ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року

м. Київ

cправа № 922/1682/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Зуєва В.А. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.

секретаря судового засідання - Дерлі І.І.

за участю представників учасників:

позивача - 1 - Василенко І.Ю.

позивача - 2 - не з`явився

позивача - 3 - не з`явився

відповідача - не з`явився

Офісу ГП - Зарудяна Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 (у складі колегії суддів: Медуниця О.Є. (головуючий), Істоміна О.А., Попков Д.О.)

та рішення Господарського суду Харківської області від 01.03.2023 (суддя Пономаренко Т.О.)

за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі:

1. Харківської міської ради,

2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби,

3. Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення безпідставно сплачених коштів,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст та підстави позовних вимог

1.1. 26.09.2022 Керівник Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради (далі - Позивач-1, Міськрада), Північно-Східного офісу Держаудитслужби (далі - Позивач-2, Держаудитслужба), Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради (далі - Позивач-3, Управління освіти) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД (далі - ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, Відповідач), в якій просить суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог):

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 15.09.2021 до договору №10 від 11.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-27-005746-а), укладену між Управлінням освіти та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, у частині підвищення ціни на наступні товари: кури бройлери заморожені 1 категорії, чверть куряча заморожена (далі - Додаткова угода № 3);

- стягнути з ТОВ фірма "Хазар" ЛТД на користь Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 58 154,67 грн.

1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що при укладенні спірної Додаткової угоди №3 сторони договору №10 від 11.01.2021 не дотримались вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно збільшили ціну товару, що в результаті призвело до переплати бюджетних коштів.

2. Короткий зміст рішень господарських судів попередніх інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 01.03.2023, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2023, у задоволенні позову відмовлено.

2.2. Вказані судові рішення мотивовані тим, що ціну за одиницю товару сторони договору збільшували не більше ніж на 10% не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару, а кількість таких змін не обмежена, що відповідає пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

2.3. Судами попередніх інстанцій також враховано докази Відповідача на підтвердження коливання цін товару на ринку.

2.4. За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій виснували, що при укладенні Додаткової угоди №3 щодо збільшення закупівельної ціни на товар, сторони договору не порушили вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

3. Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги, позиції інших учасників справи

3.1. У касаційній скарзі заступник керівника Харківської обласної прокуратури (далі - Прокурор, Скаржник) просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

3.2. Касаційну скаргу Прокурор обґрунтовує неврахуванням господарськими судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.

3.3. Крім того Скаржник посилається на відсутність висновків суду касаційної інстанції стосовно застосування норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 03.06.2021 у частині можливості збільшення ціни товару до 10% від 1) попередньо погодженої сторонами ціни чи/або від 2) ціни товару у порівнянні з ціною договору.

3.4. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

3.5. Управління освіти у наданих Суду письмових поясненнях просить залишити рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

3.6. Держаудитслужба та Міськрада не скористалися своїми процесуальними правами надати пояснення по суті касаційної скарги.

4. Розгляд справи Верховним Судом

4.1. Касаційне провадження у даній справі відкрито 04.09.2023.

4.2. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2023 на підставі пункту 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України касаційне провадження було зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у справі № 922/2321/22.

4.3. 24.01.2024 Великою Палатою Верховного Суду ухвалено постанову у справі № 922/2321/22, яку було оприлюднено в Єдиному Державному реєстрі судових рішень 01.02.2024.

4.4. Ухвалою від 07.02.2024 провадження у справі поновлено та призначено її розгляд у судовому засіданні 13.03.2024.

4.5. Зважаючи на складність справи, враховуючи зупинення касаційного провадження та необхідність надання учасникам часу для подання пояснень з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22, з метою забезпечення основних завдань господарського судочинства та єдності судової практики, дотримання прав та інтересів учасників справи, враховуючи вимоги статті 114 Господарського процесуального кодексу України, Суд розглядає зазначену справу в розумний строк, тобто такий, що є необхідним для виконання передбачених процесуальних дій, з урахуванням всіх вказаних обставин справи та інших критеріїв.

