ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2024м. ДніпроСправа № 904/6285/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Татарчука В.О. за участю секретаря судового засідання Анділахай В.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні справу:

За позовом Фізичної особи-підприємця Перескока Івана Івановича (м. Дніпро)

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Дніпро)

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2023 №54/59-р/к у справі №54/40-22

Представники:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Солодухін М.В.

СУТЬ СПОРУ:

Фізична особа-підприємець Перескок Іван Іванович звернувся з позовною заявою до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2023 №54/59-р/к у справі №54/40-22 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно Фізичної особи-підприємця Перескок І.І. Судові витрати по сплаті судового збору просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення прийнято на підставі припущень та за відсутності належних доказів порушення позивачем вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 09.01.2024.

22.12.2023 до канцелярії суду засобами поштового зв`язку від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, а також судові витрати залишити за позивачем.

В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що позовні вимоги ґрунтуються на суб`єктивній оцінці доказів позивачем, які були зібрані відповідачем під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та власному тлумаченні законодавства. Факти, зазначені в оскаржуваному рішення, у їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про те, що позивач і ФОП Лісна Н.А. узгодили свою поведінку як до, так і під час участі у торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Також зазначає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним та скасування рішення, не доведено порушення або неправильне застосування відповідачем норм матеріального чи процесуального права.

28.12.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

У відповіді позивач зазначає, що у відзиві відповідач фактично викладає текст оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а отже, жодним чином не спростовує доводи викладені в позові.

09.01.2024 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строку проведення підготовчого засідання у зв`язку з перебуванням представника позивача у щорічній відпустці, пов`язаній з виїздом за межі Дніпропетровської області.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.01.2024 відкладено підготовче засідання на 23.01.2024.

22.01.2024 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від позивача надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника позивача. Також зазначено, що позовні вимоги він підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.01.2024 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 08.02.2024.

У судове засідання 08.02.2024 позивач не забезпечив явку свого повноважного представника, про дату, час і місце судового засідання повідомлявся належним чином. Відповідач не надав заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 08.02.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 05.03.2024.

Позивач у судове засідання 05.03.2024 не забезпечив явку свого повноважного представника, про дату, час і місце судового засідання повідомлявся належним чином. Відповідач не надав заперечення на відповідь на відзив.

У судовому засіданні 05.03.2024 проголошені вступна та резолютивна частина рішення суду.

Під час розгляду справи судом досліджені докази, наявні в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, з`ясувавши фактичні обставини, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, господарський суд,-

УСТАНОВИВ:

На запит Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, листом № 206/01/853/04 від 25.03.2021 ДП "Прозорро" надало відповідь, з якої вбачається, що початкові пропозиції для участі в закупівлях учасники ФОП Перескок І.І. та ФОП Лісна Н.А подавали з авторизованого електронного майданчика SmartTender.biz - суб`єкт господарювання ТОВ "Смарттендер" (а.с. 55 том 1).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" листом №378 від 23.04.2021 надало відповідь Південно-східному міжобласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, в якій повідомлено, що у процедурі закупівлі (ідентифікатор в Prozorro: UA-2020-01-04-000036-а): тендерні пропозиції учасники - позивач та ФОП Лісна Н.А. подавали з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 ; учасники подавали свої початкові (комерційні) пропозиції 18.01.2020, час входу позивача 17:52:19, ФОП Лісна Н.А. 14:07:51; для участі у закупівлі зі своїх банківських рахунків, які відкриті в АТ КБ "Приватбанк", перераховували кошти в один день 17.01.2020 (а.с. 56 том 1)

На запит відповідача, листом №7 від 19.04.2021 ТОВ "Пролвл" надав відповідь, з якої вбачається, що ІР-адреси НОМЕР_1 та 95.47.162.13 знаходяться в динамічному пулі адрес та не належать жодному з абонентів. Адреса належить NAT-сервісу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережених пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Через величезний об`єм трафіку, який постійно проходить через NAT-трансляцію, у товариства немає технічної можливості зберігати дані, в тому числі про юридичних осіб (а.с. 95 том 1).

Із рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення №54/59-р/к від 05.10.2023 у справі №54/40-22 (а.с. 42-54 том 1) вбачається наступне.

Розпорядженням адміністративної колегії №54-46-рп/к від 25.10.2022 розпочато розгляд справи №54/40-22 за ознаками вчинення ФОП Лісною Н.А. та ФОП Перескоком І.І. порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель (ідентифікатор в Prozorro: UA-2020-01-04-000036-а).

Листом від 26.10.2022 №54-02/2046 розпорядження адміністративної колегії від 25.10.2022 №54/46-рп/к надіслано ФОП Лісній Н.А., яка отримала його 07.11.2022 (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 113).

