ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року Справа № 924/1148/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Розізнана І.В. , суддя Крейбух О.Г.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за учасників представників:

прокурора Христик Н.П.

відповідача - Зарецька Н.П.

інші учасники справи - не з`явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 у справі №924/1148/23 (ухвалене суддею Виноградовою В.В., повний текст складений 09.01.2024)

за позовом заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1. Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради

2. Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут

про визнання недійсною додаткової угоди, стягнення 70 871,89 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 у справі №924/1148/23 позов заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради та Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут про визнання недійсною додаткової угоди, стягнення 70871,89 грн задоволено частково.

Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 17.02.2022 до договору №22301363 від 18.01.2022, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут та Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут на користь відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради кошти в сумі 62310,62 грн.

У позові в частині стягнення коштів в сумі 8561,27 грн відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут на користь Хмельницької обласної прокуратури 5043,78 грн витрат зі сплати судового збору.

Вказане рішення мотивоване тим, що Слобідсько-Кульчієвецька сільська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, а Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради є стороною оспорюваної додаткової угоди та на користь якого прокурор просить стягнути надмірно сплачені за договором грошові кошти, тому прокурором правомірно визначено позивачів у справі. Місцевим господарським судом встановлена невідповідність додаткової угоди від 17.02.2022 №2 вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а тому остання відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України підлягає визнанню недійсною. Також суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення коштів за товар, який не був поставлений за договором, на підставі ст. 670 ЦК України

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут звернулося 25.01.2024, через підсистему Електронний суд, із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення №924/1148/23 господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- 26.12.2021 ТОВ Хмельницькенергозбут за допомогою електронної системи було подано тендерну пропозицію відповідно до вимог тендерної документації про проведення відкритих торгів за UA-2021-12-10-005071-а про закупівлі товару за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 "Електрична енергія";

- на день подання тендерної пропозиції відповідачем Постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 та №2611 від 17.12.2021 ще не набрали чинності;

- Договір №.01.2022 укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції, а також відповідно до тендерної документації, а додаткова угода №2 до договору укладена, що не суперечить жодним чином умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу;

- твердження суду першої інстанції, що ТОВ Хмельницькенергозбут було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну, не відповідає дійсності;

- оскільки відповідач вважає, що відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсними, тому й вимога про стягнення 62310,62 грн задоволенню не підлягає;

- у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах, що відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21.

05.02.2024 до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/1148/23.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 у справі №924/1148/23. Розгляд апеляційної скарги призначене на 27.02.2024 об 10:30год.

15.02.2024 на адресу суду від Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради надійшла заява, в якій позивач просить розгляд апеляційної скарги провести без участі сільської ради,

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2024 розгляд апеляційної скарги відкладений на 12.03.2024.

08.03.2024 на адресу суду від Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради надійшла заява, в якій заявник просить провести розгляд апеляційної скарги за відсутності представника, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.

В судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в останній.

В судовому засіданні прокурор заперечила доводи апеляційної скарги.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийняття оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що згідно з п. 1.1 Положення про Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, затвердженого рішенням Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради від 24.12.2020 №10/VІІІ (далі - Положення), відділ є виконавчим органом Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, утворений рішенням сесії Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради.

Відділ є підконтрольним і підзвітним Слобідсько-Кульчієвецькій сільській раді, відповідальним за виконання частини повноважень виконавчих органів ради, покладених на нього в установленому порядку (п. 1.2 Положення).

Відповідно до п. 3 Положення відділ є юридичною особою, має право відкривати бюджетні реєстраційні рахунки в установах Державної казначейської служби України, у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними і фізичними особами.

Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-10-005071-а із закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 440230 кВт*год зі строком поставки до 31.12.2022, очікувана вартість предмета закупівлі - 3081610,00 грн, джерело фінансування закупівлі - місцевий бюджет, кінцевий строк подачі тендерних пропозицій - 26.12.2021 18:00, дата проведення електронного аукціону та дата розкриття тендерних пропозицій - 28.12.2021.

У матеріали справи надано копію відповідної тендерної документації Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, згідно з якою предметом закупівлі є електрична енергія (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 440230 кВт*год зі строком поставки до 31.12.2022 (п. п. 4.1, 4.3, 4.4 документації).

У п. 3.1.8 - 3.1.10 технічної документації зазначено, що ціна на електричну енергію встановлюється учасником у відповідності до ч. 2 ст. 56 Закону України Про ринок електричної енергії. Учасник включає до вартості тендерної пропозиції витрати щодо оплати послуг з постачання та розподілу електричної енергії. Відповідно до пунктів 1.2.6 та 4.31 Правил роздрібного ринку електроенергії, затверджених постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018, передбачено внесення Замовником (Споживачем) плати за послуги з передачі та розподілу електричної енергії ОСП через Учасника (Постачальника), а також включення сум оплати послуг систем оператора в платіжні документи. Закупівля здійснюється на очікувану вартість згідно потреби до кінця 2022 року, відповідно після укладення договору про закупівлю обсяги закупівлі можуть бути зменшені з урахуванням фактичного споживання електричної енергії та розміру фінансування.

Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (п. 3.4.1 тендерної документації).

