ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" березня 2024 р. Справа№ 920/269/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Барсук М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від прокуратури: не з`явився;

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Сахнов Д.А., дов. № 7-12/7-Д/111 від 06.12.2023,

розглянувши матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми"

на рішення господарського суду Сумської області від 25.09.2023

у справі № 920/269/23 (суддя - Жерьобкіна Є.А.)

за позовом першого заступника керівника Сумської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Краснопільської селищної ради

до товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 61 160,68 грн,-

В С Т А Н О В И В:

У березні 2023 року перший заступник керівника Сумської окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача - Краснопільської селищної ради звернувся до господарського суду Сумської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Енера Суми" про визнання недійсними додаткових угод № 5 від 14.09.2022 та № 6 від 05.10.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 201118 від 06.01.2022, укладеного між Краснопільською селищною радою та ТОВ "Енера Суми", та стягнення з відповідача на користь позивача 61 160,68 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що внаслідок укладення додаткових угод збільшилися ціни на електричну енергію на 20,69 % порівняно з первинною ціною за договором № 201118 від 06.01.2022; спірні додаткові угоди були укладені без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни на електричну енергію, чим порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі" та положення договору. Враховуючи безпідставність підписання оспорюваних додаткових угод, позивачем було надмірно сплачено відповідачу 61 160,68 грн, які підлягають поверненню.

Рішенням господарського суду Сумської області від 25.09.2023 позов задоволено частково. Визнано недійсною додаткову угоду № 6 від 05.10.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 201118 від 06.01.2022, укладеного між Краснопільською селищною радою та ТОВ "Енера Суми"; стягнуто з ТОВ "Енера Суми" на користь Краснопільської селищної ради 52 344,21 грн. Стягнуто з ТОВ "Енера Суми" на користь Сумської обласної прокуратури 5 368,00 грн судового збору за подання позову. В іншій частині вимог відмовлено.

Мотивуючи рішення судом першої інстанції встановлено, що додатковою угодою № 1 збільшено ціну за електроенергію на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже першим підвищенням ціни на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є зміна ціни при укладенні додаткової угоди № 5 від 14.09.2022, яка становить 9,02 %, що не перевищує 10 % вартості товару визначеної додатковою угодою № 1 до договору, у зв`язку з чим вимоги в частині позову щодо визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 до № 201118 від 06.01.2022 є необґрунтованими.

Стосовно додаткової угоди № 6 від 05.10.2022, то сторонами внесено зміни до договору щодо фактичної його ціни (тарифу) у розмірі 5,059824 грн за 1 кВт*год, що становить 18,93 % від тарифу, погодженого сторонами при укладенні додаткової угоди № 1 від 20.01.2022, що не відповідає положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим така додаткова угода підлягає визнанню недійсною.

Враховуючи, що внаслідок укладення додаткової угоди № 6 від 05.10.2022, відбулось збільшення ціни та переплата бюджетних коштів у сумі 52 344,21 грн, що становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка мала бути сплачена без зміни ціни за додатковою угодою № 6, то такі грошові кошти підлягають поверненню відповідачем позивачу. В решті здійснені прокуратурою нарахування є необґрунтованими.

Частково не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ТОВ "Енера Суми" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення вимоги щодо стягнення з нього 22 393,10 грн та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові в цій частині.

За твердженням апелянта, судом першої інстанції було невірно здійснено розрахунок суми коштів, яка підлягає поверненню позивачу, без урахування встановленого додатковою угодою № 5 від 14.09.2022 до договору тарифу на електричну енергію у розмірі 4,637930 грн за 1 кВт*год. На переконання відповідача вірною сумою відшкодування грошових коштів за електроенергію позивачу є 29 951,11 грн, згідно наведеного ним у апеляційній скарзі розрахунком.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2023, у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 16.01.2024.

17.11.2023 до суду надійшло клопотання апелянта про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

22.11.2023 до суду надійшов відзив прокуратури із запереченнями на апеляційну скаргу, в якому прокурор вказував, що поданий апелянтом розрахунок надмірно сплачених позивачем коштів до суду першої інстанції не подавався, а отже не може бути прийнятий апеляційним судом до уваги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 задоволено клопотання апелянта про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

12.01.2024 до суду надійшло клопотання про апелянта про зупинення провадження у справі до прийняття рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 922/2321/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2024 відкладено розгляд справи на 27.02.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2024, в зв`язку з технічною неможливістю проведення судового засідання, розгляд справи відкладено на 19.03.2024.

