УХВАЛА

про розгляд справи у закритому судовому засіданні

відкладення підготовчого засідання

м. Київ

11.03.2024справа № 910/17358/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглядаючи у відкритому судовому засіданні

справу №910/17358/23

за позовом Заступника керівника Київської обласної прокуратури (бульв. Лесі Українки, 27/2, м. Київ, 01601; ідентифікаційний код 02909996 в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, Київ, 04070; ідентифікаційний код 40165856)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тензасоюзбуд» (проспект Возз`єднання, буд. 21. офіс 9, м. Київ. 02154; ідентифікаційний код 39428764) та

Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, буд. 9, м. Київ, 01001; ідентифікаційний код 37508470)

про визнання недійсним договору від 14.09.2018 №85 та стягнення 82 256 673,56 грн,

за участю представників:

прокуратури - Галась О.М. (посвідчення від 01.03.203 №0690967);

позивача - Коваленко Л.В. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань);

відповідача-1 - не з`явився;

відповідача-2 - Борбуц І.В. (наказ від 28.07.2022 №224-к),

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Київської обласної прокуратури (далі - Прокуратура) в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (далі - Аудиторська служба) звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тензасоюзбуд» (далі - ТОВ «Тензасоюзбуд») та Державної міграційної служби України (далі - Міграційна служба), в якому просить суд:

- визнати недійсним договір на закупівлю робіт з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), що знаходиться за адресою: вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю. II черга, код за ДК 021:2015-45454000-4 від 14.09.2018 №85 (далі - Договір), укладеного Міграційною службою та ТОВ «Тензасоюзбуд»;

- стягнути з ТОВ «Тензасоюзбуд» на користь Міграційної служби 82 256 673,56 грн, а з Міграційної служби одержані нею за рішенням суду 82 256 673,56 грн стягнути в дохід держави.

Позов мотивований тим, що:

- Міграційною службою 13.08.2018 в електронній системі закупівель «Prozzoro» опубліковано оголошення щодо проведення відкритих торгів із закупівлі «Робіт з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), розташованої за адресою: вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю. II черга (код за ДК 021:2015-45454000-4 - Реконструкція)» (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-08-13-000294-a);

- тендерні пропозиції з метою участі у відкритих торгах подано двома суб`єктами господарювання ТОВ «Тензасоюзбуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Пром Бізнес Груп» (далі - ТОВ «Пром Бізнес Груп»);

- тендерна пропозиція ТОВ «Тензасоюзбуд» становила 89 622 660,18 грн, а ТОВ «Пром Бізнес Груп» - 89 623 876,81 грн;

- згідно з рішенням тендерного комітету апарату Міграційної служби, оформленим протоколом засідання від 03.09.2018, переможцем тендерної процедури за ідентифікатором закупівлі №UA-2018-08-13-000294-a визначено ТОВ «Тензасоюзбуд» з ціновою пропозицією 89 622 660,18 грн;

- 14.09.2018 Міграційною службою (замовник) та ТОВ «Тензасоюзбуд» (підрядник) за результатами проведення процедури закупівлі укладено Договір; фінансування Договору здійснювалося за рахунок коштів Державного бюджету України;

- на виконання умов Договору Міграційною службою перераховано на рахунок ТОВ «Тензасоюзбуд» грошові кошти на загальну суму 84 435 730,48 грн;

- Міграційною службою та ТОВ «Тензасоюзбуд» підписано акт коригування виконаних робіт за Договором, на підставі якого 02.12.2019 ТОВ «Тензасоюзбуд» повернуто грошові кошти у сумі 2 179 056,92 грн на реєстраційний рахунок Міграційної служби;

- загальна сума сплачених Міграційною службою на рахунок ТОВ «Тензасоюзбуд» грошових коштів на закупівлю робіт з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), що знаходиться за адресою: вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю (II черга) на виконання умов Договору становить 82 256 673,56 грн (84 435 730,48 грн - 2 179 056,92 грн);

- у ході опрацювання зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів за 2022 рік, які оприлюднені на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України (далі - АМК), встановлено, що рішенням АМК від 27.12.2022 №461-р у справі №145-26.13/133-21, зокрема:

визнано, що ТОВ «Тензасоюзбуд» і ТОВ «Пром Бізнес Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «роботи з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого), розташованої за адресою: вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю. ІІ черга (код за ДК 021:2015-45454000-4 - Реконструкція)», проведених Міграційною службою (ідентифікатор закупівлі № UA-2018-08-13-000294-a) (пункт 1 рішення №461-р);

