ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.03.2024м. ДніпроСправа № 904/4406/23

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мілєвої І.В. за участю секретаря судового засідання Савенко В.А.

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", м. Київ

до Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ, Дніпропетровська область, м. Нікополь

про стягнення 319 461,00 грн

за зустрічним позовом Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ, Дніпропетровська область, м. Нікополь

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", м. Київ

про визнання недійсними додаткових угод

Представники:

від позивача за первісним позовом: Слободяник І.П.;

від відповідача за первісним позовом: Кобеляцький Д.М.;

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" звернулося до господарського суду з позовною заявою до Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ про стягнення 319 461,00 грн, з яких: 221 351,54 грн - основний борг, 20 032,31 грн - пеня, 10 115,46 грн - 3% річних, 67 961,69 грн - інфляційні втрати.

Позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем умов договору про постачання електричної енергії споживачу № 1788 від 19.01.2021.

В прохальній частині позовної заяви позивач просить суд розглянути справу за правилами спрощеного позовного провадження.

Суд ухвалою від 16.08.2023 прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі. Задовольнив клопотання позивача та постановив розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

25.08.2023 позивач подав до суду заяву про долучення доказів.

04.09.2023 відповідач подав до суду клопотання про зменшення пені, в якому просить суд зменшити розмір заявленої до стягнення пені на 99%.

04.09.2023 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву.

04.09.2023 відповідач подав до суду заяву з запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, в якій просить суд розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.

04.09.2023 відповідач подав до суду зустрічну позовну заяву, в якій просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 11.02.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 26.02.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 31.05.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 02.07.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 14.09.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 25.10.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 19.11.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 10.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 13.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 17.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладену між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» на користь Нікопольського управління захисних масивів дніпровських водосховищ грошові кошти у розмірі 3 970 792,72 грн.

Суд ухвалою від 06.09.2023 зустрічну позовну заяву Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ залишив без руху. Запропонував Нікопольському управлінню захисних масивів Дніпровських водосховищ усунути недоліки зустрічної позовної заяви шляхом подання до суду платіжного документу, який підтверджує факт сплати судового збору у встановленому чинним законодавством розмірі (сплатити 89 085,89 грн) у строк до 20.09.2023 включно.

Ухвалою від 06.09.2023 заяву Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження - задоволено; перейдено від спрощеного позовного провадження до розгляду справи № 904/4406/23 за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 04.10.2023.

14.09.2023 позивач подав до суду клопотання, в якому просить суд забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів. Ухвалою від 18.09.2023 клопотання задоволено.

18.09.2023 відповідач подав до суду клопотання, в якому просить суд забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів. Суд ухвалою від 18.09.2023 клопотання відповідача задовольнив.

21.09.2023 до господарського суду від позивача надійшла заява на виконання вимог ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 06.09.2023 про залишення позовної заяви без руху (направлена поштою 19.09.2023). Разом із вказаною заявою позивач подав до суду платіжну інструкцію № 24 від 18.09.2023 про сплату судового збору у розмірі 29 524,00 грн та уточнену позовну заяву в якій просить суд визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 11.02.2021, № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладені між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс».

Суд ухвалою від 25.09.2023 прийняв зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом.

03.10.2023 відповідач за зустрічним позовом подав до суду відзив на зустрічну позовну заяву.

В підготовче засідання 04.10.2023 з`явився представник відповідача (за первісним позовом). Представник позивача (за первісним позовом) в підготовче засідання не з`явився.

Відповідач за первісним позовом заявив усне клопотання, в якому просить суд забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів та програмного забезпечення EASYCON.

Суд ухвалою від 04.10.2023 відклав підготовче засідання на 25.10.2023. Постановив провести підготовче засідання у справі № 904/4406/23 з Нікопольським управлінням захисних масивів Дніпровських водосховищ в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

18.10.2023 позивач за зустрічним позовом подав до суду відповідь на відзив на уточнену зустрічну позовну заяву.

В підготовче засідання 25.10.2023 з`явились представники позивача та відповідача.

В судовому засіданні 25.10.2023 представники позивача та відповідача заявили усне клопотання, в якому просять суд забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів.

Суд ухвалою від 25.10.2023 закрив підготовче провадження та призначив справу для судового розгляду по суті у судове засідання на 15.11.2023. Постановив провести судове засідання у справі № 904/4406/23 з Нікопольським управлінням захисних масивів Дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Суд ухвалою від 30.10.2023 зупинив провадження у справі № 904/4406/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Господарський суд зазначає, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 по справі № 922/2321/22 касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволено. Рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 у справі № 922/2321/22 скасовано. Ухвалено нове рішення. Позов заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн - задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди від 13.04.2021 № 2, від 14.04.2021 № 3, від 15.04.2021 № 4, від 21.04.2021 № 5, від 26.04.2021 № 6, від 13.10.2021 № 7 - 14 до договору № 44 про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» на користь Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій 473 758,34 грн.

Суд ухвалою від 14.02.2024 поновив провадження у справі № 904/4406/23. Призначив судове засідання на 06.03.2024.

04.03.2024 відповідач за первісним позовом подав до суду клопотання, в якому просить суд забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів. Ухвалою від 06.03.2024 у задоволенні клопотання відмовлено.

04.03.2024 відповідач за первісним позовом подав до суду додаткові пояснення.

У судове засідання 06.03.2024 з`явився представник відповідача за первісним позовом, представник позивача за первісним позовом не з`явився.

Ухвалою суду від 06.03.2024 відкладено розгляд справи по суті на 11.03.2024 р. на 16:30 год, задоволено клопотання відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів.

06.03.2024 позивач за первісним позовом подав клопотання, в якому просить суд забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів. Ухвалою від 08.03.2024 клопотання задоволено.

У судове засідання 11.03.2024 з`явились представники позивача та відповідача.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

За результатами проведення процедури закупівлі UA-2020-10-19-005964-b, лот № 1 -«електрична енергія по Дніпропетровській області» (т. 1 а.с. 148) 19.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (постачальник) та Нікопольським управлінням захисних масивів Дніпровських водосховищ (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 1788 (далі - договір).

Цей договір встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції споживачу постачальником електричної енергії (п. 1.1. договору).

Умови цього договору розроблені відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ) (п. 1.2. договору).

За цим договором постачальник продає електричну енергію споживачу (код за ДК 021:2015 - 09310000-5 (Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії (далі - товар) включно з тарифом на передачу електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п. 2.1. договору).

Обсяг товару за цим договором становить 10 000 000 кВт*год (п. 2.2. договору).

Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків (п. 2.3. договору).

Джерело фінансування: кошти загального фонду державного бюджету (п. 2.4. договору).

Строк (термін) поставки товару: з дати вказаної в заяві, яка є додатком № 1 до цього договору по 31.12.2021 (п. 3.1. договору).

