ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2024 р. Справа№ 925/666/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Шапрана В.В.

Буравльова С.І.

за участю секретаря судового засідання: Прокопенко О.В.

учасники справи:

від прокуратури: Буковчаник Є.І.

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

від співвідповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 (повне рішення складено 10.11.2023)

у справі №925/666/23

за позовом Керівника Фастівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Боярської міської ради Фастівського району Київської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД"

та співвідповідача Закладу дошкільної освіти (ясла садок) комбінованого типу Спадкоємець

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 51 929,99 грн,

УСТАНОВИВ:

Керівник Фастівської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовною заявою, в якій просив:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 08.04.2021, № 2 від 15.04.2021, № 3 від 07.05.2021, № 4 від 09.05.2021, № 5івід 12.07.2021, № 6 від 15.07.2021, № 7 від 20.07.2021, № 8 від 31.08.2021, №; 9 від 02.09.2021, № 10 від 08.09.2021 до договору за № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021, укладеного між Дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) комбінованого типу Спадкоємець Боярської міської ради Києво - Святошинського району Київської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) ЄВРОГАЗ ЛТД ();

- стягнути з ТОВ ЄВРОГАЗ ЛТД () на користь Боярської міської ради () кошти в сумі 51 929,99 гривень, перераховані за товар, який не отримано відповідно до умов договору за № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23 позов задоволено повністю. Визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 08.04.2021, № 2 від 15.04.2021, № 3 від 07.05.2021, № 4 від 09.05.2021, № 5 від 12.07.2021, № 6 від 15.07.2021, № 7 від 20.07.2021, № 8 від 31.08.2021, № 9 від 02.09.2021, № 10 від 08.09.2021 до договору за № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021, укладеного між Дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) комбінованого типу Спадкоємець Боярської міської ради Києво - Святошинського району Київської області () та Товариством з обмеженою відповідальністю ЄВРОГАЗ ЛТД (). Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОГАЗ ЛТД (; вул.Гоголя,137, м.Черкаси, 18002) на користь Боярської міської ради (; вул.Михайла Грушевського,39, м.Боярка, Фастівський район, Київська область,08150) - 51 929,99 грн (п`ятдесят одна тисяча дев`ятсот двадцять дев`ять грн 99 коп.) надмірно сплачених бюджетних коштів. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ЄВРОГАЗ ЛТД (; вул.Гоголя,137, м.Черкаси, 18002) на користь Київської обласної прокуратури (м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2) за наступними реквізитами: отримувач - прокуратура Київської області; код ЄДРПОУ - 02909996; назва банку - Державна казначейська служба України м. Київ; МФО банку - 820172; розрахунковий рахунок отримувача - UА0015641 - 5 368 грн (п`ять тисяч триста шістдесят вісім грн) витрат по сплаті судового збору.

Рішення обґрунтовано тим, що оскільки додаткові угоди № 1 від 08.04.2021, № 2 від 15.04.2021, № 3 від 07.05.2021, № 4 від 09.05.2021, № 5івід 12.07.2021, № 6 від 15.07.2021, № 7 від 20.07.2021, № 8 від 31.08.2021, №; 9 від 02.09.2021, № 10 від 08.09.2021, укладені сторонами договору № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021, за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (тобто без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), то вони суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому визнаються судом недійсними.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 по справі №925/666/23, за позовом Керівника Фастівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Боярської міської ради Фастівського району Київської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД" та співвідповідача Закладу дошкільної освіти (ясла садок) комбінованого типу "Спадкоємець" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 51 929,99 грн та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі; відшкодувати за рахунок позивача витрати, понесені ТОВ Єврогаз ЛТД" в зв`язку з розглядом даної справи, що полягають у сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та витрат на правничу допомогу орієнтовний розмір яких становить 10000, 00 грн, докази понесення яких буде надано у відповідності до положень чинного законодавства.

Апеляційна скарга обґрунтована зокрема наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було задоволено позовні вимоги. За твердженням апелянта при укладенні спірних додаткових угод сторонами договору застосовувались положення ст. 631 ЦК України, отже загальна варість договору не збільшувалась та додаткові угоди укладались виключно з дотримання пунктів укладеного договору та положень Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент укладення договору, а отже твердження прокуратури про порушення вимог ст. 41 вказаного Закону є помилковим.