за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №461-р, накладено штраф на ТОВ «Тензасоюзбуд» у сумі 714 849 грн (пункт 2 рішення №461-р);

за порушення, зазначене в пункті 1 рішення №461-р, накладено штраф на ТОВ «Пром Бізнес Груп» у сумі 339 999 грн (пункт 3 рішення №461-р);

- вказане рішення ні ТОВ «Тензасоюзбуд», ані ТОВ «Пром Бізнес Груп» в судовому порядку не оскаржувалося;

- на думку Прокуратури, дії ТОВ «Тензасоюзбуд» спрямовані на завідомо суперечну інтересам держави і суспільства мету одержання права на укладення договору підряду щодо виконання робіт з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого) на вул. Павлівська, 29, у м. Києва в адміністративну будівлю (II черга) не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, а отже, суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин, не сприяє, а навпаки, обмежує розвиток конкуренції у державі, а тому в діях відповідача-1 вбачається наявність умислу на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства;

- придбання Міграційною службою робіт з реконструкції нежитлової громадської будівлі (корпусу лабораторно-виробничого) на вул. Павлівська, 29, у Шевченківському районі м. Києва в адміністративну будівлю (II черга) відбулося за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками цього тендеру її видимості;

- поведінка ТОВ «Тензасоюзбуд» під час участі в тендері явно несумісна з добросовісністю та принципами здійснення публічних закупівель, а тому Договір підлягає визнанню недійсним як такий, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства з умислу ТОВ «Тензасоюзбуд» на підставі частини першої статті 203, частини першої статті 215 та частини третьої статті 228 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України);

- враховуючи наявність умислу лише у ТОВ «Тензасоюзбуд» як сторони оспорюваного договору, одержані відповідачем-1 82 256 673,56 грн за вказаним правочином повинні бути повернуті Міграційній службі як іншій стороні Договору, а отримані останньою за рішенням суду кошти стягуватися в дохід держави.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 18.12.2023.

30.11.2023 Міграційна служба подала суду відзив на позовну заяву, в якому зазначила, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, оскільки: рішенням №461-р встановлено порушення вимог законодавства, яке полягало у спотворенні його учасниками, у тому числі ТОВ «Тензасоюзбуд», результатів торгів; протиправність таких дій полягала в їх спрямуванні на здобуття перемоги у процедурі закупівлі будь-якою ціною, у тому числі шляхом домовленостей з іншим учасником; Договір оспорюється з підстав його невідповідності вимогам частини першою статті 203 ЦК України, а саме у зв`язку з його невідповідністю інтересам держави та суспільства за наявності умислу ТОВ «Тензасоюзбуд»; ЦК України встановлює особливі правові наслідки такої недійсності правочинів.

04.12.2023 Аудиторська служба подала суду письмові пояснення, в яких зазначила, що Аудиторська служба не проводила жодних заходів державного фінансового контролю, під час яких досліджувалося укладення Міграційною службою та ТОВ «Тензасоюзбуд» Договору та заходів стосовно визнання недійсним Договору, а тому Аудиторська служба позбавлена можливості надати пояснення щодо суті позовних вимог.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.12.2023 відкладено підготовче засідання з розгляду справи №910/17358/23 на 05.02.2024.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 05.02.2024 зобов`язано АМК подати суду до 04.03.2024 рішення №461-р (у паперовому вигляді); продовжено строк підготовчого провадження у справі №910/17358/23 та відкладено підготовче засідання з розгляду справи №910/17358/23 на 11.03.2024.

У підготовче засідання 11.03.2024 з`явилися представники Прокуратури, Аудиторської служби та Міграційної служби; представник відповідача-1 не з`явився; про причини неявки суду не повідомив, відзив на позов не подав.

Частиною п`ятою статті 242 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) передбачено, що учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.

Ухвалу господарського суду міста Києва від 05.02.2024 було надіслано відповідачу-2 09.02.2024 на адресу, зазначену у позовній заяві та в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що також підтверджується відміткою канцелярії на звороті такої ухвали.

Разом з тим, до матеріалів справи долучено конверт з ухвалою суду від 05.02.2024, який повернувся з адреси ТОВ «Тензасоюзбуд» (проспект Возз`єднання, буд. 21. офіс 9, м. Київ. 02154) з відміткою пошти «адресат відсутній за вказаною адресою».