5. Обставини, встановлені судами попередніх інстанцій

5.1. За результатами проведеної процедури відкритих торгів щодо закупівлі товарів за кошти місцевого бюджету 11.01.2021 між Управлінням освіти (замовник) та ТОВ фірма "Хазар" ЛТД (постачальник) укладено договір про закупівлю №10 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язується у 2021 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації (додаток 1), яка є невід`ємною частиною цього договору, а замовник - прийняти та оплатити такі товари.

5.2. Відповідно до пункту 1.2 Договору кількість товару - 35500 кг.

5.3. Сторони Договору обумовили, що обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (пункт 1.3).

5.4. Згідно з пунктом 3.1 Договору ціна договору становить 2 329 956 грн, у тому числі ПДВ 388 326 грн.

5.5. Пунктами 3.2, 3.3 Договору сторони визначили ціну товару: кури бройлери заморожені 1 категорії - 54,66 грн за кілограм, чверть куряча заморожена - 55,38 грн за кілограм, філе куряче заморожене - 99,00 грн за кілограм та погодили, що ціна договору може бути змінена за взаємною згодою сторін у разі:

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару);

- у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, у разі визначення сторонами в даному договорі порядку зміни ціни.

5.6. Відповідно до пункту 3.4 Договору ціна за одиницю товару може бути змінена за взаємною згодою сторін не раніше ніж через 90 календарних днів з дати підписання договору сторонами та не раніше ніж 90 днів після останнього підняття ціни протягом строку дії договору в разі надання стороною - ініціатором зміни іншій стороні доказу коливання ціни товару на ринку.

При цьому зміна ціни за одиницю товару можлива не більше ніж на 10 відсотків визначеної в договорі ціни за одиницю пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Зміна ціни за одиницю можлива за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Під коливанням ціни товару на ринку сторони розуміють, відповідно, збільшення або зменшення ціни товару на ринку згідно із документально підтвердженими даними (територіального підрозділу Державної служби статистики України та/або територіального підрозділу Торгово-промислової палати України та/або Державного підприємства "Держзовнішінформ" тощо).

5.7. Згідно з пунктом 5.1 Договору строк поставки (передачі) товарів - до 31.12.2021. Поставка товару постачальником здійснюється не пізніше двох календарних днів з дня надання замовником заявки постачальнику.

5.8. Договір діє до 31.12.2021 та може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

5.9. Зміни та доповнення, додаткові угоди та додатки до Договору є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу в разі, якщо вони викладені в письмовій формі та підписані уповноваженими на те представниками сторін. Зміни істотних умов договору можуть бути внесені із застосуванням положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" за взаємною згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до Договору (пункт 11 Договору).

5.10. Згідно з підписаним сторонами додатком №1 до Договору (Специфікація кількості та асортименту продуктів харчування для закладів дошкільної освіти Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради на 2021 рік) ціна Договору становить 2 329 956 грн при цінах за одиницю товару, визначених пунктом 3.2. Договору.

5.11. У період з січня 2021 року по січень 2022 року сторони Договору уклали 8 додаткових угод щодо зміни окремих умов Договору.

5.12. Зокрема 15.09.2021 укладено оспорювану у справі додаткову угоду №3 до Договору (далі - додаткова угода №3), за умовами якої сторони, керуючись пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", на підставі пунктів 3.4, 11.2 Договору, дійшли згоди щодо збільшення ціни товару і вирішили внести зміни до Договору, а саме викласти пункт 1.2 та 3.2 у наступній редакції:

"1.2. Найменування (номенклатура, асортимент) товару (роботи або послуги) код ДК 021:2015:15110000-2 М`ясо (кури бройлери заморожені 1-ї категорії; чверть куряча заморожена; філе куряче заморожене). Кількість товарів за цим договором зазначається у специфікації (додатку №1 до договору), яка є невід`ємною частиною договору".

"3.2. Ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1-ї категорії - 54,66 грн за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 60,12 грн за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 66,12 грн за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021; чверть куряча заморожена - 55,38 грн за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 60,91 грн за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 66,99 грн за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021; філе куряче заморожене - 99,00 грн за кілограм у період з 11.01.2021 по 27.04.2021, 101,69 грн за кілограм у період з 28.04.2021 по 14.09.2021, 108,45 грн за кілограм у період з 15.09.2021 по 31.12.2021."

Відповідні зміни внесено і до специфікації (додаток №1 до Договору).

