ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року Справа № 906/105/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Грязнов В.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників:

позивача адвокат Бичек В.А.

відповідача - адвокат Кучерук М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 (ухвалене суддею Машевською О.П., повний текст складений 18.01.2024)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю " Дружба 20202" у позові про визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 28.11.2019 №28/11-19, про перерахунок Селянському господарству "Дружба" розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на загальну вартість 1 278 596,79 грн.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що споживач всупереч вимогам Кодексу ГРМ самовільно підключив до системи газорозподільної системи, оператором якої є Акціонерне товариство "Оператор ГРМ "Житомиргаз", зерносушильну установку DBB2513 номінальною потужністю 226 м.куб/год., яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо нього здійснено нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" звернулося до суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк для подання апеляційної скарги. Прийняти дану апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження у справі №906/105/20. Скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 повністю. Ухвалити нове рішення у справі №906/105/20 про задоволення позивних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" в повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає наступне:

- враховуючи фактичну відсутність у період з 11.07.2019 до 30.09.2019 підключення зерносушарки DBB 2513 до газоспоживання у поєднанні з відсутністю будь-яких належних та допустимих доказів використання позивачем зерносушарки DBB 2513, робиться висновок, що усі донарахування відповідачем здійснено на підставі припущень щодо використання у період з 11.07.2019 до 30.09.2019 двох зерносушарок одночасно;

- доказами, які містяться в матеріалах справи достеменно встановлено, що у період з 11.07.2019 до 16.10.2019 (період донарахування об`ємів спожитого газу) будь-якого перевищення діапазону обчислення вузла обліку було відсутнє, що залишено судом без дослідження та належної оцінки;

- з матеріалів справи вбачається, що відповідач здійснюючи донарахування позивачу об`ємів спожитого необлікованого природного газу для розрахунків використав дані не щодо номінальної потужності газового обладнання позивача, а максимальну потужність цих приладів, що в рази збільшує суму вартості донарахованого об`єму природного газу та не відповідає положенням п. 3 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;

- суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що рішення про донарахування позивачу об`ємів спожитого необлікованого газу, оформлене протоколом №28/11-19 від 28.11.2019, та є таким, що не порушує як права позивача, так і положення Кодексу газорозподільних систем;

- рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 прийнято без з`ясування всіх обставин, які мають значення для даної справи, без належного дослідження доказів, з неправильним застосуванням положень п. 4 глави 1 розділу І, п. 3 глави 4 та пп. 5 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що є підставами для скасування такого рішення, відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.02.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 залишено без руху.

26.02.2024 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" надійшла заява про усунення недоліків, до якої долучено докази сплати судового збору.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.02.2024 поновлений строк на подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20. Відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20. Розгляд апеляційної скарги призначений на 19.03.2024 об 11:00 год.

12.03.2024 на адресу суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" - залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 без змін.

18.03.2024 на адресу суду від скаржника надійшли додаткові пояснення, в яких позивач просить задовольнити апеляційну скаргу ТОВ "Дружба 2020" від 08.02.2024, а саме: скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 повністю та ухвалити нове рішення про задоволення позивних вимог ТОВ "Дружба 2020" в повному обсязі.

18.03.2024 на адресу суду від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" надійшло клопотання про залишення заяви без розгляду, в якому відповідач просить додаткові пояснення позивача залишити без розгляду.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в останній.

У судому засіданні представник відповідача заперечила доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Щодо додаткових пояснень скаржника колегія суддів зазначає наступне.

За приписами статті 266 ГПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження.

Останній день строку на апеляційне оскарження рішення припадає на 07.02.2024.

Позивачем подані додаткові письмові пояснення 18.03.2024, у судовому засіданні представник позивача зазначив, що додаткові пояснення є за своєю суттю уточненням до апеляційної скарги.

Враховуючи, що нормами Господарського процесуального кодексу України не передбачено уточнень до апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що додаткові письмові пояснення за своїм змістом є доповненням до апеляційної скарги.

Однак, в порушення частини 1 статті 266 ГПК України, апелянт подав їх поза межами строку на апеляційне оскарження.

Згідно ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи наведене, додаткові письмові пояснення, які подані позивачем 18.03.2024, тобто у не встановлений строк, залишаються судом без розгляду.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийняття оскаржуваного рішення суду, зазначає наступне.

Судом встановлено, що 25.09.2015 між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (надалі - Відповідач/Оператор ГРМ) та Селянським господарством " Дружба" ( надалі - Позивач/ Споживач) укладено Договір №Т-ПР-20-2015-100-Н на розподіл природного газу на визначених у ньому умовах (а.с. 11-12, т.1).

В подальшому заявою-приєднанням №09420U2568HP016 від 01.01.2016 Споживач приєднався до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕП від 30.09.2015 №2498 з такими нижченаведеними персоніфікованими даними, зокрема, визначеними у додатку 4, де вказано назва, опис та адреса об`єкта , а також параметри вузла обліку (а.с. 122, т.1).

Згідно додатку 4 до Типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви-приєднання №09420U2568HP016 від 01.01.2016 "Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача" об`єкт Споживача знаходиться у м. Чуднові, вул. Героїів Майдану, 73. Лічильник марка/D20,мм, типорозмір d20,мм, коректор Універсал-02№9673, величина приєднаної потужності точки ком. обл. суб`єкта 990,1925 м.куб/год. встановлене ГСО зерносушарка Adakurutma, номінальні витрати газу на одиницю 453,04 м.куб/год. Режим роботи -24 год./доба ( а.с. 124, т.1).

