ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" березня 2024 р. м. Житомир Справа № 906/1327/23

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Кудряшової Ю.В.

секретар судового засідання: Сенькіна Л.А.

за участю представників сторін:

прокурор: Ільченко П.Л. , службове посвідчення №071249 від 01.03.2023,

від позивача: не прибув,

від відповідача: Трохліб М.С. - юрисконсульт, довіреність № 2696-05 від 20.12.2023 та наказ № 73-К від 20.09.2022.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Коростенської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лугинської селищної ради Житомирської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення 204183,10 грн.

Прокурор в інтересах держави в особі позивача звернувся до суду з позовом про:

- визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 18.05.2021 до договору № 291-Т від 17.03.2021, укладеної між Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія";

- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 26.05.2021 до договору № 291-Т від 17.03.2021, укладеної між Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія";

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 31.05.2021 до договору № 291-Т від 17.03.2021, укладеної між Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія";

- визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 21.09.2021 до договору № 291-Т від 17.03.2021, укладеної мі Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія";

- стягнення з відповідача на користь позивача 204 183,10 грн., сплачених за непоставлений товар за договором про постачання (закупівлю) електричної енергії № 291-Т від 17.03.2021.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що внесення зазначених змін до умов договору про постачання електричної енергії шляхом укладення наведених вище додаткових угод щодо підвищення ціни за 1 кВТ/год електроенергії відбулося з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та прав замовника, тому вказані додаткові угоди мають бути визнані судом недійсними, а надмірно сплачені грошові кошти стягнуті з відповідача.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 09.10.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

10.11.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позов, відповідно до якого відповідач просив відмовити в задоволенні позову. Відповідач звертав увагу суду на те, що довідки ТТП, на підставі яких укладались оспорювані додаткові угоди наявні всі необхідні дані, зокрема: ринкова ціна на товар, її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку та визначений відсоток зміни ціни на товар. Тобто, відповідач вважає довідки ТТП обґрунтованим документальним підтвердженням коливання ціни на ринку.

Також відповідач наполягав на тому, що обмеження підвищення ціни товару в 10%, як максимального ліміту не підлягає застосуванню до даних правовідносин, оскільки така норма була чинною до 19.04.2020.

Крім цього, відповідач відзначив, що до позовної заяви не надано належних доказів, що уповноважені органи не здійснюють або неналежним чином здійснюють повноважень щодо розпорядження коштами місцевого бюджету.

17.11.2023 до суду від позивача надійшов лист, відповідно до якого просив розглянути справу у відсутність їх представника відповідно до вимог чинного законодавства України.

27.11.2023 до суду від Коростенської окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив.

06.12.2023 через підсистему "Електронний суд" від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 21.12.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

19.02.2024 від Коростенської окружної прокуратури надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи в якості доказів - паперові копії сторінок вебсайту ДП "Оператор ринку" щодо середньозваженої ціни електричної енергії в березні та травні 2021 року.

08.03.2024 на електронну пошту суду надійшов лист Лугинської селищної ради про розгляд справи у відсутність їх представника, проте даний лист е підписаний ЕЦП.

Прокурор в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив задовольнити.

Позивач в судове засідання уповноваженого представника не направив, про місце, дату та час судового засідання повідомлявся належним чином. Так оскільки явка представника позивача в судове засідання не визнана обов`язковою, суд вважає, що його неявка не перешкоджатиме розгляду справи за наявними в ній матеріалами.

Представник відповідача в судовому засіданні вважав позов безпідставним та просив відмовити в його задоволенні.

Заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як зазначено прокурором, 10.02.2021 Лугинською селищною радою в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення UA-2021-02-10-002765-b про проведення відкритих торгів за предметом: "Електрична енергія" ДК 021:2015:09310000-5:) 307125 кіловат з очікуваною вартістю закупівлі в розмірі 1 250 000,00 гривень.

