушення умов договору генпідряду роботи виконав неякісно, виявлені недоліки не усунув, а тому у відповідності до ст. 852 ЦК України відповідач має відшкодувати витрати на усунення недоліків (дефектів).

Враховуючи, що для усунення недоліків слід повністю переробити виконані відповідачем роботи та замінити матеріали, то розмір збитків підтверджується матеріалами справи (наявними у справі платіжними дорученнями на суму 39712118,00грн) та відповідає сумі спірного договору генпідряду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що докази на підтвердження вимог позивача, зазначених в позовній заяві, а саме щодо неможливості взагалі прийняття об`єкту в експлуатацію, тобто отримання позивачем корисного результату за договором генпідряду, є більш вірогідними, ніж доводи та докази відповідача на їх спростування, оскільки зазначені вище факти належним чином доведені позивачем, документально підтверджені та визнаються судом апеляційної інстанції обґрунтованими.

Як вже зазначалося, за умовами п. 5.2.2. договору генпідрядник зобов`язаний виконувати всі роботи за договором точно в строки, встановлені договором, своїми силами і засобами, а також засобами субпідрядників, які залучаються до робіт за погодженням з замовником, нести відповідальність перед замовником за невиконання (неналежне виконання) своїх зобов`язань субпідрядниками (п. 5.3.4. договору).

Судом апеляційної інстанції встановлено відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів на підтвердження погодження між сторонами залучення будь-яких субпідрядників, у т.ч. субпідрядника - ПП "БК "Мега-С" для виконання робіт на об`єкті ПрАТ "Кременчуцький завод технічного вуглецю".

Статтею 838 ЦК України унормовано, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

В силу положень ч. 6 ст. 882 ЦК України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що у спірних правовідносинах генерального підряду, де замовником є позивач, а генпідрядником є відповідач, а отже, фактично відповідач у правовідносинах із субпідрядником - ПП "БК "Мега-С" є замовником та несе відповідальність перед позивачем ТОВ "Об`єднання "Хорс" за роботи виконані третьою особою.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що субпідрядник ПП "БК "Мега-С" не виконував на спірном об`єкті роботи, які передбачають необхідність наявності спеціальних дозволів чи ліцензії; таких умов не містить і сам договір генпідряду; виконані субпідрядниками роботи відносяться до робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає введенню в експлуатацію згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №406, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на таке.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що з наданих сторонми доказів вбачається, що ПП "БК "Мега-С" фактично виконувало наступні роботи за договорому генпідряду: ремонтно-будівельні роботи приміщень складу готової продукції, посилення будівельних конструкцій будівлі обробки технічного вуглецю, перелік робіт з демонтажу, монтажу, комплекс робіт з улаштування фундаменту під устаткування сьомого потоку тощо, що також не заперечується відповідачем та підтверджується договорами підряду, рахунками, платіжними дорученнями, кошторисами тощо.

Отже, генпідрядник - ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект" достеменно знав про те, що комплекс ремонтно-будівельних робіт приміщень складу готової продукції та улаштування фундаменту сьомого потоку (технологічного приміщення заводу ПрАТ "КЗТВ") є не переобладнанням та переплануванням (як помилково вважає апелянт), а саме реконструкцією, і така реконструкція вимагає отримання дозвільних документів про початок виконання будівельних робіт та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, а також наявності відповідної ліцензії для підрядника.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови). До складу комплексу (будови) можуть належати об`єкти, будівництво яких здійснюється за єдиною проектно-кошторисною документацією.

Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

До незначних наслідків (СС1) не можуть бути віднесені об`єкти: характеристики можливих наслідків від відмови (стану об`єкта, при якому неможливо використовувати його або складову частину за функціональним призначенням) яких перевищують: рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно перебуватимуть на об`єкті, - 50 осіб; рівень можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які періодично перебуватимуть на об`єкті, - 100 осіб; рівень матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта, - 2500 мінімальних заробітних плат; пам`ятки культурної спадщини національного та місцевого значення, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"; нове будівництво яких здійснюється в охоронній зоні пам`яток культурної спадщини національного та місцевого значення (розміри охоронної зони не можуть бути менші за два горизонтальні або два вертикальні розміри пам`ятки); об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки"; житлові будинки понад чотири поверхи; об`єкти, які підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України "Про оцінку впливу на довкілля".

