ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" березня 2024 р. Справа№ 925/1862/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсака В.А.

суддів: Алданової С.О.

Євсікова О.О.

за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Шовков О.С.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління механізації «Аерошляхбуд»

на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 21.11.2023, повний текст якої складено та підписано 24.11.2023

у справі № 925/1862/21 (суддя Чевгуз О.В.)

за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління механізації «Аерошляхбуд»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -

Комунальне підприємство Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів Черкаської міської ради

про зобов`язання вчинити дії щодо усунення недоліків (дефектів) по виконаним роботам по рамковій угоді

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2021 року Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Управління механізації «Аерошляхбуд» про зобов`язання відповідача вчинити дії щодо усунення недоліків (дефектів) зазначених в акті №1 від 22.09.2021 про виявлені недоліки (дефекти) у виконаних роботах на об`єкті Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону по рамковій угоді від 05.07.2012 № 157 та стягнення понесених судових витрат.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивачем були виявлені недоліки виконаних робіт вже після прийняття ним виконаних відповідачем робіт.

За твердженням позивача, відповідач (підрядник) не якісно виконав свої зобов`язання по рамковій угоді від 05.07.2012 № 157, а тому позивач звернувся до суду з вказаним позовом, відповідно до якого просить зобов`язати відповідача вчинити дії щодо усунення недоліків (дефектів).

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 21.11.2023 у справі №925/1862/21 постановлено:

- клопотання представника позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи задовольнити;

- призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, доручивши її проведення Черкаській філії Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (18015, м. Черкаси, вул. Свято-Макаріївська, 135 А);

- на вирішення експерта поставити питання: Які локалізація та причини утворення колійності та напливів на проїзній частині вулиці Надпільної перед перехрестями із вулицею Байди Вишневецького та із вулицею Смілянською у місті Черкаси?

- обов`язок оплати експертизи покласти на Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради (вул. Б. Вишневецького, 36, м. Черкаси, 18001).

Суд мотивував ухвалу тим, що для об`єктивного та правильного вирішення спору потрібні спеціальні знання, з огляду на що необхідним є призначення у справі судової експертизи, оскільки відповідач не погоджується з складеним за його відсутності незалежними експертами на замовлення позивача Актом про виявлені недоліки (дефекти).

Враховуючи те, що відповідач ставить під сумнів і не погоджується із висновком викладеним в акті, зокрема щодо колійності та напливів на проїзній частині вул. Надпільної (колишня-вул. Ільїна) перед перехрестям із вул. Байди Вишневецького із вул. Смілянською суд дійшов висновку про необхідність застосування спеціальних знань та призначення будівельно-технічної експертизи.

Зупинення провадження у справі з посиланням на положення статті 228 ГПК України (далі - ГПК) мотивовано необхідністю вчинення такої процесуальної дії з огляду на направлення матеріалів справи до відповідної експертної установи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з цією ухвалою, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить її скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Апелянт посилається на неправильне застосування норм процесуального права, неповне з`ясування судом першої інстанції обставин щодо наявності підстав та необхідності призначення судової експертизи.

Зокрема, апелянт зазначив про те, що:

- відповідач дійсно не готовий оплачувати експертизу, оскільки на його думку, вона не є необхідною, а судом не роз`яснено відповідачу більш розгорнуто позицію з цього питання;

- відповідно до ДБН (Державні будівельні норми України» Вю2.3-4:2015, Зміни 1, розділ 21 було доповнено пунктом 21.9 у наступній редакції «з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів», а тому встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону вже неможливо, оскільки з часу виконання робіт минуло більше 10 років;

- позивач не надав докази проведення робіт відповідачем, які конкретно роботи були проведені та в які строки та відповідні підтверджуючі документи, щоб були підстави проводити експертизу з питань певних виконаних робіт;

- як вбачається з листа третьої особи КП «ЧЕЛУАШ» від 10.09.2021 «вулиця Надпільна після капітального ремонту в експлуатацію не передавалась», а тому гарантійні зобов`язання у відповідача взагалі не виникли станом на цей час.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Позивач та третя особа згідно ч. 1 ст. 263 ГПК України не скористались своїм правом та не надали суду письмових відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2023 витребувано у Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/1862/21. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги до надходження матеріалів справи з Господарського суду першої інстанції.

22.01.2024 матеріали справи надійшли до апеляційного суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Управління механізації «Аерошляхбуд» на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 21.11.2023 у справі № 925/1862/21. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 21.02.2024. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 14.02.2024. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 14.02.2024. Явка учасників справи не визнана обов`язковою.