До участі у відкритих торгах свої тендерні пропозиції було подано 2 суб`єктами господарювання: ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" з остаточною ціновою пропозицією 624 297,90 грн та ТОВ "Житомиргаз Збут" з остаточною ціновою пропозицією 718 672,50 грн.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Замовника про визначення Переможця конкурсних торгів на закупівлю "Електричної енергії" через електронну систему держзакупівель ProZorro №6 від 02.03.2021 визначено, що пропозиція ТОВ "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" відповідає кваліфікаційним вимогам Аукціону на підставі вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

На цій підставі 17.03.2021 між Луганською селищною радою та ТОВ "ЖОЕК" укладено договір №291-Т про закупівлю електричної енергії, відповідно до якого постачальник зобов`язується продати електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії за ціною 2,0327159 грн за 1 кВт/год з ПДВ на загальну суму 624 297,90 гривень.

Надалі між сторонами укладено додаткову угоду №1 від 18.05.2021 до договору №291-Т від 17.03.2021, згідно якої збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,199036 грн, тобто на 8,18%, та передбачено пропорційне зменшення її загального обсягу.

26.05.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору №291-Т від 17.03.2021, згідно якої збільшено ціну за 1 кВт/год електричної енергії до 2,381822 грн, тобто на 17,17% у порівнянні з цінами, передбаченими договором №291-Т від 17.03.2021.

31.05.2021 Лугинською селищною радою та відповідачем укладено додаткову угоду №3 до договору №291-Т від 17.03.2021, якою погодили внесення змін до договору, в силу дії яких ціна за 1 кВт/год електричної енергії підвищена до 2,582703 грн, тобто на 27% у порівнянні з цінами, передбаченими договором №291-Т від 17.03.2021.

21.09.2021 до договору №291 -Т від 17.03.2021 укладено додаткову угоду №4, що передбачає підвищення ціни за 1 кВт/год електричної енергії до 2,803472 грн. Шляхом укладання додаткової угоди №4 від 21.09.2021 підвищено ціну за одиницю закуповуваного товару на 37,9 % у порівнянні з цінами, передбаченими договором №291-Т від 17.03.2021.

Такі додаткові угоди укладено згідно з положеннями пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) та мотивувалося коливанням та зміною ціни товару на ринку порівняно з ціною, запропонованою на торгах.

В обґрунтування наявності коливання ціни на ринку ТОВ "ЖОЕК" подано цінові довідки Харківської торгово-промислової палати, копії яких містяться в матеріалах справи (а.с. 37, 39-40, 42-43, 45-46).

Так, ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №835-3/21 від 09.04.2021 з посиланням на відомості ДП "Оператор ринку" засвідчено, що середньозважена ціна на електричну енергію на ринку "на добу наперед" по об`єднаній енергетичній системі України станом на 03.04.2021 становила 1147,90 грн за МВт/год, станом на 05.04.2021 становила 1 330,20 грн, відповідно, відсоток зміни ціни + 15,88%.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №936-1/21 від 23.04.2021 відзначено, що середньозважена ціна на електричну енергію по об`єднаній енергетичній системі України станом на 07.04.2021 становила 1 316,61 грн за МВт/год, станом на 08.04.2021 становила 1 516,48 грн за МВт/год, таким чином, відсоток зміни ціни між цими датами становить +15,18%.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати №936-3/21 від 23.04.2021 визначено, що середньозважена ціна на електричну енергію по ОЕС України станом на 16.04.2021 становила 1 499,75 грн за МВт/год та станом на 19.04.2021 становила 1 735,79 грн за МВт/год, та наведено відсоток підвищення ціни на рівні 15,74%.

Довідкою Харківської торгово-промислової палати №1335-1/21 від 16.06.2021 визначено, що відповідно до інформації ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на електричну енергію по ОЕС України у травні 2021 року становила 1 018,74 грн за 1 МВт/год, а в першій декаді червня 2021 року (01.06.-10.06.2021) становила 1 293,14 грн, з відсотком зростання ціни +26,94%.