10.07.2019 представником Оператора ГРМ складено Акт перевірки стану обліку природного газу за участю представника Споживача начальника газосушильного комплексу Гуменюка О.О. , яким встановлено наявність ГСО: зерносушка 2134 - 1 од. , Qm - 452 куб. м на год., вузол обліку природного газу встановлено на середньому тиску, лічильник №120901, Темп G160, Qmin = 2,5 куб.м на год., Qmax = 250 куб.м.на год., повірено 31.05.2018, коректор №5673 Універсал-0,2, повірений 22.05.2018, прилад для вимірювання тиску Aplisens PГ-28 абсолют №11111096, повірений 22.05.2018, прилад для вимірювання температури ПВТ-01 №12340, повірений 22.05.2018, метрологічна документація :паспорти на ЗВТ, проект на вузол обліку: 021226 РП (а. с. 20, т.1).

З матеріалів справи вбачається, що 19.09.2019 робоча комісія, призначена наказом СГ "Дружба" №1809-в від 18.09.2019, провела комплексне випробування модуля зерносушильної установки DBB-2513, про що складено відповідний Акт (надалі - Акт комплексного випробування від 19.09.2019 (а.с. 19, т.1).

Згідно Акту комплексного випробування від 19.09.2019 обладнання зерносушильної установки DBB-2513 змонтоване в зерносушильному комплексі, а саме до 2-х модулів зерносушильної установки 2134, яка входить до зерносушильного комплексу СГ "Дружба" та що змонтоване обладнання пройшло комплексне випробування, включаючи пусконалагоджувальні роботи з 19.09.2019 до 20.12.2019 протягом 90 днів у відповідності з встановленими замовником порядком за наказом № 1809-в від 18.09.2019. Рішенням робочої комісії визнано обладнання, яке пройшло комплексне випробування, вважати готовим до експлуатації, передбаченої проектом, і прийнятим з 20.12.2019 для пред`явлення державній приймальній комісії для прийняття в експлуатацію (а.с. 19, т.1).

На запит Споживача ТОВ"ТОМІ-ЛТ" листом №15/06-20 від 15.06.2020 підтвердило, що на підставі укладеного договору на проведення пуско-налогоджувальних робіт сушильної установки DBB-2513 та на технічне обслуговування автоматики пальників сушильних установок 2134 та DBB-2513 та згідно Акту робочої комісії від 19.09.2019 виконання робіт мало завершитись до 20.12.2019. До виконання робіт Товариство приступило 19.09.2019 та виконало: 1) огляд газових пальників сушильних установок 2134 та DBB-2513; 2) огляд та очищення клапанів газової системи сушильних установок 2134 та DBB-2513;3) очищення та перевірка автоматики газової системи сушильних установок 2134 та DBB-2513. Виконані роботи здійснені без споживання природного газу (а.с. 187, т.1).

На запит Споживача ТОВ "Компанія Арсенал 2002" листом №21 від 16.06.2020 підтвердило, що 19.09.2019 виконувало налагоджувальні роботи механічної частини зерносушильної установки DBB-2513, які включали: 1) перевірку на затирання завантажувального шнека і корпусу сушарки; 2) перевірку регульованих зазорів на вивантажувальних вальцях сушарки. Підключення зерносушильної установки DBB-2513 до газу чи електроенергії не здійснювалося (а.с. 189, т.1).

30.09.2019 представниками Оператора ГРМ складено Акт обстеження за участю представника Споживача начальника газосушильного комплексу Гуменюка О.О. згідно з яким на виконання "Правил безпеки систем газопостачання України" перевірено ШРП до зерносушки 2134-1 год., встановлено його придатність до подальшої роботи, порушень не виявлено (а с. 18, т.1).

08.10.2019 провідним інженером Оператора ГРМ Мохаревим А.М. складено акт про порушення №140349б/п за участю представника Споживача начальника газосушильного комплексу Гуменюка О.О. про те, що на об`єкті "зерносушарка" за адресою: м. Чуднів, вул. Хлібна встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розділ ХІ, гл.2, п.1, п.п.5: "несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), а саме: несанкціоновано підключено зерносушарку DBB-2513 з пальниками: 1-й = 1200000ккал та 2-й = 850000ккал внаслідок чого перевищується діапазон (Qmax=250 куб.м р/у) лічильника газу ТЕМП -G-160 № 120901. Показання ЗВТ на дату складання Акта: ліч. газу = 490301 куб.м р/у, обчислювач =490301 куб.м р/у. За виявленими порушеннями споживачу необхідно привести ВОГ у відповідність до проекту. До акта про порушення додається акт обстеження № 140349б від 08.10.2019. Комісія Оператора ГРМ з розгляду Акта про порушення буде проводити засідання 31.10.2019 о 10:00год. за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського,35 (надалі - Акт про порушення №140349б/п від 08.10.2019) (а.с. 16, т.1).

Акт про порушення №140349б/п від 08.10.2019 отримано представником Споживача без зауважень.

В акті обстеження №140349б від 08.10.2019, складеному провідним інженером Оператора ГРМ Мохаревим А.М. за участю представника Споживача начальника газосушильного комплексу Гуменюка О.О., зазначено про проведення контрольного огляду ВОГ, а саме:

1) встановлені ЗВТ: лічильник газу ТЕМП-G160 №120901, повірка 31.05.2018, обчислювач "Універсал-02" №9673, повірка 22.05.2018, перетворювач тиску РС-28 №11111096, повірка 22.05.2018, перетворювач температури ПВТ-01 №12340, повірка 22.05.2018;

2) підприємство газ споживає, показники лічильника газу та обчислювача співпадають та становлять = 490301 куб.м р/у;

3) аналіз роздруківок аварійних ситуацій: наявні повідомлення про "перехід на живлення від ПВ-12" та перехід на "живлення від мережі" за вересень та жовтень місяць ;

4) встановлене ГСО: по проекту = зерносушильна установка "2134" з пальниками = 2 та 4 потужність 1200000 ккал та 1 та 3 потужність 850000ккал; на "шильду" установки відсутній номер "2134"; паспорти надано.

