РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

28.02.2024Справа № 910/17188/23
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Барвінок-Інвест"

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним та скасування рішення №210-р від 03.08.2023

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Одинцова К.К.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Барвінок-Інвест" звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №210-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 03.08.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.11.2023 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 13.12.2023.

28.11.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

13.12.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Ухвалою суду від 13.12.2023 вирішено здійснювати розгляд справи у закритому судовому засіданні та відкладено підготовче засідання на 16.01.2024.

Протокольною ухвалою суду від 16.01.2024 відкладено підготовче засідання на 31.01.2024.

Протокольною ухвалою суду від 31.01.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 28.02.2024.

У судовому засіданні 28.02.2024 суд заслухав пояснення представників сторін та дослідив зібрані в матеріалах справи докази.

У судовому засіданні 28.02.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Антимонопольного комітету України №210-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 03.08.2023 у справі №145-26.13/61-21 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Октан О" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Барвінок-Інвест" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу державного пакету акцій розміром 99,9906% статутного капіталу Акціонерного товариства "Київпассервіс", проведеного Фондом державного майна України за допомогою вебпорталу "Prozorro.Sale", ідентифікатор закупівлі №UA-PS-2020-01-29-000015-2.

За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Барвінок-Інвест" накладено штраф у розмірі 64 878 099 грн (п. 2 резолютивної частини рішення).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірне рішення ухвалене на підставі неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеності обставин, що мають значення для справи, які колегія визнала встановленими; невідповідності висновків викладених у рішенні фактичним обставинам справи. Позивач зазначає, що висновки Комітету про узгодженість дій учасників торгів є надуманими та ґрунтуються на припущеннях.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом всебічно і повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

У відповідності до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Судом встановлено, що Фондом державного майна України за допомогою вебпорталу "Prozorro.Sale" проведено аукціон (ідентифікатор закупівлі №UA-PS-2020-01-29-000015-2) з продажу державного пакету акцій розміром 99,9906% статутного капіталу Акціонерного товариства "Київпассервіс".

Участь у аукціоні взяли ТОВ "Октан О", ТОВ "Барвінок-Інвест" та ТОВ "Бастіон-Груп".

Відповідно до протоколу про результати аукціонеру №500 від 17.03.2020, переможцем аукціону визнано ТОВ "Бастіон Груп".

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 05.05.2021 №03/117-р розпочато розгляд справи №145-26.13/61-21 за ознаками вчинення ТОВ "Октан О" та ТОА "Барвінок-Інвест" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу державного пакету акцій розміром 99,9906% статутного капіталу Акціонерного товариства "Київпассервіс", проведеного Фондом державного майна України за допомогою вебпорталу "Prozorro.Sale", ідентифікатор закупівлі №UA-PS-2020-01-29-000015-2.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Окрім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки, суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз`яснено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 4, 6, 8, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). У цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, у чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Відповідачами в антимонопольній справі є суб`єкти господарювання - ТОВ "Октан О" та ТОВ "Барвінок-Інвест".

Як зазначив Комітет в оскаржуваному рішенні, аналіз матеріалів справи №145-26.13/61-21 свідчить, що ТОВ "Октан О" та ТОВ "Барвінок-Інвест" узгоджували між собою умови участі в аукціоні, що вбачається із наступного.

Щодо спільної підготовки відповідачів у антимонопольній справі до участі в аукціоні.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі "Prozorro.Sale", ТОВ "Барвінок-Інвест" та ТОВ "Октан О" завантажували тендерні пропозиції для участі в аукціоні з одного електронного майданчика (Товарна біржа "Європейська), у тому числі в один і той самий день - 02.03.2020, у короткі часові проміжки - ТОВ "Октан О" у період часу 17:39 год. - 17:52 год., ТОВ "Барвінок-Інвест" о 17:57 год.

Листом від 21.07.2020 №2107/201/1 Товарна біржа "Європейська" надало інформацію, із якої вбачається, зокрема, що контактною особою ТОВ "Барвінок-Інвест" зазначено ОСОБА_1 , номер телефону - НОМЕР_1 , дата активації - 20.02.2020 о 16:13 год; ІР-адреса при реєстрації на майданчику - НОМЕР_2 ; контактною особою ТОВ "Октан О" зазначено ОСОБА_2 , номер телефону - НОМЕР_3 , імейл при реєстрації: ІНФОРМАЦІЯ_1 , дата активації - 20.02.2020 о 13:2 год; ІР-адреса при реєстрації на майданчику - 31.129.88.84.