Інших доказів коливання цін на ринку, в тому числі будь-якого документального підтвердження зростання цін на електричну енергію стан на дату укладення додаткової угоди №4 від 21.09.2021, постачальником надано не було.

Відповідно до листа Лугинської селищної ради №881 від 04.08.2023, на виконання договору №291-Т від 17.03.2021 ТОВ "ЖОЕК" поставлено 313 744 кВт/год електричної енергії, за постачання яких сплачено 841 931, 51 грн (а.с. 115-117).

При цьому, прокурор відзначив, що на умовах, визначених договором про закупівлю відповідачем здійснено поставку 95 966 кВт/год електричної енергії на суму 195 067,70 грн, в той час як поставка 217 778 кВт/год електричної енергії на суму 646 863,91 грн здійснена за цінами, що передбачені умовами недійсних додаткових угод.

Водночас у відповідності до умов договору №291-Т від 17.03.2021 сплата Лугинською селищною радою 646 863,91 грн кореспондувала виникненню у постачальника обов`язку поставити 318 226,42 кВт/год електричної енергії.

Виходячи з наведеного, прокурор зазначив, що у зв`язку з укладенням оспорюваних додаткових угод, ТОВ "ЖОЕК" недопоставлено 100 448,42 кВт/год оплаченої замовником електричної енергії (318 226,42 кВт/год - 217 778 кВт/год), вартість якої за умовами договору дорівнює 204 183,10 грн (100 448,42 кВт/год х 2,0327159 кВт/год*грн).

Вказана сума грошових коштів підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України, як сума сплаченого за непоставлений товар.

З метою захисту інтересів держави в особі позивача керівник Коростенської окружної прокуратури звернувся до суду з даним позовом.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників процесу, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац 1, 2 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзац 1-3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Верховний Суд звертав увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом із тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (постанови Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 18.08.2020 у справі №914/1844/18, від 08.12.2020 у справі №908/1664/19).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 виклала правову позицію, за якою:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (п.7);

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п.38);

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 39);

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу (п.40);

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва (п.43).

Позивачем у цій справі визначено Лугинську селищну раду.

Статтею 143 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності, затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання, затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання, встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону, утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, установи, організації.

Згідно з частиною першою статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування" органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин четвертої та п`ятої цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

Згідно частини третьої статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Відповідно до підпункту 2 пункту "а" частини першої статті 27 цього ж Закону до відання виконавчих органів міських, селищних та сільських рад належать повноваження щодо забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку відповідної території, ефективного використання природних, трудових і фінансових ресурсів.

З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги, що закупівля № UA-2021-02-10-002765-b здійснена за рахунок коштів селищного бюджету, nj саме на Лугинську селищну раду покладаються функції контролю за ефективністю використання фінансових ресурсів місцевого бюджету, в тому числі при проведення публічних закупівель, а тому остання в даному випадку підлягає визнанню органом, уповноваженим на виконання функцій захисту інтересів держави (місцевого самоврядування) в розумінні Закону України "Про прокуратуру".

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Коростенською окружною прокуратурою позивачам надіслано повідомлення з проханням повідомити, чи мають вони намір вжити заходи щодо поновлення порушених прав та інтересів територіальних громад області, в тому числі шляхом пред`явлення відповідного позову до суду (а.с. 109-111).

Позивачі в свою чергу повідомили Коростенську окружну прокуратуру, що в Лугинській селищній раді відсутній начальник юридичного забезпечення та персоналу, тому звернення до суду є неможливим. Разом з тим, не заперечували проти представництва інтересів держави в їх особі.

Отже, суд дійшов до висновку, що керівник окружної прокуратури, дотримавшись вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", правомірно звернувся з позовом до суду.

Проаналізувавши питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю, суд відзначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно із частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".

Отже, вказана норма Закону № 922-VIIIв редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.

Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.

Як вбачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.