В судовому засіданні, що відбулось 19.03.2024, апелянт просив залишити клопотання про зупинення апеляційного провадження без розгляду, оскільки Великою Палатою Верховного Суду прийнято 24.01.2024 постанову у справі № 922/2321/22. Також просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення в частині задоволення вимоги щодо стягнення з відповідача 22 393,10 грн та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові в цій частині.

Позивач та прокурор у судове засідання не з`явились.

Відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом... Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики ЄСПЛ критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші.

Зважаючи на те, що явка учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, розгляд справи вже неодноразово відкладався, позиція прокуратури викладена письмово у відзиві на апеляційну скаргу і вказані сторони повідомлені належним чином про розгляд апеляційної скарги (а.с. 107-109 том 2), тож колегією суддів не встановлено обставин згідно яких спір не може бути вирішений в даному судовому засіданні.

Заслухавши пояснення апелянта, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, на веб-порталі публічних закупівель Prozorro Краснопільська селищна рада оприлюднила оголошення про намір здійснити закупівлю товару (електрична енергія); ДК 021:2015, код 09310000-5 обсягом 572 725 кВт*год, з очікуваною вартістю 3 092 715,00 грн (а.с. 16-17 том 1).

За результатами проведених торгів, переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Енера Суми" (а.с. 39 том 1), у зв`язку з чим укладено між Краснопільською селищною радою (споживач) та ТОВ "Енера Суми" (постачальник) договір про постачання електричної енергії споживачу № 201118 від 06.01.2022 (а.с. 41-49 том 1), за умовами якого постачальник зобов`язався продати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплатити постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до п. 3.1 договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до договору.

Заявою-приєднання визначено, серед іншого, що початок постачання електричної енергії є 01.01.2022 (а.с. 50-51 том 1).

Згідно пункту 5.1 договору споживач розраховується з постачальником за спожиту електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього договору.

Комерційною пропозицією № 4ВС (а.с. 56-58 том 1) визначено, що фактична ціна (тариф) купованої споживачем електричної енергії у розрахунковому періоді, яка зазначається в акті купівлі-продажу електроенергії, становить 4,192303 з ПДВ, за 1 кВт*год. Обсяг електричної енергії становить 572 725 кВт*год, згідно з відповідним тарифом (ціною) на електроенергію на дату проведення процедури закупівлі. Загальна вартість договору становить 2 401 036,42 грн.

Відповідно до п. 13.1 договору він набуває чинності з дати його підписання і діє в частині постачання електричної енергії з 01.01.2022 до 31.12.2022 (включно), а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Згідно пункту 13.5 договору всі зміни до договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною договору і мають переважну силу над положеннями договору.

Відповідно до п. 1.1 додатку 4 до договору про постачання електричної енергії споживачу (а.с. 60-62 том 1), умови договору можуть змінюватися за взаємною згодою сторін відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з дотриманням вимог, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Зміну умов договору сторони оформлюють шляхом підписання додаткової угоди, яка набуває чинності з моменту її підписання сторонами (якщо сторони не погодять інший термін (строк) набрання чинності додатковою угодою) та є невід`ємною частиною договору (п. 1.4 додатку 4 до договору).

Пунктом 1.6 додатку 4 до договору визначено, що істотні умови про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання сторонами зобов`язань в повному обсязі, крім випадків, передбачених пунктами 1-8 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача та збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Між ТОВ "Енера Суми" та Краснопільською селищною радою укладені додаткові угоди, якими збільшено первісну ціну товару в договорі, що була визначена за результатами тендерної процедури.

Зокрема, між сторонами укладені 3 додаткові угоди які стосуються збільшення фактичної ціни (тарифу) з одночасним зменшенням обсягу постачання електроенергії, а саме:

- додатковою угодою № 1 від 20.01.2022 (а.с. 63 том 1) збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 4,254355 грн з ПДВ, а обсяг постачання зменшено до 564 371,43 кВт*год (відповідно до п. 4 додаткова угода № 1 від 20.01.2022 набирає чинності з дня її підписання сторонами та скріплення печатками сторін, застосовується до правовідносин, що виникли між сторонами з 01.01.2022 та діє протягом строку дії договору);

- додатковою угодою № 5 від 14.09.2022 (а.с. 72 том 1) збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 4,637930 грн з ПДВ, а обсяг постачання зменшено до 537 749,33 кВт*год (відповідно до п. 6 додаткова угода № 5 від 14.09.2022 набирає чинності з дня її підписання сторонами та скріплення печатками сторін, застосовується до правовідносин, що виникли між сторонами з 01.09.2022 та діє протягом строку дії договору);

- додатковою угодою № 6 від 05.10.2022 (а.с. 77 том 1) збільшено ціну за 1 кВт*год електричної енергії до 5,059824 грн з ПДВ, а обсяг постачання зменшено до 514 494,7 кВт*год (відповідно до п. 6 додаткова угода № 6 від 05.10.2022 набирає чинності з дня її підписання сторонами та скріплення печатками сторін, застосовується до правовідносин, що виникли між сторонами з 20.09.2022 та діє протягом строку дії договору).