Тобто, відповідачами в антимонопольній справі була здійснена реєстрація на електронному майданчику із використанням однієї ІР-адреси ( НОМЕР_2 ).

Окрім того, відповідно до інформації наданої листом ТОВ "Дніпро.ТВ" №2409/20/01 від 24.09.2020, ІР-Адреса НОМЕР_2 у період з 26.07.2019 по 24.09.2020 використовувалася ОСОБА_3 , а послуги надавалися за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно відомостей з ЄДР, станом на час проведення аукціону, ОСОБА_3 був засновником ТБ "Європейська" із часткою 30%.

Як зазначає ТБ "Європейська" у листі №2302/23/1 від 23.02.2023, електронним майданчиком здійснювалася консультаційна підтримка контактних осіб ТОВ "Октан О" і ТОВ "Барвінок-Інвест" за допомогою мобільного зв`язку з питань, пов`язаних із функціонуванням ETC, а саме з питань реєстрації на майданчику та участі в аукціоні.

Також Комітетом встановлено, що під час активації на електронному майданчику задля участі в аукціоні ТОВ "Октан О" вказало електронну скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час реєстрації якої зазначено номер телефону ( НОМЕР_1 ), вказаний ТОВ "Барвінок-Інвест" як контактний номер під час активації на електронному майданчику. Означене підтверджується інформацією, наданою листом ТОВ "Укрнет" №93/01/01-08 від 17.02.2023.

Окрім того, із аналізу інформації, наданої у листі ТОВ "Лайфселл" №4913д від 24.09.2021 та у листі АТ "Приватбанк" №20.1.0.0.0/7-230222/36094 від 28.002.2023, вбачається, що перерахування коштів за користування мобільним зв`язком за номером НОМЕР_1 у період проведення аукціону здійснювалося ОСОБА_1 .

За висновком Комітету, наведені обставини свідчать про можливість координації поведінки для досягнення певного господарського результату, у зв`язку із чим відповідачі в антимонопольній справі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до певної інформації один одного.

Разом з тим, наведеним вище спростовуються заперечення позивача щодо завантаження відповідачами по антимонопольній справі тендерних пропозицій у різні часові проміжки.

Як вбачається із тендерної документації ТОВ "Октан О", з метою участі в аукціонні останнє завантажило до своєї цінової пропозиції, зокрема, файл "_власник.jpg", на якому зображено схему структури власності ТОВ "Барвінок-Інвест" із підписом директора Мельника Ю.В. та печаткою підприємства, що свідчить про спільну узгоджену підготовку пропозицій та обмін інформацією між відповідачами по антимонопольній справі.

Разом з тим, доводи позивача щодо необізнаності обставин, за яких ТОВ "Октан О" отримало вказану довідку не спростовує той факт, що вказаний документ (за підписом директора та з печаткою товариства ТОВ "Барвінок-Інвест") був у розпорядженні ТОВ "Октан О", і саме на позивача покладається відповідальність за законність використання його печатки на документах.

Щодо спільних особливостей в завантажених відповідачами в антимонопольній справі електронних файлах.

Так, Комітетом встановлено, що окремі файли відповідачів по антимонопольній справі мають спільні унікальні особливості, які не за твердженнями Комітету, свідчить про єдине джерело походження цих файлів, а саме: в описі файлів параметр "Програма" містить значення "іTextSharp тм 5.5.6 ©2000-2014 iText Group NV (АGPL-versіon)"; в описі файлів параметр "Виробник" містить значення "Crystal Reports", параметр "Програма" містить значення "Powered By Crystal"; в описі файлів параметр "Програма" містить значення www.ilovepdf.com.

Окрім того, окремі файли мають однакову назву ("_про_фінансові_результати__в_тисячах_.pdf", "_на_оплату_реєстраційного_внеску.pdf", "_на_оплату_ГВ.pdf", "_на_участь.pdf").

Також, файли, завантажені відповідачами по антимонопольній справі, були хронологічно створені, зокрема 31.03.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Октан О" у проміжку 10:37 год - 11:13 год, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Барвінок-Інвест" у проміжку 11:24 год. - 11:40 год.

Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для конвертації цих документів у формат "PDF", та інших параметрів.