Додатково встановлена та підключена до системи газопостачання зерносушильна установка "DBB 2513" з пальниками: 1-й = 1200000 ккал ; 2-й = 850000 ккал. Паспорти надані.

Встановлено порушення вимог Кодексу розділ ХІ, гл. 2 п.1, пп. 5: несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

5) герметичність ВОГ забезпечена, встановлені пломби в наявності не порушені; складено акт про порушення за №140349б/п , фотофіксація.

Висновки: 1) споживачу привести ВОГ у відповідність до проекту; 2) споживачу з`явитись на комісію з розгляду актів про порушення (надалі - Акт обстеження № 140349б від 08.10.2019) (а.с. 17, т.1).

Акт обстеження №140349б від 08.10.2019 отримано представником Споживача без зауважень.

08.10.2019 Споживач звернувся до Оператора ГРМ з листом № 08/10 про встановлення блінди та пломбування газопроводу до модуля зерносушильної установки 2513, яка не використовувалася у технологічному процесі сушіння зерна (вх. № Оператора ГРМ ЗК-16665-10001-1019 від 08.10.2019).

15.10.2019 представником Оператора ГРМ у присутності представника Споживача начальника газосушильного комплексу Гуменюка О.О. складено Акт на відключення (обмеження) від газопостачання та пломбування запірної арматури , згідно з яким передача природного газу на третій модуль сушки припинено (обмежено) у зв`язку із заявою абонента шляхом встановлення блінди №28052926 (а.с. 21, т.1).

16.10.2019 представником Оператора ГРМ у присутності представника Споживача начальника газосушильного комплексу Гуменюка О.О. складено Акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності) , згідно з яким у зв`язку з несанкціонованим газопостачанням газових приладів, припинено газопостачання до сушок та опломбовано вхідну засувку до двох модулів заг. потужністю 2134 м. куб. шляхом бліндування вхідної засувки, знято пломбу флянцевого з`єднання R 25893211. Показники вимірювальних приладів обліку газу на момент відключення :лічильник газу 492713,91, показник обчислювача об`єму газу 492714 (а. с. 50, т.1).

Судом встановлено, що 28.11.2019 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу Оператора ГРМ за участю керівника СГ "Дружба" Гончарука І.М. (надалі - Комісія з розгляду актів про порушення) (а. с. 15, т.1).

Споживач СГ "Дружба" підготувало заперечення до Акту про порушення від 08.10.2019 №140349б/п, у яких викладено підстави не згоди із викладеним у цьому акті: 1) під час перевірки 08.10.2019 інспектором Оператора ГРМ Мохарєвим А.М. не було перевірено, чи був підключений третій модуль зерносушильної установки до споживання природного газу, тоді як крани для такого споживання третім модулем були перекриті; 2) згідно даних коректора обліку газу зерносушильної установки за період з 10.07.2019 до листопада 2019 відсутнє перевищення ліміту споживання природного газу; 3) відповідно до акту робочої комісії комплексного випробування модуля зерносушильної установки DBB-2513 від 19.10.2019, в строк до 20.12.2019 модуль мав проходити випробування та пусконалагоджувальні роботи і лише з 20.12.2019 прийматися в експлуатацію (а.с. 33, т.1).

Позивач доводить, що присутній на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення 28.11.2019 керівник СГ "Дружба" Гончарук І.М. отримав від секретаря комісії незасвідчену копію витягу з протоколу №28/11-19, яка містить відомості про членів комісії, а в констатуючій - рішення комісії з питання порядку денного з питання №1 "Задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу наступним споживачам", де за порядковим номером 1 внесено відомості про СГ "Дружба" ; адреса об`єкта: зерносушарка- м. Чуднів, вул. Героїв Майдану, 73; акт про порушення: № 140349б/п від 08.10.2019; встановлене порушення: пп. 5 п.1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу, м. куб та період, за який здійснюється перерахунок: 12177 з 07:00 год. 11.07.2019 по 07:00 год. 01.08.2019, 69250 - з 11:00 год. 21.09.2019 по 07:00 год. 01.10.2019, 150461 - з 07:00 год. 01.10.2019 по 07:00 год. 16.10.2019; підстава проведення перерахунку: пп. 3 п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість, грн: 78024,89 грн, 394113,38 грн та 806458,52 грн. У примітці таблиці зазначено про направлення акту-розрахунку споживачу та відображення в обліку після узгодження донарахованого об`єму природного газу зі споживачем в добровільному або судовому порядку (а. с. 15, т.1).

Натомість Відповідач доводить, що оскаржуване рішення Комісії з розгляду актів про порушення 28.11.2019 оформлене протоколом №28/11-19 саме в тій редакції, яка подана до суду (а.с. 10, т.2). Як визнали в ході судового процесу представники Оператора ГРМ , розгляд Акта про порушення № 140349б/п від 08.10.2019 мав відбутися на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення 31.10.2019 о 10:00год. за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського,35, про що було зазначено в акті про порушення, саме тому станом на цю дату були підготовлені відповідні розрахунки. Однак засідання Комісії з розгляду актів про порушення відбулося , а було проведено 28.11.2019 за участю директора Споживача. Тому рішення по суті Акту про порушення №140349б/п від 08.10.2019 було прийнято саме 28.11.2019.