Для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку відповідачем використана інформація з веб-сайту акціонерного товариства "Оператор ринку" (раніше державне підприємство "Оператор ринку") (www.oree.com.ua) щодо середньозважених цін на "ринку на добу наперед" та "внутрішньодобовому ринку".

На виконання умов договору № 201118 від 06.01.2022, з урахуванням оспорюваних додаткових угод, Краснопільською селищною радою здійснювались оплати ТОВ "Енера Суми" (а.с. 83-106), зокрема:

- за актом прийняття-передавання товарної продукції активної електричної енергії № 201118/145617/1 від 26.09.2022 у вересні 2022 року отримано електричну енергію на суму 75 964,67 грн, та сплачено платіжними дорученнями: № 406 від 28.09.2022 на суму 25 517,87 грн, № 57 від 28.09.2022 на суму 31 021,25 грн, № 138 від 28.09.2022 на суму 1 706,76 грн, № 14 від 28.09.2022 на суму 16 791,18 грн та № 191 від 28.09.2022 на суму 927,60 грн;

- за актом прийняття-передавання товарної продукції активної електричної енергії № 201118/162406/1 від 26.10.2022 у жовтні 2022 року отримано електричну енергію на суму 129 494,99 грн, та сплачено платіжними дорученнями: № 159 від 27.10.2022 на суму 2 291,40 грн, № 64 від 27.10.2022 на суму 29 572,34 грн, № 231 від 27.10.2022 на суму 1 450,13 грн, № 482 від 27.10.2022 на суму 77 850,84 грн та № 16 від 27.10.2022 на суму 18 330,28 грн;

- за актом прийняття-передавання товарної продукції активної електричної енергії № 201118/176001/1 від 23.11.2022 у листопаді 2022 року отримано електричну енергію на суму 85 207,44 грн, та сплачено платіжними дорученнями: № 550 від 29.11.2022 на суму 15 472,90 грн, № 77 від 29.11.2022 на суму 30 244,77 грн, № 258 від 29.11.2022 на суму 15 022,67 грн, № 181 від 29.11.2022 на суму 1 163,75 грн та № 18 від 29.11.2022 на суму 23 303,35 грн;

- за актом прийняття-передавання товарної продукції активної електричної енергії № 201118/189515/1 від 21.12.2022 у грудні 2022 року отримано електричну енергію на суму 116 649,18 грн, та сплачено платіжними дорученнями: № 194 від 22.12.2022 на суму 1 421,81 грн, № 278 від 22.12.2022 на суму 1 366,13 грн, № 83 від 22.12.2022 на суму 18 665,25 грн, № 616 від 22.12.2022 на суму 63 642,49 грн та № 19 від 22.12.2022 на суму 31 553,50 грн.

Сумською окружною прокуратурою направлено до Краснопільської селищної ради лист № 54-1036вих-23 від 20.02.2023 разом з розрахунком суми (а.с. 110-113 том 1), яка була необґрунтовано сплачена на рахунок відповідача, а також повідомлено раду про наявність підстав щодо необхідності захисту інтересів держави та надання інформації про наявність намірів та/або фактичного звернення Краснопільською селищною радою із позовною заявою до суду про визнання недійсними додаткових угод та стягнення надмірно сплачених коштів за договором; або наведення причини невжиття таких заходів.

У відповідь листом № 02-27/483 від 28.02.2023 Краснопільська селищна рада повідомила прокуратуру (а.с. 114 том 1), що у зв`язку з постійним веденням активних бойових дій та зменшенням надходжень коштів до місцевого бюджету, селищна рада не подавала позов до суду. Щодо намірів, то рада звертається до прокуратури із проханням посприяти у поданні відповідного позову.

Вказане свідчить про нездійснення Краснопільською селищною радою, як органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні повноваження у спірних правовідносинах, захисту інтересів держави у встановленому законом порядку, а враховуючи, що існуючі порушення не усунуті Краснопільською селищною радою, прокуратура листом № 54-1429вих-23 від 13.03.2023 (а.с. 115 том 1) повідомила про звернення з відповідною позовною заявою до господарського суду.