За результатами процедури закупівлі UA-2021-12-10-005071-а опубліковано звіт від 18.01.2022, згідно з яким у закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5) в кількості 440230 кВт*год взяли участь 4 учасники: ТОВ Хмельницькенергозбут (ціна пропозиції 2333219,00 грн до початку аукціону та 2199989,99 грн після закінчення аукціону), ТОВ "Промгаз сіті" (ціна пропозиції 2377242,00 грн до початку аукціону та 2199990,00 грн після закінчення аукціону), ТОВ "ФПК "Ресурсгруп" (ціна пропозиції 2395921,84 грн до початку аукціону та 2200000,00 грн після закінчення аукціону), ТОВ "Ернерінг" (ціна пропозиції 2417052,88 грн до початку аукціону та 2317810,84 грн після закінчення аукціону).

Договір про закупівлю укладено з ТОВ Хмельницькенергозбут 18.01.2022 (ідентифікатор договору 22301363), сума договору становить 2199989,99 грн, дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір 29.12.2021.

Відповідно до п. 1.1 укладеного між Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради як Споживачем та товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут як Постачальником договору про постачання електричної енергії споживачу №22301363 від 18.01.2022, останній встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії.

Згідно з п. 1.2 договору його умови розроблені відповідно до Закону України Про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (ПРРЕЕ).

У п. 1.4 договору сторони, керуючись п. 3.2.6 ПРРЕЕ, дійшли взаємної згоди на укладання Договору на умовах, відмінних від публічної комерційної пропозиції Постачальника. Цей Договір укладено у вигляді єдиного письмового документу на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції Постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UA-2021-12-10-005071-а).

За цим Договором Постачальник продає Споживачу із 18.01.2022 до 31.12.2022 товар код ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 договору).

Відповідно до п. 2.2 договору обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії.

Ціна цього Договору становить 2199989,99 грн, в т.ч. ПДВ 366665,00 грн (п. 5.1 договору).

Згідно з п. 5.2 договору ціна за одиницю Товару визначається у додатку №1 до Договору Комерційна пропозиція Постачальника.

Ціна за одиницю Товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі щодо надання послуг з передачі електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з передачі електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору (п. 5.3 договору).

Пунктом 5.4 договору передбачено, що ціна за одиницю Товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього Договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в Додатку № 1 до Договору. Вказані послуги оплачуються Споживачем через Постачальника. Споживач здійснює плату за послугу з розподілу електричної енергії через Постачальника. При цьому, Постачальник зобов`язаний при виставленні рахунка за електричну енергію споживачу окремо вказувати оплату за послугу з розподілу електричної енергії та оплату вартості електричної енергії.

На виконання п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі сторони домовилось, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється, виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме: зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН) (п. 5.5 договору).

Також на виконання п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі сторони у п. 5.7 договору домовилось, що зміна умов цього договору допускається у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які є складовими ціни електричної енергії, а саме: у випадку зміни регульованих цін (тарифів) на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП, що включені у вартість товару за цим договором.

У випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору шляхом укладення додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 до договору в новій редакції (пп. 5.7.1 договору).

Як зазначено у пп. 5.7.2 договору, додаткова угода про внесення змін до Договору в частині зміни тарифу має містити інформацію про зміну Базової ціни Товару (стовпчик 7 таблиці Додатку №1), що сталась у зв`язку зі зміною тарифу на передачу електричної енергії та/або розподілу електричної енергії. Базова ціна Товару в такій додатковій угоді визначається як сума стовпчиків 4, 5 та/або 6 таблиці Додатку №1. Ціна Товару без ПДВ та без Тарифів (стовп. 4 таблиці Додатку №1) в такій додатковій угоді визначається згідно підписаного сторонами договору або згідно даних, вказаних в подальших додаткових угодах до договору.

Згідно з пп. 5.7.3 договору додаткова угода про внесення змін до Договору має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або тариф на розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці Додатку № 1 до Договору.

У п. 5.8 договору зазначено, що зміна ціни за одиницю товару згідно п. п. 5.5-5.7 Договору здійснюється в письмовій формі, шляхом підписання Сторонами додаткової угоди до договору.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць, протягом якого Споживачу здійснювалось постачання електричної енергії згідно поданих Заявок (п. 5.11 договору).

Згідно з п. 5.12 договору по закінченні розрахункового періоду Постачальник зобов`язаний надати для підписання Споживачу Акт приймання-передачі електричної енергії. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів, або дати вмотивовану відмову від підписання такого акту, у цей же строк. Акт приймання-передачі електричної енергії має містити інформацію про розрахунок ціни за одиницю Товару згідно умов цього Договору та іншу інформацію згідно з вимогами Договору.

Оплата за електричну енергію здійснюється за умови подання Споживачем заявки/заявок на відповідний розрахунковий період, в наступному порядку: повного розрахунку за поставлену електричну енергію у відповідному розрахунковому періоді. Споживач здійснює оплату згідно виставленого Постачальником рахунку на оплату, на підставі підписаного Сторонами Акта приймання-передачі електричної енергії не пізніше ніж протягом 5 робочих днів з моменту його підписання, шляхом оплати повної вартості спожитої електричної енергії. Ціна за одиницю Товару в рахунку, виставленому за цим пунктом, та в Акті приймання-передачі Товару у відповідному розрахунковому періоді, визначається згідно ціни, визначеної в договорі або додатковій угоді (п. 5.13 договору).

