ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" лютого 2024 р. Справа№ 910/1546/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання Ніконенко Є.С.,

за участю представників сторін згідно з протоколом судового засідання від 27.02.2024:

від позивача: Бабенко А.І. - адвокат, свідоцтво КВ № 5893;

від відповідача: Пащенко М.В. - в порядку самопредставництва;

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Старлайт Медіа"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2023 (повний текст - 13.11.2023)

у справі № 910/1546/22 (суддя - Бондаренко - Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Старлайт Медіа"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення.

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

Товариство з обмеженою відповідальністю «Старлайт Медіа» (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення рішення Антимонопольного комітету України № 187-р/тк від 21.12.2021 у справі № 143-26.13/74-20.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що рішення Антимонопольного комітету України № 187-р/тк від 21.12.2021 у справі № 143-26.13/74-20 є незаконним та винесеним з порушенням вимог чинного законодавства, з огляду на що просив суд визнати недійсним та скасувати зазначене рішення.

2. Короткий зміст рішень судів у даній справі та зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 (суддя Картавцева Ю.В.), яке залишено без змін Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 09.03.2023 касаційну скаргу позивача задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.10.2023 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Старлайт Медіа" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення - відмовлено. Судові витрати зі сплати судового збору покладено на позивача.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що комітет жодним чином ні в вимозі від 02.03.2020, ні в оскаржуваному рішенні не стверджував, що ТОВ "Старлайт Медіа" є пов`язаною з ТОВ "Зеонбуд" особою, а лише зазначив у вимозі від 02.03.2020 про розгляд Комітетом справи № 143-26.13/27-17 щодо можливого порушення ТОВ "Зеонбуд" (як зазначення підстав щодо об`єктивної необхідності у Комітету у витребування у позивача такої інформації).

Суд першої інстанції також звернув увагу, що вимога АМК від 02.03.2020 року була адресована групі компаній "Star Light Media", і саме позивач - ТОВ "Старлайт Медіа" листом від 13.03.2020 року підтвердив отримання вимоги від 02.03.2020 року 05 березня 2020 та визначив, що саме він має надавати відомості (інформацію) на вищевказану вимогу та просив продовжити строк на подання такої інформації. Однак, так і не подав запитувану інформацію.

3. Надходження апеляційних скарг на розгляд Північного апеляційного господарського суду

Не погодившись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Старлайт Медіа" 04.12.2023 звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2023 року у справі № 910/1546/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ТОВ «СТАРЛАЙТ МЕДІА» задовольнити повністю: визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 грудня 2021 № 187-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2023 відкрито апеляційне провадження. Призначено до розгляду апеляційну скаргу у судовому засіданні на 16.01.2024.

15.12.2023 (засобами поштового зв`язку) від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (який було зареєстровано 19.12.2023), який в порядку ст. 263 ГПК України було прийнято до спільного розгляду.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) - Коротун О.М. на лікарняному, розгляд справи, призначений на 16.01.2024, не відбувся. А тому справа була призначена на 27.02.2024.

В судове засідання 27.02.2024 з`явились представники обох сторін. Представник позивача апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про задоволення позову повністю. Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа була розглянута в розумний строк (в розумінні ст. 6 Конвенції) з незалежних від суду причин, враховуючи, перебування головуючого судді на лікарняному, узгодження сторонами клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги, дію воєнного стану в Україні, обставини оголошення сигналу "повітряна тривога" та інші чинники.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів

У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначив, що не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає необґрунтованим, ухваленим з: 1) не повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права; 5) неправильним установленням обставин, які мають значення для справи, б) неправильною оцінкою доказів; неправильним визначенням відповідно до встановлених судом обставин правовідносин.

Так, апелянт зазначає, що не вчиняв порушення законодавства про захист економічної конкуренції. передбачене пунктом 13 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». у вигляді неподання (повного неподання) інформації Антимонопольному комітету України на вимогу державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 у встановлений ним строк і, відповідно, відсутні підстави для накладання на позивача штрафу у розмірі 336 373 гривні, що обґрунтовується наступним.