До значних наслідків (СС3) відносяться такі об`єкти: пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"; об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки"; житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров`я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об`єкті.

Колегія суддів зазначає, що об`єкт - "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "КЗТВ", який повинен бути побудований відповідачем за умовами договору генпідряду № 1917 від 01.10.2019 і знаходиться на території "Кременчуцького заводу технічного вуглецю", є об`єктом підвищеної небезпеки та відповідає класу наслідків СС3.

Крім цього, додатковою угодою № 8 від 21.10.2021 до договору генпідряду №1917 та специфікацією № 5 передбачено, окрім іншого, роботи по демонтажу фундаментів та підготовчі роботи влаштування фундаментів під реактор, роботи по демонтажу елементів бункерної естакади при реконструкції існуючої будівлі бункерної естакади, влаштування буро набивних паль, випробування паль, пандус та підпірна стіна.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апеляційної скарги про відсутність підстав стверджувати, що об`єкт - "Реконструкція сьомого і восьмого технологічних потоків відділення обробки з установкою з уловлювання, утилізації та знешкодження шкідливих викидів і продуктів очищення сировини ПрАТ "КЗТВ", не відноситься до об`єкта з класом наслідків СС3.

У свою чергу, відповідачем жодним чином не спростовано визначений експертом у висновку №11-23 від 20.04.2023 клас наслідків СС3 для такого об`єкту.

Суд апеляційної інстанції вважає, що втручання у фундамент та зовнішні стіни виробничого приміщення заводу ПрАТ "КЗТВ", яке є спеціалізованим підприємством хімічної промисловості, безумовно може матиме наслідки, які не можуть бути віднесені до незначних (СС1) або середніх наслідків (СС2).

Що стосується клопотання позивача, викладеного у відзиві на апеляційну скаргу, про долучення до матеріалів справи на стадії апеляційного перегляду справи нових доказів, а саме: класу відповідності наслідків, що міститься у додатку №1 (завдання на проектування) до договору №1911, за підписом головного інженера та директора відповідача; здійснені відповідачем розрахунки категорії складності об`єкту будівництва із визначенням класу наслідків (відповідальності) об`єкту СС3, колегія суддів зазначає таке.

У розумінні положень ч.ч. 1-3, 5 ст. 80 ГПК України докази, які підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані учасниками справи одночасно з заявами по суті справи у суді першої інстанції, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем суду та належним чином обґрунтована.

Статтею 269 ГПК України, якою встановлено межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції, передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз положень ст.ст. 80 та 269 ГПК України свідчить, що докази, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на учасника справи покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, - наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи.

Колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено неможливості подання цих документів до суду першої інстанції. Позивач не повідомляв суд першої інстанції про неможливість подання вказаних доказів у встановлений законом строк з об`єктивних причин для існування можливості встановлення судом додаткового строку для подання доказів. При цьому така обставина як необхідність подання нових доказів у суді апеляційної інстанції на спростування позиції іншої сторони або ж обставин, викладених у судовому рішенні, не може бути визнана поважною причиною неподання доказів у встановлений процесуальний строк.

У зв`язку з цим, апеляційний господарський суд не приймає до розгляду надані позивачем докази: клас відповідності наслідків у додатку №1 до договору №1911 та здійснені відповідачем розрахунки категорії складності об`єкту будівництва СС3.

З наведених підстав також не приймаються до уваги надані відповідачем в ході апеляційного перегляду справи ліцензія №31-Л від 31.05.2018 та декларація №039585/23 від 04.07.2023, якими відповідач підтверджує наявність у ПП "БК Мега-С" права здійснювати діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними наслідками (СС3), оскільки такі докази не подавались до суду першої інстанції без поважних причин.