Такі однакові особливості не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

Отже, подання ТОВ "Октан О" та ТОВ "Барвінок-Інвест" у складі тендерної пропозиції із однаковими параметрами, синхронно за часом та подання у складі тендерної пропозиції документа іншого учасника торгів, свідчить про обмін інформацією між відповідача та про спільну підготовку до участі в аукціоні.

Крім іншого, Комітетом встановлено, що у період проведення торгів між відповідачами по антимонопольній справі мала місце єдність господарський інтересів.

Так, у період часу з 01.01.2018 по 01.02.2020 між ТОВ "Октан О" та ТОВ "Барвінок-Інвест" існували господарські відносини. Наявність господарських відносин та здійснення розрахункових операцій не спростовується ні позивачем, ні ТОВ "Октан О".

Відповідно до інформації, наданої ТОВ "Октан О" листом №102 від 18.05.2020, та інформації, наданої ТОВ "Барвінок-Інвест" листом (вх. №8-01/520-кі від 15.05.2020), Комітетом встановлено факти надання поворотної фінансової допомога протягом 01.01.2019 - 01.04.2020 одним і тим же суб`єктам господарювання, а саме: ТОВ "Лівайн Торг" м. Дніпро, та ТОВ "Юністен" м. Луцьк. При цьому, місцезнаходження позивача - м. Запоріжжя, а місцезнаходження ТОВ "Октан О" - м. Дніпро.

Листом №11 від 28.02.2023 ТОВ "Юністен" повідомило, що із відповідачами по антимонопольній справі були укладені договори про надання поворотної фінансової допомоги, розрахунки за якими проводилися, у тому числі в період проведення аукціону, зокрема з ТОВ "Барвінок-Інвест" №520 від 20.01.2020 на суму 6 750 000,00 грн, а з ТОВ "Октан О" №ОО171219-1 від 17.12.2019 на суму 17 965 000,00 грн. Окрім того, із ТОВ "Барвінок-Інвест" було укладено договір поставки №27/20 від 03.08.2020.

Листом №38 від 14.04.2023 ТОВ "Лівайн Торг" надало інформацію, із якої встановлено, що протягом 2019-2021 років з обома відповідачами по антимонопольній справі були укладені договори, розрахунки за якими проводилися, у тому числі в період проведення аукціону.

Проведення розрахунків між відповідачами в антимонопольній справі та їх контрагентами за господарськими операціями у період проведення торгів підтверджується також інформацією, наданою листом Державної податкової служби України №2772/5/99-00-20-01-04-05 від 02.03.2023.

На думку Комітету, наведені обставини наявності фінансової підтримки відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же суб`єктів господарювання (у вигляді надання поворотної фінансової допомоги) з урахуванням наявних господарських відносин відповідачів із цими суб`єктами господарювання та особливостей їх територіального розташування, є підтвердженням єдності інтересів та узгодженого ведення господарської діяльності, що у свою чергу сприяло обміну інформацією між відповідачами, зокрема, й щодо участі в аукціоні та в підсумку призвело до відсутності між ними змагальності під час проведення цього аукціону.

Листом №2772/5/99-00-20-01-04-05 від 02.03.2023 Державна податкова служба України надала інформацію, із якої вбачається, що ОСОБА_5 одночасно перебував у трудових відносинах із ТОВ "Барвінок-Інвест" (у період з 22.04.2019 по 01.01.2022 на посаді інженера транспорту за сумісництвом), із ТОВ "Октан О" (у період з 01.01.2019 по 06.05.2020 на посаді механіка за сумісництвом) та із ТОВ "Лівайн Торг" (у період з 01.01.2019 по 01.01.2022).

Окрім того, у пункті 64 спірного рішення Комітетом встановлені й інші факти отримання доходу/працевлаштування інших осіб, які пов`язані трудовими правовідносинами як із відповідачами по антимонопольній справі, так і з ТОВ "Лівайн Торг", у тому числі у період проведення торгів.

Єдність інтересів відповідачів обумовлює їх зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з відповідачами у антимонопольній справі та іншими суб`єктами господарювання.

Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк відповідно до вимог внутрішнього трудового розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає погодження між суб`єктами господарювання, у яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконання роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність здійснюють скоординовано для досягнення спільних результатів.

Отже, факт пов`язаності відповідачів в антимонопольній справі трудовими відносинами з однією і тією ж фізичною особою свідчить про відсутність конкуренції між цими товариствами, оскільки в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуації щодо наявності спільних працівників.