Представники Відповідача визнають, що оригінал протоколу №28/11-19 від 28.11.2019 не містить відомостей про голову та членів комісії, однак містить відомості про всіх споживачів та їх представників, порядок денний, виступи доповідачів та прийняті рішення. Причини, з яких склад комісії в друкованому вигляді у протоколі відсутній, пояснюють представники Оператора ГРМ, є технічними. В свою чергу, у протоколі, що фіксує констатуючу частину рішення комісії з питання порядку денного з питання №1 "Задовольнити акти про порушення та здійснити перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу наступним споживачам", за порядковим номером 1 внесено відомості про СГ "Дружба" ; адреса об`єкта: зерносушарка- м. Чуднів, вул. Героїв Майдану, 73; акт про порушення: №140349б/п від 08.10.2019; встановлене порушення : пп. 5 п.1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ; кількість обрахованого газу, м. куб та період, за який здійснюється перерахунок: 12177 з 07:00 год. 11.07.2019 до 07:00 год. 01.08.2019, 69250 - з 11:00 год. 21.09.2019 до 07:00 год. 01.10.2019, 150461 - з 07:00 год. 01.10.2019 до 07:00 год. 16.10.2019; підстава проведення перерахунку: п.3 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ; вартість, грн: 78024,89 грн, 394113,38 грн та 806458,52 грн. У примітці таблиці зазначено про направлення акту-розрахунку споживачу та відображення в обліку після узгодження донарахованого об`єму природного газу зі споживачем в добровільному або судовому порядку. Останнім є рішення Комісії з розгляду актів про порушення за №6 про те, що Комісія залишає за собою право здійснити перегляд прийнятого рішення, в тому числі у разі звернення споживача та надання ним документів , що мають значення для прийняття рішення (а. с. 10 - 14, т.2).

Судом встановлено, що відмінністю між витягом з протоколу №28/11-19 від 28.11.2019, що подав Позивач та копією протоколу №28/11-19 від 28.11.2019, що подав Відповідач - це невідповідність даних у підставі проведення Споживачу перерахунку за вчинене порушення пп. 5 п.1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ: "пп. 3 п.4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ" (примірник Позивача) та "п.3 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРМ" (примірник Відповідача).

Керівником споживача Гончаруком І.М. надано пояснення наступного змісту: дійсно, розгляд Акту про порушення №140349б/п від 08.10.2019 було розпочато Комісією з розгляду актів про порушення 30.10.2019 о 10:00 год. та було перенесено на 28.11.2019; після засідання Комісії з розгляду актів про порушення 28.11.2019 представникам споживачів, які були присутні на засіданні, надавались незасвідчені належним чином копії витягів з протоколу №28/11-19, в тому числі такий було надано директору секретарем, що вів зазначений протокол під час засідання Комісії (а.с. 215, т.3).

Судом встановлено, що супровідним листом №10003.2-ел-18405-1219 від 12.12.2019 Оператор ГРМ надіслав Споживачу СГ "Дружба" оригінали актів-розрахунків від 28.11.2019 на 12177 м.куб. природного газу вартістю 78024,89 грн у 2 екз., актів-розрахунків від 28.11.2019 на 69250 м. куб. природного газу вартістю 394113,38 грн у 2 екз., актів-розрахунків від 28.11.2019 на 150461 м.куб. природного газу вартістю 806458,52 грн у 2 екз., рахунків на оплату №№ 69029504, 69029525,69029528 (а. с. 51-57, т.1).

Відповідно до акту-розрахунку від 28.11.2019 на 12177 м.куб. природного газу вартістю 78024,89 грн розрахунок проведено на підставі п.3 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за період з 07:00 год. 11.07.2019 до 07:00 год. 01.08.2019 відносно ГСО: зерносушарка Adakurutma (3900вВт) номінальною потужністю 453,04 м.куб/год. за 18 год. роботи та зерносушарка DBB-2513 номінальною потужністю 255 м.куб/год. за 18 год. Роботи (а.с. 52, т.1).

Відповідно до акту-розрахунку від 28.11.2019 на 69250 м.куб. природного газу вартістю 394113,38грн розрахунок проведено на підставі п.3 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за період з 11:00 год. 21.09.2019 до 07:00год. 01.10.2019 відносно ГСО: зерносушарка Adakurutma (3900кВт) номінальною потужністю 453,04 м.куб/год. за 108 год. роботи та зерносушарка DBB-2513 номінальною потужністю 226 м.куб/год. за 108 год. роботи (а.с. 53, т.1).

Відповідно до акту-розрахунку від 28.11.2019 на 150461 м.куб. природного газу вартістю 806458,52 грн розрахунок проведено на підставі п. 3 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за період з 07:00 год. 01.10.2019 до 07:00 год. 16.10.2019 відносно ГСО: зерносушарка Adakurutma (3900вВт) номінальною потужністю 453,04 м.куб/год. за 236 год. роботи та зерносушарка DBB-2513 номінальною потужністю 255 м.куб/год. за 236 год. роботи (а.с. 54, т.1).

В ході судового вирішення спору Сторони спору скористались правом подати заяви свідків.

У заяві свідка провідний інженер з контролю систем обліку газу Оператора ГРМ Мохарєв А.М. серед іншого повідомив , що ним було отримано у Споживача додаток 4 до заяви-приєднання від 01.01.2016, де було вказано санкціоноване ГСО (а.с. 23, т. 2). У заяві свідка директор та інженер з охорони праці СГ "Дружба" Гончарук І.М. та ОСОБА_1 повідомили, що як кожен з них, так і інші працівники господарства не надавали провідному інженеру з контролю систем обліку газу Оператора ГРМ Мохарєву А.М. копії заяви-приєднання від 01.01.2016 з додатками (а.с. 43, т.2).

Акт про порушення №140349б/п від 08.10.2019 було складено за участю представника Споживача начальника газосушильного комплексу Гуменюка О.О., однак Позивач не подав його заяву як свідка тих обставин, які дійсно мали місце під час обстеження ГСО Споживача.

Судом також встановлено, що відповідно до технічного паспорту на зерносушильну установку 2134 максимальна витрата газу, м. куб. 2 та 4 пальниками складає 132, максимальна потужність 1200000ккалл, максимальна витрата газу, м. куб. 1 та 3 пальниками складає 94, максимальна потужність 850000ккалл (а.с. 158, т.1).

Відповідно до технічного паспорту на зерносушильну установку DBB-2513 максимальна витрата газу, м. куб. верхнім пальником складає 132, максимальна потужність 1200000 ккалл, максимальна витрата газу, м. куб. нижнім пальником складає 94, максимальна потужність 850000 ккалл. Максимальна витрата газу 226 м.куб/год.(а.с. 43-46, т.1).

В подальшому, як встановив суд, Споживач отримав Технічні умови приєднання №183 до газорозподільної системи № 10002.41-Т-764-1119 від 19.11.2019 згідно з якими розробку проекту зовнішнього та внутрішнього газопостачання забезпечує Споживач, а Оператор ГРМ - виконання будівельно-монтажних робіт з зовнішнього та внутрішнього газопостачання ( надалі - ТУ № 183 від 19.11.2019. Згідно ТУ №183 від 19.11.2019. Споживач замовив технічну (пропускну) потужність в точці приєднання: 764,04 м. куб/год. У розділі V ТУ №183 від 19.11.2019. Оператор ГРМ передбачив вимоги до комерційного вузла обліку природного газу, зокрема по кожному виду газоспоживаючого обладнання повинна бути вказана потужність при максимальних та мінімальних навантаженнях, максимальна та мінімальна витрата газу, зведена до стандартних умов (200С та 760 мм.рт.ст.) (а. с. 36-40, т.1).

Ухвалою суду першої інстанції від 15.09.2020 призначено комплексну інженерно-технічну та електротехнічну судову експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІСЕ (а.с. 64, т. 2). Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 ухвала сулу від 15.09.2020 залишена без змін (а с. 143, т.2).

У дослідницькій частині Висновку експерта №21307 від 31.01.2023 за результатами проведення судової теплотехнічної експертизи судовий експерт встановив, що зерносушильна установка DBB 2513 у період часу з 01.10.2019 до 16.10.2019 з недотриманням вимог Робочого проекту в частині переліку ГСО, дозволеного (погодженого Відповідачем) до використання у технологічному процесі підприємства СГ "Дружба" , була підключена до газової мережі, що є порушенням нормативних вимог, встановлених до порядку підключення газоспоживаючого обладнання для безпечного розподілу природного газу Позивачу. Досліджені обидва випадки підключення наявного ГСО Позивача: як випадку підключення тільки зерносушильної установки 2134, так і випадку підключення разом зерносушильної установки 2134 та зерносушильної установки DBB 2513 до газової мережі, - не відповідають улаштуванню ВОГ Позивача за ознакою можливого перевищення витрати природного газу зазначеним газоспоживаючим обладнанням діапазону обчислення комерційного вузла обліку. У заключній частині Висновку експерта №21307 від 31.01.2023 дійшов висновку, що споживання природного газу СГ "Дружба" у період часу з 11.07.2019 до 16.10.2019 відбувалось без перевищення верхньої межі витрати природного газу понад 250 м.куб./год у встановленому технічною документацією діапазоні обчислення комерційного вузла обліку газу Позивача, в тому числі і у період часу з 01.10.2019 до 16.10.2019, коли з порушенням нормативних вимог, встановлених до порядку підключення газоспоживаючого обладнання для безпечного розподілу природного газу Позивачу ним було підключено зерносушильну установку DBB 2513, тобто визначення об`ємної витрати природного газу лічильником газу G160 "ТЕМП" DN 1/160 у період часу з 11.07.2019 по 16.10.2019 є відповідним комерційним обліком та не потребує застосування вимог розділу ХІ глави 2 п.1 п.п.5 Кодексу ГРМ для проведення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу за сумарною номінальною потужністю газових приладів і пристроїв Позивача (а.с. 89-99, т.3).

В ході судового вирішення спору, Відповідач подав рішення Комісії з розгляду актів про порушення від 24.08.2023, оформлене протоколом №24/08-23, яке просить врахувати при вирішенні спору по суті (а.с. 206, т.3).

24.08.2023 відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ з питання розгляду актів про порушення, складених відносно непобутових споживачів природного газу, за насідками яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу за участю представника ТОВ "Дружба 2020" Сьомко Тараса Володимировича, на якому вирішено переглянути рішення комісії щодо ТОВ "Дружба 2020" за Актом про порушення № 140349б/п від 08.10.2019 про донарахування природного газу в обсязі 224136,00 м.куб на загальну вартість 1236439,70 грн здійснивши перерахунок згідно п.3 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРМ шляхом зміни обсягу та вартості природного газу.

На підставі ухваленого рішення Комісії з розгляду актів про порушення від 24.08.2023, оформленого протоколом №24/08-23, Оператором ГРМ оформлено акти-розрахунки щодо зерносушильної установки 2134 номінальною потужністю 452 м.куб/год. та зерносушильної установки DBB 2513 номінальною потужністю 226 м.куб/год. (а.с. 206-209, т.3). Згідно нових розрахунків, загальна вартість донарахованого природного газу складає 1 236 439,70 грн, тобто менше на 42157,09 грн від попередньо визначеної станом на 28.11.2019 - 1278596,79 грн (а.с. 205, т.3).

Позивач не визнає як допущене порушення згідно п.п. 5 п.1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, так і обов`язок здійснити оплату за визначений відповідачем обсяг природного газу, а тому звернувся до суду з вимогами про визнання недійсним та скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 28.11.2019 №28/11-19, про перерахунок Селянському господарству "Дружба" розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на загальну вартість 1 278 596,79 грн.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Правовідносини, що виникають між оператором газотранспортної системи (ГРМ) та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015 року (далі - Кодексом ГРМ), тощо.

Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції станом на 08.10.2019) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС (в редакції станом на 08.10.2019) власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").

За змістом частини першої глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (частина шоста глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (частина восьма глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Пунктами 10, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Акт про порушення є службовим документом, що підтверджує факт порушення, носієм доказової інформації про виявлені представниками Оператора ГРМ порушення споживачами вимог законодавства у сфері газоспоживання (відповідна правова позиція ВПВС викладена у постанові від 02.04.2019 у справі №904/1199/18, а у сфері споживання електричної енергії - у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17).

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до визначення основних термінів та понять, що містяться у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, несанкціоноване підключення газових приладів самовільне під`єднання споживачем газових приладів чи пристроїв (устаткування) на об`єкті, який обліковується за нормами споживання, або внаслідок під`єднання яких перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Самовільне під`єднання - це під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта споживача з порушенням встановленої законодавством процедури.

Номінальна потужність газового обладнання сумарна об`ємна витрата (споживання) природного газу всього встановленого газового обладнання/устаткування, яка згідно з паспортними даними відповідає номінальному режиму роботи цього обладнання/устаткування.

У гл. 2 роз. XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Відповідно до висновків, наведених у постановах Верховного Суду від 13.02.2020 у справі №908/386/19, від 28.05.2020 у справі №908/902/19, від 06.08.2020 у справі №922/3905/19, змістовний аналіз цієї глави (гл. 2 роз. XI Кодексу ГРС) дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень: 1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (п. 1 гл. 2 роз. XI); 2) порушення, внаслідок яких оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (п. 2 гл. 2 роз. XI); 3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (п. 3 гл. 2 роз. XI).

Відповідна правова позиція Верховного Суду у зазначеній категорії спорів є усталеною (постанови від 31.01.2023 у cправі №904/628/22, від 27.06.2023 у cправі №918/193/22).

Згдіно пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим врегульовано у гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Так, у п. 3 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ ( в редакції станом на 28.11.2019) передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Таким чином, визначення необлікованих об`ємів природного газу за допущене порушення за п.п. 5 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ здійснюється Оператором ГРМ не за фактично використаний природний газ, а за проектною номінальною потужністю газового обладнання (підключеного як санкціоновано, так і несанкціоновано). Період нарахування складає 6 (шість місяців). Початок періоду - перший день після останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки). При цьому для визначення необлікованих об`ємів природного газу несанкціоновано підключеним газоспоживаючим обладнанням здійснюється у той самий період, включаючи дату початку його перебігу. Дата виявлення Оператором ГРМ допущеного споживачем порушення за п.п. 5 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ ( виявлення факту несанкціонованого підключення ГСО) не змінює дату початку періоду нарахування і такою є, як вже мотивував суд, - перший день після останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки). На вихідні дані розрахунку необлікованих об`ємів природного газу у розрахунковий період не впливає факт мінімального споживання/неспоживання природного газу газоспоживаючим обладнанням (як санкціонованим, так і несанкціонованим ), внаслідок якого апріорі не перевищується діапазон обчислення вузла обліку, оскільки, як вже мотивував суд, виявлене у Споживача порушення кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (абз. 1 п.1 гл. 2 розділ ХІ Кодексу ГРМ).

При виявленні Оператором ГРМ у споживача порушення Кодексу ГРМ такого виду як несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), не потребує встановлення факт викривлення обліку природного газу шляхом проведення експертизи ЗВТ тощо (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у cправі №902/281/21).

Судом встановлено, що з Акту про порушення №140349б/п від 08.10.2019 вбачається, що інспектором Оператора ГРМ Мохарєвим А.М. встановлене порушення передбачене саме підпунктом 5 пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ - несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Комісією з розгляду актів про порушення рішення від 28.11.2019, оформленого протоколом №28/11-19, за участю керівника СГ "Дружба" Гончарука І.М., здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу та донараховано природний газ в обсязі 231888 куб. м на загальну суму 1 278 596,79 грн за встановлене порушення згідно пп. 5 п.1 гл. 2 розділу XI Кодексу ГРМ.

В подальшому, Комісією з розгляду актів про порушення рішення від 24.08.2023, оформленого протоколом №24/08-23, за участю представника ТОВ "Дружба 2020" Сьомко Тараса Володимировича, переглянуте рішення комісії щодо ТОВ "Дружба 2020" за Актом про порушення №140349б/п від 08.10.2019, за яким було донараховано природний газ в обсязі 224136,00 куб. м на загальну вартість 1236439,70 грн, здійснивши перерахунок згідно п. 3 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ шляхом зміни обсягу та вартості природного газу.

Як встановлено судом, на підставі ухваленого рішення Комісії з розгляду актів про порушення від 24.08.2023, оформленого протоколом №№24/08-23, Оператором ГРМ оформлено акти-розрахунки щодо зерносушильної установки 2134 номінальною потужністю 452 м.куб/год. та зерносушильної установки DBB 2513 номінальною потужністю 226 м.куб/год. (а.с. 206-209, т. 3).

Таким чином, Відповідач привів вихідні дані щодо номінальної потужності ГСО Позивача у відповідність до технічних паспортів газового обладнання. В іншій частині (період нарахування, кількість годин роботи ГСО, вартість природного газу , підстава перерахунку, вид порушення) змін до оскаржуваного рішення Комісії з розгляду актів про порушення від 28.11.2019 не приймалось.

Згідно нових розрахунків, загальна вартість донарахованого природного газу складає 1236 439,70 грн, тобто менше на 42157,09 грн від попередньо визначеної станом на 28.11.2019 - 1278596,79 грн (а.с. 205, т.3).