Більш того, із наданих відповідачем доказів вбачається наявність у ПП "БК Мега-С" з 31.05.2018 права здійснювати діяльність з будівництва об`єктів з середніми (СС2) та лише з 04.07.2023, тобто після проведення спірних підрядних робіт, із значними наслідками (СС3).

Що стосується наданого позивачем висновку експертів №3195/3196 17.01.2024 за результатами проведення комісійної судово-будівельної експертизи по матеріалам кримінального провадження №0000453 від 14.09.2023, колегія суддів зазначає таке.

Така обставина як відсутність існування доказів на момент звернення до суду з відповідним позовом взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку ст. 269 ГПК України незалежно від причин неподання таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення наведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №916/3130/17).

Разом з цим, долучений відповідачем висновок експертів №3195/3196 17.01.2024, як документ, створений вже після ухвалення оскаржуваного рішення суду (18.12.2023). Відтак, суд апеляційної інстанції не вправі надавати оцінку вказаному доказу під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, так як наведені в ньому обставини не були відомі суду та учасникам справи на момент розгляду справи в суді першої інстанції, а отже не можуть впливати на оцінку законності чи обґрунтованості рішення.

Доводи відповідача про перерахування отриманих від позивача грошових коштів в загальній сумі 75282719,21грн своїм субпідрядникам, не спростовують встановлених судом обставин неналежного виконання генпідрядником своїх зобов`язань за договором та не звільняють підрядника від відповідальності у вигляді відшкодування завданих замовнику збитків.

Суд апеляційної інстанції також не приймає до уваги доводи відповідача щодо належного виконання ним своїх зобов`язань за договором, оскільки жодних належних доказів на підтвердження цих обставини відповідач суду не надав, зважаючи на те, що матеріали справи не містять ані будь-яких доказів направлення генпідрядником на адресу замовника актів приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в та довідок про вартість робіт №КБ-3 (для висновку про відсутність у позивача права посилатись на недоліки), ані підписаних між сторонами актів №КБ-2в та довідок №КБ-3 без зауважень, а також з огляду на те, що надані відповідачем документи складені в односторонньому порядку і не містять підпису директора замовника.

Суд також звертає увагу на те, що виявлені у висновку експерта №11-23 від 20.04.2023 недоліки щодо якості робіт мають прихований характер, оскільки вони не могли бути встановлені замовником при звичайному способі прийняття роботи.

Оскільки матеріали справи не містять та відповідачем не доведено складання актів закриття прихованих робт, а тому позивачем доведено, що недоліки, зазначені у висновку експерта, є прихованими та не могли бути встановлені ним при звичайному способі прийняття робіт.

Відповідно ж до ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

При цьому, в межах розгляду даної справи в суді першої інстанції відповідачем також не було заявлено клопотання про призначення судової експертизи на підтвердження його доводів щодо належного виконання робіт за договором генпідряду, а лише повідомлено про намір подати таке клопотання, про що зазначено у клопотанні про витребування доказів.

У поданому клопотанні відповідач просив суд витребувати у експерта акти виконаних робіт та додаткові угоди, які не були підписані сторонами. При цьому відповідачем не було обґрунтовано з огляду на приписи ст. 81 ГПК України, що саме можуть підтвердити документи, які він просив витребувати у експерта.

Так само і в суді апеляційної інстанції відповідач не заявляв клопотання про витребування доказів чи призначення судової експертизи.

Відповідно до ст. 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.

Тобто, відсутність вищевказаних непідписаних сторонами актів виконаних робіт та додаткових угод жодним чином не перешкоджала відповідачу заявити клопотання про призначення експертизи.

Суд першої інстанції обгруновано відзначив, що з моменту звернення позивача до суду і відкриття провадження у справі відповідача не був позбавлений права і можливості як подати клопотання про призначення експертизи (якщо дійсно він мав такі наміри), так і надати висновок експерта, зроблений на його замовлення на підставі ст. 101 ГПК України, чим спростувати доводи та докази позивача, належним чином підтвердивши належне виконання своїх зобов`язань за договором.