Листом від 26.10.2022 №54-02/2047 розпорядження адміністративної колегії від 25.10.2022 №54/46-рп/к надіслано ФОП Перескоку І.І., який отримав його 02.11.2022 (рекомендоване повідомленням про вручення поштового відправлення № 105).

Листом від 18.09.2023 №54-02/1947 відділенням на адресу ФОП Лісної Н.А. було направлено копію подання з попередніми висновками у справі від 12.09.2023 №54-03/126п, яка отримала подання 25.09.2023 (рекомендоване повідомленням про вручення поштового відправлення № 586).

Листом від 18.09.2023 №54-02/1948 відділенням на адресу ФОП Перескока І.І. було направлено копію подання з попередніми висновками у справі від 12.09.2023 №54-03/126п, який отримав подання 29.09.2023 (рекомендоване повідомленням про вручення поштового відправлення № 608).

Зауважень та заперечень щодо висновків, викладених у поданні з попередніми висновками у справі, від ФОП Лісної Н.А. та ФОП Перескока І.І. до відділення не надходило.

Листами від 21.09.2023 №54-02/1967 та №54-02/1968 ФОП Лісну Н.А. та ФОП Перескока І.І. відповідно повідомлено про дату, час і місце розгляду справи №54/40-22.

Інформацію про попередні висновки у справі №54/40-22 із зазначенням дати, часу й місця розгляду справи, відповідно до пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.09.1994 №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р) (зі змінами), розміщено 18.09.2023 на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету України (вебсайт відділення у розділі «Розгляд справ») (https://southwestmtv.amcu.gov.ua).

За результатами розгляду справи №54/40-22 адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету прийнято рішення №54/59-р/к від 05.10.2023, яким:

- визнано, що Фізична особа-підприємець Лісна Наталія Анатоліївна і Фізична особа-підприємець Перескок Іван Іванович вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг: «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Ліквідація стихійних сміттєзвалищ на території міста та вивезення новорічних ялинок)», проведених Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради Дніпропетровської області за допомогою електронної системи публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2020-01-04-000036-а.

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Лісну Наталію Анатоліївну штраф у розмірі 68000,00грн;

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Фізичну особу-підприємця Перескока Івана Івановича штраф у розмірі 68000,00грн.

Позивач наполягає на невідповідності наведених обставин дійсності, співпадіння ІР-адрес пояснює тим, що адреса належить NAT-серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет, а подання початкових пропозицій в один день та з одного електронного майданчика є простим збігом обставин.

Наведені обставини стали причиною звернення позивачем з позовом та є предметом спору у даній справі.

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсним рішення відповідача.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 2, 4, 15 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №917/1983/19 зазначив, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою) (частина друга статті 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції).

Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути розпочатий за ініціативою органу АМК.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Згідно зі статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У статтях 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі статтями 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі статтею 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Суд вважає необґрунтованими доводи позивача.

Так, аналіз наведених положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження антиконкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст.ст. 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи із сукупності усіх обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, відповідно до ст. 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19).

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Судом досліджено матеріали справи та надано оцінку поведінці позивача при участі в тендері. Зокрема, ФОП Лісна Н.А. та позивач завантажували свої первинні тендерні пропозиції з одної IP адреси, використовували одну ІР-адресу під час подання податкової звітності, використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій, подавали свої початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, подавали свої тендерні пропозиції в один день, не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону. ФОП Лісна Н.А. надавала позивачеві поворотну безвідсоткову фінансову допомогу у т. ч. у період участі у закупівлі, використовували одну програму для конвертування файлів, в один день та послідовний час, подали у складі тендерних пропозицій схожі в оформленні документи.

Відповідно до статей 74, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

З урахуванням викладеного, на думку суду, надані відповідачем докази і пояснення на спростування наведених позивачем підстав для скасування рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. З наведених матеріалів вбачається занадто багато "простих збігів обставин" під час участі позивача та іншої особи у закупівлях, які мали пройти на конкурентних засадах. Відтак, позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення відповідача, не надав доказів, які це підтверджували. Оскаржуване рішення відповідач прийняв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства, а тому відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Стосовно інших доводів позивача і відповідача суд зазначає наступне.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р. (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами по справі, аргументи позивача і відповідача та надана їм правова оцінка. Решта доводів та заперечень позивача і відповідача судом до уваги не береться, оскільки не спростовують наведених вище висновків.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 2684,00грн покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 73, 74, 76, 77 79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Перескока Івана Івановича до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.10.2023 № 54/59-р/к у справі № 54/40-22 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно Фізичної особи-підприємця Перескок І.І.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 15.03.2024.

Суддя В.О. Татарчук