Так, за доводами скаржника, позивач у встановлений відповідачем державним уповноваженим Комітету, строк до 15.04.2020, частково надав відповідачу запитувану інформацію (інформацію наявну станом на надання відповіді на вимогу АМКУ), пояснення на вимогу державного уповноваженого Комітету від 02.03.2020 № 143-29/06-3137.

При цьому апелянт зазначив, що подання інформації в неповному обсязі не є предметом даного спору. Не зважаючи на викладене, відповідач безпідставно кваліфікував дії позивача порушенням, передбаченим пунктом 13 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що полягають у (повному) неподанні Антимонопольному комітету України інформації на вимогу державного уповноваженого Комітету від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 у встановлений ним строк (п. 35 рішення ).

Окрім цього, скаржник зазначив, що у відповідача відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин приписів статті 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при направленні вимоги від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 позивачу та винесенні оскаржуваного рішення відповідача і, відповідно, підстав для притягнення позивача до відповідальності.

Оскільки, як вважає скаржник, останній не є таким суб`єктом, він не повинен збирати і обмінюватись інформацією про діяльність інших, не пов`язаних з ним відносинами контролю суб`єктів господарювання, тобто не повинні збирати і обмінюватись інформацією про діяльність ТОВ «ЗЕОНБУД», в т.ч. для притягнення ТОВ «ЗЕОНБУД» до відповідальності. Таким чином, за відсутності у позивача прямо передбаченого законом обов`язку надавати інформацію на вимогу відповідача, у відповідача, відповідно, були відсутні підстави для притягнення позивача до відповідальності. І, відповідно, рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 21 грудня 2021 187-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» - є незаконним, в т.ч. через неправильне застосування норми матеріального права, передбаченої ст. 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що вважає оскаржуване рішення суду обґрунтованим та таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з посиланням на норми чинного законодавства, за результатом всебічного та повного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Так, відповідач наголосив на наступному. Листом від 13.03.2020 № 13/03-20 (вх. № 8-06/3366 від 16.03.2020) ТОВ «Старлайт Медіа» звернулося до Комітету з клопотанням про продовження строку надання інформації на Вимогу до 30.04.2020. У відповідь на вказаний лист Комітет продовжив ТОВ «Старлайт Медіа» строк надання відповідних відомостей, копій документів та пояснень на Вимогу до 15.04.2020. Однак у встановлений державним уповноваженим Комітету строк, до 15.04.2020, належних відомостей, копій документів та пояснень позивач не надав.

Таким чином, за доводами відповідача, ТОВ «Старлайт Медіа» не надало копій документів, які б підтверджували направлення ним відповіді на вимогу Комітету. Неподання інформації на вимогу підтверджується тим, що лист від 03.04.2020 (вих. 03/04-20) Комітетом отримано не було, а позивачем, у свою чергу, доказів його направлення Комітету не надано.

Щодо часткового надання інформації, відповідач у відзиві зазначив, що позивач на пункт 1.4. вимоги зазначив: «ТОВ «Старлайт Медіа» відомо, що телерадіокомпанії, які входять в Групу, укладають прямі договори з ТОВ «Зеонбуд», в яких визначаються тарифи (ціна) на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм. До складу тарифів ТОВ «ЗЕОНБУД» алокує витрати на послуги, які надає Концерн РРТ.» Проте, за доводами відповідача, така відповідь є лише узагальненою інформацією та не розкриває суті поставленого Комітетом запитання, оскільки: не перераховано жодної із медіа груп України, окрім позивача; не вказано, яку саме роль у ціноутворенні тарифів відіграє Концерн РРТ, та яка вартість його послуг; не зазначено, які саме компанії і в яких обсягах користувалися послугами ТОВ «ЗЕОНБУД»; не вказано, яким чином ТОВ «ЗЕОНБУД» визначало тарифи, та на яких умовах укладались договори (а саме протягом 2015-2019 років).

В цій частині відповідач вважає за необхідне врахувати практику Верховного Суду, де була сформована чітка позиція, що: «встановлення змісту документа, який надходить на вимогу органу АМК в аспекті надання/неповного надання/ненадання інформації на таку вимогу належить до дискреційних повноважень органу АМК».