Прокуратура у письмовому відзиві на апеляційну скаргу просив суд відмовити у її задоволенні, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2023 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД" про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23 задоволено, поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження, зупинено дію рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД" на рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД" на рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23 призначено на 24.01.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024 розгляд справи призначено на 07.02.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 відкладено розгляд справи на 15.02.2024.

Разом із апеляційною скаргою апелянтом було подане клопотання про зупинення провадження у справі № 925/666/23 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22, оскільки правовідносини учасників у цих двох справах є подібними.

Розглянувши вказану заяву, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для зупинення провадження у справі, а отже для задоволення заяви апелянта. При цьому судом ураховується наступне.

Згідно з пунктом 5 частини першої ст. 227 ГПК суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Нормами пункту 4 частини першої статті 229 ГПК установлено, що провадження у справі зупиняється у випадку, установленому пунктом 5 частини першої статті 227 цього Кодексу - до набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове припинення судом вчинення процесуальних дій під час судового розгляду з визначених у законі об`єктивних підстав, які перешкоджають подальшому розгляду справи.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, які не можуть бути з`ясовані та встановлені у цьому процесі, проте які мають значення для справи, провадження в якій зупинено. Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарський суд у кожному випадку повинен з`ясовувати чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов`язаною із цією справою є така інша справа, в якій інший суд установлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання та оцінку доказів у цій справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини четверта та шоста статті 75 ГПК) (постанова Верховного Суду від 06.09.2022 у справі №904/4393/21).

За змістом пункту 5 частини першої ст. 227 ГПК обов`язок суду зупинити провадження у справі зумовлений об`єктивною неможливістю її розгляду до вирішення іншої справи, коли зібрані докази не дозволяють встановити та оцінити певні обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Під неможливістю розгляду справи варто розуміти неможливість для господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв`язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи господарському суду, одночасністю розгляду двох пов`язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

У разі зупинення провадження у справі на підставі пункту 5 частини першої ст. 227 ГПК за вимогами статей 238 та 282 цього Кодексу у мотивувальній частині судового рішення повинно бути зазначено, зокрема, обґрунтування висновків суду при ухваленні такого судового рішення (подібний правовий висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.08.2022 у cправі №908/2287/17 та постанові Верховного Суду від 08.07.2019 у справі №904/4233/18).

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду потрібно у кожному випадку з`ясовувати: 1) як саме пов`язана справа, що розглядається господарським судом, зі справою, яка розглядається іншим судом; 2) чим саме обумовлюється неможливість розгляду справи до розгляду іншої справи іншим судом з метою забезпеченням сторонам розумних строків розгляду їх справ (подібний правовий висновок викладено у постановах від 25.02.2019 у справі №910/15364/17, від 15.03.2019 у справі №910/17243/17, від 27.03.2019 у справі №910/15707/17, від 04.08.2021 у справі №903/636/20).

Зупинення провадження у справі, на відміну від відкладення розгляду справи, здійснюється без зазначення строку, до усунення обставин (до вирішення іншої справи; до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі), які зумовили зупинення провадження, тому провадження у справі слід зупиняти лише за наявності беззаперечних підстав для цього (подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №904/3935/18, від 10.06.2019 у справі №914/1983/17 та від 16.01.2020 у справі №908/1188/19).

Таким чином, вирішуючи питання щодо зупинення провадження у справі через неможливість її розгляду до вирішення іншої справи, суд повинен належним чином проаналізувати імовірні наслідки ухвалення судом рішення за результатом розгляду вказаної справи, їх взаємозв`язок зі спірними правовідносинами, що є предметом розгляду у цій справі, підставами позову.

Судова колегія відзначає, що у справі № 922/2321/22 заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (далі - Держаудитслужба, позивач 1) та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - Спецзагін ДСНС, позивач 2) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» (далі - ТОВ «Вєк Технолоджі», відповідач) про визнання недійсними додаткових угод № 2-14 до договору від 11 лютого 2021 року № 44 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між позивачем 2 і відповідачем за результатами проведення публічної закупівлі на вебсайті Prozorro.