За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Щодо позовних вимог суд зазначає слідуюче.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Як зазначалося раніше, 17.03.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі між позивачем та відповідачем (як переможцем торгів) був укладений договір № 291-Т про закупівлю електричної енергії до 311.12.2021 електричної енергії загальним обсягом 1 300 000 кВт/год за ціною 2,0327159 грн за 1 кВт/год з ПДВ на загальну суму 624 297,90 грн.

На виконання договору №291-Т від 17.03.2021 в редакції укладених додаткових угод ТОВ "ЖОЕК" поставлено 313 744 кВт/год електричної енергії, за постачання яких сплачено 841 931, 51 грн (а.с. 115-117).

На умовах, визначених договором про закупівлю відповідачем здійснено поставку 95 966 кВт/год електричної енергії на суму 195 067,70 грн, в той час як поставка 217 778 кВт/год електричної енергії на суму 646 863,91 грн здійснена за цінами, що передбачені умовами оспорюваних додаткових угод.

Водночас у відповідності до умов договору №291-Т від 17.03.2021 сплата Лугинською селищною радою 646 863,91 грн кореспондувала виникненню у постачальника обов`язку поставити 318 226,42 кВт/год електричної енергії.

Отже, у зв`язку з укладенням згаданих раніше додаткових угод, ТОВ "ЖОЕК" недопоставлено 100 448,42 кВт/год оплаченої замовником електричної енергії (318 226,42 кВт/год - 217 778 кВт/год), вартість якої за умовами договору дорівнює 204 183,10 грн (100 448,42 кВт/год х 2,0327159 кВт/год*грн).

Згідно наведених вище висновків, згідно з положеннями пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тому враховуючи викладене, господарський суд вважає, що додаткові угоди № 1-4 до договору №291-Т про закупівлю електричної енергії споживачу від 17.03.2021 суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону № 922-VIII, тому підлягають визнанню недійсними.

Водночас, оскільки зазначені додаткові угоди № 1-4 є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між позивачем та відповідачем щодо ціни електричної енергії, поставленої за договором № 291-Т від 17.03.2021, мали регулюватись додатком № 1 "Комерційна пропозиція", підписаним сторонами при укладенні зазначеного договору, згідно з яким ціна за одиницю електричної енергії складає 2,0327159 грн за 1 кВт/год.

Таким чином, грошові кошти в сумі 204 183,10 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідач не подав до суду достатніх доказів на спростування позовних вимог.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги обґрунтовані, заявлені у відповідності до вимог чинного законодавства, підтверджуються належними доказами, які є в матеріалах справи, та підлягають задоволенню.

Судові витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 18.05.2021 до договору № 291-Т від 17.03.2021, укладену між Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія".

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 26.05.2021 до договору № 291-Т від 17.03.2021, укладену між Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія".

4. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 31.05.2021 до договору № 291-Т від 17.03.2021, укладену між Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія".

5. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 21.09.2021 до договору № 291-Т від 17.03.2021, укладену між Лугинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія".

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (10003, м. Житомир, майдан Перемоги, 10, ід. код 42095943)

- на користь Лугинської селищної ради (11301, Житомирська область, Коростенський район, смт. Лугини, вул. М. Грушевського, 2А, ід. код 04346114) 204 183,10 грн., сплачених за непоставлений товар за договором про постачання (закупівлі) електричної енергії № 291-Т від 17.03.2021.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомирська обласна енергопостачальна компанія" (10003, м. Житомир, майдан Перемоги, 10, ід. код 42095943)

- на користь Житомирської обласної прокуратури (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11, ід. код 02909950) 13 798,75 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 18.03.24

Суддя Кудряшова Ю.В.

Список розсилки:

1 - позивачу (рек.)

+ на електронну адресу:

2 - відповідачу в Електронний кабінет

3 - Коростенській окружній прокуратурі в Електронний кабінет

4 - Житомирській обласній прокуратурі на електронну адресу суду: