ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2024 р. Справа№ 920/547/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Сітайло Л.Г.

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кобзар Тетяни Вікторівни

на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023, повний текст рішення складено 27.09.2023

у справі № 920/547/23 (суддя Котельницька В.Л.)

за позовом Акціонерного товариства "Сумиобленерго" в особі філії "Сумський РЕМ" Акціонерного товариства "Сумиобленерго"

до Фізичної особи-підприємця Кобзар Тетяни Вікторівни

про стягнення 32 224,02 грн

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду

23.05.2023 позивач звернувся з позовом, відповідно до якого просить суд стягнути з відповідача вартість необлікованої електричної енергії у сумі 32 224,02 грн (тридцять дві тисячі двісті двадцять чотири грн 02 коп.) та судові витрати, пов`язані з розглядом даної справи: 2 684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн 00 коп.) витрати по сплаті судового збору та 13 906,00 грн витрати, пов`язані з проведенням експертного дослідження.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23 позов задоволено; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Кобзар Тетяни Вікторівни на користь Акціонерного товариства "Сумиобленерго" в особі філії "Сумський РЕМ" Акціонерного товариства "Сумиобленерго" 32 224,02 грн вартості необлікованої електричної енергії, а також 2 684,00 грн судового збору та 13 906,00 грн витрат, пов`язаних з проведенням експертного дослідження.

Рішення мотивоване тим, що виявлене позивачем 15.09.2022 порушення Правил підпадає саме під визначення таких інших дій споживача, що призвели до зміни показів вимірювальної техніки, тобто відповідає виду порушення, визначеному приписами Правил, та позивачем був вірно визначений обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, на підставі чого суд визнає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі. Суд дійшов висновку, що позивачем доведено належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилався, як на підставу позову, у зв`язку з чим суд задовольняє позовні вимоги та стягує з відповідача 32 224,02 грн вартості необлікованої електричної енергії.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із рішенням, Фізична особа-підприємцець Кобзар Тетяна Вікторівна звернулась до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23 повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю; стягнути з Акціонерного товариства "Сумиобленерго" в особі філії "Сумський РЕМ" Акціонерного товариства "Сумиобленерго" на користь Фізичної особи-підприємця Кобзар Тетяни Вікторівни сплачений судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 4 026,00 грн.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник вважає, що на момент винесення оскаржуваного рішення, відповідач був необізнаним з поясненнями позивача, які були отримані лише 26.09.2023, чим суд першої інстанції обмежив права відповідача на спростування вказаних пояснень своїми доказами та твердженнями, що є грубим порушенням норм процесуального права, крім того, суд першої інстанції не визнав поважними підставами те, що відповідач не міг забезпечити явку представника у судовому засіданні та не задовольнив клопотання про відкладення, та провів розгляд справи без відповідача, залишаючи поза увагою, що це було перше судове засідання у даній справі.

На думку скаржника, матеріали справи не містять жодного документа, який би підтвердив втрати електроенергії у позивача, жодного внутрішнього документа підприємства, яким би був зафіксований факт того, що в електричній мережі передано більше електроенергії, аніж сплачено споживачами.

Скаржник заперечує проти висновку за результатами проведення електротехнічного дослідження від 31.01.2023 № 10076, оскільки на питання позивача чи вплинув встановлений сторонній елемент на роботу лічильника, фахівець не підтвердив, що це вплинуло на роботу лічильника, а лише припустив, що це може впливати, таким чином, припущення, жодним чином не підтверджує факт споживання електричної енергії не в межах визначених лічильником та не підтверджує факт допущеного порушення саме відповідачем.

На думку скаржника, судом першої інстанції не надано оцінки тому, що купівля лічильника відбулась в магазині, встановлення лічильника позивачем відбулось без проведення експертизи, встановлений лічильник у місці де є доступ сторонніх осіб, зняття лічильника проводив сам позивач, тому всі ці факти виключають втручання саме відповідача у внутрішні елементи лічильника, доказів, що втручання здійснив саме відповідач, позивачем не надано, і матеріали справи таких доказів теж не містять.

Скаржник зазначає, що в доданому розрахунку позивачем (в матеріалах справи) визначено термін нарахування з 29.06.2022 по 15.09.2022, однак, 15.09.2022 визначено позивачем, як день порушення, натомість день порушення не може братись в розрахунок, адже в п. 1 п. 8.4.8 зазначено: "до дня виявлення порушення".

Скаржник вказує на те, що витрати на проведення експертизи компенсуються коли вони здійснені в ході судового розгляду, на вимогу суду та стороною у справі, однак у даній справі позивач витрати поніс за власною ініціативою, заздалегідь до судового розгляду - 19.10.2022, без узгодження з судом та сторонами у справі, що відповідно унеможливлює стягнення їх з іншої сторони.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказав на те, що в ухвалі Господарського суду Сумської області від 07.08.2023 задоволено клопотання відповідача про продовження строку для подання відзиву та прийнято до розгляду і долучено до матеріалів справи відзив на позовну заяву, справу постановлено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін, зобов`язано позивача надати письмове обґрунтування позовних вимог з огляду на наданий відповідачем відзив, інших зобов`язань про подання до суду сторонами доказів судом не встановлено. Крім того, в оскаржуваному рішенні зазначено, що відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неприбуття сторін в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті. Отже, при ухваленні судом першої інстанції рішення в даній справі, відсутні порушення процесуального права.

Виявлене позивачем 15.09.2022 порушення ПРРЕЕ, що оформлено актом про порушення № 003654 від 15.09.2022 підпадає під визначення таких інших дій споживача, що призвели до зміни показів вимірювальної техніки, тобто відповідає виду порушення, визначеному приписам ПРРЕЕ, тобто, твердження відповідача про стягнення подвійної оплати за спожиту електричну енергію та втрат електричної енергії, є хибними, оскільки предметом позовних вимог є стягнення вартості не облікованої електричної енергії, внаслідок порушення відповідачем.

Виявлене порушення підтверджується доказами, а саме: актом технічної перевірки № 21220115 вузла обліку електричної енергії від 15.09.2022, актом про порушення № 003654 від 15.09.2022, висновком експертів, за результатами проведення електротехнічного дослідження від 31.01.2023 № 10076.

Позивач зазначає про те, що прийменник "до" з календарною датою в українській мові вживають на позначення кінцевої календарної дати чинності включно або виконання чого-небудь, тобто, позивачем, відповідно до вимог ПРРЕЕ визначено кількість робочих днів електроустановки споживача, протягом яких споживання здійснювалося з порушенням вимог ПРРЕЕ.

Замовлення та проведення експертного дослідження позивачем на предмет доказу виявленого порушення ПРРЕЕ відповідачем повністю узгоджується з вимогами п. 8.4.4 ПРРЕЕ та не потребує узгодження з судом та стороною у справі.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу передачі судової справи, справу № 920/547/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Ткаченко Б.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кобзар Тетяни Вікторівни на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кобзар Тетяни Вікторівни на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23 у порядку письмового провадження без повідомлення учасників.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2023, у зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2023, для розгляду справи № 920/547/23 визначено колегію суддів у складі: Гаврилюк О.М. - головуючий суддя, судді: Майданевич А.Г., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2023 прийнято справу № 920/547/23 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сітайло Л.Г.

Враховуючи викладене, воєнний стан в Україні та обмеження, спричинені цим станом, надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду лише 28.11.2023, тимчасові непрацездатності суддів, зміну складу колегії суддів, та перебування суддів у відпустках, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 920/547/23 розглядалась протягом розумного строку.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Відповідно до п. 2 постанови НКРЕКП № 1445 від 16.11.2018 "Про видачу ПАТ "Сумиобленерго" ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом" регулятор постановив анулювати ПАТ "Сумиобленерго" ліцензію на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, видану відповідно до постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 17 вересня 1996 року № 91 та ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, видану відповідно до постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 01 жовтня 1996 року № 132 на підставі пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії".

Пунктом 4 вказаної постанови НКРЕКП визначено, що пункт 2 набирає чинності з 01 січня 2019 року. Таким чином, з 01.01.2019 ПАТ "Сумиобленерго" надає послуги з розподілу електричної енергії.