5.13. За підрахунками ініціатора позову, внаслідок укладення додаткової угоди №3 ціни за одиницю товару, а саме на кури бройлери заморожені 1-ї категорії та на чверть курячу заморожену збільшено на понад 20% від цін, що зазначені у Договорі. Так, ціна за одиницю товару зросла: кури бройлери заморожені 1 категорії на 11,46 грн за кілограм (майже 21% від ціни за Договором), чверть куряча заморожена на 11,61 грн за кілограм (майже 21% від ціни за Договором), при цьому філе куряче заморожене на 9,45 грн за кілограм (9,5% від ціни за Договором), що суперечить пункту 3.4 Договору, яким сторони погодили можливість зміни ціни до 10% від визначеної Договором.

5.14. За доводами керівника Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 названого Закону. Зокрема за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми коливання цін товару на ринку у бік збільшення або у бік зменшення надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару не більше ніж на 10% з урахуванням усіх укладених додаткових угод та не збільшуючи загальну суму договору. Прокурор у позові також зазначав, що під час укладення додаткової угоди №3 до Договору сторонами не дотримано вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі у частині підтвердження підстав збільшення ціни на товар. За таких обставин унаслідок укладення додаткової угоди №3 ТОВ фірма "Хазар" ЛТД безпідставно отримало від Управління освіти грошові кошти в сумі 58 154,67 грн.

5.15. Дослідивши матеріали справи, суди дійшли висновку, що спірна Додаткова угода № 3 укладена сторонами у відповідності до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а підвищення ціни на товар (кури бройлери заморожені 1-ї категорії та чверть куряча заморожена) за наслідками її укладення не перевищувало 10 % відносно ціни товару, визначеної додатковою угодою № 2.

У свою чергу внаслідок укладення додаткової угоди № 2 ціни на дві спірні позиції товару підвищено на 10 % від ціни, визначеної у Договорі.

При цьому зміна ціни відбувалася не частіше ніж кожні 90 днів (28.04.2021 та 15.09.2021).

5.16. Вищевикладене, на думку судів попередніх інстанцій, не свідчить про порушення сторонами умов Договору, норм законодавства та не є підставою для задоволення позову.

6. Позиція Верховного Суду

6.1. Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального і дотримання норм процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

6.2. Згідно з положеннями частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.3. Касаційне провадження у цій справі зупинялося до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у справі № 922/2321/22, за результатами якого висловлено правову позицію щодо застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", яку Суд в силу статті 236 Господарського процесуального кодексу України має застосовувати у подібних правовідносинах.

6.4. З урахуванням зазначених приписів процесуального законодавства та критеріїв подібності правовідносин, визначених Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, справи № 922/2321/22 та дана справа № 922/1682/22 є подібними, тому колегія суддів відповідно до частини четвертої статті 300 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки, викладені Великою Палатою Верховного Суду у справі № 922/2321/22.

6.5. У справі № 922/2321/22 на вирішення Великої Палати Верховного Суду поставлено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

6.6. Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду виснувала, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке:

"43. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

44. Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

45. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

46 За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

47. Згідно з частиною першою статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

48.Відповідно до частини першої статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

49. Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

50. Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

51. Згідно із частинами першою, другою статті 334 Цивільного кодексу України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

52. Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

53. Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

54. Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

55. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

56.У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922- VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

57. В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

58. Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19.04.2020 норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

59. Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19.04.2020 не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

60. Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18.09.2019 (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. При цьому зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

61. Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

62. Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу", коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

63. За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю".

6.7. Вищевикладене підсумовано Великою Палатою Верховного Суду у наступний правовий висновок (пункти 88-90 постанови від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22):

Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

6.8. При цьому з огляду на норми частини четвертої статті 300 Господарського процесуального кодексу України та статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки постанови у справі № 922/2321/22 підлягають врахуванню при вирішенні даного подібного спору.

6.9. У справі, що розглядається, предметом спору є Додаткова угода № 3 до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти у частині, якою змінено (підвищено) ціни на товар - предмет договору, а саме:

- на кури бройлери заморожені 1-ї категорії - з 54,66 грн за кілограм до 66,12 грн за кілограм, тобто на 11,46 грн за кілограм або на 20,97 % від ціни за Договором;

- на чверть курячу заморожену - з 55,38 грн за кілограм до 66,99 грн за кілограм, тобто на 11,61 грн за кілограм або на 20,96 % від ціни за Договором.