Колегія суддів вважає твердження апелянта про неможливість розгляду справи № 925/666/23 є безпідставними та мають на меті необґрунтоване затягування судового розгляду даної справи, що є неприпустимим.

Колегія суддів наголошує, що необґрунтоване зупинення провадження у справі призводить до затягування строків її розгляду і перебування в стані невизначеності учасників процесу, що може призвести до порушення положень частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка покладає на національні суди обов`язок здійснити швидкий та ефективний розгляд справ упродовж розумного строку. Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 05.03.2019 у справі № 910/5425/18 та від 20.06.2019 у справі № 910/12694/18.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання ТОВ "Єврогаз ЛТД" про зупинення провадження у справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом установлено, що у лютому 2021 року Дошкільним навчальним закладом комбінованого типу «Спадкоємець» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області (далі - Замовник, Споживач) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UА-2020-12-17-006745-С про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (предмет закупівлі природний газ) в кількості 60000 метрів кубічних та очікуваною вартістю 700 000 грн.

У відкритих торгах взяли участь три постачальника: ТОВ «Єврогаз ЛТД» з остаточною пропозицією 437 400 грн; ТОВ «Київоблгаз ЗБУТ» з остаточною пропозицією 501 000 грн та ТОВ «АС» з остаточною пропозицією 543 600 грн.

Рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом від 11.01.2021, було визначено переможцем закупівлі пропозицію ТОВ «Єврогаз ЛТД», з яким прийнято рішення укласти договір поставки природного газу.

01.02.2021 між Дошкільним навчальним закладом комбінованого типу «Спадкоємець» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області та ТОВ «Єврогаз ЛТД» був укладений договір поставки природного газу за № ЕГ-44/2021 (далі - Договір), предметом якого визначено Природній газ (код ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природній газ) в кількості 60 000 кубічних метрів на загальну суму 437 400 грн, тобто ціна за 1000 кубічних метрів газу на момент укладення договору, з врахуванням вартості плати за потужність з ПДВ становила 7 290,00 грн(п.п. Договору 1.1, 1.2. ,2.1, 2.2).

Відповідно до умов договору, відповідач (Постачальник) зобов`язався поставити співвідповідачу (Споживачу) у 2021 році товар «Природній газ (код ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природній газ)» для забезпечення потреб Споживача за адресою Київська область, Києво-Святошинський район, м.Боярка, вул. Молодіжна 78, а Споживач зобов`язався оплачувати Постачальнику вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором.

Згідно п.2.1 ціна Договору становила 437 400 гривень.

У подальшому сторони укладали додаткові угоди до цього Договору, відповідно до яких ними було узгоджено:

- додатковою угодою від 08.04.2021 № 1 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 8018,22 грн;

- додатковою угодою від 15.04.2021 № 2 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 8819,22 грн;

- додатковою угодою від 07.05.2021 № 3 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 9700,26 грн;

- додатковою угодою від 09.05.2021 № 4 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 10669,32 грн;

- додатковою угодою від 12.07.2021 № 5 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 11735,16 грн;

- додатковою угодою від 15.07.2021 № 6 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 12907,50 грн;

- додатковою угодою від 20.07.2021 № 7 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 14196,96 грн;

- додатковою угодою від 31.08.2021 № 8 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 15615,24 грн;

- додатковою угодою від 02.09.2021 № 9 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 17175,18 грн;

- додатковою угодою від 08.09.2021 № 10 збільшено вартість природного газу з врахуванням ПДВ до 18890,94 грн.

Підставою для укладення додаткових угод, якими внесено зміни істотних умов договору, як зазначив Постачальник, було коливання ціни природного газу на ринку України в період з березня по вересень 2021 року.

