ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"06" березня 2024 р. Справа № 924/11/24

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Виноградової В.В.,

за участю секретаря судового засідання Іщука О.М., розглянувши матеріали справи

за позовом керівника Хмельницької окружної прокуратури, м. Хмельницький в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

1. Чорноострівської селищної ради, смт Чорний острів Хмельницького району Хмельницької області

2. Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів

до товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка", м. Київ

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 49399,52 грн

за участю:

прокурора: Приступа В.І.

представників:

Чорноострівської селищної ради: не з`явився

Західного офісу Державної аудиторської служби: Нестерук Н.П.

відповідача: Бажан І.Г. керівник

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: керівник Хмельницької окружної прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, - Чорноострівської селищної ради та Західного офісу Державної аудиторської служби з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка", в якому просить визнати недійсними додаткові угоди №1 від 25.02.2021, №2 від 20.04.2021, №3 від 31.05.2021, №4 від 30.06.2021, №5 від 26.07.2021 до договору на постачання природного газу №21/142 від 28.12.2020, укладеного між Чорноострівською селищною радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка"; стягнути з відповідача на користь Чорноострівської селищної ради надміру сплачені кошти за договором №21/142 від 28.12.2020 в сумі 49399,52 гривні.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.01.2024 справу №924/11/24 передано на розгляд судді Гладію С.В.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 03.01.2024 задоволено самовідвід судді Гладія С.В. від участі в розгляді справи №924/11/24.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.01.2024 справу №924/11/24 передано на розгляд судді Виноградовій В.В.

Ухвалою суду від 05.01.2024 позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 12.01.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 30.01.2024, яке у подальшому відкладено на 13.02.2024, 26.02.2024.

Ухвалою суду від 26.02.2024 підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 06.03.2024.

В обґрунтування позову прокурор зазначив, що оспореними додатковими угодами всупереч інтересам держави, безпідставно зменшено обсяг поставленого природного газу та збільшено його ціну на 48,2% без належного обґрунтування та документального підтвердження коливання ціни відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому отримана відповідачем за наслідками безпідставного збільшення ціни товару оплата за товар, який не був поставлений, підлягає стягненню відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України. Як на правову підставу позову прокурор посилається на положення ст. ст. 6, 11, 16, 202-204, 215, 216, 236, 509, 525, 526, 530, 612, 629, 652, 655, 669, 670 ЦК України, ст. ст. 20, 175, 179 ГК України, ст. ст. 2, 5, 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач - Західний офіс Державної аудиторської служби у поясненнях (від 26.02.2024) зауважив, що, відповідаючи на лист Хмельницької окружної прокуратури від 09.11.2023 про можливі порушення Чорноострівською селищною радою Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі за №UA-2020-11-19-002001-а, було зазначено, що оскільки Чорноострівською селищною радою 06.01.2022 оприлюднено в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю, підстав для здійснення моніторингу вищезазначеної процедури немає, а інформацію, зазначену у листі, буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю. Повідомив, що лист Хмельницької окружної прокуратури від 09.11.2023 на адресу Управління надійшов 09.11.2023, коли План проведення заходів державного фінансового контролю Західним офісом Держаудитслужби на IV квартал 2023 був затверджений (наказ Західного офісу Держаудитслужби від 20.09.2023 №251) і не передбачав проведення планової виїзної ревізії або державного фінансового аудиту в Чорноострівській селищний раді. Також на адресу Управління доручення та дозвіл суду на проведення позапланової виїзної ревізії в Чорноострівській селищний раді в порядку ст. 11 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не надходили. Вважає, що оскільки жоден із заходів державного фінансового контролю не проводився, підтвердити чи спростувати наявність або відсутність порушень законодавства у сфері закупівель за процедурою UA-2020-11-19-002001-а Управління немає законних підстав.

Відповідач у відзиві на позов (від 02.02.2024), зокрема звернув увагу на те, що жодним нормативним актом не передбачено, що для застосування правил п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" постачальнику необхідно керуватися не даними українського газового ринку, а саме даними європейських хабів, на які посилається прокурор. Одночасно ціна газу європейських хабів на дату укладення додаткової угоди №1 була на 28% вища, ніж первісна ціна газу, зафіксована в договорі від 29.12.2020 №21/173, відтак підвищення ціни на 10% повністю кореспондується з вимогами чинного законодавства і правовою позицією Верховного Суду. Зауважив, що вартість газу на дату подання цінової пропозиції формується виключно замовником тендеру і ТОВ "Укргаз енерго поставка" ніяким чином не може впливати на процес формування такої ціни, незалежно від інформації про середньозважену ціну на ринку газу; первісну цінову пропозицію формує замовник і умови проведення тендеру не передбачають збільшення ціни на товар, тому відповідач не міг передбачати ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Зазначив, що правовий висновок Верховного Суду щодо неможливості підвищення ціни більш ніж на 10% незалежно від кількості укладених додаткових угод, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, не є нормативно-правовим актом, був сформульований після укладення оспорених додаткових угод і, на думку відповідача, ставить під сумнів доцільність укладення будь-яких договорів на підставі публічних закупівель, суперечить роз`ясненню, наданому в листі Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06-34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю".

Звертає увагу на те, що відповідачем згідно з чинним законодавством та умовами договору в якості підстави для внесення змін до договору була надана довідка Харківської ТПП і прокурор не спростував факту підвищення ціни на газ в період з дати укладення договору до дати укладення додаткової угоди. Вважає, що намагання поставити під сумнів правильність складення довідки про ціну на газ свідчить про втручання органів прокуратури в дискреційні повноваження ТПП, надані чинним законодавством.

У відповіді на відзив (від 20.02.2024) прокурор з приводу довідки Харківської торгово-промислової палати №454/21 від 23.02.2021, яку надано в обгрунтування наявності підстав для укладення додаткової угоди від 25.02.2021 №1, зазначив, що вона охоплює період, що передував укладенню договору, не підтверджує коливання ціни на природний газ в період між датами укладення договору та додаткової угоди №1; відображає лише вигідну для постачальника інформацію щодо ціни на природний газ станом на окрему дату, видана не в дату укладення додаткової угоди, у зв`язку з чим не відображає ціну на природній газ саме на момент укладення додаткової угоди, тому, як наслідок, є неналежним документом для підтвердження наявності підстав щодо зміни істотних умов договору. Зауважив, що не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку, а тим паче лист, є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Також, посилаючись на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 11.12.2018 №3304-04/54265-06 "Щодо розрахунку ціни на газ", вказує, що ціновим орієнтиром при визначенні ціни на газ можуть бути біржові ціни на міжнародних (європейських) хабах, на яких закуповується газ, який імпортери поставляють на український ринок, і відповідно на ціну якого орієнтуються постачальники під час продажу газу внутрішнього видобутку споживачам.

З приводу підстав укладення подальших додаткових угод, які є предметом оскарження у цій справі, зауважив, що надані для їх укладення довідки Хмельницької ТПП містять дані про коливання ціни товару на окремо взяті дати, а не на дати укладення додаткових угод; не підтверджують коливання ціни на ринку природного газу і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку у бік збільшення (тобто наявності коливання). При цьому в результаті укладення оспорених додаткових угод ціна товару збільшилась на 48,2%. Зазначив, що визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх наступних додаткових угод. У свою чергу, враховуючи недійсність додаткових угод, відсутня і підстава щодо оплати товару за підвищеними такими угодами цінами.

Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив (від 29.02.2024), зокрема з огляду на особливості постачання природного газу та фізичну неможливість отримання довідки на дату підписання майбутньої додаткової угоди вважає, що надані ним довідки ТПП, які показують чітку зміну ціни з дати укладення договору (або дати укладення додаткової угоди) на початок наступного періоду постачання, а саме: на початок календарного місяця постачання, є цілком обґрунтованими для зміни ціни. Зауважив про відсутність законодавчо визначеного переліку відомостей, які має містити довідка; при цьому довідки видані компетентним органом, не скасовані і не спростовані. Ставить під сумнів обґрунтованість самостійного аналізу прокурором ціни на газ в досліджуваний період за даними європейських хабів. З огляду на законодавчі недоліки просить визнати правомірним загальне підняття ціни природного газу на 10% по договору між відповідачем та Чорноострівською сільською радою, зокрема згідно зі ст. 652 ЦК України, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Позивач - Чорноострівська селищна рада представника у засідання не направила, причини не повідомила. Про судовий розгляд справи повідомлена належним чином, що підтверджується довідкою Господарського суду Хмельницької області від 27.02.2024 про направлення ухвали суду від 26.02.2024 (про призначення справи до судового розгляду по суті) в електронному вигляді до електронного кабінету позивача та доставлення вказаної ухвали 26.02.2024.

Представник позивача - Західного офісу Державної аудиторської служби в судовому засіданні проти позовних вимог заперечень не висловив.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позовних вимог заперечила з підстав, наведених у відзиві на позов, запереченнях на відповідь на позов.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Чорноострівською селищною радою оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-11-19-002001-а із закупівлі природного газу (ДК 021:2015:09120000-6) в кількості 274,85 тис.куб.м зі строком поставки до 31.12.2021, очікувана вартість предмета закупівлі 2473650,00 грн, джерело фінансування закупівлі місцевий бюджет.

У матеріали справи надано протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно з яким, зокрема ТОВ "Укргаз енерго поставка" запропоновано ціну тендерної пропозиції в сумі 1838746,50 гривні.

У своїй тендерній пропозиції ТОВ "Укргаз енерго поставка" зазначило, що вивчивши тендерну документацію та технічні вимоги, погодилось виконати вимоги замовника та договору за вказаною ціною; у разі визначення переможцем та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю товариство візьме на себе зобов`язання виконати всі умови, передбачені договором.

У гарантійному листі ТОВ "Укргаз енерго поставка" повідомило, що тендерна пропозиція має строк дії 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Чорноострівської селищної ради від 14.12.2020 №70 до участі в процедурі закупівлі було подано три тендерних пропозиції: ТОВ "Украгз енерго поставка", ТОВ "Газенерго-трейд", ТОВ АС. У протоколі зазначено, що за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією була пропозиція ТОВ "Газенерго-трейд". Однак з огляду на відхилення вказаної пропозиції (невідповідність учасника передбаченим до нього вимогам) наступною найбільш економічно вигідною пропозицією була визнана пропозиція ТОВ "Украгз енерго поставка", яке визначено переможцем торгів на закупівлю. Прийнято рішення про намір укласти з ТОВ "Украгз енерго поставка" договір на закупівлю товару, оприлюднити рішення про намір укласти договір на вебпорталі Уповноваженого органу.

28.12.2020 між товариством з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка" як постачальником та Чорноострівською селищною радою як споживачем укладено договір на постачання природного газу №21/142 (далі - договір), за умовами п. 1.1 якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році узгоджені обсяги товару "код 021:2015:09120000-6 "Газове паливо" (природний газ)", а споживач зобов`язується прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Річний обсяг відбору/споживання газу до 274,85 тим.куб.м, по місяцях: січень 45,760, лютий 65,535, березень 38,195 (І квартал 149,490); квітень 1,980, травень 0,211, червень 0,245 (ІІ квартал 2,436); вересень 0,055 (ІІІ квартал 0,055); жовтень 20,318, листопад 44,060, грудень 58,491 (IV квартал 122,869) (п. п. 1.2, 1.3 договору).

Згідно з п. 2.11 договору приймання-передача природного газу, поставленого постачальником та прийнятого споживачем у звітному місяці, оформлюється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних актів приймання-передачі, і які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

У п. 3.1 договору сторони узгодили, що загальна сума договору становить 1838746,50 грн з ПДВ. На момент підписання договору ціна за 1000 куб.м природного газу становить 5575,00 грн без урахування ПДВ та тарифу на розподіл природного газу. До сплати за 1000 куб.м природного газу 6690,00 грн з ПДВ 20% - 1115,00 гривні.

Відповідно до п. 3.2 договору узгоджена сторонами ціна може змінюватися виключно за погодженням сторін.

Ціна не може змінюватися на протязі першого місяця постачання природного газу, у якому укладено цей договір (п. 3.3 договору).

Пунктом 3.4 договору передбачено, що місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу, визначеного цим розділом ІІІ, та загального обсягу фактично поставленого (спожитого) газу, визначеного з розділом ІІ цього договору.

Ціна газу, визначена згідно цього договору, не включає витрат на розподіл природного газу газорозподільчими мережами, які споживач оплачує самостійно на підставі договорів, укладених споживачем з операторами ГРС (п. 3.5 договору).

Згідно з п. 4.1 договору розрахунковий період за договором становить один календарний місяць, якщо інший розрахунковий період не встановлений додатковою угодою до цього договору.

У п. 4.2 договору зазначено, що споживач зобов`язаний сплатити вартість фактично спожитого обсягу газу на рахунок постачальника протягом 5 робочих днів з дня підписання і скріплення печатками сторонами акту приймання-передачі природного газу, але в будь-якому випадку до 28 числа місяця, наступного за місяцем передачі газу; датою оплати (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок постачальника.

За умовами п. 11.1 договору він набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання.

Відповідно до п. 11.4 договору його істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Сторони можуть внести зміни до договору у разі зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, а також у випадку зменшення обсягу споживчої потреби товару. У такому випадку ціна договору зменшується в залежності від зміни таких обсягів (пп. 1); збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (зміна ціни за одиницю газу здійснюється шляхом надання документального підтвердження (довідки) з ТПП (Торгово-промислової палати). Пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" може застосовуватися сторонами не частіше ніж 1 раз на календарний місяць) (пп. 2).

Згідно з Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та Законом України "Про публічні закупівлі" істотними умовами договору є: предмет договору, кількість та якість газу, порядок та умови постачання, приймання та обліку газу, права та обов`язки сторін, порядок припинення (обмеження) та відновлення газопостачання, строк дії договору (п. 11.5 договору).

У п. 11.6 договору сторони погодили, що зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Інші зміни, що не стосуються істотних умов договору, згідно з Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та Законом України "Про публічні закупівлі", вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін у електронній системі "Prozorro" (п. 11.7 договору).

У п. 11.11 договору зазначено, що усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

У подальшому сторонами договору укладено до нього додаткові угоди від 25.02.2021 №1, від 20.04.2021 №2, від 31.05.2021 №3, від 30.06.2021 №4, від 26.07.2021 №5, якими з огляду на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю) та п. 11.4 договору, зміну ціни товару на ринку природного газу, що не залежить від волевиявлення постачальника, зумовлену зміною кон`юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних ціни на природний газ, що підтверджується відповідними довідками ТПП України, погоджено змінити ціну на природний газ згідно умов договору, виклавши п. 3.1 договору в новій редакції, відповідно до якої загальна сума договору становить 1838746,50 грн з ПДВ, а також доповнивши п. 3.1 договору інформацією про кількість, ціну та загальну вартість природного газу.

Так, додатковою угодою від 25.02.2021 №1 сторони доповнили п. 3.1 договору інформацією такого змісту: ціна за 1000 куб.м природного газу з урахуванням ПДВ становить: ціна на товар, поставлений з моменту укладення договору по 31.01.2021, становить 6690,00 грн (32,98439 тис.куб.м на суму 220665,56 грн); ціна на товар, який буде поставлений з 01.02.2021, становить 7359,00 грн (219,87783 тис.куб.м на суму 1618080,94 грн); всього 1838746,50 грн з ПДВ.

Також п. 1.2 договору викладено в новій редакції, відповідно до якої річний обсяг відбору/споживання газу до 252,86222 тис.куб.м.

У підтвердження підстав укладення додаткової угоди від 25.02.2021 №1 сторони послалися на довідку ТПП України №454/21 від 23.02.2021.

Зокрема, у наданій у матеріали справи ціновій довідці №454/21 від 23.02.2021, виданій відповідачу Харківською торгово-промисловою палатою, зазначено, що згідно з інформацією, опублікованою на офіційному сайті товарної біржі "Українська енергетична біржа" стосовно середньозваженої ціни на природний газ, за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" середньозважена ціна газу місячного ресурсу розраховується шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ "Українська енергетична біржа" угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі-продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі-продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу та становить: ресурс грудня 2020 року 6344,48 грн/1000 куб.м, ресурс лютого 2021 року (станом на 01.02.2021) 8220,39 грн/1000 куб.м, коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +29,57%. Зауважено, що довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер, не враховує умов договорів та контрактів.

При цьому прокурором у матеріали справи надано відомості з сайту ТБ "Українська енергетична біржа" щодо приведеної вартості природного газу на європейських хабах до кордону України станом на 28.12.2020 та 25.02.2021 (NCG відповідно 9029,61 грн та 8557,13 грн; TTF відповідно 9236,03 грн та 8522,54 грн; Gaspool відповідно 9174,54 грн та 8600,37 грн; СEGH відповідно 8656,30 грн та 8647,93 грн).

У додатковій угоді від 20.04.2021 №2 до договору сторони доповнили п. 3.1 договору інформацією такого змісту: ціна за 1000 куб.м природного газу з урахуванням ПДВ становить: ціна на товар, поставлений з моменту укладення договору по 31.01.2021, становить 6690,00 грн (32,98439 тис.куб.м на суму 220665,56 грн); ціна на товар, поставлений з 01.02.2021 по 31.03.2021, становить 7359,00 грн (67,03112 тис.куб.м на суму 493282,02 грн); ціна на товар, який буде поставлений з 01.04.2021, становить 7990,00 грн (140,775835 тис.куб.м на суму 1124798,92 грн); всього 1838746,50 грн з ПДВ.

Крім того, п. 1.2 договору викладено в новій редакції, відповідно до якої річний обсяг відбору/споживання газу до 240,791345 тис.куб.м.

У підтвердження підстав укладення додаткової угоди від 20.04.2021 №2 сторони в угоді послалися на довідку ТПП України від 08.04.2021 №22-05/282.

Відповідно до інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 08.04.2021 №22-05/282, наявної у матеріалах справи, на запит відповідача надано аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів та ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 01.04.2021 у порівнянні з окремими датами за період з 01.02.2021 по 29.03.2021, із зазначенням відсотка коливання (зростання) ціни. Зазначено, що довідка носить інформаційний характер.

Додатковою угодою від 31.05.2021 №3 до договору сторонами доповнено п. 3.1 договору інформацією такого змісту: ціна за 1000 куб.м природного газу з урахуванням ПДВ становить: ціна на товар, поставлений з моменту укладення договору по 31.01.2021, становить 6690,00 грн (32,98439 тис.куб.м на суму 220665,56 грн); ціна на товар, поставлений з 01.02.2021 по 31.03.2021, становить 7359,00 грн (67,03112 тис.куб.м на суму 493282,02 грн); ціна на товар, поставлений з 01.04.2021 по 30.04.2021, становить 7990,00 грн (2,54683 тис.куб.м на суму 20349,17 грн); ціна на товар, який буде поставлений з 01.05.2021, становить 8197,00 грн (134,738288 тис.куб.м на суму 1104449,75 грн); всього 1838746,50 грн з ПДВ.

Також п. 1.2 договору викладено в новій редакції, відповідно до якої річний обсяг відбору/споживання газу до 237,300628 тис.куб.м.

У підтвердження підстав укладення додаткової угоди від 31.05.2021 №3 сторони в угоді послалися на довідку ТПП України від 19.05.2021 №22-05/430.

Відповідно до наявної у матеріалах справи інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 19.05.2021 №22-05/430, наданої на запит відповідача, зазначено аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів та ТБ "Українська енергетична біржа" на окремі дати за період з 04.01.2021 по 27.04.2021 відносно середньозваженої ціни ресурсу травня 2021 року, а саме: відносно 01.05.2021, із зазначенням відсотка коливання (зростання) ціни. Довідка носить інформаційний характер.

У додатковій угоді від 30.06.2021 №4 до договору сторони доповнили п. 3.1 договору інформацією такого змісту: ціна за 1000 куб.м природного газу з урахуванням ПДВ становить: ціна на товар, поставлений з моменту укладення договору по 31.01.2021, становить 6690,00 грн (32,98439 тис.куб.м на суму 220665,56 грн); ціна на товар, поставлений з 01.02.2021 по 31.03.2021, становить 7359,00 грн (67,03112 тис.куб.м на суму 493282,02 грн); ціна на товар, поставлений з 01.04.2021 по 30.04.2021, становить 7990,00 грн (2,54683 тис.куб.м на суму 20349,17 грн); ціна на товар, поставлений з 01.05.2021 по 31.05.2021, становить 8197,00 грн (0,02397 тис.куб.м на суму 196,48 грн); ціна на товар, який буде поставлений з 01.06.2021, становить 9015,00 грн (122,490657 тис.куб.м на суму 1104253,27 грн); всього 1838746,50 грн з ПДВ. Виклали 1.2 договору в новій редакції, відповідно до якої річний обсяг відбору/споживання газу до 225,076967 тис.куб.м.

У додатковій угоді сторони у якості підстави внесення змін зазначили, зокрема довідку ТПП України від 07.06.2021 №22-05/504.

Відповідно до наявної у матеріалах справи інформаційно-цінової довідки Хмельницької торгово-промислової палати від 07.06.2021 №22-05/504, адресованої відповідачу, надано аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів та ТБ "Українська енергетична біржа" на окремі дати за період з 14.04.2021 по 31.05.2021 відносно середньозваженої ціни на 01.06.2021, із зазначенням відсотка коливання (зростання) ціни. Довідка носить інформаційний характер.

Додатковою угодою від 26.07.2021 №5 до договору сторони доповнили п. 3.1 договору інформацією такого змісту: ціна за 1000 куб.м природного газу з урахуванням ПДВ становить: ціна на товар, поставлений з моменту укладення договору по 31.01.2021, становить 6690,00 грн (32,98439 тис.куб.м на суму 220665,56 грн); ціна на товар, поставлений з 01.02.2021 по 31.03.2021, становить 7359,00 грн (67,03112 тис.куб.м на суму 493282,02 грн); ціна на товар, поставлений з 01.04.2021 по 30.04.2021, становить 7990,00 грн (2,54683 тис.куб.м на суму 20349,17 грн); ціна на товар, поставлений з 01.05.2021 по 31.05.2021, становить 8197,00 грн (0,02397 тис.куб.м на суму 196,48 грн); ціна на товар, поставлений з 01.06.2021 по 30.06.2021, становить 9015,00 грн (0,02305 тис.куб.м на суму 207,80 грн); ціна на товар, який буде поставлений з 01.07.2021, становить 9916,00 грн (111,339801 тис.куб.м на суму 207,80 грн); всього 1104045,47 грн з ПДВ.

Також п. 1.2 договору викладено в новій редакції, відповідно до якої річний обсяг відбору/споживання газу до 213,949161 тис.куб.м.

У підтвердження підстав укладення додаткової угоди від 26.07.2021 №5 сторони в угоді послалися на довідку ТПП України від 08.07.2021 №22-05/636.

Інформаційно-ціновою довідкою Хмельницької торгово-промислової палати від 08.07.2021 №22-05/636, наявної у матеріалах справи, відповідачу надано аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів та ТБ "Українська енергетична біржа" на окремі дати періоду з 14.06.2021 по 30.06.2021 відносно середньозваженої ціни на 01.07.2021, із зазначенням відсотка коливання (зростання) ціни. Зазначено, що довідка носить інформаційний характер.

29.10.2021 сторони уклали додаткову угоду №6 до договору, в якій вирішили за взаємною згодою зменшити обсяг закупівлі на 110,1296 тис.куб.м; погодилися, що обсяги споживання природного газу за договором становлять 103,81954 тис. куб.м; вирішили за взаємною згодою зменшити суму договору на 1092045,32 грн; погодилися пункт 3.1 договору викласти у новій редакції, якою передбачено, що загальна сума договору становить 746701,18 грн, у т. ч. ПДВ - 20%. Також сторони вирішили пункт 11.1 договору викласти в редакції, згідно з якою договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу по 29 жовтня 2021 року включно, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Крім того, сторони погодили пункт 4.1 договору викласти у новій редакції, відповідно до якої розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно з січня по вересень 2021 року. Розрахунковий період за договором для жовтня 2021 року становить 29 повних календарних днів, з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години 29-го календарного дня включно.

31.12.2021 сторонами укладено додаткову угоду №7, в якій вирішили за взаємною згодою зменшити обсяг закупівлі на 0,85212 тис.куб.м; погодилися, що обсяги споживання природного газу за договором становлять 102,96742 тис. куб.м; вирішили за взаємною згодою зменшити суму договору на 8449,62 грн та викласти пункт 3.1 договору у новій редакції, якою передбачено, що загальна сума договору становить 738251,56 грн, у т. ч. ПДВ - 20%.

При укладенні додаткових угод від 29.10.2021 №6 та від 31.12.2021 №7 сторони послалися на п. 11.4 договору та п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з опублікованим звітом від 06.01.2022 про виконання договору про закупівлю №UA-2020-11-19-002001-а договір укладено 28.12.2020, ціна в договорі та сума оплати за договором 738251,56 грн, кількість товару 102,96742 тис.куб.м, строк дії договору 28.12.2020-31.12.2021.

Відповідно до наданих прокурором деталей трансакцій Чорноострівською селищною радою на виконання договору сплачено відповідачу кошти в загальній сумі 738251,56 грн, а саме: за січень 2021 року сплачено 220665,56 грн (з яких 10.02.2021 сплачено 161469,64 грн, 31038,22 грн, 15902,16 грн, 17.02.2021 1244,34 грн, 11011,20 грн), за лютий 2021 року - 312990,49 грн (11.03.2021 сплачено 14071,07 грн, 33839,12 грн, 265080,30 грн), за березень 2021 року - 180291,53 грн (06.04.2021 сплачено 147383,04 грн, 16996,49 грн, 15912,00 грн), за квітень 2021 року - 20349,17 грн (з яких 19.05.2021 сплачено 9037,17 грн, 5264,29 грн, 20.05.2021 6047,71 грн), за травень 2021 року - 196,48 грн (14.06.2021), за червень 2021 року - 207,80 грн (23.07.2021), за липень 2021 року - 2,88 грн (18.08.2021), за серпень 2021 року - 2,88 грн (24.09.2021), за вересень 2021 року - 95,19 грн (19.10.2021), за жовтень 2021 року - 3449,58 грн (16.11.2021 448,50 грн, 3001,08 грн).

Керівник Хмельницької окружної прокуратури звернувся до Чорноострівської селищної ради з листами від 24.02.2023, 08.05.2023, в яких, повідомивши про можливі порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод до договору від 28.12.2020 №21/142, просив надати інформацію про причини та підстави для укладення додаткових угод №№1-5, щодо фактичного виконання договору (кількість поставленої продукції, проведені розрахунки) та надати належним чином завірені копії підтверджуючих документів; у випадку неповного виконання умов договору надати інформацію про вжиті заходи претензійно-позовного характеру.

Листом від 09.11.2023 виконувач обов`язків керівника Хмельницької окружної прокуратури звернувся до Чорноострівської селищної ради і Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та, посилаючись на обставини укладення додаткових угод до договору від 28.12.2020 №21/142 і пов`язану з цим надмірну сплату коштів, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" просив проінформувати про те, чи вживалися Чорноострівською селищною радою та Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області заходи щодо визнання недійсними додаткових угод за №№1-5 до договору від 28.12.2020 №21/142, стягнення безпідставно збережених коштів на загальну суму 49399,52 грн (шляхом подання позовної заяви до суду тощо) та, у випадку невжиття, - повідомити причини, а також, чи будуть вживатися такі заходи в подальшому.

У відповідь Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило, що правові підстави для здійснення моніторингу зазначеної у зверненні процедури закупівлі відсутні. Інформацію, зазначену у зверненні, в межах компетенції буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю, які передбачені ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (лист від 29.11.2023).

Керівник Хмельницької окружної прокуратури звернувся до Чорноострівської селищної ради та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області з повідомленням (від 22.12.2023), в якому з огляду на виявленні порушення Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод до договору від 28.12.2020 №21/142 та невжиття вказаними органами заходів щодо усунення порушень в судовому порядку на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" попередньо повідомив про намір здійснення прокурором з вказаних підстав представництва інтересів держави в особі Чорноострівської селищної ради та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області до відповідача про визнання додаткових угод до договору недійсними та стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 49399,52 гривні.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

Відповідно до ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 ст. 4 ГПК України передбачено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно із ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, визначеному законом.

Відповідно до статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частинами 4, 5 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) №3-рп/99 від 08.04.1999 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом.

Звертаючись з позовом в інтересах держави в особі Чорноострівської селищної ради, прокурор зазначив, що порушенням інтересів держави є те, що сторонами під час проведення закупівлі природного газу порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, що спричинило безпідставне витрачання коштів Чорноострівської селищної об`єднаної територіальної громади, нераціональне та неефективне їх використання. Крім того, укладеннями додаткових угод до договору порушено державні та суспільні інтереси, оскільки з урахуванням додаткових угод замовник фактично отримав меншу кількість природного газу, що призводить до порушення інтересів, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" в частині досягнення мети проведення самого тендеру. Правильне застосування законодавства у сфері публічних закупівель, яке регулює одну з найбільш соціально значущих сфер - здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, беззаперечно становить суспільний інтерес. З огляду на положення ст. ст. 26, 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" прокурор зауважив, що Чорноострівська селищна рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Чорноострівської селищної ради. Крім того, зазначив, що Держаудитслужба як орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, відповідно, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.

Системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

Так, місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст (ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Відповідно до положень ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до повноважень сільської ради належить, зокрема розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету; прийняття рішень щодо здійснення місцевих запозичень, щодо передачі коштів з відповідного місцевого бюджету.

Тобто з огляду на вищезазначене Чорноострівська селищна рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів становить інтерес територіальної громади в її особі. При цьому, оскільки Чорноострівська селищна рада є стороною оспорюваних додаткових угод та на її користь прокурор просить стягнути надмірно сплачені за договором грошові кошти, то прокурор також правомірно визначив її позивачем у справі.

Зазначене узгоджується із позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (відповідно до якої за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем) та позицією Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду, викладеною у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/199 (прокурор правильно визначив відділ (сторону договору) як позивача, враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь відділу).

Крім того, суд вважає обґрунтованим і представництво прокурором інтересів держави у цій справі в особі Західного офісу Державної аудиторської служби.

Так, відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері публічних закупівель. Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику в сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі").

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначено, що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення перевірки, моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави в разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

З урахуванням наведеного, суд погоджується з прокурором з приводу того, що Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики в сфері закупівель (висновок у подібних правовідносинах викладено у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19).

Судом зважається на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

З матеріалів справи слідує, що прокурор листами від 24.02.2023, 08.05.2023, 09.11.2023 звертався до Чорноострівської селищної ради з проханням про надання інформації з приводу укладення до договору від 28.12.2020 №21/142 додаткових угод та їх виконання, а також з приводу вжиття заходів претензійно-позовного характеру, зокрема, щодо визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення безпідставно збережених коштів, а також про причини невжиття відповідних заходів чи про намір вживати такі заходи у подальшому.

Однак Чорноострівська селищна рада відповіді та вказані звернення прокурора не надала, про вжитті або заплановані заходи захисту інтересів держави та територіальної громади, у тому числі в судовому порядку, як і про причини невжиття таких заходів, не повідомила.

Також, як слідує з матеріалів справи, прокурор звернувся листом від 09.11.2023 до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області та, посилаючись на обставини укладення додаткових угод до договору від 28.12.2020 №21/142 та пов`язану з цим надмірну сплату коштів на виконання договору, просив надати інформацію про те, чи вживалися Управлінням заходи щодо визнання недійсними додаткових угод до договору і стягнення безпідставно збережених коштів (шляхом подання позовної заяви до суду тощо) та, у випадку невжиття, - повідомити причини, а також, чи будуть вживатися такі заходи в подальшому.

У відповідь Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило, що правові підстави для здійснення моніторингу зазначеної у зверненні процедури закупівлі відсутні. Інформацію, зазначену у зверненні, в межах компетенції буде враховано в разі проведення заходів державного фінансового контролю (лист від 29.11.2023).

З наведеного слідує, що позивачі з урахуванням обізнаності про порушення інтересів держави, територіальної громади, на які вказує прокурор, не відреагували на стверджувані порушення, заходів захисту вказаних інтересів, зокрема у судовому порядку, не вжили. Невжиття таких заходів за умови обізнаності про наявність відповідного порушення, про що свідчить вищенаведене листування прокурора з позивачами, стало підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі позивачів до суду з цим позовом.

При цьому, наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави у суді позивачами не заперечено.

Така бездіяльність позивачів як компетентних органів, які здійснюють відповідні повноваження у сфері спірних правовідносин, є самостійними юридичними особами, однак які незалежно від причини не здійснюють захисту інтересів держави в судовому порядку, виключає можливість трактування прокурора як альтернативного суб`єкта звернення до суду, що замінює компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. У цьому випадку прокурор виконує саме субсидіарну роль, замінюючи в судовому провадженні позивачів, які усупереч вимогам закону не здійснюють захисту інтересів держави.

Наведені вище обставини щодо обізнаності позивачів з порушенням інтересів держави, територіальної громади, зважаючи на характер наданих ним відповідей на листи прокурора, свідчать про встановлення обставин, за яких порушення відповідачем інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженими органами функцій з їх захисту, що призводить до виникнення у прокурора не лише права, а й обов`язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.

Вказане відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для захисту інтересів держави в особі позивачів шляхом пред`явлення цього позову. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18.

При цьому у підтвердження дотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" для звернення до суду з відповідним позовом, у матеріали справи надано повідомлення (від 22.12.2023), адресоване позивачам, про намір здійснювати представництво інтересів держави в особі позивачів до відповідача про визнання додаткових угод до договору недійсними та стягнення безпідставно сплачених коштів.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як убачається з позовних вимог, прокурор просить, зокрема визнати недійсними додаткові угоди №1 від 25.02.2021, №2 від 20.04.2021, №3 від 31.05.2021, №4 від 30.06.2021, №5 від 26.07.2021 до договору на постачання природного газу №21/142 від 28.12.2020, укладеного між Чорноострівською селищною радою та відповідачем за результатами проведення процедури публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасно, правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Так, згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Як убачається з матеріалів справи, 28.12.2020 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2020-11-18-002032-b між відповідачем як постачальником та Чорноострівською селищною радою як споживачем укладено договір на постачання природного газу №21/142, за умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році узгоджені обсяги товару "код 021:2015:09120000-6 "Газове паливо" (природний газ)", а споживач зобов`язується прийняти узгоджений обсяг природного газу та оплатити його вартість у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (п. 1.1).

Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).

Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У п. 1.2 договору сторони погодили річний обсяг відбору/споживання газу до 274,85 тим.куб.м; у п. 3.1 договору - загальну суму договору, що становить 1838746,50 грн з ПДВ, та ціну за 1000 куб.м природного газу, що становить 5575,00 грн без ПДВ та 6690,00 грн з ПДВ.

За умовами п. 11.1 договору він набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання.

Таким чином, станом на момент укладення договору сторонами погоджені істотні умови - предмет, кількість, ціна, строк виконання зобов`язань за договором.

Разом з тим, у подальшому сторони договору уклали до нього оспорену додаткову угоду від 25.02.2021 №1, в якій на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю) та п. 11.4 договору, у зв`язку зі зміною ціни товару на ринку природного газу, що не залежить від волевиявлення постачальника, зумовленою зміною кон`юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на природний газ, що підтверджується довідкою №454/21 від 23.02.2021 ТПП України, погодили змінити ціну на природний газ згідно умов договору, зокрема доповнивши п. 3.1 договору інформацією, відповідно до якої ціна за 1000 куб.м природного газу з урахуванням ПДВ становить: ціна на товар, поставлений з моменту укладення договору по 31.01.2021, становить 6690,00 грн (32,98439 тис.куб.м на суму 220665,56 грн); ціна на товар, який буде поставлений з 01.02.2021, становить 7359,00 грн (219,87783 тис.куб.м на суму 1618080,94 грн); всього 1838746,50 грн з ПДВ.

При цьому, збільшивши ціну природного газу на 10% (з 6690,00 грн до 7359,00 грн), вказаною додатковою угодою сторони виклали п. 1.2 договору в новій редакції, якою зменшили річний обсяг відбору/споживання газу до 252,86222 тис.куб.м.

Судом враховується, що відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Відповідно до п. 3.2 договору узгоджена сторонами ціна може змінюватися виключно за погодженням сторін.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Судом враховується, що підставою визнання недійсною додаткової угоди від 25.02.2021 №1 прокурор зазначив, зокрема невідповідність її умов п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на непідтвердження факту коливання ціни на товар у бік збільшення.

Так, згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній до внесення змін Законом №1530-IX від 03.06.2021) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

У пп. 2 п. 11.4 договору сторони також погодили, що його істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" може застосовуватися сторонами не частіше ніж 1 раз на календарний місяць.

Верховний Суд у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22 зауважив, що системний аналіз положень ст. 652 ЦК України у поєднанні з положеннями ст. 651 ЦК України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, виходячи з положень ст. ст. 334, 628, 629, 632, 651, 652, 653, 655 ЦК України, ст. 189 ГК України, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначила, що із системного тлумачення наведених норм вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається. Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Такої ж позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 20.02.2024 у справі №903/1037/22.

Разом з тим, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору (попередньої додаткової угоди) до моменту укладення додаткової угоди.

Наведене узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, згідно з яким існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Разом з тим, у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).

Сторони, обумовлюючи можливість зміни ціни за одиницю газу у пп. 2 п. 11.4 договору, передбачили, що така зміна ціни здійснюється шляхом надання документального підтвердження (довідки) з ТПП (Торгово-промислової палати).

Так, у підтвердження наявності підстав для укладення додаткової угоди від 25.02.2021 №1 відповідачем надано цінову довідку №454/21 від 23.02.2021 Харківської торгово-промислової палати, якою визначена середньозважена ціна природного газу місячного ресурсу за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа": ресурс грудня 2020 року 6344,48 грн/1000 куб.м, ресурс лютого 2021 року (станом на 01.02.2021) 8220,39 грн/1000 куб.м, коливання середньозваженої ціни між вказаними періодами +29,57%. Зауважено, що довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер, не враховує умов договорів та контрактів.

Із змісту зазначеної довідки вбачається, що висновок про збільшення ціни природного газу на 29,57% зроблений, виходячи з порівняння середньозваженої ціни за грудень 2020 року, тобто за період, який фактично передував укладенню договору від 28.12.2020, із фактично не середньозваженою ціною всього місяця лютого 2021 року, а із ціною природного газу станом на конкретну дату 01.02.2021, з огляду на що така довідка не відображає та не підтверджує коливання ціни на природний газ в період між датами укладення договору та додаткової угоди від 25.02.2021 №1.

Таким чином, довідка №454/21 від 23.02.2021 Харківської торгово-промислової палати не може вважатися належним документальним підтвердженням коливання ціни на ринку саме у бік збільшення та достовірного показника такого коливання, що свідчить про невідповідність укладеної на її підставі додаткової угоди від 25.02.2021 №1 положенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Верховний Суд у постановах неодноразово вказував на те, що відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження ринкової вартості товару на момент укладення договору позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни (постанови Верховного Суду від 13.10.2021 у справі №910/20141/20, від 18.03.2021 у справі №924/1240/18, від 07.09.2022 у справі №927/1058/21).

Суд загалом погоджується з доводами відповідача про те, що неможливо отримати довідку уповноваженого органу про коливання ціни товару на ринку для укладення майбутніх угод станом на момент їх укладення, однак зауважує, що відповідачем у наведеному аргументі не враховано положень ч. 3 ст. 632 ЦК України, відповідно до яких зміна ціни в договорі після виконання не допускається.

Зокрема, з приводу вказаного судом береться до уваги позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 15.06.2018 у справі №910/14082/17, від 12.10.2018 у справі №910/21671/17, згідно з якою ч. 3 ст. 631 ЦК України (сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення) не надається право сторонам застосовувати зворотну дію в часі пунктів додаткової угоди або договору, які змінюють врегульовані та вже виконані договірні відносини.

Також у постанові від 24.01.2024 у справі №922/232/22 Велика Палата Верховного суду зазначила, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті 632 ЦК України.

Отже, враховуючи те, що станом на момент укладення оспореної додаткової угоди від 25.02.2021 №1 природний газ у відповідний період лютого 2021 року, на який поширено дію такої угоди (з 01.02.2021), уже був поставлений, суд доходить висновку про недотримання сторонами вимог ч. 3 ст. 632 ЦК України.

У додатковій угоді від 20.04.2021 №2 до договору сторони, посилаючись на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 11.4 договору, доповнили п. 3.1 договору інформацією, згідно з якою, зокрема ціна на товар, який буде поставлений з 01.04.2021, збільшена до 7990,00 грн, тобто ще на 8,5%, а також у п. 1.2 договору передбачили зменшення річного обсягу відбору/споживання газу до 240,791345 тис.куб.м.

У підтвердження підстав укладення додаткової угоди від 20.04.2021 №2 сторони в угоді послалися на довідку ТПП України від 08.04.2021 №22-05/282. При цьому в інформаційно-ціновій довідці Хмельницької торгово-промислової палати від 08.04.2021 №22-05/282 надано аналіз коливання ціни природного газу на ринку за результатами торгів та ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 01.04.2021 у порівнянні з окремими датами за період з 01.02.2021 по 29.03.2021, із зазначенням відсотка коливання (зростання) ціни. Зазначено, що довідка носить інформаційний характер.

Разом з тим із наведеної довідки неможливо встановити застосований сторонами в оспореній додатковій угоді відсоток коливання ціни в сторону підвищення на рівні 8,5% або вище за період з моменту укладення попередньої додаткової угоди від 25.02.2021 №1 до моменту укладення додаткової угоди від 20.04.2021 №2. Навіть, беручи до уваги намір сторін поширити збільшену ціну на поставку газу з 01.04.2021, що суперечить положенням ч. 3 ст. 632 ЦК України, вищезазначена інформаційно-цінова довідка відображає лише коливання ціни на окремі вибіркові дати протягом періоду з 01.02.2021 по 29.03.2021 у порівнянні із 01.04.2021.

Таким чином, вищенаведена довідка не є належним підтверджуючим документом для зміни ціни природного газу, оскільки не містить відомостей щодо коливання ціни в сторону збільшення саме на 8,5%.

У подальшому, укладаючи на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 11.4 договору додаткову угоду від 31.05.2021 №3, якою ціна за 1000 куб.м природного газу збільшена з 7990,00 грн до 8197,00 грн (на 2,5%), додаткову угоду від 30.06.2021 №4, якою ціна за 1000 куб.м природного газу збільшена з 8197,00 грн до 9015,00 (на 9,9%), додаткову угоду від 26.07.2021 №5, якою ціна за 1000 куб.м природного газу збільшена з 9015,00 грн до 9916,00 (на 9,9%), сторони у кожному випадку зазначили про зміну ціни товару, що підтверджується довідками ТПП України відповідно від 19.05.2021 №22-05/430, від 07.06.2021 №22-05/504, від 08.07.2021 №22-05/636

Однак, як і у випадку укладення додаткової угоди від 20.04.2021 №2, надані у матеріали справи інформаційно-цінові довідки Хмельницької ТПП від 19.05.2021 №22-05/430, від 07.06.2021 №22-05/504, від 08.07.2021 №22-05/636, не підтверджують застосований сторонами в оспорених додаткових угодах відсоток коливання ціни за період з моменту укладення попередньої угоди до моменту внесення змін наступною, оскільки відображають лише відсоткове співвідношення цін на окремі, вибіркові дати протягом зазначеного у довідках періоду у порівнянні із окремою датою (у довідці від 19.05.2021 №22-05/430 порівняння цін за період з 04.01.2021 по 27.04.2021 із датою 01.05.2021; у довідці від 07.06.2021 №22-05/504 - порівняння цін за період з 14.04.2021 по 31.05.2021 із датою 01.06.2021, у довідці від 08.07.2021 №22-05/636 - порівняння цін за період з 14.06.2021 по 30.06.2021 із датою 01.07.2021).

Одночасно поширення ціни, передбаченої додатковими угодами від 31.05.2021 №3, від 30.06.2021 №4, від 26.07.2021 №5, на поставку природного газу з початку місяця, в якому такі додаткові угоди були укладені, свідчать про зміну сторонами ціни у виконаній частині договору, що не відповідає положенням ч. 3 ст. 632 ЦК України.

Крім того, судом враховується, що за наслідками укладення оспорених додаткових угод №№1-5, остаточна вартість електричної енергії зросла на 48,2% у порівнянні з вартістю, передбаченою договором (з 6690,00 грн до 9916,00 грн за 1000 куб.м).

Однак у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 4 статті 36 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію про те, що закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Верховний Суд у вищевказаній постанові звернув увагу на те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Враховуючи наведене, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 13.04.2023 у справі №916/2536/22)

Щодо посилань відповідача на те, що правовий висновок Верховного Суду щодо неможливості підвищення ціни більш ніж на 10% незалежно від кількості укладених додаткових угод, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, не є нормативно-правовим актом, був сформульований після укладення оспорених додаткових угод, суд звертає увагу на положення ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якими висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, та положення ч. 4 ст. 236 ГПК України, згідно з якими при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. При цьому, висновок Верховного Суду не змінює вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" та наведеного вище висновку дотримується Верховний Суд у подальшій своїй практиці (зокрема, у постановах від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, від 20.02.2024 у справі №903/1037/22).

Стосовно доводів відповідача про те, що вищезазначені правові висновки Верховного Суду суперечать роз`ясненню, наданому в листі Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06-34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" суд вважає за необхідне зазначити, що право тлумачити норму права не входить до повноважень міністерств. Роз`яснення державних органів у формі листів, рекомендації не є нормами права і не створюють юридичних наслідків, а тому посилання відповідача, зокрема на лист Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06-34307-06 в якості обґрунтування своїх заперечень та підставності збільшення вартості ціни товару є необґрунтованим.

При цьому з приводу прохання відповідача визнати правомірним загальне підняття ціни природного газу на 10%, суд зауважує, що підвищення ціни навіть у межах передбаченого законодавством 10-відсоткового обмеження, має бути обгрунтованим та документально підтвердженим. Натомість, як зазначено судом вище, відповідачем не доведено наявності підстав для підвищення ціни на 10% відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткової угоди від 25.02.2021 №1.

Також з огляду на положення ч. 1 ст. 216 ЦК України, відповідно до яких недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, які пов`язані з його недійсністю, суд погоджується з доводами прокурора про те, що визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними наступних додаткових угод.

Крім того, судом враховується, що виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару (правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 23.11.2023 у справі №917/1009/22).

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Проте відповідних доказів (обгрунтувань) відповідачем надано не було. Зокрема, матеріали справи не містять доказів того, що відповідач дійсно змушений був придбавати електричну енергію для її подальшої передачі споживачу на виконання обов`язків за договором за ціною, визначеною на підставі показників, вказаних у відповідних інформаційних довідках.

Суд також враховує, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Беручи участь у процедурі публічних закупівель, самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, товариство гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни.

У постанові від 13.04.2023 у справі №908/653/22 Верховний Суд зазначив, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак Верховний Суд погодився з прокурором, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткових угод №1 від 25.02.2021, №2 від 20.04.2021, №3 від 31.05.2021, №4 від 30.06.2021, №5 від 26.07.2021 не було підтверджено коливання ціни на товар належними та допустимими доказами, додатковими угодами підвищено ціну на товар понад 10% у порівнянні з ціною, що була встановлена при укладенні договору, та дію таких угод поширено на уже виконані зобов`язання з поставки товару, суд доходить висновку, що оспорені додаткові угоди укладено всупереч вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 3 ст. 631, ч. 3 ст. 632 ЦК України, з огляду на що зазначені угоди підлягають визнанню недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.

Щодо заявленої прокурором позовної вимоги про стягнення з відповідача 49399,52 грн коштів, перерахованих за товар, який не отримано, судом враховується, що відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема договори про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно зі статтею 714 ЦК України до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Положеннями ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Згідно з ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений позивачу, врегульований нормами глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної Палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).

Згідно з приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Зважаючи на недійсність оспорених додаткових угод щодо зміни ціни, беручи до уваги приписи ч. 1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема п. 3.1 в редакції до внесення змін, згідно з якою ціна за 1000 куб.м природного газу становить 6690,00 грн з ПДВ.

Відповідно до ст. 629 цього Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Так, згідно з наявними у матеріалах справи додатковими угодами, даними трансакцій, звітом про виконання договору відповідач поставив, а Чорноострівська селищна рада отримала природний газ в загальному обсязі 102,96742 тис.куб.м на загальну суму 738251,56 грн, яка сплачена позивачем. Сторони договору проти вказаних обсягів поставки природного газу та суми його оплати не заперечили.

При цьому, як убачається зі змісту додаткової угоди від 25.02.2201 №1, підвищена вказаною додатковою угодою ціна товару застосована сторонами до поставки газу, починаючи з 01.02.2021. Таким чином, поставка природного газу в січні 2021 року здійснена за цінами, передбаченими договором про закупівлю до внесення змін до нього, що і зафіксовано у вищенаведеній додатковій угоді, а саме: за період з моменту укладення договору по 31.01.221 поставлено 32,98438 тис.куб.м газу за ціною 6690,00 грн на загальну суму 220665,56 гривні.

Таким чином, відповідачем на виконання договору відповідно до оспорених додаткових угод було поставлено природний газ в об`ємі 69,98303 тис.куб.м (102,96742 тис.куб.м - 32,98438 тис.куб.м), за які сплачено 517586,00 грн (738251,56 грн - 220665,56 грн).

Однак, враховуючи недійсність оспорених додаткових угод, за 69,98303 тис.куб.м отриманого Чорноострівською селищною радою природного газу за договором остання зобов`язана була сплатити відповідачу кошти в сумі 468186,47 грн (69,98303 тис.куб.м * 6690,00 грн).

Таким чином, відповідач отримав кошти у сумі 49399,52 грн (517586,00 грн - 468186,47 грн) за товар, однак не здійснив поставку останнього на вказану суму.

З огляду на наведене, суд доходить висновку про обгрунтованість позовних вимог про стягнення з відповідача 49399,52 грн та їх задоволення у повному обсязі.

Висновок суду про стягнення коштів за товар, який так і не був поставлений за договором, на підставі ст. 670 ЦК України відповідає правовій позиції, якої стало та послідовно дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/383/22, від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, які прийняті за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при виконанні сторонами договору постачання енергоносіїв.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ст. 86 ГПК України).

Судом зважається на те, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача з огляду на задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов керівника Хмельницької окружної прокуратури, м. Хмельницький в інтересах держави в особі органів, уповноважених державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, - Чорноострівської селищної ради, смт Чорний острів Хмельницького району Хмельницької області та Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів до товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка", м. Київ про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 49399,52 грн задовольнити.

Визнати недійсними додаткові угоди №1 від 25.02.2021, №2 від 20.04.2021, №3 від 31.05.2021, №4 від 30.06.2021, №5 від 26.07.2021 до договору на постачання природного газу №21/142 від 28.12.2020, укладеного між Чорноострівською селищною радою (Хмельницька область, Хмельницький район, смт Чорний Острів, вул. Незалежності, буд. 13; код 04403901) та товариством з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка" (м. Київ, провулок Московський, буд. 2б; код 42907209).

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Укргаз енерго поставка" (м. Київ, провулок Московський, буд. 2б; код 42907209) на користь Чорноострівської селищної ради (Хмельницька область, Хмельницький район, смт Чорний Острів, вул. Незалежності, буд. 13; код 04403901) кошти в сумі 49399,52 грн (сорок дев`ять тисяч триста дев`яносто дев`ять гривень 52 коп.).

Стягнути з "Укргаз енерго поставка" (м. Київ, провулок Московський, буд. 2б; код 42907209) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3; код 02911102) 16104,00 грн (шістнадцять тисяч сто чотири гривні 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.

Повне рішення складено 11.03.2024.

Суддя В.В. Виноградова