Відповідно до п. 5.14 договору датою виконання зобов`язань Споживача щодо оплати за спожиту електричну енергію вважається дата перерахування Споживачем на банківський рахунок Постачальника грошових коштів.

Договір набирає чинності з моменту підписання Сторонами, скріплення печатками Сторін (за наявності) і діє до 31.12.2022 включно, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків (п. 13.1 договору).

Як визначено у п. 13.6 договору, істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни. Внесення таких змін здійснюється згідно з п. 5.7 договору.

Визнання недійсним окремого положення договору не тягне за собою визнання недійним цього договору в цілому (п. 13.7 договору).

Невід`ємною частиною цього Договору є: Додаток №1 - Комерційна пропозиція Постачальника; Додаток №2 - Примірна форма Заявки на постачання електричної енергії Споживачу; Додаток №3 - Примірна форма Акту приймання-передачі електричної енергії.

У додатку №1 до договору - "Комерційна пропозиція Постачальника" сторони погодили: кількість електричної енергії - 440230 кВт/год, ціну товару без ПДВ, без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 3,00131 грн, тариф на передачу, без ПДВ - 0,29393 грн, тариф на розподіл, без ПДВ 1,12143 грн, базову ціну товару, без ПДВ, з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,41667 грн (всього 2199989,99 грн з ПДВ).

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн без ПДВ; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143 грн без ПДВ; оператор системи розподілу - АТ "Хмельницькобленерго"; загальна вартість договору - 2199989,99 грн з ПДВ.

Також до договору складено додаток №2 - заявку на постачання електричної енергії Споживачу (за відповідними об`єктами електроспоживання). Як убачається зі змісту наявної у матеріалах справи заяви-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу №22301363, Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради приєднався до умов договору на умовах комерційної пропозиції постачальника (індивідуальна) з відповідними (вказаними у заявці-приєднанні) персоніфікованими даними.

Додатковою угодою №1 від 18.01.2022 сторонами викладено п. 5.1 договору в новій редакції, згідно з якою ціна цього договору становить 2199989,099 грн, в т.ч. ПДВ 366665,00 гривні. Сума бюджетних асигнувань замовника на перший квартал 2022 року становить 319300,92 гривні. В подальшому бюджетні асигнування будуть відбуватись відповідно до кошторисних призначень.

У матеріали справи надано опубліковане замовником закупівлі повідомлення про внесення 18.01.2022 змін до договору про закупівлю (номер додаткової угоди - 1), у якому зазначено, зокрема випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме: покращення якості предмета закупівлі, покращення не призведе до збільшення суми, зазначеної в договорі про закупівлю.

ТОВ "Хмельницькенергозбут" звернулось до Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради з листом (від 07.02.2022 №623), в якому з огляду на набуття чинності 01.01.2022 постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростання тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростання тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, надав додаткову угоду №2 до договору та зазначив, що з 01.01.2022 тариф становитиме 5,53364 грн/кВт*год з ПДВ.

17.02.2022 сторони договору уклали додаткову угоду №2, в якій у зв`язку з набуттям з 01.01.2022 чинності постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" та зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору. В угоді зазначено, що вона набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною договору.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника у редакції вищезазначеної додаткової угоди сторони погодили: кількість товару 420567,44 кВт/год, ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 2,7491 грн без ПДВ, тариф на передачу - 0,34564 грн без ПДВ, тариф на розподіл 1,26442 грн без ПДВ, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,35917 грн без ПДВ.

У додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, та становить 0,34564 грн без ПДВ; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн без ПДВ; загальний обсяг - 420567,44 кВт/год; загальна вартість договору 2199989,99 грн з ПДВ.

У матеріали справи надано опубліковане замовником закупівлі повідомлення про внесення 17.02.2022 змін до договору про закупівлю (номер додаткової угоди - 2), у якому зазначено, зокрема випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни (на підставі п. 1 та п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі).

В подальшому, між сторонами укладено додаткові угоди №3 та №4 від 22.02.2022 та 16.09.2022.

Зокрема, додатковою угодою №3 передбачено, що ціна цього Договору становить 2199989,99 грн, у т.ч. ПДВ 366665,00 грн. Згідно додатку №1 до договору - "Комерційну пропозицію Постачальника" в якості додатку №1 до додаткової угоди №3, у якій зокрема, зазначено, що відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно якої укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, та становить 1,26442 грн без ПДВ.

Згідно додаткової угоди №4 викладено у новій редакції додаток №1 до договору - "Комерційну пропозицію Постачальника". Зокрема, узгоджено кількість товару 420567,44 кВт/год (січень 2022) та 412822,3 кВт/год (вересень 2022), ціну товару без тарифу на передачу та без тарифу на розподіл за кВт/год 2,7491 грн без ПДВ (січень 2022) та 2,87951 грн без ПДВ (вересень 2022), тариф на передачу - 0,34564 грн без ПДВ і тариф на розподіл 1,26442 грн без ПДВ (для січня і вересня 2022), базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл 4,35917 грн без ПДВ (січень 2022) та 4,48954 грн без ПДВ (вересень 2022).