У відповідності до п. 1.2.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 (далі - Правила), на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, гадання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Пунктом 2.1.2 Правил визначено, що оператор системи зобов`язаний укласти договори про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності відповідного оператора системи. Не допускається розподіл (передача) електричної енергії до точки розподілу електроустановки споживача за відсутності діючого договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з таким споживачем.

Згідно з абз. 1 п. 2.1.5 Правил договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою договору, що є додатком З до цих Правил. Пунктом 1.2.15 Правил визначається, що укладення, внесення змін, продовження строку дії чи розірвання будь-якого із договорів, передбачених цими Правилами, здійснюється відповідно до вимог законодавства та цих Правил. Для договорів, які укладаються шляхом приєднання до умов договору, укладення договору можливе шляхом підписання заяв-приєднань, оплати виставленого рахунку, споживання будь-якого обсягу електричної енергії через особистий кабінет в електронній формі (в установленому законодавством порядку).

Публічне акціонерне товариство "Сумиобленерго" у зв`язку із приведенням своїх статутних документів у відповідність до Закону України "Про акціонерні товариства" з 22.04.2020 має нове повне найменування Акціонерне товариство "Сумиобленерго", що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та копією Повідомлення про особливу інформацію (інформацію про іпотечні цінні папери, сертифікати фонду операцій з нерухомістю) емітента, що оприлюднена у відповідності до Положення про розкриття інформації емітентами цінних паперів, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 2826 від 03.12.2013.

23.11.2018 ФОП Кобзар Тетяна Вікторівна (відповідач) приєдналась до умов публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії згідно пункту 4 постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018 та 1.2.15 Правил. Таким чином, між позивачем та відповідачем для надання послуг з розподілу електричної укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 23.11.2018 (далі- договір) на умовах договору про постачання електричної енергії № 288с від 27.05.2003, зокрема, для надання послуг з розподілу електричної енергії з метою електроживлення об`єкта споживача "Магазин", розташованого за адресою: вул. Шкільна, 19, с. Нижня Сироватка, Сумський район.

Відповідно до підпунктів 3,4 пункту 5.1.1 Правил оператор системи має право: проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії; на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору. Аналогічні права Оператора системи розподілу передбачені в п. 7.1 договору.

Згідно з п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пунктом 8.2.5 Правил визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото - та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Відповідно до підп. 5 п. 7.1 договору Оператор системи має право вимагати від Споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними Споживачем під час користування електричною енергією.

Згідно з п.п 3 п. 8.4.2 Правил визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення такого порушення як пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

15.09.2022 під час проведення представниками оператора системи перевірки вузла обліку електричної енергії відповідача за адресою: вул. Шкільна, 19, с. Н.Сироватка, було виявлено порушення пп 5 п. 5.5.5, п. 8.2.4, пп 3 п. 8.4.2 Правил, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: несанкціоноване втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку електричної енергії № 10699538.

Виявлене порушення Правил зафіксоване Актом про порушення № 003654 від 15.09.2022, який було складено за участю представників позивача та відповідача, який був присутній під час проведення перевірки вузла обліку та складання Акта про порушення. Також представниками позивача проведено фото та відеофіксацію виявленого порушення (про що зазначено в Акті про порушення) та вилучено лічильник електричної енергії № 10699538 типу NIK 2104 AP2T.1802.MC.11, який запаковано в сейф пакет № 1018475 для подальшого направлення для проведення експертизи на підтвердження факту втручання в роботу лічильника.

Прилад обліку - лічильник електричної енергії № 10699538 типу NIK 2104 AP2T.1802.MC.11, пломби/індикатори прийнято на збереження відповідачем при встановленні його на об`єкті відповідача "Магазин" внаслідок збільшення потужності при стандартному приєднанні, що зафіксовано актом технічної перевірки № 21210115 від 27.08.2021 та актом № 21210115 від 27.08.2021 пломбування/розпломбування вузла обліку електричної енергії.

Пунктом 8.2.6 Правил визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Комісія з розгляду Акта про порушення № 003654 від 15.09.2022 була призначена на 10:00 годину 25.10.2022, про що зазначено у п. 11 вказаного Акта, один примірник якого отриманий відповідачем в день його складання.