6.10. Як вбачається, загальне збільшення ціни за одиницю вказаного товару перевищило встановлений законом десятипроцентний розмір від початкової ціни, визначеної сторонами при укладенні Договору.

6.11. За таких обставин та зважаючи на те, що доводи Прокурора знайшли своє підтвердження, судові рішенні у справі підлягають скасуванню, а Додаткова угода № 3 - визнанню недійсною.

6.12. Як наслідок, обґрунтованою є і позовна вимога Прокурора про стягнення з Відповідача безпідставно отриманих коштів, сплачених Управлінням освіти на виконання умов Договору внаслідок укладення Додаткової угоди № 3. Загальна сума коштів, що підлягає стягненню, за підрахунками Прокурора складає 58154,67 грн, з них за первісною позовною вимогою 35344,43 грн (сплачені у 2021 році) та згідно заяви про збільшення позовних вимог - 22810,24 грн (сплачені у 2022 році).

6.13. Водночас з матеріалів справи вбачається, що судами першої та апеляційної інстанцій надані Прокурором розрахунки та документи на їх підтвердження не досліджувалися, оцінка їх обґрунтованості та достовірності не надавалася. Зокрема, у судових рішеннях зазначено лише сплачені замовником суми за поставлений у 2021 році товар та його загальну кількість без розбивки по номенклатурі, що з огляду на визнання недійсною Додаткової угоди № 3 лише в частині, не дає можливості визначити точну суму переплати, яка підлягає стягненню.

У той же час обсяги та ціна фактично поставленого у 2022 році товару судами не досліджувалися взагалі, що унеможливлює оцінку обґрунтованості заявленої до стягнення суми задля задоволення позову у частині стягнення з Відповідача безпідставно отриманих коштів.

6.14. За таких обставин в силу приписів статті 300 Господарського процесуального кодексу України Верховний Суд позбавлений процесуальної можливості встановити дотримання/недотримання вимог закону при здійсненні вказаних розрахунків, їх обґрунтованість та, як наслідок, прийняти у цій частині нове рішення.

6.15. З огляду на викладене справа щодо стягнення безпідставно отриманих коштів підлягає направленню для розгляду по суті до суду першої інстанції. При цьому Суд звертає увагу, що під час нового розгляду справи необхідно оцінити правильність розрахунків суми, пред`явленої Прокурором до стягнення з ТОВ фірма "Хазар" ЛТД, зокрема її відповідності платіжним документам, накладним та іншим первинним доказам, наявним у справі, та прийняти за наслідками розгляду рішення відповідно до закону з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.

7. Висновки Верховного Суду

7.1. Відповідно до частин першої, другої, п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

7.2. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

7.3. Пункт 3 частини першої цієї ж статті надає суду касаційної інстанції повноваження за результатами розгляду касаційної скарги скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

7.4. За змістом частини третьої статті 310 цього Кодексу підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 цього Кодексу.

7.5. Відповідно до частин першої та третьої статті 311 Господарського процесуального кодексу України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

7.6. За приписами частини четвертої статті 300 Господарського процесуального кодексу України Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

7.7. Зважаючи на вищевикладене та з урахуванням постанови Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги Прокурора.

8. Розподіл судових витрат

8.1. Оскільки у цьому випадку суд касаційної інстанції не ухвалює остаточного рішення, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 30.05.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 01.03.2023 у справі № 922/1682/22 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради, Північно-Східного офісу Держаудитслужби, Управління освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД в частині визнання частково недійсною додаткової угоди № 3 від 15.09.2021 до договору №10 від 11.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеної між Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД, у частині підвищення ціни на наступні товари: кури бройлери заморожені 1 категорії, чверть куряча заморожена - задовольнити.

4. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 15.09.2021 до договору №10 від 11.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-27-005746-а), укладену між Управлінням освіти адміністрації Індустріального району Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Хазар" ЛТД, у частині підвищення ціни на наступні товари: кури бройлери заморожені 1 категорії, чверть куряча заморожена.

5. В частині позовних вимог керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова про стягнення коштів справу № 922/1682/22 направити на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. Зуєв

Судді І. Берднік

І. Міщенко