У матеріли справи надано виставлені відповідачем для відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради рахунки-фактури: за тарифом 4,778030 грн без ПДВ: від 07.02.2022 в обсязі 16017 квт*год на суму 91834,54 грн, від 07.02.2022 в обсязі 24881 квт*год на суму 142658,59 грн, від 02.03.2022 в обсязі 75388 квт*год на суму 382978,46 грн (з яких 90769 кВт*год за тарифом 4,35917 грн без ПДВ, "мінус" 24881 кВт*год за тарифом 4,77803 грн без ПДВ, 9500 кВт*год за тарифом 4,45823 грн без ПДВ); від 23.11.2023 75388 квт*год на суму 382978,46 грн (з яких 15381 кВт*год за тарифом 4,35917 грн без ПДВ, 75388 кВт*год за тарифом 4,35917 грн без ПДВ, "мінус" 24881 кВт*год за тарифом 4,77803 грн без ПДВ, 9500 кВт*год за тарифом 4,45823 грн без ПДВ); за тарифом 4,359170 грн без ПДВ: від 01.04.2022 в обсязі 28970 квт*год на суму 151542,19 грн, від 01.04.2022 в обсязі 34906 квт*год на суму 182593,43 грн (за березень 2022 року), від 02.05.2022 в кількості 9473 квт*год на суму 49553,29 грн, від 02.05.2022 в кількості 15994 квт*год на суму 83664,67 грн (за квітень 2022 року), від 03.06.2022 в кількості 1857 квт*год на суму 9713,98 грн, від 03.06.2022 в кількості 15573 квт*год на суму 81462,42 грн (за травень 2022 року), від 05.07.2022 в кількості 1404 квт*год на суму 7344,32 грн, від 05.07.2022 в кількості 3244 квт*год на суму 16969,38 грн (за червень 2022 року), від 01.08.2022 в кількості 3879 квт*год на суму 20291,06 грн, від 01.08.2022 в кількості 745 квт*год на суму 3897,10 грн, від 01.08.2022 в кількості 4624 квт*год на суму 24188,16 грн (за липень 2022 року), від 06.09.2022 в кількості 2376 квт*год на суму 12428,87 грн (за серпень 2022 року); за тарифом 4,489540 грн: від 04.10.2022 в кількості 10768 квт*год на суму 58012,04 грн (за вересень 2022 року), від 04.11.2022 в кількості 16230 квт*год на суму 87438,28 грн (за жовтень 2022 року), від 05.12.2022 в кількості 30252 квт*год на суму 162981,07 грн (за листопад 2022 року), від 22.12.2022 в кількості 38698 квт*год на суму 208483,46 грн (за грудень 2022 року). У рахунках зазначено, що останні є документальним актом виконання постачальником та використання споживачем електричної енергії.

Також надано підписані сторонами договору акти приймання-передачі електричної енергії: за тарифом 4,359170 грн без ПДВ: від 31.01.2022 №623 в кількості 24881 кВт/год на суму 142658,59 грн, від 31.03.2022 №1931 в кількості 34906 кВт/год на суму 182503,43 грн, від 31.05.2022 №2282 в кількості 17430 кВт/год на суму 91176,40 грн, від 30.06.2022 №2408 в кількості 4648 кВт/год на суму 24313,70 грн, від 31.07.2022 №2527 в кількості 4624 кВт/год на суму 24188,16 грн; за тарифом 4,489540 грн: від 30.09.2022 №2984 в кількості 10768 кВт/год на суму 58012,04 грн, від 31.10.2022 №3180 в кількості 16230 кВт/год на суму 87438,28 гривні.

При цьому в актах вказано про застосований тариф на передачу 0,34564 грн без ПДВ (постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454), тариф на розподіл 1,26442 грн без ПДВ (постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2611).