Щодо посилань апелянта на положення ст. 63 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», відповідач зазначив, що у зв?язку з тим, що ТОВ «Старлайт Медіа» є засновником та власником у розмірі 100 відсотків статутного капіталу ТОВ «Телеканал СТБ» та ТОВ «Новий канал», з метою отримання консолідованої інформації від групи Старайт Медіа, Комітетом було надіслано вимогу саме до ТОВ «Старлайт Медіа». Тоді як ТОВ «Старайт Медіа», не заперечуючи (у листах) обов?язку, передбаченого вимогами статті 63 Закону, повідомив про готовність сприяти роботі Комітету і надати відповідну необхідну інформацію, якою володіє телеканали групи. У зв?язку із чим, з метою ефективного виконання своїх повноважень на підставі положень статті 63 Закону вимога була направлена саме ТОВ «Стардайт Медіа».

А тому відповідач просив апеляційну скаргу у даній справі залишити без задоволення як необґрунтовану, а рішення суду першої інстанції - без змін.

6. Суть постановленого Антимонопольним комітетом України рішення

21.12.2021 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМКУ, відповідач) прийнято рішення № 187-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

- визнано, що ТОВ «Старлайт Медіа» вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 13 статті 50 Закону № 2210 у вигляді неподання інформації АМК на вимогу державного уповноваженого АМК від 02.03.2020 №143-29/06-3137 у встановлений ним строк;

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на ТОВ «Старлайт Медіа» накладено штраф у розмірі 336 373 грн.

У Рішенні АМК встановлено, зокрема, що:

- з метою повного, об`єктивного та всебічного розгляду справи № 143-26.13/27-17 про порушення ТОВ «ЗЕОНБУД» законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг із розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, ТОВ «Старлайт Медіа» було надіслано вимогу державного уповноваженого АМК від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 (далі - Вимога), в якій відповідно до статей 3, 7, 16, 22 та 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» вимагалося до 13.03.2020 надати АМК відповідні відомості, копії документів та пояснення щодо переговорів між ТОВ «ЗЕОНБУД», найбільшими медіа групами України і Концерном РРТ у 2015-2019 роках;

- одночасно у Вимозі зазначалося, що відповідно до пунктів 13, 14, 15 статті 50 Закону № 2210 дії з неподання інформації у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, подання недостовірної інформації АМК визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність, встановлену статтею 52 цього Закону;

- також у Вимозі зазначалося, що відповідно до статті 63 Закону № 2210 суб`єкти господарювання, пов`язані відносинами контролю, зобов`язані забезпечувати обмін інформацією між собою та вживати інших заходів у такий спосіб та в такому обсязі, які б забезпечували запобігання вчиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Невиконання суб`єктами господарювання вимог щодо обміну інформацією не звільняє від відповідальності інших, пов`язаних з ними суб`єктів господарювання, яким повинна бути надана інформація чи які повинні були вжити інших заходів, необхідних для виконання вимоги уповноваженого органу Комітету;

- відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення № 631 Вимогу вручено ТОВ «Старлайт Медіа» 05.03.2020;

- у листі від 13.03.2020 № 13/03-20 (вх. № 8-06/3366 від 16.03.2020) міститься, зокрема, клопотання ТОВ «Старлайт Медіа» про продовження строку надання інформації на Вимогу до 30.04.2020;

- відповідно до листа від 20.03.2020 № 143-29/06-4116 АМК продовжив ТОВ «Старлайт Медіа» до 15.04.2020 строк надання відповідних відомостей, копій документів та пояснень на Вимогу;

- проте у встановлений державним уповноваженим АМК строк, а саме, до 15.04.2020, належних відомостей, копій документів та пояснень ТОВ «Старлайт Медіа» Комітету не надало;

- з метою об`єктивного, всебічного та повного з`ясування обставин справи № 143-26.13/74-20 АМК надіслав вимогу від 19.11.2020 № 143-26.13/06-15867 до акціонерного товариства «Укрпошта» (далі - АТ «Укрпошта») про надання інформації та пояснень щодо належного вручення Вимоги ТОВ «Старлайт Медіа»;