Місце поставки (передачі) товару: межа балансової належності електроустановок споживача визначається згідно з додатком до договору № 2 (п. 3.2. договору).

Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 14 358 000,00 грн, крім того ПДВ 20% - 2 871 600,00 грн, всього з ПДВ - 17 229 600,00 грн (п. 5.1. договору).

Відповідно до п. 5.2. договору ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору «договірна ціна».

Ціна за одиницю товару за цим договором може змінюватися з дотриманням сторонами норм, передбачених частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

- зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Зміни оформлюються додатковою угодою. Для розрахунку ціни електричної енергії за договором застосовано регульований тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ «НЕК «Укрнерго», встановлений постановою НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 (зі змінами, що діяли станом на дату оприлюднення процедури закупівлі). Якщо протягом строку дії цього договору на підставі рішень уповноважених органів державної влади будуть змінені вказані у цьому пункті регульовані ціни (тарифи) і нормативи або будуть запроваджені нові регульовані ціпи (тарифи) і нормативи, які вплинуть на розмір ціни електричної енергії, сторони можуть відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» переглянути та змінити ціну електричної енергії за цим договором, урахувавши змінені та/або запроваджені нові регульовані піни (тарифи) і нормативи, вказані в цьому пункті договору.

Розрахунковим періодом за цим договором є декада місяця (відповідно, перша декада - період з 1 дня по 10 день розрахункового місяця, друга декада - період з 11 дня по 20 день розрахункового місяця та третя декада - період з 21 дня по останній день розрахункового місяця (п. 5.3. договору).

Розрахунки споживача за цим договором здійснюються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання (далі - спецрахунок). Оплата вартості електричної енергії за цим договором здійснюється споживачем виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок постачальника. Споживач здійснює оплату вартості обсягу спожитої електричної енергії за розрахунковий період за фактичними показниками засобів комерційного обліку електричної енергії. Обсяги споживання товару підтверджуються складеним сторонами актом приймання-передачі товару (п. 5.4. договору).

Оплата рахунка постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання його споживачем. У випадку несвоєчасного виставлення постачальником рахунка на оплату або наявності в ньому розбіжностей між підписаним сторонами актом приймання-передачі електричної енергії, споживач має право повернути такий рахунок без оплати, при у цьому штрафні санкції за прострочення платежу споживача не застосовуються. В такому випадку споживач зобов`язань здійснити оплату за спожиту електричну енергію протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання виправленого рахунку на оплату (п. 5.5. договору).

Якщо споживач не здійснив оплату за спожиту електричну енергію у передбачені цим договором строки постачальник має право здійснити заходи з припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку, визначеному ПРРКЕ. У разі порушення споживачем строків оплати за цим договором, постачальник має право вимагати сплату пені. Пеня нараховується у розмірі 0,05 % від суми заборгованості за кожний день прострочення платежу (п. 5.6. договору).

Споживач зобов`язується забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно умовами цього договору (пп. 1 п. 6.2. договору).

У випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутися до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом із письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару. Документ повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органом державної статистики (пп. 14 п. 7.2 договору).

За невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену цим договором та чинним законодавством (п. 9.1. договору).

Цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та скріплення підписів печатками сторін (за наявності) і укладається на термін до 31.12.2021, а в частині виконання зобов`язань (надання акту про спожиту електроенергію, виставлення рахунків, проведення розрахунків) до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором. Термін дії договору, а також його певні умови можуть бути переглянуті за узгодженням сторін на підставах та у відповідності до законодавства у сфері публічних закупівель (п. 13.1. договору).

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі». Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (п. 13.6. договору).

Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ підписано заяву-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу, що є додатком 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 1788 від 19.01.2021 (т. 1 а.с. 23).

Також відповідачем за первісним позовом підписано додаток № 2 до договору «Перелік об`єктів споживача» (т. 1 а.с. 24).

Сторони підписали додаток № 3 до договору «Договірна ціна» (т. 1 а.с. 25), відповідно до якого вартість електричної енергії у кількості 10 000 000 кВт*год становить 17 229 600,00 грн з ПДВ, ціна за 1 кВт*год становить 1,4358 без ПДВ.

11.02.2021 сторони підписали додаткову угоду № 1 до договору (т. 1 а.с. 150), в якій, керуючись пп. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2021, дійшли взаємної згоди внести зміни до п. 2.2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 9 639 476,33 кВт*год.», викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 151), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії становить 1,4895 грн/кВт*год. без ПДВ.

26.02.2021 сторони підписали додаткову угоду № 2 до договору (т. 1 а.с. 153), в якій, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 8 763 962 644 кВт*год.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 154), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ.

11.05.2021 сторони підписали додаткову угоду № 3 до договору (т. 1 а.с. 157), в якій погодили внести зміни до договору в частині реквізитів постачальника та викласти їх у новій редакції.

31.05.2021 сторони підписали додаткову угоду № 4 до договору (т. 1 а.с. 159), в якій, керуючись пп. 5 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили зменшити суму договору на 511 707,86 грн в т.ч. ПДВ 85 284,64 грн, викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 13 931 576,78 грн, крім того ПДВ 20% - 2 786 315,36 грн, всього з ПДВ - 16 717 892,14 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 160), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.12.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ.

02.07.2021 сторони підписали додаткову угоду № 5 до договору (т. 1 а.с. 162), в якій, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2. договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 8 216 926 кВт*год.»; викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 13 931 576,69 грн, крім того ПДВ 20% - 2 786 315,34 грн, всього з ПДВ - 16 717 892,04 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 163), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.05.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.06.2021 по 31.12.2021 становить 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ.

14.09.2021 сторони підписали додаткову угоду № 6 до договору (т. 1 а.с. 171), в якій, керуючись п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 7 867 073 кВт*год.»; викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 13 931 574,91 грн, крім того ПДВ 20% - 2 786 314,98 грн, всього з ПДВ - 16 717 889,89 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 172), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.05.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.06.2021 по 31.07.2021 становить 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.08.2021 по 31.12.2021 становить 1,87474 грн/кВт*год. без ПДВ.

25.10.2021 сторони підписали додаткову угоду № 7 до договору (т. 1 а.с. 173), в якій, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 7 643 279 кВт*год.»; викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 13 931 574,52 грн, крім того ПДВ 20% - 2 786 314,90 грн, всього з ПДВ - 16 717 889,42 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 174), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.05.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.06.2021 по 31.07.2021 становить 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.08.2021 по 31.08.2021 становить 1,87474 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.09.2021 по 31.12.2021 становить 1,99188 грн/кВт*год. без ПДВ.