25.10.2022 відбулось засідання Комісії філії "Сумський РЕМ" АТ "Сумиобленерго" з розгляду Акта про порушення, за результатами розгляду якого комісія вирішила перенести засідання в зв`язку з направленням лічильника електричної енергії відповідача для проведення експертизи.

06.10.2022 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" надійшла заява від AT "Сумиобленерго" щодо проведення експертного електротехнічного дослідження лічильника № 10699538.

На вирішення експертного дослідження поставлені питання:

1. Чи є ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника, а саме пайка, яка виконана не промисловим способом, сторонні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дроти тощо,чого не має бути у лічильниках зазначеного типу?

2. При встановленні факту наявності сторонніх елементів, наявність яких не передбачена заводом-виробником для даного типу, дослідити їх можливий вплив на засіб обліку, пов`язаний з частковим (зменшення показників облікового механізму) або повним призупиненням обліку електричної енергії та дати відповідь на питання "Чи вплинув встановлений сторонній елемент на роботу лічильника, і який характер впливу?"

3. При встановленні факту наявності сторонніх елементів, наявність яких не передбачена заводом-виробником для даного типу лічильника, дати відповідь на питання "Чи можливий був зовнішній вплив на вмонтований сторонній елемент в лічильнику та можливість дистанційного керування ним?".

16.02.2023 позивачем отримано висновок експертів за результатом проведення ТОВ "Незалежного інституту судових експертиз" електротехнічного дослідження лічильника електричної енергії № 10699538 типу NIK 2104 AP2T.1802.MC.11 2019 року випуску виявлені ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів, а саме судовим експертом було зроблено наступні висновки:

1. При огляді внутрішніх конструктивних елементів лічильника електричної енергії № 10699538 типу NIK 2104 AP2T.1802.MC.11 2019 року випуску виявлені ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів, а саме виявлені пайка, яка виконана не промисловим способом, сторонні елементи та пристрої, додаткові проводи тощо, чого не має бути у лічильниках зазначеного типу.

2. Встановлений сторонній пристрій може впливати на роботу лічильника електричної енергії № 10699538 типу NIK 2104 AP2T.1802.MC.11 2019 року випуску. При подачі відповідного радіосигналу від спеціального пульта, вихідний комутатор пристрою вмикається і розриває (або шунтує) вимірювальні кола лічильника електричної енергії типу NIK 2104 AP2T.1802.MC.11 № 19року випуску і облік споживаної електричної енергії припиняється.

Експертами було зазначено, що зовнішній вплив на вмонтований сторонній пристрій в лічильнику електричної енергії типу NIK 2104 AP2T.1802.MC.11 зав. №19 року випуску та можливість дистанційного керування цим пристроєм були можливими при подачі відповідного радіосигналу від спеціального пульта та було доведено ознаки втручання в роботу засобу вимірювальної техніки з метою недообліку спожитої електричної енергії.

В подальшому, листом № 60-18/682 від 07.03.2023 відповідача повторно було запрошено на засідання комісії на 30.03.2023 о 10 год 00 хв. з розгляду акту про порушення № 003654 від 15.09.2022.

30.03.2023 відбулося засідання комісії філії "Сумський РЕМ" АТ "Сумиобленерго" з розгляду акту про порушення № 003654 від 15.09.2022 за участю відповідача. За результатами засідання комісії було прийнято рішення (оформлене 30.03.2023 протоколом № 64) розрахувати згідно п.п 1 п.8.4.8 та формули 4 п.8.4.10 Правил обсяг та вартість необлікованої електричної енергії на підставі Акта про порушення № 003654 від 15.09.2022. Відповідно до "Розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по акту про порушення № 003654 від 15.09.2022 згідно Правил роздрібного ринку електричної енергії" відповідачу було донараховано за активну енергію 32224,02грн.

Від отримання примірнику зазначеного протоколу, а також розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії по Акту про порушення № 003654 від 30.03.2023 та рахунку № 035 від 30.03.2023 на оплату відповідач відмовився, через що перелічені документи були направлені на адресу відповідача рекомендованим листом №60-18/852 від 30.03.2023 з повідомлення про вручення № 432, яке було отримано 04.04.2023.