В якості обґрунтування вказаних підстав відповідач направляв співвідповідачу:

- листи щодо підвищення ціни на природний газ: (на березень 2021 р.) від 23.03.2021 № 23/03/01; (на квітень 2021 року) від 05.04.2021 № 05/04/01; (на травень 2021 року) від 06.05.2021 № 06/05/01; (на липень 2021 року) від 08.07.2021 № 08/07/01; (з 8 по 27 липня 2021 року) від 29.07.2021 № 28/07; (з 27.07.2021 по 09.08.2021) від 10.08.2021 № 10/08; (з 09.08.2021 по 30.08.2021) від 02.09.2021 № 01/09-ТП;

- експертними висновками Черкаської Торгово-промислової палати: від 22.03.2021 № О-310/01; від 02.04.2021 № О-355; від 05.05.2021 № О-443; від 07.07.2021 № О-643; від 28.07.2021 № О-701; від 09.08.2021 № О-738; від 01.09.2021 № О-835.

Апелянт посилається на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики (НКРЕКП) №84.16.3.1/5-22 від 17.01.2022, яким погоджено використання інформації про операції, що відбуваються на торговій платформі ТОВ «Українська енергетична біржа» (далі - Біржа) для визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни природного газу з 19.01.2021 визначається відповідно до пункту 10 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.

Апелянт зазначив, що відповідно до положень ч.2.п.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», зміна істотних умов Договору (збільшення ціни) є правомірною, оскільки за інформацією, яка знаходиться у відкритому доступі на офіційному сайті ТОВ "Українська енергетична біржа" середньозважена ціна природного газу (по всіх умовах оплати) підтверджує середньозважену ціну природного газу по всіх умовах оплати на дату укладання вище перелічених додаткових угод за №№1-10.

Із Статуту Закладу дошкільної освіти (ясла-садок) комбінованого типу «Спадкоємець» Боярської міської ради, затвердженого рішенням Боярської міської ради від 07.10.2022 № 27/1717 убачається, що Заклад заснований на комунальній формі власності, його засновником є Боярська міська рада, Заклад підзвітний та підпорядкований уповноваженому органу Управлінню освіти, є юридичною особою публічного права, бюджетним закладом.

За приписами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, аналогічна вимога передбачена також і п. 2.5. Договору.

Відповідно п.2.4 Договору, зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до Договору з урахуванням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

За умовами п. 2.5 Договору сторони мають право змінити ціну за одиницю товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також з інших підстав визначених законодавством України.

За приписами п.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами максимальної економії, ефективності та пропорційності.

Стаття 41 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Так, згідно ч. 1 даної статті договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- збільшення ціни відбувається виключно пропорційно коливанню такої ціни на ринку;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Фактично, законодавством визначено можливість вносити зміни до договорів про закупівлю за сукупністю вищезазначених умов.

В силу ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За правилами ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не установлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Суд ураховує, що у документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Відтак, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Отже, аналізуючи вище викладене та враховуючи норми ст. 180 ГК України, ст. 631 ЦК України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» коливання цін за одиницю товару при внесенні змін до договору від 01.02.2021 № ЕГ-44/2021 необхідно враховувати упродовж періоду дії зазначеного договору.

Законодавством про публічні закупівлі та установленою судовою практикою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків можливо у разі коливання ціни такого товару на ринку і тільки якщо таке коливання буде обґрунтоване та документально підтверджене постачальником.

Лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (наявний у відкритому доступі на веб-сайті Мінекономіки) передбачає, що зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

У зазначеному листі з приводу застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 вищевказаного Закону вказано, що під пропорційністю збільшенню ціни розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше 10 відсотків.

Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18.

Також, суд ураховує правову позицію щодо незаконності укладення додаткових угод за відсутності коливання цін на ринку, викладену у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21 про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Суд, також, бере до уваги правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин, де вказано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п. 8.10 постанови).

Як убачається із матеріалів справи, Договір № ЕГ-44/2021, укладений між Дошкільним навчальним закладом комбінованого типу «Спадкоємець» Боярської міської ради Києво-Святошинського району Київської області та ТОВ «Єврогаз ЛТД» в порядку процедури публічних закупівель в формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.