Окрім того, під час аналізу інформації, наданої листами Головного управління ДПС у Запорізькій області (№24897/10/08-01-02-03-08 від 27.04.2020), Головного управління ДПС У Дніпропетровській області (№40010/10/04-36-51-80-14 від 22.04.2023), Державної податкової служби України (№2772/5/99-00-20-01-04-05 від 02.03.2023), Акціонерного товариства "Ощадбанк" (№46/12-11/1/5803/9951-БТ від 22.09.2021), Акціонерного банку "Південний" (№232-001-41112-2021-БТ від 01.10.2021), Акціонерного товариства "Банк Альянс" (№19.2/4117-БТ від 17.09.2021), Комітетом встановлено, що відповідачами в антимонопольній справі та Товариством з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" вчинялися дії щодо подання податкової звітності та входу до системи інтернет-банкінгу, в тому числі у період проведення торгів, із використанням однакових ІР-адрес.

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що відповідачі в антимонопольній справ та ТОВ "Лівайн Торг", з яким відповідачі здійснюють погоджену господарську діяльність, використовують у своїй господарській діяльності одні й ті ж ІР-адреси, незважаючи на різне їх місцезнаходження та те, що відповідача мають виступати конкурентами в аукціоні.

За висновком Комітету, наведені обставини свідчать про єдність інтересів під час здійснення відповідачами по антимонопольній справі господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та участі в аукціоні.

Таким чином, координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Узгодженням дій учасників торгів є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни тендерних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки тендерної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення тендеру.

Таким чином, встановлені Комітетом в антимонопольній справі обставини (а саме: спільна підготовка до участі в аукціоні, завантаження одним учасником торгів документа іншого учасника торгів, наявність спільних особливостей в завантажених електронних файлах, єдність господарських інтересів) у своїй сукупності свідчать, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах.

Частиною 2 статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо чи опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення торгів.

Судом відзначалося, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №924/978/17, від 11.09.2018 у справі №916/505/17, від 20.11.2018 у справі №910/22523/17.

Суд зазначає, що процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця, тобто змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не будучи обізнаним щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі №910/12487/19.

Окрім того, відповідно до висновків викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Суд зазначає, що Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18.

Також суд враховує правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 05.07.2019 у справі №910/4994/18 про те, що: "Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить, насамперед, від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування у справі, який може змінюватися в процесі її розгляду".

Отже, з урахуванням наявних у матеріалах антимонопольної справи доказів, суд зазначає, що під час підготовки тендерних пропозицій відповідачі в антимонопольній справі узгоджували між собою поведінку, що підтверджується, зокрема, таким: спільною підготовкою до участі в аукціоні, завантаження одним учасником торгів документа іншого учасника торгів, наявністю спільних особливостей в завантажених електронних файлах, наявністю господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі, здійсненням фінансової підтримки обома відповідачами по антимонопольній справі одних і тих же суб`єктів господарювання, здійснення погодження господарської діяльності, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами в антимонопольній справі та одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами в антимонопольній справі та іншими суб`єктами господарювання, що мали погоджену діяльність, використанням одних і тих же ІР-адрес під час здійснення господарської діяльності.

З огляду на зазначене вище, ТОВ "Барвінок-Інвест" під час підготовки документації для участі в аукціоні діяло не самостійно, а узгоджувало свої дії з ТОВ "Октан О" та не змагалося з останнім, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції з ТОВ "Октан О", тим самим усунуло конкуренцію та змагальність, а отже спотворило результат проведених замовниками торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинило антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що Комітет в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ТОВ "Барвінок-Інвест" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу державного пакету акцій розміром 99,9906% статутного капіталу Акціонерного товариства "Київпассервіс", проведеного Фондом державного майна України за допомогою вебпорталу "Prozorro.Sale", ідентифікатор закупівлі №UA-PS-2020-01-29-000015-2.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Суд зазначає, що при розгляді справи Комітет повністю з`ясував та довів належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, ним не було порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими. Суд звертає увагу на те, що позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що могло бути підставою для скасування оспорюваного рішення. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Барвінок-Інвест" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та скасування рішення №210-р від 03.08.2023.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 14.03.2024.

Суддя Н.І. Зеленіна