На підставі викладеного, існує наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави, а також необхідністю захисту інтересів держави, з огляду на укладення додаткових угод та збільшення ціни на електричну енергію на 20,69 % порівняно з первинною ціною за договором про постачання електричної енергії, прокурор просив суд визнати оспорювані додаткові угоди недійсними та стягнути з відповідача надмірно сплачені позивачем бюджетні кошти у сумі 61 160,68 грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги судом першої інстанції встановлено, що додатковою угодою № 1 збільшено ціну за електроенергію на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що було першим підвищенням ціни на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", тож змінами ціни є укладення додаткової угоди № 5 від 14.09.2022, яка становить 9,02 % (з 4,254355 грн з ПДВ до 4,637930 грн з ПДВ за 1 кВт*год), що не перевищує 10 % вартості товару, визначеної додатковою угодою № 1 до договору, у зв`язку з чим вимоги в частині позову щодо визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 до договору № 201118 від 06.01.2022 є необґрунтованими. Водночас, додатковою угодою № 6 від 05.10.2022 сторонами були внесені зміни до договору щодо фактичної ціни (тарифу) купованої споживачем електроенергії у розмірі 5,059824 грн за 1 кВт*год, що становить 18,93 % від тарифу, встановленого та погодженого сторонами при укладенні додаткової угоди № 1 від 20.01.2022, що не відповідає положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим цю додаткову угоду визнано недійсною.

Враховуючи встановлене збільшення ціни, внаслідок укладення додаткової угоди № 6 від 05.10.2022 позивачем було здійснено переплату бюджетних коштів в сумі 52 344,21 грн, що становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка мала бути сплачена без зміни ціни за додатковою угодою № 6, а отже вказані грошові кошти підлягають поверненню відповідачем позивачу.

Колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції щодо здійсненого розрахунку розміру суми переплати позивачем грошових коштів за електроенергію, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Приписами ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозицїї за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4).

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 2 ч. 5).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" в Україні функціонує єдиний ринок "на добу наперед" (РДН) та внутрішньодобовий ринок (ВДР). Купівля-продаж електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку.

Особливості проведення торгів, оприлюднення результатів, розрахунків та вказаних ринків визначаються Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) № 308 від 14.03.2018, відповідно до яких:

- розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин);

- торги на РДН - процес визначення обсягів та ціни на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на РДН;

- торги на ВДР - процес визначення обсягів та цін на електричну енергію для розрахункових періодів доби постачання після завершення торгів на РДН та впродовж доби постачання відповідно до цих Правил та одномоментний процес купівлі та продажу електричної енергії на ВДР.

Відповідно до частин 5 та 6 статті 67 Закону України "Про ринок електричної енергії" ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення "по заявленій (пропонованій) ціні" відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку. Ціни на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

За результатами торгів відповідно до правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники.

Документальним обґрунтуванням укладання додаткових угод №№ 5, 6 до договору стали надані відповідачем Краснопільській селищній раді документи, а саме:

- підставою укладення додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 став лист ТОВ "Енера Суми" від 09.09.2022 (а.с. 68-71 том 1); середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку по торговій зоні ОЕС України з 01.01.2022 до 31.01.2022 та з 27.08.2022 до 31.08.2022. Ціна зросла з 2,82779 грн/МВт*год до 3,25454 грн/МВт*год;

- підставою укладення додаткової угоди № 6 від 05.10.2022 став лист ТОВ "Енера Суми" від 29.09.2022 (а.с. 73-76 том 1); середньозважена ціна на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку по торговій зоні ОЕС України з 27.08.2022 до 31.08.2022 становила 3,25454 грн/МВт*год, з 10.09.2022 до 19.09.2022 3,59554 грн/МВт*год. Ціна зросла з до 5,059824 грн/МВт*год.

Неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при збільшені ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку та встановлення саме пропорції такого коливання.

Незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Внесення таких змін до основного договору без належного обґрунтування коливання ціни на ринку є підставою для визнання правочинів, якими підвищується ціна, - недійсними.

Згідно п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Судом першої інстанції встановлено, що додаткова угода № 1 до договору укладена сторонами, відповідно до п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", за яким не існує обмежень щодо збільшення ціни.