- листом від 25.11.2020 № 33-Б-11084 (вх. № 8-06/1232-кі від 27.11.2020) АТ «Укрпошта» повідомило, що «…рекомендований лист № 631 на адресу ТОВ «Старлайт Медіа» надійшов до відділення поштового зв`язку № 54 м. Київ 05.03.2020. Лист вручений працівнику ТОВ «Старлайт Медіа» Росинській В.С. 05.03.2020 під підпис…». У підтвердження вручення поштового відправлення № 631 АТ «Укрпошта» також надало копію витягу з книги для запису рекомендованих поштових відправлень форма № 8;

- на розпорядження про початок розгляду справи № 143-26.13/74-20 ТОВ «Старлайт Медіа» листом від 03.09.2020 № 2-03/09-20 (вх. № 8-01/11433 від 07.09.2020) повідомило АМК, що Товариство підтверджує отримання 05.03.2020 Вимоги від 02.03.2020 № 143-29/06-3137, в якій відповідно до статей 3, 7, 16, 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет» вимагалося до 13.03.2020 надати АМК належні відомості, копії документів та пояснення. Група StarLightMedia, перебуваючи у дистанційному форматі роботи у зв`язку з карантином, спричиненим COVID-19, підготувала запитувані відомості, копії документів, пояснення та ТОВ «Старлайт Медіа» надало їх. Товариство листом від 13.03.2020 № 13/03-20 зверталося до АМК з клопотанням про продовження строку надання інформації та документів на Вимогу до 30.04.2020. Товариство не є власником переважної більшості інформації та документів, які вимагаються відповідно до Вимоги, у зв`язку з чим необхідним є звернення до телерадіоорганізацій, які входять до складу групи StarLightMedia для отримання запитуваної інформації. ТОВ «Старлайт Медіа» 03.04.2020 листом за вих. № 03/04-20 направило запитувану інформацію та копії всіх виявлених документів на Вимогу (копія листа додається). У зв`язку з наведеним ТОВ «Старлайт Медіа» просить врахувати ці пояснення при збиранні та аналізі доказів та керуючись статтями 48, 49 Закону № 2210 закрити провадження у справі;

- з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи № 143-26.13/74-20 АМК надіслав вимогу від 18.03.2021 № 145-26.13/06-4112 до ТОВ «Старлайт Медіа» щодо надання копій підтвердних документів про направлення Товариством листа від 03.04.2020 № 03/04-20 (повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу; розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового зв`язку);

- листом від 26.03.2021 № 26/03-21 (вх. № 8-06/4249 від 29.03.2021) ТОВ «Старлайт Медіа», зокрема, повідомило, що направлення відповіді на Вимогу могло бути здійснено простим листом, що не заборонено законом. У зв`язку з чим вказані у Вимозі АМК підтверджуючі документи, які могли бути в наявності Товариства виключно при відправленні цінним або рекомендованим листом, відсутні;

- отже, ТОВ «Старлайт Медіа» не надало копій документів, які підтверджували б направлення Товариством АМК листа від 03.04.2020 № 03/04-20;

- з огляду на викладене АМК дійшов висновку, що дії ТОВ «Старлайт Медіа», які полягали в неподанні інформації АМК на вимогу державного уповноваженого АМК від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 у встановлений ним строк, становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 13 статті 50 Закону № 2210.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Верховний Суд у постанові від 09.03.2023 зазначив наступні вказівки: (що є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи в розумінні ст. 316 ГПК України):

- форма документу не може превалювати над його змістом. З`ясовуючи зміст документа, необхідно виходити з його буквального та логічного змісту;

- насамперед, слід було встановити зміст документа вих. від 13.03.2020 № 13/03-20, який надійшов до АМКУ від ТОВ «Старлайт Медіа» в аспекті поставлених Антимонопольним комітетом України питань, власника/власників (володільця) запитуваної інформації, змісту відповіді на питання, що міститься у пункті 1.4 вимоги; перевірити, чи були в АМКУ визначені законом підстави вважати такий документ, виходячи з його змісту, виключно клопотанням про продовження строку надання інформації на Вимогу до 30.04.2020;

- суди мають встановити правильність кваліфікації АМКУ дій ТОВ «Старлайт Медіа» саме за пунктом 13 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (не подання інформації на вимогу Комітету);