Відповідно до п. 8.2.7 Правил кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день).

На момент звернення до суду, відповідачем не було сплачено суму необлікованої електричної енергії у визначений законодавством термін.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, викладеними у оскаржуваному рішенні, з огляду на наступне.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплати гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його зобов`язання.

Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 ЦК України.

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Підпунктом 4 п. 5.5.5 Правил визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору.

Із змісту положень статей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України вбачається, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб та в порядку, що встановлені договором або законом.

Пунктом 8.4.2 Правил встановлено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, до яких відносяться інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що виявлене позивачем 15.09.2022 порушення Правил підпадає саме під визначення таких інших дій споживача, що призвели до зміни показів вимірювальної техніки, тобто відповідає виду порушення, визначеному приписами Правил.

Згідно з пунктом 6.2 договору від 23.11.2018 на споживача покладено обов`язок, зокрема: виконувати умови цього договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.

Відповідно до пункту 7.1 договору від 23.11.2018 за оператором системи закріплено, зокрема, права: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

За результатами технічної перевірки 15.09.2022, оформлено та підписано представниками позивача та особисто відповідачем у формі акта технічної перевірки вузла обліку електричної енергії № 21220115 в якому зазначено, що перевірка приладу обліку № 10699538 відповідача на об`єкті магазин в с. Н.Сироватка, вул. Шкільна, 19, перевірка здійснювалася представниками позивача еталонним лічильником ChekMcter 2.3 № 82230. Внаслідок чого, зафіксовано, що похибка лічильника складає мінус 80,268%, при класі точності лічильника 1,0, тобто, зазначеною технічною перевіркою вузла обліку відповідача зафіксовано, що лічильник № 10699538 недораховує електричну енергію на 80,268%, що виявило припущення у представників позивача про дії споживача, які призвели до зміни показів лічильника, а саме несанкціонованого втручання у роботу багатофункціонального приладу обліку № 10699538. Внаслідок чого складено акт про порушення № 003654 від 15.09.2022.

Водночас, пунктом 8.4.4 Правил передбачено, зокрема, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У разі необхідності проведення експертизи або отримання висновку заводу виробника пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення, оператор системи має зняти, упакувати (з наступним опломбуванням упаковки) пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), та протягом 30 календарних днів від дня складення акта про порушення або прийняття на засіданні комісії з розгляду акта про порушення рішення щодо необхідності проведення експертизи/обстеження направити їх на експертизу/обстеження (про що повідомити споживача) або, якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, за відповідною заявою власника засобів вимірювальної техніки передати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу/обстеження. Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

16.02.2023 позивачем отримано висновок експертів за результатами проведення електротехнічного дослідження від ТОВ "Незалежного інституту судових експертиз", згідно з яким при обстеженні лічильника електричної енергії № 10699538 типу NIK 2104 AP2T.1802.MC.11 2019 року випуску виявлені ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів.

Таким чином, про наявність порушень з боку відповідача, а саме дій відповідача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, свідчать:

- похибка мінус 80,264%, за результатами технічної перевірки за допомогою еталонного лічильника ChekMeter 2.3 № 82230;

- висновок експертного дослідження ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", який підтвердив наявність втручання в внутрішні конструктивні елементи лічильника.

Підпункт 1 п. 8.4.8 Правил визначає розрахунок кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 (у частині пошкодження/відсутності засобів вимірювальної техніки та/або пломб, та/або пристроїв (шафи обліку, захисної панелі тощо), на яких встановлені пломби) або у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Відповідно до вимог п.8.4.9 Правил розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії протягом розрахункового періоду був зменшений на обсяг електричної енергії, спожитий відповідачем у цьому періоді (з 29.06.2022 по 15.09.2022) за точкою комерційного обліку, на якій було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії. Згідно розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії по Акту про порушення № 003654 від 15.09.2022 виконаного позивачем, цей обсяг складає 339 кВт*год.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що виявлене позивачем 15.09.2022 порушення Правил підпадає саме під визначення таких інших дій споживача, що призвели до зміни показів вимірювальної техніки, тобто відповідає виду порушення, визначеному приписами Правил, водночас, позивачем був вірно визначений обсяг та вартість необлікованої електричної енергії, на підставі чого судом першої інстанції правомірно визнано позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи викладене, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду, з огляду на те, що позивачем доведено належними та допустимими доказами ті обставини, на які він посилався, як на підставу позову, доводів позивача відповідачем не спростовано, зв`язку з чим суд задовольняє позовні вимоги та стягує з відповідача, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що вимога позивача про стягнення з відповідача 32 224,02 грн вартості необлікованої електричної енергії є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, у зв`язку із чим, підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23, відсутні.

