АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про відкладення

04 березня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/2581/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від ТОВ Цели - адвокат Петрова А.М.

від ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 - адвокат Чукітова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 (повний текст складено та підписано 04.01.2021, суддя Волков Р.В.)

у справі №916/2581/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Цели

до Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1

про стягнення 1 937 637,95 грн та розірвання договору

ВСТАНОВИВ

В провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду перебуває справа №916/2581/20 за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020.

Ухвалою суду від 13.12.2023 у цій справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлено питання:

1) Чи відповідає обсяг фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 та квітень 2020 обсягам робіт, які наведені у Актах приймання виконаних робіт за березень 2020 та квітень 2020 за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року? Якщо ні, то який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт здійснено Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 та квітень 2020 на об`єкті будівництва багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога,118-а у м. Одесі?

2) Чи відповідає виконавча документація надана Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ порядку складання вимогам будівельних норм, державних стандартів та правил, нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також чи наявна вона в повному обсязі? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Судом апеляційної інстанції було отримано клопотання експертів про надання додаткових матеріалів.

У названому клопотанні експерти просять надати в їх розпорядження такі документи:

- Проект виконання робіт на будівництво Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

- Проект організації будівництва на будівництво Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

- Пояснювальну записку до проекту будівництва Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

- Виконавчу документацію в повному обсязі, яка складалась відповідно до ПВР на об`єкті будівництва Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

При цьому, експертами зазначено, що у разі ненадання експертам витребуваних ними документів буде неможливо надати повні, обґрунтовані та об`єктивні відповіді на поставлені питання по ухвалі суду.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 29.01.2024 було поновлено провадження по справі та призначено судове засідання для розгляду клопотання судового експерта про надання додаткових документів на 12.02.2024.

Також, названою ухвалою зобов`язано сторін надати до суду затребувані судовим експертом документи.

На виконання вимог ухвали суду ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 було надано виконавчу документацію, яка складалась відповідно до ПВР на об`єкті будівництва Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

Інших документів, які затребувані експертами, за твердженням ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 останній не має, а тому вони не можуть бути надані до суду.

В свою чергу, ТОВ Цели було надано до суду проектну документацію щодо будинку №2, секція Б Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса. Щодо будинків №1, 3 ТОВ Цели зазначило, що й товариства проектна документації на них відсутня.

ТОВ Цели також просило, у разі ненадання відповідної проектної документації ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1, витребувати її у Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.02.2024 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Цели про витребування доказів було задоволено та витребувано у Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради наступні документи:

1) Проект виконання робіт на будівництво Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

2) Проект організації будівництва на будівництво Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

3) Пояснювальну записку до проекту будівництва Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

04.03.2024 до суду апеляційної інстанції надійшов лист Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради в якому останнє повідомило, що відповідно до вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постанови Кабінету Міністрів України №671 від 19.08.2015 року «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю», Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради здійснює повноваження з державного архітектурно-будівельного контролю в місті Одесі з 04.10.2016 року.

Враховуючи зазначене, Управління зазначило, що у нього відсутня інформація дозвільного/декларативного характеру за період до 04.10.2016 рік. Також, Управління повідомило, що до нього не надходили та Управлінням не реєструвались документи дозвільного/декларативного характеру на виконання будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за вказаними адресами.

Щодо надання копій запитуваних документів Управління зазначило, що відповідно до п.п. 7 та 8 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів (крім анулювання (скасування) документів, що засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів) центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо об?єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), а також щодо всіх об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), розташованих у межах населених пунктів.

Управління зазначило, що враховуючи, що зазначені в запиті на надання інформації об`єкти відносяться до класу наслідків СС3 та видані Центральним органом виконавчої влади в розпорядженні Управління відсутня запитувана інформація та документи щодо зазначеного об`єкту.

З огляду на таке, Управління запропонувало звернутися до Державної інспекції архітектури та містобудування України за отриманням запитуваної інформації.

Під час судового засідання від 04.03.2023 представник ТОВ Цели не заперечувала проти витребування доказів, які були затребувані експертом у Державної інспекції архітектури та містобудування України.

Представник ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 надала пояснення у відповідності до яких не вважає за доцільне витребування таких доказів у Державної інспекції архітектури та містобудування України, оскільки вважає, що вони можуть бути надані у відповідь на адвокатський запит представника ТОВ Цели, такі дії призведуть до затягування строку проведення експертного дослідження, до того ж експерт не буде позбавлений можливості заявити клопотання про витребування таких документів під час огляду об`єкту у місці його знаходження.

Колегія суддів порадившись вирішила витребувати запитувані експртом документи у Державної інспекції архітектури та містобудування України, з огляду на таке.

За приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

У відповідності до ст. 81 ГПК України будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали. У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

За приписами ст. 73 ГПК України одним із засобів доказування по справі є висновок експерта.