Відповідач та його представник в ході розгляду справи в суді першої інстанції не заперечували проти наданого позивачем висновку експерта, не надали власних доказів на його спростування, або не навели інших обставин справи, які могли б поставити під сумів висновок експерта, клопотання про призначення експертизи у межах судового розгляду даної справи не заявлялось.

В силу ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором (ч.ч. 1, 2 ст. 623 ЦК України).

За приписами ч.ч. 1 3 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Верховний Суд у справі № 912/4364/16 зазначив, що до вимог про стягнення збитків за договором підряду у зв`язку із неналежним виконанням підрядником робіт підлягають застосуванню норми ст. 22 ЦК України.

Колегія суддів при розгляді даної справи враховує висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 14.03.2019 у справі №912/4364/16 та від 07.08.2019 у справі № 910/17995/16.

Відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною (універсальною) саме в силу положень ст. 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправна поведінка, 2) збитки, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, 4) вина боржника.

Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою (збитками) розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Відсутність хоча б одного із зазначених елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

Отже, позивач повинен довести факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків, факт протиправної поведінки відповідача, а також причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою відповідача та заподіяними збитками. Відповідачу, в свою чергу, потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.

Доводи апелянта про те, що укладений між сторонами договір №1917 є договором поставки, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому, оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їхніх дій, так і певних правових наслідків, дійсним намірам сторін спору при укладенні оспорюваного договору, встановити фактичні правовідносини, які склалися між сторонами, і застосувати до цих правовідносин відповідні норми матеріального права.

Як вже зазначалося, у спірному випадку сторони уклали змішаний правочин, який містить ознаки, у т.ч. договору будівельного підряду, за яким одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України).

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проєктно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проєктно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 ЦК України).

Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч. 1 ст. 877 ЦК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Відповідно до п. 1 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005, ці Загальні умови відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (далі - будівництво). Положення Загальних умов застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що зі змісту договору генпідряду №1917 від 01.10.2019 та підписаних до нього додаткових угод, специфікацій, договірної ціни, локального кошторису, "Графіку монтажу обладнання 7-го тех.потоку. Обробка", Графіку монтажу обладнання 7-го тех.потоку. Реакторне та уловлювання", вбачається, що сторонами досягнуто згоди з усіх умов, які є характерними саме для договорів підряду. При цьому, частині додаткових угод до цього договору притаманні ознаки договору поставки.

Відповідно до п. 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку.

Як вже вказувалось раніше, у п. 5.2.2 договору № 1917 сторони узгодили, що генпідрядник зобов`язаний виконувати всі роботи за договором точно в строки, встановлені договором, своїми силами і засобами, а також засобами субпідрядників, які залучаються до робіт за погодженням з замовником, нести відповідальність перед замовником за невиконання (неналежне виконання) своїх зобов`язань субпідрядниками (п. 5.3.4. договору генпідряду); зобов`язаний своєчасно та якісно виконати комплекс робіт, зазначений в п.1.1. цього договору та відповідних кошторисах та(або) специфікаціях.

Надані сторонами докази свідчать про залучення відповідачем до виконання робіт субпідрядників: ПП "БК "Мега-С", ТОВ "Енергомашекологія", ТОВ "Далмакиран компресор Україна", ТОВ "Елеваторпромсервіс", ТОВ "Енергомашкомплект", ТОВ "Платінель Металс", ТОВ "Завод Укрвентсистема", ТОВ "Мікс-Інвест", ТОВ "Нікельхром Україна", ТОВ "Машзавод".

У той же час, матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження погодження генпідрядником із замовником залучення таких субпідрядників.

Статтею 883 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

З аналізу вищенаведених норм убачається, що вони передбачають відповідальність за неналежне виконання своїх зобов`язань за договором та необхідність відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобов`язань.