Так, за наслідками розгляду справи №911/3342/21 об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 07.07.2023 сформовано наступні висновки:

- відповідно до абзацу 1 пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ (у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1469 від 29.07.2020, діє з 30.07.2020) акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом "Про судову експертизу");

- тобто із набранням чинності пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1469 від 29.07.2020, оператор мав здійснювати подальший розгляд актів про порушення з дотриманням встановленого строку проведення засідання;

- отже, акти про порушення, що не були розглянуті станом на момент набрання чинності зазначеною постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, мали бути розглянуті на засіданні комісії не пізніше двох місяців від моменту набрання нею чинності;

- таким чином господарюючий суб`єкт, на якого розповсюджується вимоги пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, повинен їх дотримуватися, тобто розглядати акти про порушення у строки визначені Кодексом ГРМ, а порушення таких строків є невиконанням вимог Кодексу ГРМ, що, у свою чергу, має встановлювати відповідальність за такі порушення, зокрема, шляхом визнання недійсним рішення комісії;

- судам у кожному конкретному випадку необхідно встановлювати обставини, за яких засідання комісії відбулося з пропуском строку встановленого абзацом першим пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, тобто надавати оцінку відповідним доказам у справі та в залежності від поважності причин попуску такого строку ухвалювати відповідне рішення щодо визнання/не визнання недійсним рішення комісії.

З матеріалів справи встановлено, що Акт про порушення №140349б/п від 08.10.2019 розглянуто комісією Оператора ГРМ 28.11.2019 за участю керівника Споживача Гончарука І.М. з прийняттям рішення про перерахунок Селянському господарству "Дружба" розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на загальну вартість 1 278 596,79 грн, яке оформлене протоколом від 28.11.2019 №28/11-19.

Тобто, оскаржуване рішення Оператора ГРМ прийняте до 30.07.2020.

Судом першої інстанції підставно звернута увага, що вимога про оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення розглядається судами як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта Оператора ГРМ відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України. Спори про оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності підвідомчі господарським судам ( п.10. ч. 1 ст. 20 ГПК України). В свою чергу, не відповідає законодавству одночасне визнання недійсним та скасування рішення комісії Оператора ГРМ. Такі вимоги за своєю суттю є альтернативними, оскільки мають різні правові наслідки, зокрема, через різницю у часі дії такого акта (відповідна правова позиція ОП КГС у складі ВС викладена у постанові від 07.07.2023 у справі № 911/3342/21, а у сфері споживання електричної енергії - у постанові ВПВС від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17).

Закон виходить з презумпції легітимності рішень органів управління юридичної особи, тобто такі рішення вважаються такими, що відповідають закону, якщо судом не буде встановлене інше ( постанова Верховного Суду від 03.08.2023 у справі №916/3610/21).

Існування презумпції прямо випливає з правової природи таких рішень, які є актами ненормативного характеру ( індивідуальними актами) та не можуть за будь-яких підстав автоматично вважатися недійсними за відсутності відповідного судового рішення. До моменту визнання рішення недійсним в судовому порядку юридична сила такого рішення не може ставитися під сумнів (постанова Верховного Суду від 03.08.2023 у справі №916/3610/21).

У практиці Верховного Суду усталеним є підхід, що оскільки ненормативні акти, якими є і рішення органів управління юридичної особи, є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, вони не можуть бути скасовані чи змінені органами управління юридичної особи після їх виконання (постанови Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 912/712/19, від 03.08.2023 у справі №916/3610/21).

Як вже мотивував суд, якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою (п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ, в редакції станом на 08.10.2019).

Оскільки рішення комісії Оператора ГРМ від 28.11.2019 про перерахунок Селянському господарству "Дружба" розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на загальну вартість 1 278 596,79грн, оформлене протоколом від 28.11.2019 №28/11-19, станом на не було виконане, Оператор ГРМ вправі був змінити останнє в частині визначеного обсягу природного газу та його вартості, привівши у відповідність до даних технічних паспортів номінальну потужність зерносушильної установки DBB-2513 на рівні 226 м.куб/год. замість 255 м.куб/год. та номінальну потужність зерносушарки Adakurutma (3900 кВт) на рівні 452 м.куб/год. замість 453,04 м.куб/год. Зміна зазначених показник зумовила зміну донарахованого обсягу природного газу у бік зменшення та зміну його вартості також у бік зменшення. Ці обставини зумовили також втрату чинності розрахункових документів на оплату донарахованих обсягів природного газу за 28.11.2019.

Обґрунтовуючи доводи позовних вимог та апеляційної скарги, скаржник зазначає, що попри підключення зерносушильної установки DBB-2513 номінальною потужністю 226 м.куб/год. до газорозподільної системи (цей факт не заперечується), ним не допущено перевищення діапазону обчислення вузла обліку, оскільки як самовільно підключене ГСО, так і підключена за проектом зерносушарка Adakurutma (3900 кВт), номінальною потужністю 452 м.куб/год. не працювали одночасно на всю потужність, а тому не споживали одночасно такий великий обсяг природного газу.

Згідно ч. 3 ст. 5 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Так, за визначенням Кодексу ГРМ споживач природного газу (споживач) фізична особа, фізична особа підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ.

В абзаці 2 пункту 5 глави 1 розділу V Кодексу ГРМ імперативно передбачено, що якщо за необхідності реконструкції чи технічного переоснащення вже підключеного до ГРМ об`єкта [...], виникає необхідність збільшення технічної (пропускної) потужності ГРМ в точці приєднання (збільшення типорозміру лічильника газу) або її перенесення, з новим чи діючим власником об`єкта має бути укладений новий договір на приєднання відповідно до умов цього Кодексу. При цьому, якщо заходи з приєднання по вже підключеному до ГРМ об`єкту потребуватимуть лише збільшення типорозміру лічильника газу, місце забезпечення потужності має збігатися з фактичною точкою приєднання цього об`єкта, а процедура приєднання має здійснюватися у порядку, визначеному в пункті 5 глави 2 цього розділу.