19.11.2021 сторони підписали додаткову угоду № 8 до договору (т. 1 а.с. 177), в якій, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 7 392 506 кВт*год.»; викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 13 931 572,90 грн, крім того ПДВ 20% - 2 786 314,58 грн, всього з ПДВ - 16 717 887,49 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 178), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.05.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.06.2021 по 31.07.2021 становить 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.08.2021 по 31.08.2021 становить 1,87474 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.09.2021 по 30.09.2021 становить 1,99188 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.10.2021 по 31.12.2021 становить 2,16151 грн/кВт*год, без ПДВ.

10.12.2021 сторони підписали додаткову угоду № 9 до договору (т. 1 а.с. 180), в якій, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 7 181 897 кВт*год.»; викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 13 931 570,62 грн, крім того ПДВ 20% - 2 786 314,12 грн, всього з ПДВ - 16 717 884,74 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 181), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.05.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.06.2021 по 31.07.2021 становить 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.08.2021 по 31.08.2021 становить 1,87474 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.09.2021 по 30.09.2021 становить 1,99188 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.10.2021 по 10.10.2021 становить 2,16151 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 11.10.2021 по 31.12.2021 становить 2,34808 грн/кВт*год. без ПДВ.

13.12.2021 сторони підписали додаткову угоду № 10 до договору (т. 1 а.с. 185), в якій, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 7 135 429 кВт*год.»; викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 13 931 568,60 грн, крім того ПДВ 20% - 2 786 313,72 грн, всього з ПДВ - 16 717 882,32 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 186), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.05.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.06.2021 по 31.07.2021 становить 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.08.2021 по 31.08.2021 становить 1,87474 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.09.2021 по 30.09.2021 становить 1,99188 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.10.2021 по 10.10.2021 становить 2,16151 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 11.10.2021 по 20.10.2021 становить 2,34808 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 21.10.2021 по 31.12.2021 становить 2,40005 грн/кВт*год. без ПДВ.

17.12.2021 сторони підписали додаткову угоду № 11 до договору (т. 1 а.с. 189), в якій, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 6 989 917 кВт*год.»; викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 13 931 566,65 грн, крім того ПДВ 20% - 2 786 313,33 грн, всього з ПДВ - 16 717 879,98 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 190), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.05.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.06.2021 по 31.07.2021 становить 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.08.2021 по 31.08.2021 становить 1,87474 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.09.2021 по 30.09.2021 становить 1,99188 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.10.2021 по 10.10.2021 становить 2,16151 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 11.10.2021 по 20.10.2021 становить 2,34808 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 21.10.2021 по 30.10.2021 становить 2,40005 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.11.2021 по 31.12.2021 становить 2,61045грн/кВт*год. без ПДВ.

20.12.2021 сторони підписали додаткову угоду № 12 до договору (т. 1 а.с. 193), в якій, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», вирішили внести зміни до п. 2.2 розділу 2 договору та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 6 490 662 кВт*год.»; викласти п. 5.1. в наступній редакції: « 5.1. Ціна цього договору встановлюється у національній валюті України та становить 12 628 286,43 грн, крім того ПДВ 20% - 2 525 657,29 грн, всього з ПДВ - 15 153 943,72 грн.» та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. ), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 становить 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.05.2021 по 31.05.2021 становить 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.06.2021 по 31.07.2021 становить 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.08.2021 по 31.08.2021 становить 1,87474 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.09.2021 по 30.09.2021 становить 1,99188 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.10.2021 по 10.10.2021 становить 2,16151 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 11.10.2021 по 20.10.2021 становить 2,34808 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 21.10.2021 по 30.10.2021 становить 2,40005 грн/кВт*год. без ПДВ; ціна за одиницю спожитої електричної енергії з 01.11.2021 по 31.12.2021 становить 2,61045 грн/кВт*год. без ПДВ».

Споживач звернувся до постачальника листом № 01-13/611 від 16.12.2021 (т. 1 а.с. 28), в якому з метою закриття бюджетного року просив видати рахунок для оплати за очікуване споживання електричної енергії в грудні 2021 року по договору № 1788 від 19.01.2021 в кількості 589 066 кВт*год.

Позивач за первісним позовом зазначає що у зв`язку із викладеним сформував акт приймання-передачі товарної продукції № 4398 від 17.12.2021 про постачання електричної енергії в обсязі 589 066 кВт*год на суму 1 845 272,81 грн з ПДВ (ціна за 1 кВт*год 2,61045 грн без ПДВ), в тому числі вартість послуг з передачі електричної енергії 207 773,00 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 29). Вказаний акт підписаний сторонами та скріплений їх печатками.

Позивач за первісним позовом стверджує що у грудні 2021 року постачальником фактично передано, а споживачем прийнято 659 728 кВт*год, у зв`язку із чим позивачем було складено акт (остаточного) приймання-передачі товарної продукції № 4742 від 31.12.2021 про постачання електричної енергії в обсязі 659 728 кВт*год на суму 2 066 624,35 грн з ПДВ (ціна за 1 кВт*год 2,61045 грн без ПДВ), в тому числі вартість послуг з передачі електричної енергії 232 696,62 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 30).

Позивач за первісним позовом зауважує, що 14.08.2019 між ним та Акціонерним товариством «ДТЕК Дніпровські електромережі» укладено договір електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, який є публічним договором приєднання, що продовжувався кожен наступний рік за згодою сторін. Так, позивач звернувся до AT «ДТЕК Дніпровські електромережі» з листом № 746 від 20.07.2023 (т. 1 а.с. 57), в якому просив надати підтвердження фактичних (звітних) обсягів споживання електричної енергії споживача за договором № 1788 від 19.01.2021 за грудень 2021 року.

Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі» у відповідь на звернення № 746 від 20.07.2023 листом № 12864 від 25.07.2023 (а.с. 93) направило позивачу за первісним позовом довідку про обсяги розподіленої електричної енергії за грудень 2021 року по постачальнику Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс», а саме по споживачу Нікопольське управління захисних масивів Дніпровських водосховищ (т. 1 а.с. 94), відповідно до якої у грудні 2021 року Товариству з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» розподілено електричну енергію у кількості 659 728 кВт*год.

Таким чином, як зазначає позивач, обсяги фактичного споживання відповідачем поставленої позивачем електричної енергії перевищили очікувані обсяги, погоджені сторонами в договорі № 1788 на 70 662 кВт*год. Відповідно до різниці між очікуваним та фактичним обсягом отриманої відповідачем від позивача електроенергії в обсязі 70 662 кВт*год утворилась заборгованість у розмірі 221 351,54 грн, що є результатом наступного розрахунку: 70 662 кВт*год (різниця) х 2,61045 грн (ціна 1 кВт*год) х 1.2 (ПДВ).

Так, постачальником було виставлено споживачу рахунок № 113 від 11.01.2022 на оплату різниці між очікуваним та фактичним обсягом отриманої відповідачем електроенергії в сумі 221 351,54 грн (т. 1 а.с. 33).