На виконання вимог ухвали суду 20.02.2024 АМК подав суду рішення №461-р (у паперовому вигляді) та клопотання про здійснення розгляду справи №910/17358/23 у закритому судовому засіданні та документи, подані АМК 20.02.2024, надавати сторонам для ознайомлення без права здійснення ксерокопій або фотокопій, оскільки під час судового провадження досліджуватимуться матеріали, які містять інформацію з обмеженим доступом; про наявність вказаної інформації та недопустимість її розголошення вказується і учасникам справи.

Представник Прокуратури підтримав клопотання АМК, представник позивача залишив на розсуд суду вказане клопотання, а представник відповідача-2 не заперечив проти його задоволення.

Відповідно до статті 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» інформація з обмеженим доступом, одержана Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у процесі здійснення своїх повноважень, використовується ними виключно з метою забезпечення виконання завдань, визначених законодавством про захист економічної конкуренції, і не підлягає розголошенню та оприлюдненню, крім випадків надання інформації органам слідства та суду відповідно до закону.

Згідно з частинами першою та другою статті 21 Закону України «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація.

Конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини першої статті 36 Господарського кодексу України відомості, пов`язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб`єкта господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб`єкта господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб`єктом господарювання відповідно до закону.

Частиною першою статті 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що судові рішення, судові засідання та інформація щодо справ, які розглядаються судом, є відкритими, крім випадків, установлених законом. Ніхто не може бути обмежений у праві на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа має право на вільний доступ до судового рішення в порядку, встановленому законом.

Відповідно частини п`ятої статті 11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» розгляд справи у закритому судовому засіданні допускається за вмотивованим рішенням суду виключно у випадках, визначених законом.

Згідно з частинними восьмою та дев`ятою статті 8 ГПК України розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом. Про розгляд справи у закритому судовому засіданні постановляється ухвала. Суд ухвалою може оголосити судове засідання закритим повністю або закритою його частину.

Відповідно до частини сімнадцятої статті 8 ГПК України якщо судовий розгляд проводився в закритому судовому засіданні, прилюдно оголошується лише вступна та резолютивна частини рішення, якщо такі частини не містять інформації, для забезпечення захисту якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій проводилися в закритому судовому засіданні. Якщо вступна та (або) резолютивна частини рішення містять таку інформацію, їх оголошення здійснюється в закритому судовому засіданні.

Враховуючи доводи АМК стосовно необхідності розгляду даної справи у закритому судовому засіданні, господарський суд міста Києва вбачає за можливе задовольнити клопотання АМК про розгляд справи №910/17358/23 у закритому засіданні та надати рішення №461-р і додатки 1-4 до нього для ознайомлення в обмеженому вигляді (без права здійснення ксерокопій, фотокопій).

Представники Прокуратури та позивача просили суд відкласти підготовче засідання для надання часу ознайомитися з матеріалами справи.

Відповідно до частини другої статті 183 ГПК України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках: 1) визначених частиною другою статті 202 цього Кодексу; 2) залучення до участі або вступу у справу третьої особи, заміни неналежного відповідача, залучення співвідповідача; 3) в інших випадках, коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Частиною другою статті 202 ГПК України передбачено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

З огляду на викладене, враховуючи неявку у підготовче засідання представника відповідача-1 та клопотання представників Прокуратури та позивача, суд вважає за необхідне відкласти підготовче засідання з розгляду справи №910/17358/23.

Керуючись статтями 81, 119, 177, 182, 183, 234 та 235 ГПК України, господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання Антимонопольного комітету України про здійснення розгляду справи №910/17358/23 у закритому судовому засіданні.

2. Розгляд справи №910/17358/23 за позовом Заступника керівника Київської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тензасоюзбуд» та Державної міграційної служби України про визнання недійсним договору від 14.09.2018 №85 та стягнення 82 256 673,56 грн здійснювати у закритому судовому засіданні.

3. Надати учасникам справи №910/17358/23 рішення Антимонопольного комітету України від 27.12.2022 №461-р «Про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №145-26.13/133-21 та додатки 1-4 до нього для ознайомлення в обмеженому вигляді (без права здійснення ксерокопій, фотокопій).

4. Відкласти підготовче засідання з розгляду справи №910/17358/23 на 15.04.24 о 11:00 год. Засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду міста Києва за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 44- Б, зал №12.

5. Повідомити учасників справи про можливість подання заяви про проведення судового засідання без участі представників учасників справи.

6. Копію даної ухвали надіслати відповідачу-1.

Ухвала набрала законної сили 11.03.2024 та оскарженню не підлягає.

Суддя Оксана Марченко