Доводи відповідача стосовного того, що позивач безпідставно посилається на договір доручення №010821-1 від 01.08.2021 та договір №б/н доручення від 28.01.2022, улкдаені між ТОВ "Об`єднання "Хорс" та ПрАТ "КЗТВ", обгурнтовано відхилені місцевим судом, з огляду на наявне в матеріалах справи листуванням відповідача та ПрАТ "КЗТВ" з приводу виконання умов договору №1917 (в листах відповідач сам посилається на договір №1917), участю відповідача спільно із представниками заводу у складі комісії та складанні Актів таких комісій, узгодженні та підписанні графіків монтажу обладнання, що відповідає предмету договору № 1917, протоколами спільних нарад.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що надані відповідачем докази жодним чином не спростовують обгрунтованість позовних вимог та підтверджують наявність правовідносин сторін за договором №1917 від 01.10.2019, факт його виконання сторонами (хоча і не в повному обсязі). Також подані докази підтверджують залучення відповідачем субпідрядників, проте всупереч умовам договору №1917 відповідачем не подано доказів отримання згоди/погодження замовника на таке залучення, а також відповідачем не спростовано відсутності ліцензії у субпідрядника, яка є необхідною для такого виду робіт.

Таким чином, висновки місцевого суду про те, що позивачем належними та допустимим доказами доведено неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором №1917, відповідають встановленим обставинам справи та не спростовані відповідачем в ході апеляційного розляду справи. Матеріалами справи підтверджується, що відповідач не виконав свої зобов`язання за договором генпідряду у встановлені терміни, не завершив реконструкцію об`єкту та не поставив обладнання і устаткування належної якості, а виконані ним із залученням субпідрядників роботи взагалі не можуть бути введені в експлуатацію та прийняті позивачем.

Що стосується доводів апелянта про те, що замовник не у повному обсязі оплатив суму попередньої оплати за монтаж устаткування та підрядні роботи, колегія суддів зазначає, що згідно з ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

За висновком апеляційного суду, у даному випадку дії генпідрядника щодо здійснення ним роботи без отримання всієї суми попередньої оплати, свідчать про те, що своїми діями замовник не створив неможливості виконання договору підрядником.

При цьому, якщо відповідач як генпідрядник вважав, що він отримав недостатню суму попередньої оплати, він мав право не розпочинати виконання робіт та закупівлю устаткування, чим убезпечити себе від можливих негативних наслідків, однак все ж таки їх розпочав та завершив виконаня цих робіт неякісно.

Незважаючи на отримання суми попередньої оплати у меншому розмірі, всі виконані відповідачем роботи є неякісними, об`єкт не може бути введено в експлуатацію, а роботи не можуть бути прийняті позивачем, що підтверджено висновком експерта №11-23 від 20.04.2023 та не було спростовано відповідачем.

Отже, всі виконані роботи на об`єкті не можуть бути прийняті в цілому, тобто для позивача цей договір втратив сенс, оскільки основну його мету неможливо досягти в принципі.

Враховуючи, що у висновку експерта встановлено неможливість введення об`єкта в експлуатацію та неможливість усунення недоліки винаних робіт, тому ці роботи виконані відповідачем неналежним чином та неякісно.

Для усунення недоліків виконаних робіт позивачу необхідно буде повністю переробити виконані відповідачем роботи, замінити матеріали та неякісне устаткування.

Відповідач будь-яким чином не спростував зазначені обставини, не усунув недоліків виконаних робіт, а лише відмовився від продовження договірних правовідносин та від повернення суми отриманих від позивача грошових коштів.

Належного виконання генпідрядником своїх зобов`язань за договором та якісного виконання обумовлених між сторонами робіт (повністю або частково), на підставі чого відповідач має право претендувати на оплату, судом апеляційної інстанції не встановлено та відповідачем наданими до матеріалів справи доказами не підтверджено.

Будь-яких доказів, з яких можливо встановити дійсні та фактичні витрати генпідрядника саме на виконання договору генпідряду №1917 від 01.10.2019, та якими б відповідач підтвердив виконання виконання свої зобов`язань за договором матеріали справи не містять.

Ані самих актів приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2В та довідок про вартість робіт №КБ-3, ані доказів їх направлення на адресу замовника в матеріалах справи немає та відповідачем суду не надано, тоді як за відсутності відповідних доказів суд позбавлений можливості перевірити фактичний обсяг, об`єм, перелік та вартість робіт, та що такі роботи дійсно були виконані відповідачем.