- судами не встановлено, чи підлягають застосуванню до спірних правовідносин приписи статті 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з урахуванням її змісту; чи може бути у даному випадку спрямований обмін інформацією у Групі між суб`єктами господарювання (про необхідність якого (обміну) зазначає АМКУ) на запобігання вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції цими суб`єктами господарювання (тобто учасниками самої Групи); чи пов`язаний розгляд справи № 143-26.13/27-17 про порушення ТОВ «ЗЕОНБУД» законодавства про захист економічної конкуренції з учасником (учасниками) Групи та, відповідно, чи зобов`язані учасники Групи, у даному випадку, забезпечувати обмін інформацією між собою (як про це зазначає АМКУ), а позивач - бути володільцем запитуваної АМКУ інформації.

На виконання вказаних вказівок, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Щодо змісту листа позивача від 13.03.2020, суд першої інстанції правомірно встановив наступне.

Так, листом від 13.03.2020 № 13/03-20 (вх. № 8-06/3366 від 16.03.2020) ТОВ «Старлайт Медіа» в прохальній частині листа просило Комітет продовжити строк надання інформації на вимогу від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 до 30.04.2020, що обґрунтовано тим, що:

- ТОВ «Старлайт Медіа» не є власником переважної більшості інформації та документів, які вимагаються відповідно до вимоги АМКУ;

- організація реалізації комунікацій на відповідному рівні контролю з метою отримання необхідної інформації для надання на вимогу АМКУ потребує значного часового ресурсу;

- дані, які зберігались у ТОВ «Старлайт Медіа» та інших компаній Групи в електронній формі, були пошкоджені внаслідок широкомасштабної кібератаки вірусу, відомого під назвою Petya.A.;

- вимога АМКУ була отримана безпосередньо напередодні тривалих святкових, вихідних та неробочих днів, у зв`язку з якими значна кількість працівників Групи знаходились у відпустках;

- з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19 та збереження здоров`я працівників, з урахуванням рішень Кабінету Міністрів України, Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, органів місцевого самоврядування співробітників ТОВ «Старлайт Медіа» та інших компаній Групи переведено на дистанційну форму роботи;

- більшість запитуваної інформації (за її наявності) може зберігатись в архівах, доступ до яких у зв`язку із дистанційним режимом роботи є критично складним».

При цьому, суд касаційної інстанції звернув увагу, що у наданих Верховному Суду поясненнях позивач, зокрема, зазначав про те, що інформація, зазначена позивачем у документі вих. від 13.03.2020 № 13/03-20, була використана АМК під час розгляду справи та прийняття рішення від 14.12.2020 № 779-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу на ТОВ «ЗЕОНБУД». Проте встановлення обставин щодо використання/невикористання АМК при прийнятті рішення від 14.12.2020 № 779-р тієї інформації, яка була викладена у документі ТОВ «Старлайт Медіа» вих. від 13.03.2020 № 13/03-20 залишилося поза увагою судів попередніх інстанцій. Тоді як з`ясування зазначених обставин має вирішальне значення у розгляді даної справи, з огляду на зміст інкримінованого позивачу порушення - неподання (взагалі) запитуваної у вимозі від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 інформації у встановлений органом АМК строк.

З метою встановлення вказаних обставини, судом апеляційної інстанції здійснено витяг рішення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» щодо ТОВ «ЗЕОНБУД» від 14 грудня 2020 № 779-р з офіційного сайту відповідача та досліджено його в судовому засіданні за участю представників сторін. А також було долучено до матеріалів справи копію вказаного рішення.

Дослідивши дане рішення на предмет використання інформації, наданої позивачем в листі від 13.03.2020 № 13/03-20, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказане рішення АМК № 779-р не містить ані посилання на вказаний лист, ані на вказану в ньому інформацію.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що як вбачається зі змісту листа від 13.03.2020 № 13/03-20, позивач на поставлені питання №№ 1.1. - 1.3., 1.5. - 1.11. - надів наступні відповідь: «ТОВ «Старлайт Медіа» не є власником такої інформації і звернеться до телеорганізації, які входять в Групу, з проханням надати наявну інформацію та копії наявних документів, які в них є в наявності, або відповідні пояснення».