Згідно з наданими прокурором даними транзакцій та платіжними дорученнями від 08.02.2022 №110 на суму 42205,00 грн, №112 на суму 24330,00 грн, №111 на суму 6869,54 грн, №113 на суму 18430,00 грн за січень 2022 року відповідачем сплачено 91834,54 грн; від 03.03.2022 №296 на суму 12000,00 грн, №294 на суму 142205,00 грн, №297 на суму 40000,00 грн, №293 на суму 30000,00 грн, №295 на суму 158773,46 грн за лютий 2022 року сплачено 382978,46 грн; від 04.04.2022 №436 на суму 115112,95 грн, №438 на суму 11581,50 грн, №439 на суму 2950,30 грн, №435 на суму 21897,44 грн, від 05.04.2022 №434 на суму 31051,24 грн за березень 2023 року сплачено 182593,43 грн; від 04.05.2022 №587 на суму 39415,60 грн, №588 на суму 38222,92 грн, №590 на суму 973,00 грн, №591 на суму 5053,15 грн за квітень 2022 року сплачено 83664,67 грн; від 07.06.2022 №742 на суму 14374,80 грн, №744 на суму 35000,00 грн, №741 на суму 9713,98 грн, №746 на суму 1789,00 грн, №743 на суму 29733,66 грн, №745 на суму 564,96 грн за травень 2022 року сплачено 91176,40 грн; від 07.07.2022 на суму 376,56 грн, №844 на суму 7344,32 грн, №843 на суму 1566,34 грн, №846 на суму 617,84 грн, №845 на суму 13163,90 грн, №847 на суму 1244,74 грн за червень 2022 року сплачено 24313,70 грн; від 04.08.2022 №960 на суму 660,38 грн, №961 на суму 1235,00 грн, №953 на суму 3897,10 грн, від №959 на суму 795,40 грн, №954 на суму 2020,11 грн, №958 на суму 15580,17 грн за липень 2022 року сплачено 24188,16 грн; від 09.09.2022 №1144 на суму 63,77 грн, №1146 на суму 560,00 грн, №1143 на суму 1733,00 грн, №1147 на суму 1726,00 грн, №1145 на суму 7934,00 грн, №1148 на суму 413,10 грн за серпень 2022 року сплачено 12429,87 грн; від 05.10.2022 №1312 на суму 5936,96 грн, №1314 на суму 1200,08 грн, №1313 на суму 6680,00 грн, №1315 на суму 2675,00 грн, №1316 на суму 520,00 грн, №1317 на суму 41000,00 грн за вересень 2022 року сплачено 58012,04 грн; від 07.11.2022 №1526 на суму 730,00 грн, №1528 на суму 3495,96 грн, №1523 на суму 58400,00 грн, №1527 на суму 2400,00 грн, №1524 на суму 10700,00 грн, №1525 на суму 11712,32 грн за жовтень 2022 року сплачено 87438,28 грн; від 07.12.2022 №1775 на суму 5992,67 грн, №1772 на суму 55629,20 грн, №1774 на суму 3012,80 грн, №1771 на суму 5283,16 грн, № 1773 на суму 93063,24 грн за листопад 2022 року сплачено 162981,07 грн; від 23.12.2022 №1875 на суму 38805,94 грн, №1877 на суму 3497,00 грн, №1878 на суму 9990,66 грн, №1874 на суму 9522,60 грн, №1876 на суму 146666,26 грн за грудень 2022 року сплачено 208482,46 гривні.

Крім того, у матеріалах справи наявні копії рахунку-фактури від 26.01.2022 №22301363 за спожиту електричну енергію за тарифом 4,45823 грн без ПДВ в обсязі 9500 квт*год на суму 50824,05 грн; платіжного доручення від 27.01.2022 №74 на суму 50824,05 грн (оплата за електричну енергію за січень 2022 року за договором від 05.01.2021 №22301363 (процедура закупівлі UA-2020-12-03-002638-b); інформаційної довідки Хмельницької ТПП від 01.09.2022 про середньозважені ціни купівлі-продажу електричної енергії за серпень 2022 року; листа від 08.09.2023.

Згідно з наданими відповідачем відомостями та поясненнями споживання Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради електричної енергії за період з січня по грудень 2022 року всього було спожито 276195 кВт (січень - 24881 кВт, лютий - 75388 кВт, березень - 34906 кВт, квітень - 15994 кВт, травень - 17430 кВт, червень - 4648 кВт, липень - 4624 кВт, червень - 2376 кВт, вересень - 10768 кВт, жовтень - 16230 кВт, листопад - 30252 кВт, грудень - 38698 кВт). При цьому за січень 2022 року у зв`язку з допущеною помилкою в лютому 2022 було здійснено коригування щодо спожитих 24881 кВт електричної енергії: 9500 кВт нараховано по тарифу 4,458230 грн без ПДВ, який діяв у грудні 2021 року згідно з додатковою угодою №3 від 30.12.2021 до договору від 05.01.2021 №22301363, а 15381 кВт - по тарифу 4,35917 грн без ПДВ згідно з договором від 18.01.2022 №22301363. У підтвердження коригування у матеріали справи надано копії рахунку від 02.03.2022 в обсязі 75388 кВт*год на суму 382978,46 грн (з яких 90769 кВт*год за тарифом 4,35917 грн без ПДВ, "мінус" 24881 кВт*год за тарифом 4,77803 грн без ПДВ, 9500 кВт*год за тарифом 4,45823 грн без ПДВ), копію рахунку від 23.11.2023 в обсязі 75388 квт*год на суму 382978,46 грн (з яких 15381 кВт*год за тарифом 4,35917 грн без ПДВ, 75388 кВт*год за тарифом 4,35917 грн без ПДВ, "мінус" 24881 кВт*год за тарифом 4,77803 грн без ПДВ, 9500 кВт*год за тарифом 4,45823 грн без ПДВ).

Листом від 18.08.2023 заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до позивачів та, повідомивши про допущені порушення при підписанні додаткової угоди №2 від 17.02.2022 до договору від 18.01.2022 №22301363 про постачання електричної енергії споживачу і безпідставну сплату споживачем коштів згідно з укладеною додатковою угодою, у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" просив надати відповідні документи, інформацію про вжиті заходи щодо повернення надміру сплачених коштів за договором; при цьому повідомив про намір здійснення прокурором з вказаних підстав представництва в суді законних інтересів держави.

Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради листом від 27.09.2023, адресованим прокурору, надав інформацію про обсяги поставленої електроенергії та суми перерахованих коштів до та після укладення додаткових угод.