Водночас, за умовами договору оплаті підлягають лише ті роботи та устаткування, які були визначенні зобов`язаннями сторні та предметом договору.

У свою чергу, відповідач як генпідрядник у встановленому процесуальним законом порядку не довів, що він виконав належним чином (повністю або частково) саме ті зобов`язання, які охоплювалися предметом договору. За обставин не доведення виконання тих зобов`язання, які були предметом договору, то в такому випадку генпідрядник втрачає правові підстави на утримання коштів замовника, сплачених останнім в якості попередньої оплати за виконання таких зобов`язань.

У даному випадку підрядником не було доведено ефективності розпорядження грошовими коштами, отриманими від замовника у якості попередньої оплати за договором генпідряду №1917 від 01.10.2019.

Дослідивши усі наявні у справі докази та достовірно встановивши обставини щодо порушення генпідрядником договірних зобов`язань, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого суду про наявність складу цивільного правопорушення у діях відповідача, а саме:

- факт порушення ним зобов`язань за договором №1917 в частині неналежного (неякісного та не у строк) поставленого обладнання та устаткування, що вказує на протиправну поведінку генпідрядника, яка підтверджується актами, у т.ч. складеними за участю самого відповідача, висновком експертизи;

- наявна шкода, оскільки внаслідок невиконання генпідрядником своїх договірних зобов`язань замовнику спричинені збитки у розмірі здійсненої оплати за обладнання та підрядні роботи, в результаті не отримання очікуваного результату за витрачені по договору підряду кошти;

- причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою полягає у тому, що неналежне виконання генпідрядником зобов`язань не призвело до очікуваного замовником результату, оскільки виконані роботи прийняти неможливо;

- вина генпідрядника полягає у недбалому ставленні до виконання договірних зобов`язань, залученні субпідрядників без згоди замовника, виконання ними робіт без необхідної для такого виду робіт ліцензії .

Таким чином, наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення підтверджується матеріалами справи, докази, надані на підтвердження доводів позивача є більш вірогідні, ніж докази, надані відповідачем на спростування позовних вимог, відповідно до ст.ст.73-79 ГПК України.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що заявлені вимоги позивача до відповідача про стягнення 111879742,40грн, у т.ч. 71074338,00грн - оплата за обладнання; 40805404,40грн - оплата за невиконані належним чином виконані будівельні роботи та вартість робіт для усунення недоліків, у вигляді збитків є правомірними, обґрунтованими, підтверджуються матеріалами справи, відповідають умовам і способам захисту порушеного права та законного інтересу, передбачених договором та чинним законодавством України, відповідачем не спростовані, у зв`язку з чим обґрунтовано задоволенні місцевим судом.

При розгляді позовних вимог позивача до відповідача про визнання договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019 розірваним у зв`язку з істотними порушеннями генпідрядником (ПрАТ "ХКП "Котлоенергопроект") умов зазначеного договору за вимогою замовника (ТОВ "Об`єднання "Хорс"), колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Як визначено ст. 15 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Під захистом розуміються дії уповноваженої особи, діяльність юрисдикційних органів та осіб, які у передбаченому законом порядку зобов`язані вжити заходів до поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного цивільного права.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що способами захисту цивільних прав та інтересів може бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, їхніх посадових і службових осіб.

Реалізуючи передбачене ст. 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Законодавець у ч.ч 1 та 2 ст. 4 ГПК України встановив, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 5 ГПК України, здійснюючи правосудця, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

За приписами ст.ст. 15, 16 ЦК України, ст. 20 ГК України способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16). Іншими словами, це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц).

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).

Колегія суддів звертає увагу на те, що як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Способу захисту у формі визнання факту розірвання договору цивільне законодавство не передбачає, а встановлює в якості такого способу можливість зміни або припинення правовідношення судом (а не визнання судом факту припинення правовідношення, яке відбулося до моменту звернення з позовом до суду), який реалізовується шляхом розірвання чинного договору в судовому порядку, що має інший правовий зміст.