Статтею 99 ГПК України визначено, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Як вже було зазначено вище, ухвалою суду апеляційної інстанції у цій справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Однак, як вбачається із клопотання експерта, надані судом на експертне дослідження докази по справі не є достатніми, а тому експертом запитані, зокрема, проект виконання робіт, проект організації будівництва, пояснювальну записку до проекту будівництва Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

При цьому, колегія суддів зауважує, що експертами зазначено, що у разі ненадання витребуваних документів буде неможливо надати повні, обґрунтовані та об`єктивні відповіді на поставлені питання по ухвалі суду.

З огляду на таке, відсутність затребуваних експертом документів може унеможливити проведення експертизи, а також надання повних та обґрунтованих відповідей на поставлені на вирішення експерта питання.

Такі докази, як було зазначено вище, не були надані у повному обсязі сторонами по справі, оскільки, за їх твердженнями, в останніх вони відсутні.

Разом з цим, представник ТОВ Цели повідомила суду про те, що відповідні докази, які необхідні для проведення експертного дослідження та надання відповідей на поставленні на вирішення експерта питання, знаходяться у Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів ухвалою від 12.02.2024 витребувала у Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відповідні документи.

Однак, як вже було вказано вище листом від 04.03.2024 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради повідомило про відсутність у нього запитуваних документів та зазначило, що такі можуть знаходиться Державній інспекції архітектури та містобудування України.

Згідно з ст. 91 ГПК України визначено, що письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, визнала за необхідне витребувати у Державної інспекції архітектури та містобудування України наступні документи:

1) Проект виконання робіт на будівництво Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

2) Проект організації будівництва на будівництво Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

3) Пояснювальну записку до проекту будівництва Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

Колегія суддів відхиляє заперечення представника ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 висловлені під час судового засідання щодо відсутності необхідності у витребуванні доказів у Державної інспекції архітектури та містобудування України, з огляду на таке.

По даній справи вже призначалась судова будівельно-технічна експертиза, однак експертом зроблено висновок, що визначити відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ не надається можливим, тощо.

До того ж, направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд у постанові від 30.08.2023, серед іншого, зазначив, що суд апеляційної інстанції вирішив спір на підставі висновку експертизи без урахування обставини його неповноти та належної оцінки такого доказу в сукупності з іншими. А тому, посилання на відповідний висновок в якості підстави для відмови у задоволенні позову не може вважатись достатньо обґрунтованим. Також, як зауважено судом касаційної інстанції, у порядку ст. 107 ГПК України суд апеляційної інстанції не був позбавлений можливості призначити додаткову або повторну експертизу.

Слід також наголосити на тому, що під час нового апеляційного перегляду справи саме ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 було ініціатором проведення судової експертизи, оскільки заявило відповідне клопотання.

Відповідно, ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 є тією особою, яка має бути зацікавленою в отриманні повного та всебічного висновку експерта.

В той же час, експерт у своєму клопотанні наголосив на тому, що надані судом на експертне дослідження докази по справі не є достатніми та зауважив, що у разі ненадання витребуваних документів буде неможливо надати повні, обґрунтовані та об`єктивні відповіді на поставлені питання по ухвалі суду.

Відтак, у даному випадку витребування та отримання запитуваних експертом документів спрямовано на подальше надання експертом повних, обґрунтованих та об`єктивних відповідей на поставлені питання.

Судова колегія критично ставиться до зауваження представника ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 з приводу того, що такі документи можуть бути запитані експертом під час огляду об`єкту дослідження, оскільки ненадання експерту запитуваних документів може призвести до повернення матеріалів справи до суду, без виконання, що зумовить відсутність необхідності дослідження об`єкту та подальше витребування документів.

Відповідно до ст.216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу. Про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні. Учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не прибули або яких суд вперше залучає до участі в судовому процесі, повідомляються про судове засідання ухвалами.

За приписами ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Відповідно до частини другої статті 281 ГПК України процедурні питання, пов`язані з рухом справи, клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вирішила відкласти розгляд справи на 16.04.2024.

Враховуючи викладене, керуючись 120, 121, 202, 216, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В:

1. Витребувати у Державної інспекції архітектури та містобудування України наступні документи:

1) Проект виконання робіт на будівництво Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

2) Проект організації будівництва на будівництво Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

3) Пояснювальну записку до проекту будівництва Багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу Південний по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одеса.

2. Витребувані судом апеляційної інстанції докази Державній інспекції архітектури та містобудування України надати до Південно-західного апеляційного господарського суду до 10.04.2024.

3. Відкласти розгляд справи №916/2581/20 за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 на 16.04.2024 о 13:45.

4. Засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань №7.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню.

Суд звертає увагу, що відповідно до положень статті 81 Господарського процесуального кодексу України, будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду. Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали. У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.