Позивач за первісним позовом зазначає, що акт приймання-передачі товарної продукції № 4742 від 31.12.2021, засвідчений печаткою та підписом постачальника, відповідно до узгоджених умов направлено 11.01.2022 на адресу електронної пошти споживача: , яка зазначена ним у договорі № 1788, на підтвердження чого надав скриншоти екрану компьютера із відображенням електронної поштової скриньки (т. 1 а.с. 31-32). Разом з актом № 4742 від 31.12.2021 на адресу електронної пошти відповідача 11.01.2022 було направлено рахунок на оплату № 113 від 11.01.2022 за електроенергію за грудень 2021 року на суму 221 351,54 грн, на підтвердження чого позивач надав скриншоти екрану компьютера із відображенням електронної поштової скриньки (т. 1 а.с. 34-35).

Відповідно до п. 5.5. договору оплата рахунка постачальника за цим договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 10 (десяти) робочих днів з моменту отримання його споживачем.

Однак, як зазначає позивач за первісним позовом, відповідач акт приймання-передачі товарної продукції № 4742 від 31.12.2021 не підписав, мотивованої відмови від підписання вказаного акту не надав, рахунок № 113 від 11.01.2022 за електроенергію за грудень 2021 року на суму 221 351,54 грн не оплатив, у зв`язку із чим у нього виникла заборгованість перед позивачем у розмірі 221 351,54 грн.

Позивач за первісним позовом зазначає, що з метою досудового врегулювання спору направив відповідачу претензію № 1368 від 30.09.2022 (т. 1 а.с. 36-38), в якій вимагав сплатити заборгованість. До вказаної претензії позивачем додано рахунок № 113 від 11.01.2022 та акт приймання-передачі товарної продукції № 4742 від 31.12.2021 про поставку електричної енергії в обсязі 70 662 кВт*год на суму 221 351,54 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 44).

В якості доказу направлення на адресу відповідача вказаної претензії, позивач надав до суду копію опису вкладення (т. 1 а.с. 46).

Відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 1 а.с. 47) відповідач за первісним позовом отримав вказане вище поштове відправлення 06.10.2022.

Однак, як зазначає позивач за первісним позовом, відповідач відповідь на претензію не надав, акт не підписав, заборгованість не сплатив, що і стало причиною звернення до суду.

Відповідно до п. 5.6. договору, якщо споживач не здійснив оплату за спожиту електричну енергію у передбачені цим договором строки постачальник має право здійснити заходи з припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку, визначеному ПРРКЕ. У разі порушення споживачем строків оплати за цим договором, постачальник має право вимагати сплату пені. Пеня нараховується у розмірі 0,05 % від суми заборгованості за кожний день прострочення платежу.

У зв`язку із не здійсненням відповідачем оплати за спожиту електричну енергію у встановлені договором строки позивач за первісним позовом, відповідно до п. 5.6. договору нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 20 032,31 грн за період з 26.01.2022 по 25.07.2022.

Також позивач за первісним позовом нарахував та просить стягнути з відповідача 3 % річних за період з 26.01.2022 по 04.08.2023 у розмірі 10 115,46 грн та інфляційні втрати за період з лютого 2022 року по червень 2023 року у розмірі 67 961,69 грн.

Нікопольське управління захисних масивів Дніпровських водосховищ подало до суду зустрічну позовну заяву, в якій просить суд визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 11.02.2021, № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладені між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс».

В обґрунтування своїх зустрічних позовних вимог Нікопольське управління захисних масивів Дніпровських водосховищ зазначає наступне. За результатами проведення процедури закупівлі UA-2020-10-19-005964-b, лот № 1 - «електрична енергія по Дніпропетровській області» 19.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (постачальник) та Нікопольським управлінням захисних масивів Дніпровських водосховищ (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 1788. Відповідно до п. 5.2. договору ціна за одиницю товару визначається у додатку № 1 до договору «Договірна ціна». Сторони підписали додаток № 3 до договору «договірна ціна» (т. 1 а.с. 25), відповідно до якого вартість електричної енергії у кількості 10 000 000 кВт*год становить 17 229 600,00 грн з ПДВ, ціна за 1 кВт*год становить 1,4358 без ПДВ. Сторони підписали додаткові угоди № 1-12 до договору. Так, додатковою угодою № 1 від 11.02.2021 до договору підвищено ціну на електричну енергію до 1,4895 грн за 1 кВт*год., а обсяг електричної енергії за договором установлено в розмірі 9 639 476,33 кВт*год, загальною вартістю 17 229 600,00 грн з ПДВ. При цьому, як зазначає позивач за зустрічним позовом, всупереч вимог пп. 14 п. 7.2 договору постачальником не було надіслано на адресу позивача пропозицію щодо внесення змін до договору разом із документами, що підтверджують збільшення середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару. Таким чином, не надання оформленої пропозиції про зміну ціни договору із підтверджуючими документами є підставою для визнання додаткової угоди №1 недійсною.

Також позивач за зустрічним позовом зазначає, що у даній додатковій угоді постачальник, як на підставу зміну ціни, посилається на пп.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пропонує внести зміни вже з 01.02.2021, що є порушенням законодавства. Постанова НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» на 2021 рік» було розміщено на сайті 21.12.2020, а тариф вступив в силу з 01.01.2021. В свою чергу, договір № 1788 про постачання електричної енергії споживачу був підписаний 19.01.2021, тобто коли постачальнику вже було відомо про такі зміни. При цьому, постачальник в ціну електричної енергії на момент підписання договору № 1788 вклав ціну поставки товару у розмірі, що діяли станом на дату оприлюднення процедури закупівлі. Додаткову угоду №1 було підписано 11.02.2021, тобто фактично через 1,5 місяці після того як тариф вже діяв та через місяць після підписання договору № 1788 із ціною, яка первісно була запропонована постачальником. Фактично постачальник, розуміючи та усвідомлюючи, що ціну на поставку змінено з початку року, мав право при підписання проекту договору № 1788 внести відповідні зміни до ціни або відмовитися від підписання договору, як того передбачає Закон України «Про публічні закупівлі». Проте, в порушення Закону України «Про публічні закупівлі» постачальник ініціював внесення змін до договору про закупівлю, коли змін тарифу на передачу електричної енергії не відбувалося, а послався на постанову НКРЕКП від 09.12.2020 № 2353 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» на 2021 рік», яка набула чинності до підписання договору, що є підставою для визнання додаткової угоди №1 недійсною.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що запропонована у додатковій угоді № 2 від 26.02.2021 ціна на електричну енергію у розмірі 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору збільшилася на 14,10 %, що є грубим порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач за зустрічним позовом зауважує, що кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, є похідною від попередніх додаткових угод, а тому автоматично є укладеною в порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки без попередніх додаткових угод ціна, відображена у наступній, буде фактично перевищувати граничний дозволений (10%) законодавством відсоток підвищення ціни за одиницю товару).