21.02.2024 судове засідання не відбулось у зв`язку із перебуванням головуючого судді Корсака В.А. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2024 розгляд справи перенесено на 04.03.2024.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні 04.03.2024 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу до суду першої інстанції для подальшого розгляду.

В судове засідання 04.03.2024 представники позивача та третьої особи не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином в системі «Електронний суд».

За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд апеляційної інстанції, з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, враховуючи те, що явка представників сторін та третьої особи обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивача та третьої особи, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції

Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши доводи і заперечення, які наведені в апеляційній скарзі, заслухавши думку відповідача, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Предметом позову у даній справі є вимога позивача про зобов`язання відповідача вчинити дії щодо усунення всіх недоліків (дефектів) виконаних відповідачем робіт (визначених в акті № 1 від 22.09.2021).

Згідно матеріалів справи, за результатами проведеної у 2012 році процедури закупівлі між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та підрядною організацією ТОВ «Управління механізації «Аерошляхбуд» 05.07.2012 укладено рамкову Угоду № 157, на виконання реконструкції із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону вулиць міста:

- вул. Котовського від вул. Хрещатик до вул. Одеської;

- вул. Хрещатик від вул. Котовського до вул. Леніна;

- вул. Смілянської від вул. Фрунзе до вул. 30-річчя Перемоги;

- вул. Енгельса від бульв. Шевченка до вул. Бидгощської;

- вул. Ільїна від вул. Котовського до сул. Енгельса;

- вул. Благовісної від вул. Котовського до вул. Енгельса;

- вул. Гагаріна від вул. Сержанта Жужоми до узвозу Клубний.

Рішенням Черкаської міської ради від 14.02.2013 № 3-1591 «Про зміну замовника» було змінено замовника за Угодою на Департамент містобудування Черкаської міської ради (в подальшому департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради) та укладено відповідну додаткову угоду від 15.02.2013 № 6 до неї.

У відповідності до умов Угоди, у разі виявлення у роботах недоліків (дефектів), які є наслідком неякісного виконання Підрядником робіт за Угодою, Замовник, протягом 10 календарних днів після їх виявлення повідомляє про це Підрядника і запрошує його для складання акту, в якому зазначається порядок і строки усунення недоліків (дефектів). Якщо Підрядник не з`явився без поважних причин у визначений, у запропонований строк, Замовник має право залучити до складання акту незалежних експертів, повідомивши про це Підрядника.

Позивач стверджує, що у процесі перевірки, були виявлені у закінчених і оплачених роботах на зазначеному об`єкті недоліки (дефекти), а саме:

- колійність та напливи на проїзній частині перед перехрестям із вул. Байди Вишневецького;

- колійність та напливи на проїзній частині перед перехрестям із вул. Смілянською.

22.09.2021 за участю представників позивача та третьої особи (представники відповідача не з`явились) складено Акт № 1 про виявлені недоліки (дефекти) у виконаних роботах на об`єкті «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону вул. Ільїна від вул. Котовського до вул. Енгельса, м. Черкаси».

Як вбачається з матеріалів справи, до позовної заяви додано Акт №1 від 22.09.2021 про виявлені недоліки (дефекти) у виконаних роботах на об`єкті «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону вул. Ільїна від вул. Котовського до вул. Енгельса, м. Черкаси», який підписаний представниками позивача та третьої особи. (а.с. 31, т. 1).

В зв`язку з тим, що представники відповідача не з`явились, 22.09.2021, для складання Акту про виявлені недоліки (дефекти) у виконаних роботах на об`єкті «Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону вул. Ільїна від вул. Котовського до вул. Енгельса, м. Черкаси», Департаментом, згідно з п.8.4 рамкової угоди від 05.07.2012 №157, на адресу ТОВ «Управління механізації «Аерошляхбуд» направлено Акт № 1 від 22.09.2021 для виконання (вх. № 20302-01-14 від 22.09.2021).

Водночас, відповідач зазначив, що Акт №1 від 22.09.2021 підписано без зауважень щодо якості виконаних робіт, а позивач прийняв та оплатив виконані відповідачем роботи, що, на його думку, свідчить про виконання робіт згідно Рамкової угоди №157 якісно і вчасно. Також відповідач зазначив, що вул. Напільна після капітального ремонту в експлуатацію не передавалась (згідно листа третьої особи від 10.09.2021), а тому гарантійні зобов`язання у відповідача не виникли станом на цей час.