Статтею 123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1)на професійну правничу допомогу; 2)пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Частиною 4 ст. 129 ГПК України встановлено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 4-7 ст. 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

Розмір витрат пов`язаних з проведенням експертного дослідження підтверджено рахунком-фактурою № 0710221 на оплату експертних послуг від 07.10.2022 та платіжною інструкцією від 19.10.2022 № на суму 13 906,00 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача 13 906,00 грн витрат, пов`язаних з проведенням експертного дослідження.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із доводами апеляційної скарги, враховуючи викладене та наступне.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Як вже зазначалось, п. 5.5.5 ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Акт № 003654 складено відповідно до вимог ПРРЕЕ та є дійсним. Крім того, саме Акт є достатнім, належним та допустимим доказом наявності у відповідача порушення ПРРЕЕ, оскільки акт підписаний з урахуванням вимог п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Таким чином, відповідно до положень розділу 8.2.5 ПРРЕЕ, акт про порушення ПРРЕЕ є доказом наявності факту правопорушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії.

Тож, особисте визнання споживачем факту порушення з відповідним відображенням про це з акті про порушення є нічим іншим як згодою споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом порушення.

Відшкодування витрат за проведення експертизи не обмежується випадком її призначення та проведення після відкриття провадження у справі. Тож сторона, на користь якої ухвалено рішення, має право на відшкодування витрат за експертизу, проведену до подання позову, якщо такі витрати пов`язані з розглядом справи, зокрема якщо суд урахував відповідний висновок експерта як доказ.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.11.2023 у справі № 712/4126/22.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання скаржника в обґрунтування своїх заперечень на те, що в порушення норм процесуального закону оскаржуване рішення прийняте за відсутності відповідача, повідомленого належним чином про час та місце розгляду справи, так як представник відповідача з правом на зайняття адвокатською діяльністю цього ж дня був змушений прийняти участь в засіданні Ковпаківського районного суду м. Суми у справі № 592/937/23, однак суд першої інстанції клопотання про відкладення розгляду цієї справи не задовольнив, що, на думку скаржника, є обов`язковою підставою для скасування постанови, враховуючи те, що наведені відповідачем обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об`єктивно непереборними. Відповідач, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Господарським судом першої інстанції також враховано, що відповідно до частини 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи по суті. Оскільки відповідач був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов`язковою судом першої інстанції, в матеріалах справи наявний відзив позивача на позовну заяву і участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість розгляду справи по суті у судовому засіданні 20.09.2023 за відсутності представника відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що до пояснень у справі № 920/547/23, позивачем не було додано нових доказів та не зазначались нові обставини.

Також колегія суддів зазначає, що відповідно до даних "Укрпошта" встановлено, що письмові пояснення позивача, надіслані відповідачу рекомендованим листом за № 418, були доставлені у точку видачі/доставки - 15.09.2023, однак, відповідач скористався своїм правом на отримання такого відправлення лише 26.09.2023.

Враховуючи викладене, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення та не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23.

З приводу решти доводів скаржника, викладених в його скарзі, колегія суддів звертає увагу, що такі аргументи враховані апеляційним судом, при цьому зазначає, що оскаржене рішення є вмотивованим, місцевим судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації").

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, скаржником не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог процесуального та матеріального права, підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Кобзар Тетяни Вікторівни на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 267-270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кобзар Тетяни Вікторівни на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/547/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2022 у справі № 920/547/23 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

4. Справу № 920/547/23 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді А.Г. Майданевич

Л.Г. Сітайло