Колегія суддів звертається до подібних за змістом правових висновків Великої Палати Верховного Суду в постанові від 27.11.2018 у справі №905/2260/17, Верховного Суду у постанові від 05.02.2020 у справі №914/393/19 та від 28.02.2023 року у справі №909/899/21.

Отже, заявлений у даній справі позов в частині встановлення, що договір №1917 генерального підряду від 01.10.2019 є розірваним у зв`язку з істотними порушеннями генпідрядником умов зазначеного договору, фактично містить у собі вимогу про встановлення судом факту, що має юридичне значення та не стосується захисту права цивільного.

Вимога про встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, який порушує провадження у справі за позовом, в основі якого правова вимога - спір про право, що виникає з матеріальних правовідносин. Відповідний правовий висновок наведений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №905/1926/16.

Господарський суд першої інстанції, розглядаючи позовні вимоги ТОВ "Об`єднання "Хорс" в частині визнання договору розірваним, дійшов висновку про неможливість розгляду вимоги про встановлення факту розірвання договору у господарському суді та про наявність підстав закриття провадження в цій справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, оскільки спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є підставою саме для відмови в позові, а не для закриття провадження.

З огляду на викладене вище, колегія суддів зазначає, що висновок місцевого господарського суду про закриття провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України в частині позовних вимог при визнання розірваним договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019 є помилковим. Оскільки такий спосіб захисту не відповідає належним та ефективним способам захисту, то зазначене є підставою саме для відмови у задоволенні позову.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Полтавської області від 18.12.2023 у справі №917/805/23 в частині закриття провадження в частині позовних вимог про визнання договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019 розірваним з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Що стосується доводів скаржника про неправильний розподіл місцевим судом судового збору за результатами розгляду справи, колегія суддів зазначає таке.

За змістом положень п 3 ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позовна заява містить дві вимоги:

1) майного характеру про стягнення з відповідача коштів у загальній сумі 111879742,40грн; сплаті за таку вимогу підлягає судовий збір в сумі 939400,00грн (пп. 1 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" - 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб);

2) немайнового характеру визнати припиненим договір №1917 генерального підряду від 01.10.2019; сплаті за таку вимогу підлягає судовий збір в сумі 2684,00грн (пп. 2 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про судовий збір" - 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 2023 рік)

Оскільки позовні вимоги у даному випадку були задоволені частково (задоволено позовну вимогу стягнення 111879742,40грн та закрито провадження в частині визнання припиненим договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019), а тому витрати зі сплати судового збору, сплаченого позивачем за подання позовної заяви до суду першої інстанції, були правомірно розподілені судом першої інстанції пропорційно, а саме, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає 939400,00грн за майнову вимогу.

Крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Згідно із ч. 1 ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених ст.ст. 226 та 231 цього Кодексу.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини та висновки апеляційного господарського суду, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм процесуального, що є підставою для: часткового задоволення апеляційної скарги; скасування рішення господарського суду в частині закриття провадження в частині позовних вимог про визнання договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019 розірваним із прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог; в решті рішення господарського суду є законним та обґрунтованим, а тому підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що суд частково задовольняє апеляційну скаргу, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанцій, розподіляються між сторонами пропорційно до задоволених вимог відповідно до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Харківське котлобудівельне підприємство "Котлоенергопроект" на рішення Господарського суду Полтавської області від 18.12.2023 у справі №917/805/23 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 18.12.2023 у справі №917/805/23 в частині закриття провадження в частині позовних вимог про визнання договору №1917 генерального підряду від 01.10.2019 розірваним скасувати.

Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В решті рішення Господарського суду Полтавської області від 18.12.2023 у справі №917/805/23 залишити без змін.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Об`єднання "Хорс" (вул. Ярославів Вал, 38, літ. Б, м. Київ, 01034, , ідентифікаційний ) на користь Приватного акціонерного товариства "Харківське котлобудівельне підприємство "Котлоенергопроект" (вул. Родникова, 3, к. 115, м.Харків, 61184, фактичне місцезнаходження: пр. Героїв Харкова, 299 А, м. Харків, 61001, ідентифікаційний ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 4026,00грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. 286 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 11.03.2024.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя І.А. Шутенко