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що постачальник не надавав жодних доказів (договорів та актів купівлі-продажу), що закуповував електричну енергію для споживача у вказані періоди саме на РДН, а не на іншому сегменті ринку, або за двостороннім договором тощо, за якою ціною. Зміна середньозваженої ціни на ринку електричної енергії «на добу наперед» РДН не є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, як вказано у п. 1.2.3. Комерційної пропозиції, оскільки постачальником у пропозиціях щодо зміни договірної ціни не надано документів, що підтверджують закупівлю ним електричної енергії саме на РДН, а не на іншому сегменті оптового ринку, та зробило для нього виконання умов договору вочевидь невигідним, збитковим.

До того ж, як зазначає позивач за зустрічним позовом, відразу після укладення договору від 19.01.2021, постачальник почав ініціювати питання щодо збільшення договірної ціни з підстав коливання ціни на ринку товарів. Указане свідчить про наявність мети постачальника не виконувати умови договору про закупівлю товарів. Такі дії постачальника порушують принципи закупівель, встановлені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», такі як: принцип максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Таки чином, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене позивач за зустрічним позовом вважає, що додаткові угоди № 1,2, 4-12 укладені всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі», Закону України «При ринок електричної енергії», що є підставою для визнання вказаних додаткових угод недійсними.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст. 265 Господарського кодексу України).

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ч. 1 ст. 655 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 Цивільного кодексу України).

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 Цивільного кодексу України).

Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України).

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ч. 1 ст. 599 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (ст. 610 Цивільного кодексу України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч.7 ст.179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України).

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст. 265 Господарського кодексу України).

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ч. 1 ст. 655 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням (ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, що діяла на момент укладення спірного договору).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі")

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону (п. 2 ч 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020).

Господарський суд зауважує, що Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020 не встановлювалась нікчемність правочину, у зв`язку з порушеннями положень ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині безпідставного збільшення ціни за одиницю товару, а отже спірні додаткові угоди до договору є оспорюваними та підлягають визнанню їх недійсними в судовому порядку.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 203 загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).

Як вбачається з наявних матеріалів справи, внаслідок укладення:

- додаткової угоди № 1 від 11.02.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 1,4895 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 2 від 26.02.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 4 від 31.05.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 5 від 02.07.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 1,73116 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 6 від 14.09.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 1,87474 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 7 від 25.10.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 1,99188 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 8 від 19.11.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 2,16151 грн/кВт*год, без ПДВ;

- додаткової угоди № 9 від 10.12.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 2,34808 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 10 від 13.12.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 2,40005 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 11 від 17.12.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 2,61045 грн/кВт*год. без ПДВ;

- додаткової угоди № 12 від 20.12.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 2,61045 грн/кВт*год. без ПДВ».

Таким чином, вбачається, що ціна за 1 кВт*год. електричної енергії за:

- додатковою угодою № 1 від 11.02.2021 збільшилася на 3,74 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 2 від 26.02.2021 збільшилася на 14,10 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 4 від 31.05.2021 збільшилася на 9,62 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 5 від 02.07.2021 збільшилася на 20,57 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 6 від 14.09.2021 збільшилася на 30,57 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 7 від 25.10.2021 збільшилася на 38,73 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 8 від 19.11.2021 збільшилася на 50,54 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 9 від 10.12.2021 збільшилася на 63,54 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 10 від 13.12.2021 збільшилася на 67,16 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 11 від 17.12.2021 збільшилася на 81,81 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору;

- додатковою угодою № 12 від 20.12.2021 збільшилася на 81,81 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору.

Під час розгляду справи № 927/491/19 (постанова від 18.06.2021) Об`єднана Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

- передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) ( пункт 124 постанови).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (пункт 125 постанови).

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (пункт 126 постанови).

У пункті 127 вказаної постанови Об`єднана Палата Верховного Суду зазначила про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Таким чином, згідно з вищенаведеним висновком Верховного Суду Закон України "Про публічні закупівлі" дозволяє змінювати ціну за одиницю товару у межах 10 % та лише за умови суттєвого, документально підтвердженого, коливання ціни товару на ринку.

Господарський суд зазначає, що для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Підставою для внесення змін до договору та відповідно укладення додаткових угод до нього стали надані відповідачем за зустрічним позовом: експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати:

- № О-111 від 02.02.2021 (т.2 а.с. 76), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 20 днів січня (01-20 січня) 2021 року становить 1369,37 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІІ декаду січня (21-31 січня) 2021 року становить 1622,23 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни + 18,47%;

- № О-123/02 від 05.02.2021 (т.2 а.с. 117), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 1 декаду січня (01-10 січня) 2021 року становить 1149,41 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за 21 день січня (11-31 січня) 2021 року становить 1585,32 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни + 37,93 %;

- № О-613 від 01.07.2021 (т. 2 а.с. 85), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за травень (в цілому) 2021 року становить 1018,74 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за червень (в цілому) 2021 року становить 1425,14 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни +39,89%;

- № О-831/02 від 30.08.2021 (т. 2 а.с. 121), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за червень (в цілому) 2021 року становить 1425,14 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за серпень (в цілому) 2021 року становить 2076,95 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни + 45,74%;

- № О-972/03 від 01.10.2021 (т. 2 а.с. 123), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за серпень (в цілому) 2021 року становить 2076,95 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за вересень (в цілому) 2021 року становить 2230,78 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни + 7,41%;

- № О-1109/01 від 04.11.2021 (т. 2 а.с. 124), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІІ декаду вересня 2021 року становить 2260,88 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за І декаду жовтня 2021 року становить 2568,15 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни +13,59%;

- № О-1109/02 від 04.11.2021 (т. 2 а.с. 125), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за І декаду жовтня 2021 року становить 2568,15 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІ декаду жовтня 2021 року становить 2841,95 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни +10,66%;

- № О-1109/03 від 04.11.2021 (т. 2 а.с. 126), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України ІІ декаду жовтня 2021 року становить 2841,95 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за ІІІ декаду жовтня 2021 року становить 2913,95 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни +2,53%;

- № О-1203/02 від 01.12.2021 (т. 2 а.с. 128), відповідно до якого середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за жовтень (в цілому) 2021 року становить 2793,44 грн/мВт.год, середньозважена ціна на РДН, ОЕС України за листопад (в цілому) 2021 року становить 3309,65 грн/мВт.год, коливання середньозваженої ціни +18,48%.