Ціна в договорі № 201118 від 06.01.2022 збільшилась у зв`язку з прийняттям НКРЕКП змін до постанови № 2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік 0,34564 грн без ПДВ, та 0,414768 грн з ПДВ за 1 кВт*год, що стало підставою укладення між сторонами додаткової угоди № 1.

Оскільки додатковою угодою № 1 збільшено ціну за товар на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", то першим підвищенням ціни на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є зміна ціни при укладенні додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 та становить 9,02% (з 4,254355 грн з ПДВ до 4,637930 грн з ПДВ), що не перевищує 10 % від вартості товару, визначеної додатковою угодою № 1 до договору.

Додатковою угодою № 6 від 05.10.2022 (а.с.77 т.1) сторони дійшли згоди внести зміни до договору щодо фактичної ціни (тарифу) купованої споживачем електроенергії - 5,059824 грн, в тому числі ПДВ 0,843304 за 1 кВт*год, що становить 18,93 % від тарифу, встановленого та погодженого сторонами при укладенні додаткової угоди № 1 від 20.01.2022, а отже Краснопільська селищна рада підписала додаткову угоду № 6 від 05.10.2022, внаслідок чого ціна збільшилася більше ніж на 10 %, що не відповідає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У пунктах 56, 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 зазначено, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета, визначена Законом України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Нормами ч. 1 ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, оскільки сторонами в порушення вимог ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору № 201118 від 06.01.2022, з урахуванням додаткової угоди № 1 від 20.01.2022, було укладено додаткову угоду № 6 від 05.10.2022, якою збільшено ціну (тариф) електричної енергії більше ніж на 10 %, що не відповідає законодавчим вимогам, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 05.10.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 201118 від 06.01.2022.

В частині визнання недійсною додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 201118 від 06.01.2022, судом відмовлено, оскільки зміна ціни при укладенні додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 становить 9,02 % (з 4,254355 грн з ПДВ до 4,637930 грн з ПДВ), що не перевищує 10 % вартості товару, визначеної додатковою угодою № 1 до договору.

В силу ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину, кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Способом захисту порушеного права відповідно до ст. 16 ЦК України є, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом застосування наслідків недійсності правочинів у вигляді реституції.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Аналогічна правова позиція відображена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Встановлене збільшення ціни, внаслідок укладення додаткової угоди № 6 від 05.10.2022 спричинило переплату бюджетних коштів, що становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка мала бути сплачена без зміни ціни за додатковою угодою № 6.

Так, при розрахунку суми надмірно сплачених коштів за договором, колегія суддів вважає, що розрахунок ціни електричної енергії мав бути здійснений судом першої інстанції виходячи з тарифу встановленого додатковою угодою № 5 від 14.09.2022, яка відповідає законодавчим вимогам та невизнана судом недійсною.

Відповідно до додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 сторонами погоджено тариф 4,637930 грн за 1 кВт*год, а з актів прийняття-передавання товарної продукції - активної електричної енергії вбачається, що:

- від 26.09.2022 спожито у вересні 16 379 кВт*год (сплачено по тарифу 4,637930 грн за 1 кВт*год) (а.с. 83 том 1);

- від 26.10.2022 спожито з 20.09.2022 - 6 006 кВт*год (здійснено перерахунок по тарифу згідно додаткової угоди № 6 від 05.10.2022 та сплачено по 5,059824 грн за 1 кВт*год); спожито в жовтні 25 092 кВт*год сплачено по 5,059824 грн за 1 кВт*год (а.с. 89 том 1);

- від 23.11.2022 спожито в листопаді 16 840 кВт*год сплачено по 5,059824 грн за 1 кВт*год (а.с. 95 том 1);

- від 21.12.2022 спожито в грудні 23 054 кВт*год сплачено по 5,059824 грн за 1 кВт*год (а.с. 101 том 1).

Враховуючи наведене, позивачем спожито 81 365 кВт*год на суму 377 365,17 грн згідно тарифу додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 - 4,637930 грн за 1 кВт*год (згідно пункту 6 додаткова угода застосовується до правовідносин, що виникли між сторонами з 01.09.2022 та діє протягом строку дії договору).

Водночас позивачем було фактично сплачено 407 316,28 грн (згідно платіжних доручень а.с. 84-88; 90-94; 96-100; 102-106 том 1), а отже переплата становить 29 951,11 грн (407 316,28 грн фактична оплата позивачем електроенергії - 377 365,17 грн перерахунок спожитої електроенергії по тарифу додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 з 01.09.2022, а саме: 81 365 кВт*год * 4,637930 грн за 1 кВт*год).