Згідно п. 16 гл. 2 розділу V Кодексу ГРМ у разі необхідності обґрунтованого внесення змін до технічних умов приєднання, проєкту зовнішнього газопостачання та проєкту внутрішнього газопостачання (якщо проєкт передбачає приєднання третіх осіб) та/або умов договору на приєднання ці зміни мають бути письмово погоджені між замовником та Оператором ГРМ.

Однак Споживач всупереч цим вимогам Кодексу ГРМ самовільно підключив до системи газорозподільної системи, оператором якої є Акціонерне товариство "Оператор ГРМ "Житомиргаз", зерносушильну установку DBB-2513 номінальною потужністю 226 м.куб/год., яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо нього здійснено нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Як зазначалося вище, у заключній частині Висновку експерта №21307 від 31.01.2023 наведені висновки, що споживання природного газу СГ "Дружба" у період часу з 11.07.2019 до 16.10.2019 відбувалось без перевищення верхньої межі витрати природного газу понад 250 м.куб./год у встановленому технічною документацією діапазоні обчислення комерційного вузла обліку газу Позивача, в тому числі і у період часу з 01.10.2019 до 16.10.2019, коли з порушенням нормативних вимог, встановлених до порядку підключення газоспоживаючого обладнання для безпечного розподілу природного газу Позивачу ним було підключено зерносушильну установку DBB 2513, тобто визначення об`ємної витрати природного газу лічильником газу G160 "ТЕМП" DN 1/160 у період часу з 11.07.2019 по 16.10.2019 є відповідним комерційним обліком та не потребує застосування вимог розділу ХІ глави 2 п. 1 п.п. 5 Кодексу ГРМ для проведення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу за сумарною номінальною потужністю газових приладів і пристроїв Позивача (а.с. 99, т.3).

Колегія суддів зазначає, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.

Приймаючи або відхиляючи будь-які доводи сторін суди повинні у мотивувальній частині судового рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи взято або не взято до уваги судом.

Суд зазначає, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, поряд з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 ГПК України.

Водночас, колегія суддів вважає, що висновки експерта, що визначення об`ємної витрати природного газу лічильником газу G160 "ТЕМП" DN 1/160 у період часу з 11.07.2019 по 16.10.2019 є відповідним комерційним обліком та не потребує застосування вимог розділу ХІ глави 2 п. 1 п.п. 5 Кодексу ГРМ для проведення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу за сумарною номінальною потужністю газових приладів і пристроїв Позивача, не спростовує обставин, встановлених у даній справі щодо самовільного підключення до системи газорозподільної системи, оператором якої є Акціонерне товариство "Оператор ГРМ "Житомиргаз", зерносушильнї установки DBB-2513 номінальною потужністю 226 м.куб/год., яке кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо нього здійснено нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що 19.09.2019 робоча комісія, призначена наказом СГ "Дружба" №1809-в від 18.09.2019, провела комплексне випробування модуля зерносушильної установки DBB-2513, про що складено відповідний Акт (надалі - Акт комплексного випробування від 19.09.2019 (а.с. 19, т.1), згідно якого обладнання зерносушильної установки DBB-2513 змонтоване в зерносушильному комплексі, а саме до 2-х модулів зерносушильної установки 2134, яка входить до зерносушильного комплексу СГ "Дружба". Крім того, змонтоване обладнання пройшло комплексне випробування, включаючи пусконалагоджувальні роботи з 19.09.2019 до 20.12.2019 протягом 90 днів у відповідності з встановленими замовником порядком за наказом № 1809-в від 18.09.2019. Рішенням робочої комісії визнано обладнання, яке пройшло комплексне випробування, вважати готовим до експлуатації, передбаченої проектом, і прийнятим з 20.12.2019 для пред`явлення державній приймальній комісії для прийняття в експлуатацію (а.с. 19, т.1).

Водночас, матеріали справи містять звіти обчислювача Універсал №9673, лінія №1 (а.с. 27-28, т.1), з якого вбачається, що в період з 01.09.2019 до 01.10.2019 споживання природного газу становить 0 куб. м.

На думку колегії суддів, здійснення пусконалагоджувальних робіт модуля зерносушильної установки передбачає споживання природного газу. Однак, таке споживання не відобразилося у звітах обчислювача Універсал №9673, лінія №1 (а.с. 27-28, т.1) в період з 01.09.2019 до 01.10.2019.

Об`єднана палата касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у cправі №914/993/21 від 18.11.2022 зазначила, що відповідно до ч. 4 ст. 1 Кодексу ГРМ:

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

З вказаних визначень слідує, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу.

Отже, коректор об`єму природного газу не може зафіксувати перевищення діапазону вимірювання лічильника газу внаслідок встановлення несанкціонованого газоспоживаючого обладнання, оскільки лічильник газу не може виміряти більший об`єм природного газу, ніж передбачено його технічними параметрами, а, отже і передати сигнал до коректора газу.

17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким внесено зміни до ГПК України, зокрема змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес новий стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 08.11.2023 у справі № 16/137б/83б/22б (910/12422/20).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).

Такий підхід узгоджується також з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 86 ГПК України).

Таким чином, суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Колегія суддів вважає, що наявні у матеріалах справи докази на підтвердження порушення споживачем, яке кваліфікується як несанкціонований відбор споживачем природного газу з ГРМ, є більш вірогідними, ніж докази, надані позивачем на спростування вказаного.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" - без задоволення.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст. 123, 129 ГПК України та покладає на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дружба 2020" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 12.01.2024 у справі №906/105/20 - без змін.

2. Справу №906/105/20 повернути до Господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "21" березня 2024 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.