Також відповідач за зустрічним позовом зазначає, що для визначення відсотку коливання цін здійснювався аналіз цін на ринку «на добу наперед». Так, останнім надано до суду роздруківки з вебсайту звітів про результати роботи "на добу наперед" (РДН) / внутрішньодобовому ринку (ВДР) (т. 2 а.с. 144-146, т. 3 а.с. 47-53).

Внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Держстат України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, однак перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Отже, у кожному випадку це буде той документ, який підтверджує факт коливання ціни конкретного предмета закупівлі зокрема, інформація (довідка) або експертний висновок відповідного органу, який має повноваження моніторити ціни на конкретний товар, визначати зміни в цінах на такий товар.

На підтвердження факту коливання ціни на товар у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим більше лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

При цьому продавець зобов`язаний не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Продавець повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Продавець також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таким чином, надані відповідачем документи не можуть бути належними, допустимими та достатніми доказами на підтвердження коливання цін на ринку, а отже не можуть слугувати достатньою підставою для зміни істотної умови за договором № 1788 від 19.01.2021 в частині підвищення ціни за одиницю товару. Звіти про результати роботи "на добу наперед" та експертні висновки не містять жодних посилань на коливання ціни на предмет закупівлі за договором №1788 від 19.01.2021 або обґрунтування коливання ціни на такі товари упродовж періодів між укладеним договором та додатковими угодами та не можуть бути використані для підтвердження коливання цін на ринку товарів.

Крім того, вищевказані документи не містять відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, відсутній аналіз вартості ціни на електричну енергію на внутрішньому ринку України на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами, тобто відсутнє належне обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також господарський суд зазначає, що ані договором, ані чинними нормативно-правовими актами, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", не передбачено, що належним документальним підтвердженням/доказом коливання ціни на електричну енергію є аналіз цін на ринку «на добу наперед».

Відповідачем не надано будь-яких інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладання договору про закупівлю до дати укладання спірних додаткових угод.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Ініціювання зміни умов договору в бік збільшення закупівельної ціни на предмети закупівлі після підписання договору без належних обґрунтувань коливання ціни на ринку свідчить про недобросовісну конкуренцію та неправомірну поведінку переможця процедури закупівель і суперечить меті закупівель щодо здійснення її за найнижчою ціною.

Таким чином, можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Також, господарський суд зазначає, що Велика Палата Верховного Суду в своїй постанові від 24.01.2024 по справі № 922/2321/22 дійшла наступних висновків:

«На вирішення Великої Палати Верховного Суду поставлено питання про те, чи дозволяють норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю.

Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду вважає, що норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю з огляду на таке.

Згідно із ч. 1 ст. 628, ст. 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1, 2, 3 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За ч. 2 ст. 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Згідно із ч. 3, 4 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 Цивільного кодексу України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку».

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Таким чином, вказане збільшення ціни сторонами шляхом укладання додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021 та № 12 від 20.12.2021 до договору суперечить ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

В той же час, судом враховано те, що додатковою угодою № 4 від 31.05.2021 ціна за 1 кВт*год. електричної енергії (у період з 01.05.2021 по 31.12.2021) збільшилася до 1,57393 грн/кВт*год. без ПДВ, тобто на 9,62 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору. Однак, враховуючи, що викладений в редакції додаткової угоди № 4 додаток № 3 до договору передбачає збільшення ціни за одиницю спожитої електричної енергії з 01.02.2021 по 30.04.2021 до 1,6383 грн/кВт*год. без ПДВ, тобто на 14,10 %, а також те, що відповідачем належним та достовірними доказами не доведено суттєве коливання ціни електричної енергії на ринку у період з 01.05.2021 по 31.12.2021, яке б слугувало підставою для укладання такої додаткової угоди, господарський суд вважає що додаткова угода № 4 від 31.05.2021 суперечить ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Враховуючи викладене, оскільки укладання додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021 та № 12 від 20.12.2021 до спірного договору суперечить ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", то відповідно до ст. 16, 203, 215 Цивільного кодексу України вони підлягають визнанню недійсними.

Таким чином господарський суд вважає зустрічні позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021 та № 12 від 20.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 1788 від 19.01.2021, укладених між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.02.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021 господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5.2. договору для розрахунку ціни електричної енергії за договором застосовано регульований тариф на послуги з передачі електричної енергії для ПрАТ «НЕК «Укрнерго», встановлений постановою НКРЕКП від 10.12.2019 № 2668 (зі змінами, що діяли станом на дату оприлюднення процедури закупівлі).

09.12.2020 НКРЕКП було прийнято постанову № 2353 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» на 2021 рік», якою тариф на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2021 було змінено.

Як вказано вище, 11.02.2021 сторони підписали додаткову угоду № 1 до договору (т. 1 а.с. 150), в якій у зв`язку із набранням чинності постанови НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «Укренерго» на 2021 рік» та зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2021, керуючись пп. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із зміною тарифу на послуги з передачі електричної енергії з 01.01.2021, дійшли взаємної згоди внести зміни до п. 2.2 договору, та викласти його в наступний редакції: « 2.2. Обсяг товару за цим договором становить 9 639 476,33 кВт*год.», та викласти додаток № 3 до договору в новій редакції (т. 1 а.с. 151), відповідно до якого ціна за одиницю спожитої електричної енергії становить 1,4895 грн/кВт*год. без ПДВ.

Господарський суд зауважує, що внаслідок укладення додаткової угоди № 1 від 11.02.2021 сторони підвищили ціну за 1 кВт*год. електричної енергії до 1,4895 грн/кВт*год. без ПДВ, тобто ціна за 1 кВт*год. електричної енергії за додатковою угодою № 1 від 11.02.2021 збільшилася на 3,74 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом враховано, що оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено 14.10.2020 (т.1 а.с.148).

Оскільки ціна за 1 кВт*год. електричної енергії за додатковою угодою № 1 від 11.02.2021 збільшилася на 3,74 % у порівняні із ціною, визначеною сторонами при укладанні договору, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", враховуючи, що підставою для укладання вказаної додаткової угоди була зміна тарифу на послуги з передачі електричної енергії, що затверджена постановою НКРЕКП № 2353 від 09.12.2020, яка в свою чергу була прийнята у проміжок між оприлюдненням процедури спірної закупівлі та підписанням сторонами договору, господарський суд вважає, що додаткова угода № 1 від 11.02.2021 не суперечить вимогам Цивільного кодексу України, вимогам ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", іншим актам цивільного законодавства, а також не порушує права та законні інтереси сторін та третіх осіб.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що всупереч вимог пп. 14 п. 7.2 договору постачальником не було надіслано на адресу позивача пропозицію щодо внесення змін до договору разом із документами, що підтверджують збільшення середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару, що є підставою для визнання додаткової угоди № 1 недійсною.

З цього приводу господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до пп. 14 п. 7.2 договору у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутися до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом із письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару. Документ повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органом державної статистики.