Таким чином, грошові кошти в сумі 29 951,11 грн безпідставно одержані ТОВ "Енера Суми" та підлягають поверненню Краснопільській селищній раді, а отже позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню. В решті вимоги необґрунтовані, оскільки розрахунок переплати здійснений прокуратурою по тарифу 4,254355 грн за кВт*год погодженому сторонами у додатковій угоді № 1 від 20.09.2022, а не згідно тарифу додаткової угоди № 5 від 14.09.2022 - 4,637930 грн за 1 кВт*год.

Відхиляючи твердження прокурора викладені у відзиві на апеляційну скаргу, що поданий апелянтом розрахунок є новим доказом, який не подавався до суду першої інстанції та не може бути прийнятий судом апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що розрахунок заявлених позовних вимог подавався прокурором та наведений у позовній заяві (а.с. 6 том 1), а з огляду на вимоги ст.ст. 79, 86, ч. 5 ст. 236, ст. 237 ГПК України господарський суд у вирішенні спору має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення розрахунку заявлених позовних вимог, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 статті 277 ГПК України підставами для зміни рішення суду першої інстанції, зокрема, є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи встановлені обставини, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції невірно визначив суму стягнення і прийшов до хибних висновків щодо задоволення позову в цій частині стягнення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга на оскаржене рішення підлягає задоволенню, а судове рішення - зміні.

У відповідності до положень ст. 129 ГПК України у разі часткового задоволення позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05.10.2022 справі № 923/199/21 дійшла висновку про те, що: "прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, набуває статусу сторони у справі - позивача лише у випадках, передбачених відповідним процесуальним законом, однак у разі відкриття провадження у справі за поданим ним позовом, він має ті ж права та обов`язки, що їх має позивач, за винятком права укладати мирову угоду. З урахуванням наведеного, звертаючись із позовом в інтересах держави, прокурор є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат".

За приписами ч. 11 ст. 129 ГПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Здійснивши новий розрахунок судових витрат пропорційно задоволеним вимогам, суд апеляційної інстанції зазначає, що:

- з відповідача на користь прокуратури в частині задоволення однієї немайнової (2 684,00 грн) та частково майнової (задоволена сума - 29 951,11 грн / заявлена сума - 61 160,68 = 0,4897 * мінімальна ставка ((прожитковий мінімум для працездатних осіб)) - 2 684,00 грн = 1 314,35 грн) вимог підлягає стягненню у сумі 3 998,35 грн (2 684,00 грн + 1 314,35 грн), а у зв`язку з відмовою у задоволенні позову в іншій частині вимог витрати по сплаті судового збору покладаються на прокуратуру;

- судовий збір за подання апеляційної скарги на оскаржуване рішення в частині майнової вимоги на суму оскарження - 22 393,10 грн, складає мінімальну ставку, а саме: 4 026,00 грн (2 684,00 грн * 150 %) та підлягає сплаті прокурором на користь відповідача, у зв`язку з задоволенням апеляційної скарги та зміною судового рішення в цій частині (відмовою у позові на вказану суму).

Враховуючи положення ч. 11 ст. 129 ГПК України суд апеляційної інстанції вважає за можливе зарахувати судовий збір за подання позову в судовий збір за подання апеляційної скарги.

Отже, судовий збір, який за наслідками розгляду справи слід стягнути з прокуратури на користь відповідача, становить 27,65 грн (4 026,00 грн за апеляційну скаргу - 3 998,35 грн за подання позову).

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" на рішення господарського суду Сумської області від 25.09.2023 у справі № 920/269/23 задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 25.09.2023 у справі № 920/269/23 змінити.

Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

"Позов задовольнити частково.

Визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 05.10.2022 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 201118, укладеного 06.01.2022 між Краснопільською селищною радою (42400, Сумська обл., смт. Краснопілля, вул. Мезенівська, буд. 2; ) та товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" (40004, м. Суми, вул. Реміснича, буд. 35; ).

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" (40004, м. Суми, вул. Реміснича, буд. 35; ) на користь Краснопільської селищної ради (42400, Сумська обл., смт. Краснопілля, вул. Мезенівська, буд. 2; ) 29 951 грн 11 коп.

В іншій частині позову відмовити".

Стягнути з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, буд. 33; ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" (40004, м. Суми, вул. Реміснича, буд. 35; ) 27 грн 65 коп. судового збору.

Доручити господарському суду Сумської області видати накази.

Матеріали справи № 920/269/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.03.2024.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Барсук

Є.Ю. Пономаренко