Враховуючи те, що відповідач не був присутнім при складані акту, він у подальшому ставить під сумнів і не погоджується із висновком викладеним в акті, зокрема щодо колійності та напливів на проїзній частині вул. Надпільної (колишня - вул. Ільїна) перед перехрестям із вул. Байди Вишневецького із вул. Смілянською.

Відтак, позивач звернувся з клопотанням про призначення експертизи (а.с. 180-181, т. 1), в якому просив поставити експерту наступне питання: які локалізація та причини утворення колійності та напливів на проїзній частині вулиці Надпільної перед перехрестями із вулицею Байди Вишневецького та із вулицею Смілянською у місті Черкаси?

В обґрунтування поданого клопотання позивач зазначив, що для підтвердження виявлених недоліків (дефектів) на зазначеному об`єкту, необхідні спеціальні знання, у зв`язку з чим з`явилась необхідність проведення судової будівельно-технічної експертизи.

З`ясувавши зазначені обставини, дослідивши матеріали справи, суд першої інстанції дійшов висновку клопотання позивача задовольнити та призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, оскільки враховуючи предмет та підстави позову наявна потреба у спеціальних знаннях, поставивши на розгляд експерта відповідне запитання.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Північний апеляційний господарський суд погоджується із висновками суду першої інстанції щодо необхідності призначення судової експертизи, з огляду на наступне.

Згідно з частинами 1, 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Відповідно до пунктів 1 - 3 частини 1 статті 177 Господарського процесуального кодексу України завданнями підготовчого провадження є: остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Пунктом 8 частини другої статті 182 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у підготовчому засіданні суд вирішує, зокрема, питання про призначення експертизи.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Згідно із ст. 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Статтею першою Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Призначення судової експертизи в господарському судочинстві зумовлено тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

В Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (Заява № 61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

Предметом позову в цій справі є вимоги позивача про зобов`язання відповідача вчинити дії щодо усунення недоліків (дефектів) зазначених в акті № 1 від 22.09.2021 про виявлені недоліки (дефекти) у виконаних роботах на об`єкті Реконструкція із застосуванням щебенево-мастичного асфальтобетону по рамковій угоді від 05.07.2012 №157.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, позивач посилається на ту обставину, що відповідачем виявлено недоліки у роботах, у зв`язку з чим йому було надіслано Акт для усунення допущених ним недоліків (дефектів), відображених у цьому Акті.

Отже, наявність виявлених недоліків (дефектів) є необхідним для зобов`язання відповідача вчинити дії щодо усунення недоліків (дефектів) зазначених в акті № 1 від 22.09.2021.

Заперечуючи проти призначення в цій справі судової експертизи, відповідач зазначає, що Акті № 1 від 22.09.2021 підписано без зауважень щодо якості виконаних робіт, а позивач прийняв та оплатив виконані відповідачем роботи, що, на його думку, свідчить про якісне і вчасне виконання робіт згідно Рамкової угоди №157.

Аргументи скаржника, що зводяться до заперечень проти призначення судової будівельно-технічної експертизи суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, оскільки у цьому випадку призначення судом експертизи має на меті з`ясування обставин, що мають значення для справи, встановлення яких потребує спеціальних знань у сфері іншій ніж право.

Оскільки в процесі розгляду справи у суду виникли питання, які мають суттєве значення для правильного вирішення спору та потребують спеціальних знань, без яких встановити обставини, що входять до предмету доказування в цій справі, неможливо, приймаючи до уваги те, що жодною стороною не надано висновок експерта з питання, яке необхідно поставити на вирішення судової експертизи, клопотання позивача про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи визнано судом обґрунтованим.

У цьому питанні суд обґрунтовано виходив з того, що як було вказано вище, для зобов`язання відповідача вчинити дії щодо усунення недоліків (дефектів) зазначених в акті № 1 від 22.09.2021, які він заперечує, слід призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу.

З огляду на предмет та підстави заявленого позову, а також враховуючи заперечення позивача проти позову, оскільки висновок експерта не може замінити інші засоби доказування, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

За висновком суду, запропоноване позивачем питання, яке необхідно поставити на вирішення судової експертизи, безпосередньо стосується предмету доказування в цій справі та редакційно враховано судом при призначенні судової експертизи.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ч. 1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження прокурора є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженої ухвали у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а ухвали суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати

Оскільки підстав для скасування ухвали у справі та задоволення апеляційної скарги немає, судовий збір за подання апеляційної скарги слід покласти на скаржника.

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Черкаської області від 21.11.2023 у справі №925/1862/21 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано,- 08.03.2024.

Головуючий суддя В.А. Корсак

Судді С.О. Алданова

О.О. Євсіков