Додаткова угода № 1 від 11.02.2021 до договору підписана сторонами без жодних зауважень чи заперечень, в тому числі стосовно отримання/неотримання пропозиції щодо внесення змін до договору. Доказів звернення до відповідача за зустрічним позовом з приводу ненадання пропозиції щодо внесення змін до договору або документів, що підтверджують збільшення середньо ринкової ціни (діапазону цін тощо), зокрема, у період з 11.02.2021 (дата укладання додаткової угоди № 1) до дати подання до суду зустрічного позову (04.09.2023) позивачем за зустрічним позовом до суду не надано.

З огляду на викладене, оскільки відповідно до пп. 14 п. 7.2 договору, а також за звичаями ділового обороту, укладанню додаткової угоди до договору завжди передує відповідне звернення/пропозиція, то за відсутності жодних зауважень чи заперечень з приводу неотримання такої пропозиції, зокрема, з дати укладання додаткової угоди до дати подання до суду зустрічного позову, а також враховуючи сам факт укладання позивачем за зустрічним позовом такої додаткової угоди, господарський суд дійшов висновку, що відповідна пропозиція була отримана позивачем за зустрічним позовом.

До того ж, неотримання позивачем за зустрічним позовом пропозиції щодо укладання додаткової угоди, за наявності факту укладання такої додаткової угоди, а також наступного погодження та виконання її приписів, не може бути самостійною підставою для визнання такого правочину недійсним.

Враховуючи викладене, у суду відсутні правові підстави для визнання додаткової угоди № 1 від 11.02.2021 до договору.

Таким чином, зустрічні позовні вимоги про визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 11.02.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021 не підлягають задоволенню.

Частинами 1 та 2 статті 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.

Проте згідно з ч. 5 ст. 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Відповідно до ст. 215 та 216 Цивільного кодексу України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини п`ятої статті 216 Цивільного кодексу України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів.

Разом з цим, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 уточнив висновок, викладений у постанові від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20:

"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення позивача з позовом про визнання недійсним виконаного / частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

На стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Визначені позивачем інтереси, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а обраний спосіб захисту таких прав без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства.

Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц, фактично уточнюючи висновок, викладений у пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, зауважила на тому, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 Цивільного кодексу України).

В той же час, господарський суд зазначає наступне.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду. Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію.

У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§ 75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Підставою для звернення особи до суду є наявність у неї порушеного права та/або законного інтересу. Таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права та/або законного інтересу особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Оцінка предмета заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права та/або інтересу позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом, на розгляд якого передано спір, крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов`язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Господарський суд зазначає, що звертаючись до суду із зустрічною позовною заявою Нікопольське управління захисних масивів Дніпровських водосховищ просило суд визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 11.02.2021, № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладені між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс», та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» на користь Нікопольського управління захисних масивів дніпровських водосховищ грошові кошти у розмірі 3 970 792,72 грн.

Враховуючи вищевикладене, за подання до господарського суду такого зустрічного позову позивач повинен був сплатити судовий збір у розмірі 89 085,89 грн, з яких: 29 524,00 грн за неманові вимоги (2684,00 х 11) та 59 561,89 грн за майнову вимогу (3 970 792,72 х 1,5%).

Разом із зустрічною позовною заявою Нікопольське управління захисних масивів Дніпровських водосховищ подало до суду клопотання, в якому просило суд відстрочити сплату судового збору, враховуючи його складне матеріальне становище.

Вирішуючи питання про прийняття зустрічного позову до розгляду суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для відстрочки сплати судового збору. У зв`язку із чим ухвалою від 06.09.2023 суд зустрічну позовну заяву Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ залишив без руху. Запропонував Нікопольському управлінню захисних масивів Дніпровських водосховищ усунути недоліки зустрічної позовної заяви шляхом подання до суду платіжного документу, який підтверджує факт сплати судового збору у встановленому чинним законодавством розмірі (сплатити 89 085,89 грн) у строк до 20.09.2023 включно.

21.09.2023 до господарського суду від позивача надійшла заява на виконання вимог ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 06.09.2023 про залишення позовної заяви без руху (направлена поштою 19.09.2023). Разом із вказаною заявою позивач подав до суду платіжну інструкцію № 24 від 18.09.2023 про сплату судового збору у розмірі 29 524,00 грн та уточнену позовну заяву, в якій вже просив суд визнати недійсними додаткові угоди № 1 від 11.02.2021, № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладені між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс».

Тобто, з огляду на скрутне фінансове становище та неможливість сплатити судовий збір позивач за зустрічним позовом відмовився від вимоги про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс» на користь Нікопольського управління захисних масивів дніпровських водосховищ грошових коштів у розмірі 3 970 792,72 грн.

Господарський суд наголошує, що в даній справі судом розглядається одночасно первісний позов (Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" до Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ про стягнення 319 461,00 грн, з яких: 221 351,54 грн - основний борг, 20 032,31 грн - пеня, 10 115,46 грн - 3% річних, 67 961,69 грн - інфляційні втрати) та зустрічний позов (Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" про визнання недійсними додаткові угоди № 1 від 11.02.2021, № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладених між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс»). Таким чином, відмова у задоволенні зустрічних позовних вимог з формальних підстав неефективності способу захисту призведе до задоволення вимоги за первісним позовом про стягнення заборгованості за спожиту електричну енергію за необґрунтованим тарифом.

З огляду на викладене, господарський суд вважає, що відмова у задоволенні зустрічних позовних вимог в частині визнання недійсними додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021 з формальних підстав неефективності способу захисту в даному випадку буде «надмірним формалізмом», а також грубим порушенням судом принципу верховенства права, права на справедливий суд та повагу до прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України яке, в свою чергу, не тільки не призведе до відновлення порушених прав позивача за зустрічним позовом, а навпаки втягне позивача в стан правової невизначеності та призведе до незаконного стягнення з останнього вартості спожитої електричної енергії за необґрунтованим тарифом, а також позбавить його можливості на отримання відповідної компенсації в майбутньому.

Господарський суд наголошує, що позовна вимога про визнання додаткових угод до договору відповідає способам захисту, встановленими статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 Господарського кодексу України.

Суд вважає, що в даному випадку задоволення зустрічних позовних вимог в частині визнання недійсними додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, не зважаючи на порушення принципу процесуальної економії через неможливість повного поновлення в даному випадку прав позивача за зустрічним позовом (за відсутності вимоги про застосування наслідків недійсності правочинів), не призведе до дефекту правосуддя та напроти надасть можливість останньому на отримання відповідної компенсації в майбутньому.

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду. Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію.

Враховуючи викладене, господарський суд вважає, що в даному випадку спосіб захисту шляхом визнання недійсними додаткових угод № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021 (за відсутності вимоги про застосування наслідків недійсності правочинів) є належним та ефективним та призведе до відновлення порушення прав позивача за зустрічним позовом.