Предметом цього договору є поставка Природного газу (код ДК021:2015: 09120000-6 Газове паливо (Природній газ) в кількості 60 000 кубічних метрів на загальну суму 437 400 грн, тобто ціна за 1000 кубічних метрів газу на момент укладення договору, з врахуванням вартості плати за потужність з ПДВ становила 7 290,00 грн.

Після цього, сторонами укладено 10 (десять) додаткових угод, згідно яких неодноразово підвищено ціну на природний газ.

Дослідивши вище вказані додаткові угоди за №№ 1-10 щодо їх законності, судом з`ясовано, що ціну за одиницю товару фактично збільшено з 7290,00 грн за 1000 метрів кубічних природного газу до 18890,94 грн, за 1000 метрів кубічних природного газу, тобто на 159,13 %.

Документальним підтвердженням коливання ціни на ринку у відповідача це надані вище перелічені експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати (далі - ТПП).

Судом з`ясовано, що вказані висновки Черкаської ТПП не містять належних відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на дату укладення Договору та додаткових угод, чи будь-які інші об`єктивні дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, у цих висновках зазначено, що вказані висновки мають виключно довідковий характер. Тобто, зазначені висновки за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, фактично вибірково наводять відомості із сайту ТБ «Українська товарна біржа» та не містять точної інформації про коливання цін на газ, станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Зокрема, для виконання завдання експертизи експертом ТПП використовувалася інформація середньозважені ціни на природний газ на електронних біржових торгах ТБ «Українська енергетична біржа» та інформація про коливання приведеної вартості природного газу на європейських хабах (NCG, Gaspool, ТТF, СЕGН) до кордону України за інформацією ТБ «Українська енергетична біржа».

У листах відповідача, на підставі яких вносилися і зміни до договору, зазначено про довідково-інформаційне завдання експертизи: надання інформації про коливання приведеної вартості природного газу по інформації ТБ «Українська енергетична біржа» на європейських хабах, згідно заявки замовника. Тобто, такі листи за своїм змістом та суттю є лише документом довідково-інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ТБ «Українська енергетична біржа», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом, як на момент звернення товариства з листом-пропозицією про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Аналізуючи інформацію, яка була розміщена на офіційному сайті ТБ «Українська товарна біржа», можна дійти висновку, що в період укладення додаткових угод за №№ 1-10 вартість газу залишалася незмінною.

Отже, з метою отримання перемоги у торгах, вказані дії відповідача свідчать про умисне заниження ним ціни під час участі у відкритих торгах на продукцію - природний газ, оскільки в подальшому було безпідставно збільшено ціну з 7290,00 грн (ціна за договором від 01.02.2021 № ЕГ-44/2021) до 18890,94 грн (ціна за додатковою угодою від 08.09.2021 №10), тобто на 159,13 % від первинної ціни за договором.

Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору, та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом січня-грудня 2021 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів не приймає до уваги постання апелянта на принцип свободи договору, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Співвідповідач, як сторона Договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

За змістом ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами 1-3, 5 ст. 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що оскільки додаткові угоди № 1 від 08.04.2021, № 2 від 15.04.2021, № 3 від 07.05.2021, № 4 від 09.05.2021, № 5івід 12.07.2021, № 6 від 15.07.2021, № 7 від 20.07.2021, № 8 від 31.08.2021, №; 9 від 02.09.2021, № 10 від 08.09.2021, укладені сторонами договору № ЕГ-44/2021 від 01.02.2021, за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни (без дотримання принципу пропорційності коливання ціни на ринку товару, а також без належного підтвердження такого коливання), отже вони є такими, що суперечать приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними.

Згідно здійсненого прокурором та поданого ним до суду розрахунку, розмір надмірно сплачених бюджетних коштів становить 51 929,99 грн. Указаний розрахунок суд є обґрунтованим і арифметично правильним, а отже позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтями 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів установила, що обставини, на які посилається скаржник - ТОВ "Єврогаз ЛТД", в розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД" на рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23 залишити без змін.

Поновити дію рішення Господарського суду Черкаської області від 31.10.2023 у справі №925/666/23.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Єврогаз ЛТД".

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 05.03.2024.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді В.В. Шапран

С.І. Буравльов