У листі від 11.10.2023 Слобідсько-Кульчієвецька сільська рада повідомила про те, що нею не вживались заходи щодо повернення надміру сплачених коштів за договором від 18.01.2022 №22301363. Зазначила, що не заперечує з приводу здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради шляхом пред`явлення позову.

Про відсутність заперечень з вказаного приводу зазначено і в листі відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради від 11.10.2023.

Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до позивачів з повідомленнями від 13.10.2023, в якому на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо повідомив про намір здійснювати представництво в суді інтересів держави в особі позивачів шляхом пред`явлення до суду позову до ТОВ "Хмельницькенергозбут" про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення безпідставно сплачених коштів.

Заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут, в якому просить визнати недійсною додаткову угоду №2 від 17.02.2022 до договору №22301363 від 18.01.2022 та стягнути кошти в сумі 70871,89 грн, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору №22301363 від 18.01.2022.

В обґрунтування позову прокурор зазначив, що оспореною додатковою угодою збільшено базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл електричної енергії на 4,67% від попередньої ціни у зв`язку із набранням чинності постановами НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 і від 01.12.2021 №2454, на підставі п. 8 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі. Оскільки вказані постанови були відомі відповідачу на момент укладення договору №22301363 від 18.01.2022, прокурор вважає, що відповідачем при формуванні тендерної пропозиції про постачання електричної енергії було враховано найбільш вигідні постанови НКРЕКП для того, щоб запропонувати найнижчу цінову пропозицію. З огляду на зазначене стверджує, що відповідачем документально не підтверджено та не обгрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення договору до моменту внесення змін оспорюваною угодою. При цьому стверджує, що отримана відповідачем за наслідками безпідставного збільшення ціни товару оплата у сумі 70871,89 грн за товар, який не був поставлений, підлягає стягненню на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. Як на правову підставу позову прокурор посилається на положення ст. ст. 15, 16, 202, 203, 215, 530, 629, 631, 655, 670, 712 ЦК України, ст. ст. 179, 180, 208 ГК України, ст. ст. 2, 5, 41 Закону України Про публічні закупівлі, ст. 57 Закону України Про ринок електричної енергії.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам щодо представництва прокуратури інтересів держави в особі Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради та Відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 3 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (частина 4 статті 53 ГПК України).

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача (частина 5 статті 53 ГПК України).

Частиною 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (частина 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Отже, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

Колегія суддів зауважує, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідний компетентний орган, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Аналогічні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них (постанови Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

Так, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Відповідно до положень ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень сільської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.

Тобто з огляду на вищезазначене Слобідсько-Кульчієвецька сільська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в особі Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради. Отже, прокурор у справі, яка розглядається, правильно визначив позивача - Слобідсько-Кульчієвецьку сільську раду.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Згідно з частинами 1, 2 статті 11 Закону України "Про місцеве самоврядування" виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи сільських, селищних, міських, районних у містах рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Бюджетного кодексу України (у редакції станом на дату укладення оскаржуваної додаткової угоди та звернення прокурора до суду із даним позовом) головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно, зокрема, за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Відповідно до п. п. 1.1-1.3 Положення про Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, затвердженого рішенням Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради від 24.12.2020 №10/VІІІ, відділ є виконавчим органом Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, утворений рішенням сесії Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, є підконтрольним і підзвітним Слобідсько-Кульчієвецькій сільській раді, відповідальним за виконання частини повноважень виконавчих органів ради, покладених на нього в установленому порядку; має право відкривати бюджетні реєстраційні рахунки в установах Державної казначейської служби України, у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними і фізичними особами.

З огляду на положення ст. 22 Бюджетного кодексу України Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань і здійснення видатків бюджету та зобов`язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що прокурор у справі, яка розглядається, правильно визначив позивача - Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, оскільки останній є стороною оспорюваних правочинів, а також юридичною особою, яка може від свого імені набувати майнові права та нести обов`язки та є розпорядником бюджетних коштів, здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Такі висновки узгоджуються з висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, постанові Верховного Суду від 24.05.2023 у справі №916/2407/22 та від 19.12.2023 у справі №924/659/22.

Скаржник зазначає, що Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня, а тому у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах

Проте такі висновки апеляційного суду не відповідають змісту Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Положенню про Відділ освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради, статті 22 Бюджетного кодексу України, якою передбачено, що виконавчі органи місцевих рад є головними розпорядниками бюджетних коштів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.12.2023 у справі №924/659/22.

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло з власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

З матеріалів справи вбачається, що прокурор листом від 18.08.2023 звернувся до позивачів та, повідомивши про допущені порушення при підписанні додаткової угоди №2 від 17.02.2022 до договору від 18.01.2022 №22301363 про постачання електричної енергії споживачу і безпідставну сплату споживачем коштів згідно з укладеною додатковою угодою, у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" просив надати відповідні документи, інформацію про вжиті заходи щодо повернення надміру сплачених коштів за договором.

Проте у відповідь Слобідсько-Кульчієвецька сільська рада у листі від 11.10.2023 повідомила, що нею не вживались заходи щодо повернення надміру сплачених коштів за договором від 18.01.2022 №22301363 та зазначила, що не заперечує з приводу здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради шляхом пред`явлення позову. Про відсутність заперечень з вказаного приводу зазначено і в листі відділу освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради від 11.10.2023.

Отже, позивачі з урахуванням обізнаності про порушення інтересів держави, територіальної громади, на які вказує прокурор, не відреагували на стверджувані порушення, заходів захисту вказаних інтересів, зокрема у судовому порядку, не вжили. Невжиття таких заходів за умови обізнаності про наявність відповідного порушення, про що свідчить вищенаведене листування прокурора з позивачами, стало підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі позивачів до суду з цим позовом.

Наведені вище обставини щодо обізнаності позивачів з порушенням інтересів держави, територіальної громади, зважаючи на характер наданих позивачами відповідей на листи прокурора, свідчать про встановлення обставин, за яких порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій з їх захисту, що призводить до виникнення у прокурора не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Вказане відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі позивачів шляхом пред`явлення цього позову.

При цьому у підтвердження дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" для звернення до суду з відповідним позовом, у матеріали справи надано повідомлення (від 13.10.2023), адресоване позивачам, про намір здійснювати представництво в суді законних інтересів держави в особі цих органів шляхом пред`явлення відповідного позову до суду.

Щодо визнання недійсної додаткової угоди колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами процедури закупівлі UA-2021-12-10-005071-а між Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради (Споживач) та Товариством з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут (Постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №22301363 від 18.01.2022.

До вказаного Договору між сторонами укладено Додаткову угоду №2 від 17.02.2022 до договору №22301363 від 18.01.2022, яку прокурор просить визнати недійсною.

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

З позовних вимог вбачається, що прокурор просить визнати недійсною Додаткову угоду №2 від 17.02.2022 до Договору №22301363 від 18.01.2022, укладеного між сторонами за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України.

Як передбачено частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою, третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої - п`ятої статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відтак, вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, господарському суду належить встановити наявність саме тих обставин, з якими закон пов`язує недійсність правочинів, зокрема: відповідність змісту правочину вимогам Цивільного кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; правоздатність сторін правочину; свободу волевиявлення учасників правочину та відповідність волевиявлення їх внутрішній волі; спрямованість правочину на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Колегія суддів звертає увагу, що правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Судом враховується, що відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Судом встановлено, що у п. 5.1 договору сторони визначили ціну договору - 2199989,99 грн та в п. 5.2 встановили, що ціна за одиницю товару визначається у додатку №1 до договору Комерційна пропозиція Постачальника.

У додатку №1 до договору - Комерційна пропозиція Постачальника сторони погодили, з-поміж іншого, кількість (очікуваний обсяг постачання) електричної енергії - 440230 кВт/год, ціну товару - 3,00131 грн за кВт/год без ПДВ, тариф на передачу - 0,29393 грн за кВт/год без ПДВ, тариф на розподіл - 1,12143 грнза кВт/год без ПДВ, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 4,41667 грн за кВт/год без ПДВ.

При цьому у додатку зазначено, що відповідно до п. 5.3 договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно з якою укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020, та становить 0,29393 грн; відповідно до п. 5.4 договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020, та становить 1,12143 гривні.

Виходячи з вищенаведених положень законодавства та умов договору, станом на момент підписання договору про закупівлю від 18.01.2022 сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, у подальшому сторони договору уклали до нього додаткову угоду №2 від 17.02.2022, у якій, керуючись п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі у зв`язку з набуттям з 01.01.2022 чинності постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" і зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, та постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" і зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, за взаємною згодою вирішили викласти в новій редакції додаток №1 до договору, погодивши у ньому, зокрема очікуваний обсяг постачання електричної енергії - 420567,44 кВт/год, тариф на передачу - 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ, тариф на розподіл - 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, базову ціну товару з тарифом на передачу та тарифом на розподіл - 4,61137 грн/кВт*год без ПДВ.

За приписами п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зменшення обсягів закупівлі, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Таким чином, внесення змін до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди.

Обґрунтовуючи необхідність внесення у порядку п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі змін до договору додатковою угодою №2 від 17.02.2022, відповідач зазначає, що з 01.01.2022 чинності постановами НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" і зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ та від 17.12.2021 №2611 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницькобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та зростанням тарифу на послуги з розподілу електричної енергії з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ.

Судом встановлено, що постановою НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік" визначено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт*год без ПДВ та передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 01.12.2021.

Таким чином, постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, згідно з якою було збільшено тариф на передачу електричної енергії, була прийнята і оприлюднена 01.12.2021, тобто до подання відповідачем свої тендерної пропозиції 26.12.2021.

Отже, на момент подання тендерної пропозиції та укладення договору постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо тарифу на передачу електричної енергії уже була прийнята та оприлюднена, тому, зважаючи на визначений умовами закупівлі період постачання електричної енергії (2022 рік), вказана постанова з огляду на принципи добросовісності, відкритості та прозорості могла бути врахована відповідачем при визначенні базової ціни товару в пропозиції та договорі.

Колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом доцільно зауважено, що відповідач, будучи обізнаним із положеннями постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 щодо рівня тарифу на передачу електричної енергії, часу початку дії цього тарифу, подав тендерну пропозицію, що враховувала нижчий тариф, який передбачувано діяв лише до кінця 2021 року. Вказуючи таку інформацію, відповідач досяг переваг перед іншими учасниками аукціону щодо визначення найбільш економічно вигідної цінової пропозиції.

У контексті наведеного судом критично оцінюються доводи відповідача про те, що договір укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, адже поставка товару передбачалась не на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, що мало місце у 2021 році, а на 2022 рік.

Крім того, доводи відповідача про наявність умови тендерної документації про тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару, станом на дату проведення аукціону, з посиланням на аналогічні комерційні пропозиції інших постачальників, спростовуються змістом комерційних пропозицій ТОВ "ФПК "Ресургруп", ТОВ "Промгаз сіті", в яких зазначено про визначення ними тарифів на передачу і розподіл електричної енергії станом на дату подання тендерної пропозиції.

Підписавши договір про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2022, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених умовах цього договору - з урахуванням постанов НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та №2381 від 09.12.2020, у тому числі в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.

Отже, зміна тарифу на передачу електричної енергії відповідно до постанови НКРЕКП від 01.12.2021 №2454 була відома відповідачу ще до подання тендерної пропозиції та підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2022 та не може вважатись законною підставою для внесення змін до договору.

Також колегія суддів зазначає, що постановою НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 для АТ "Хмельницькобленерго" установлено тариф на послуги з розподілу електричної енергії із застосування стимулюючого регулювання для 2 класу напруги на рівні 1264,42 грн/МВт*год без ПДВ; передбачено, що постанова набирає чинності з 01.01.2022, але не раніше дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Постанова оприлюднена на вебсайті Регулятора 17.12.2021.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

Однак відповідач не скористався такою можливістю, погодився на укладення договору від 18.01.2022 на визначених ним умовах, хоча станом на час укладення договору був обізнаним про те, що як постанова НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, так і постанова НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 були прийняті та наберуть чинності.

Отже, зміна тарифу на розподіл електричної енергії мала місце ще до підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2022, про що було відомо відповідачу ще до подання тендерної пропозиції та підписання договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.01.2022.

Судом першої інстанції доцільно зауважено, що ТОВ Хмельницькенергозбут було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому безпідставно підвищив ціну.

Отже, з моменту укладення договору про закупівлю та до моменту укладення оскарженої додаткової угоди не відбулося непередбачуваної істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, як це визначено ст. 652 ЦК України, оскільки наведена в оспореній додатковій угоді з посиланням на п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" підстава для внесення змін до договору, а саме: зростання тарифів на передачу та розподіл електричної енергії була відома відповідачу ще до його укладення 18.01.2022 і могла бути врахована відповідачем.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, сторонами жодними доказами не обґрунтована та не підтверджена передбачена п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі підстава для внесення змін до договору, а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, на яку сторони також послалися в оспореній додатковій угоді.

Судом встановлено, що відповідачем з метою внесення змін до договору щодо ціни за одиницю товару направлено позивачу листа від 07.02.2022, тоді як додаткова угода, якою внесено запропоновані відповідачем зміни, датована 17.02.2022 (тобто пропозиція про внесення змін до договору скерована за 10 днів до їх внесення).

Крім того, будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Беручи участь у процедурі публічних закупівель, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, товариство гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

Враховуючи наведене, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання недійсною Додаткової угоди №2 від 17.02.2022, відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України, оскільки остання не відповідає вимогам п. п. 1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також прокурором заявлено про стягнення з відповідача 70 871,89 грн безпідставно сплачених коштів.

Частиною 2 статті 712 ЦК України встановлено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі статтею 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

За приписами частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України. Аналогічна правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зважаючи на недійсність оспореної додаткової угоди щодо зміни ціни, беручи до уваги приписи ч. 1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема додатком №1 Комерційна пропозиція постачальника в редакції основного договору, згідно з яким ціна за 1 кВт/год електричної енергії становить 4,16447 грн без ПДВ, 4,99736 грн з ПДВ.

Таким чином, за 266695 кВт/год отриманої позивачем електричної енергії за договором від 18.01.2022 останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 1332770,93 грн (266695 кВт/год * 4,99736 грн).

З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 62310,62 грн (1395081,55 грн - 1332770,93 грн) за товар, однак не здійснив поставку останнього на вказану суму.

Однак, при розрахунку заявлених до стягнення коштів в сумі 70871,89 грн прокурором не було враховано здійснених відповідачем коригувань за січень 2022 року та помилково включено до складу заборгованості вартість електричної енергії в обсязі 9500 кВт*год на суму 50824,05 грн, яка, як слідує з матеріалів справи та підтверджено відповідачем, була поставлена відповідачем та оплачена Відділом освіти, культури, туризму, молоді та спорту Слобідсько-Кульчієвецької сільської ради на виконання договору від 01.05.2021.

Враховуючи ч. 1 ст. 670 ЦК України, заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 62310,62 грн підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, у позові в частині стягнення 8561,27 грн слід відмовити.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 у справі №924/1148/23 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" - без задоволення.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Хмельницькенергозбут на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 у справі №924/1148/23 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 у справі №924/1148/23 - без змін.

2. Справу №924/1148/23 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "13" березня 2024 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Крейбух О.Г.