Стосовно первісних позовних вимог щодо стягнення з Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ 221 351,54 грн основного боргу господарський суд зазначає наступне.

З наявних матеріалів справи вбачається, що позивач за первісним позовом просить суд стягнути з Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ основний борг у розмірі 221 351,54 грн за договором про постачання електричної енергії споживачу № 1788 від 19.01.2021 по акту приймання-передачі товарної продукції № 4742 від 31.12.2021.

Позивач за первісним позовом зазначає, що споживач звернувся до постачальника листом № 01-13/611 від 16.12.2021 (т. 1 а.с. 28), в якому з метою закриття бюджетного року просив видати рахунок для оплати за очікуване споживання електричної енергії в грудні 2021 року по договору № 1788 від 19.01.2021 в кількості 589 066 кВт*год. Позивач сформував акт приймання-передачі товарної продукції № 4398 від 17.12.2021 про постачання електричної енергії в обсязі 589 066 кВт*год на суму 1 845 272,81 грн з ПДВ (ціна за 1 кВт*год 2,61045 грн без ПДВ), в тому числі вартість послуг з передачі електричної енергії 207 773,00 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 29). Вказаний акт підписаний сторонами та скріплений їх печатками. Позивач за первісним позовом стверджує що у грудні 2021 року постачальником фактично передано, а споживачем прийнято 659 728 кВт*год, у зв`язку із чим позивачем було складено акт (остаточного) приймання-передачі товарної продукції № 4742 від 31.12.2021 про постачання електричної енергії в обсязі 659 728 кВт*год на суму 2 066 624,35 грн з ПДВ (ціна за 1 кВт*год 2,61045 грн без ПДВ), в тому числі вартість послуг з передачі електричної енергії 232 696,62 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 30).

Таким чином, як зазначає позивач, обсяги фактичного споживання відповідачем поставленої позивачем електричної енергії перевищили очікувані обсяги, погоджені сторонами в договорі №1788 на 70 662 кВт*год. Відповідно до різниці між очікуваним та фактичним обсягом отриманої відповідачем від позивача електроенергії в обсязі 70 662 кВт*год утворилась заборгованість у розмірі 221 351,54 грн, що є результатом наступного розрахунку: 70 662 кВт*год (різниця) х 2,61045 грн (ціна 1 кВт*год) х 1.2 (ПДВ). Постачальником було виставлено споживачу рахунок № 113 від 11.01.2022 на оплату різниці між очікуваним та фактичним обсягом отриманої відповідачем електроенергії в сумі 221 351,54 грн (т. 1 а.с. 33).

Господарський суд зазначає, що відповідно до акту приймання-передачі товарної продукції № 4742 від 31.12.2021 споживачу поставлено електричну енергію в обсязі 659 728 кВт*год на суму 2 066 624,35 грн з ПДВ (ціна за 1 кВт*год 2,61045 грн без ПДВ), в тому числі вартість послуг з передачі електричної енергії 232 696,62 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 30).

Ціна за 1 кВт*год електричної енергії у розмірі 2,61045 грн без ПДВ встановлена додатковими угодами № 11 від 17.12.2021 та № 12 від 20.12.2021.

Як вказано вище, суд визнав зустрічні позовні вимоги в частині визнання недійсними додаткових угод, зокрема, № 11 від 17.12.2021 та № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021 обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином, вартість спожитої Нікопольським управлінням захисних масивів Дніпровських водосховищ електричної енергії відповідно до акту приймання-передачі товарної продукції № 4742 від 31.12.2021 є необґрунтованою.

Об`єктивна можливість здійснити перерахунок, наразі, відсутня, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів щодо здійснених/не здійснених оплат, в т.ч. часткових, за спірний період.

А отже первісні позовні вимоги в частині стягнення з відповідача за первісним позовом основної заборгованості у розмірі 221 351,54 грн є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

В той же час, у зв`язку із не здійсненням відповідачем за первісним позовом оплати за спожиту електричну енергію у встановлені договором строки, позивач за первісним позовом, відповідно до п. 5.6. договору нарахував та просить стягнути з відповідача пеню у розмірі 20 032,31 грн за період з 26.01.2022 по 25.07.2022, а також 3% річних за період з 26.01.2022 по 04.08.2023 у розмірі 10 115,46 грн та інфляційні втрати за період з лютого 2022 року по червень 2023 року у розмірі 67 961,69 грн.

Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України).

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки (п.3 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України).

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплату боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

З огляду на викладене, оскільки суд відмовив у стягненні 221 351,54 грн основного боргу - первісні позовні вимоги в частині стягнення 20 032,31 грн пені, 10 115,46 грн 3% річних та 67 961,69 грн інфляційних втрат задоволенню не підлягають.

Відповідач за первісним позовом подав до суду клопотання про зменшення пені, в якому просить суд зменшити розмір заявленої до стягнення пені на 99%.

Оскільки суд визнав первісні позовні вимоги про стягнення з відповідача за первісним позовом пені у розмірі 20 032,31 грн такими, що не підлягають задоволенню, клопотання про зменшення пені залишається судом без розгляду.

Господарський суд зазначає, що враховуючи положення ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 58 рішення Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, пункт 29).

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини також зазначено, що вимога щодо обґрунтованості рішень не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Тому суд вважає за необхідне відзначити, що інші доводи та міркування учасників справи судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу витрати по сплаті судового збору за подання до суду первісного позову покладаються на позивача за первісним позовом у розмірі 4791,91 грн.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання до суду зустрічного позову (за 10 немайнових вимог) підлягає стягненню з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом в розмірі 26 840,00 грн.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу витрати по сплаті судового збору за подання до суду зустрічного позову (за 1 немайнову вимогу) покладаються на позивача за зустрічним позовом у розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача за первісним позовом.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Визнати недійсними додаткові угоди № 2 від 26.02.2021, № 4 від 31.05.2021, № 5 від 02.07.2021, № 6 від 14.09.2021, № 7 від 25.10.2021, № 8 від 19.11.2021, № 9 від 10.12.2021, № 10 від 13.12.2021, № 11 від 17.12.2021, № 12 від 20.12.2021 до договору № 1788 від 19.01.2021, укладені між Нікопольським управлінням захисних масивів дніпровських водосховищ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Збут Транс».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (01135, м. Київ, вул. Златоустівська, буд. 23А літ. "М", ідентифікаційний код 42588390) на користь Нікопольського управління захисних масивів Дніпровських водосховищ (53207, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Лісна, буд. 3, ідентифікаційний код 05510177) витрати по сплаті судового збору у розмірі 26 840,00 грн, про що видати наказ.

В решті зустрічного позову відмовити.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне судове рішення складено 11.03.2024.

Суддя І.В. Мілєва