Щодо питання № 1.4., поставлено АМК: (Пояснити роль найбільших медіа груп України і Концерну РРТ у встановленні ТОВ "Зеонбуд" тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм у 2015-2019 рр."). Так, у листі вих. № 13/03-20 від 13.03.2020 на № 143-29/06-3137 від 02.03.2020 позивачем було зазначено наступне: «ТОВ "Старлайт Медіа" відомо, що телерадіокомпанії, які входять в Групу, укладають прямі договори з ТОВ "Зеонбуд", в яких визначаються тарифи (ціна) на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм. До складу тарифів ТОВ "Зеонбуд" входять витрати на послуги, які надає Концерн РРТ».

В цій частині обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що встановлення змісту документа, який надходить на вимогу органу АМК в аспекті надання/неповного надання/ненадання інформації на таку вимогу належить до дискреційних повноважень органу АМКУ, водночас дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17.

Разом з цим, окрім пояснення того, що телерадіокомпанії (телерадіоорганізації) укладають прямі договори з ТОВ «Зеонбуд» (про що АМК фактично і так було відомо) та те, що ТОВ «Зеонбуд» при встановленні тарифів здійснює алокацію витрат на послуги, які надає Концерн РРТ, ТОВ «Старлайт Медіа» - не надало обґрунтовану відповідь на жодне із поставлених Комітетом питань. Також позивач не надав пояснень щодо ролі медіагрупи, до якої входить ряд телеорганізацій, з якими ТОВ "Старлайт Медіа" є пов`язаною особою та надає таким телеорганізаціям послуги щодо забезпечення їх господарської діяльності.

Таким чином, дослідивши зміст листа позивача від 13.03.2020 за вих. №13/03-20, навіть враховуючи зміст (суть) не лише прохальної частини такого листа (де сторона клопотала про продовження строку надання інформації), а й формулювання, обсяг, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що зміст такого листа не можна кваліфікувати як часткове надання відповіді на Вимогу АМК від 02.03.2020.

Водночас, лист від 13.03.2020 за вих. №13/03-20 хоча фактично і містить певну інформацію, зокрема, у відповідь на поставлене питання № 1.4., однак вказана інформація за своїм змістом не дає відповіді на поставлене відповідачем питання, а тому не може бути розцінено як часткове надання інформації. Разом з цим, вказаний лист містить клопотання про продовження строку (який було погоджено АМК до 15.04.2020) надання запитуваної інформації. Однак, до кінця встановленого строку така інформація позивачем надана так і не була. Доказів протилежного матеріали справи не містять. Зазначене і стало підставою для оскарження рішення АМК.

Тоді як вбачається з наданих пояснень як позивача, так і відповідача, ТОВ «Старлайт Медіа» в подальшому листом від 03.09.2020 № 1-03/09-20 (вх. 8-01/11435 від 07.09.2020) надано відповідь на Вимогу 2, яка містила перелік питань, аналогічних переліку питань Вимоги. Зокрема, на запитання 1.4., позивачем було зазначено наступне: «ТОВ «СТАРЛАИТ МЕДІА» відомо, що канали групи укладають прямі договори з ТОВ «ЗЕОНЬД», в яких визначаються тарифи (ціна) на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4)) телевізійних програм. За твердженнями ТОВ «ЗЕОНБУД», до складу цих тарифів ТОВ «ЗЕОНБУД» включає витрати на послуги, які йому, в свою чергу, надає Концерн РРТ. Таким чином, на медіа групи ТОВ «ЗЕОНБУД» в рамках своїх тарифів прямо алокує витрати, які сплачуються ним на користь Концерну РРТ. У зв?язку з чим медіа групи та телекомпанії бажали розуміти, що їх потенційні витрати на телекомунікаційні послуги є прозорими. Про іншу роль найбільших медіа груп України і Концерну РРТ у встановленні ТОВ «ЗЕОНБУД» тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-I2 (MPEG-4)) телевізійних програм у 2015-2019 роках ТОВ «СТАРЛАЙТ МЕДІА» відомостей (інформації) не має».

За таких обставин, суд апеляційної інстанції зазначає, що надана позивачем відповідь у листі від 13.03.2020 - не є частковим наданням запитуваної інформації. В цій частині суд апеляційної інстанції також відхиляє доводи апелянта, що лист від 13.03.2020 № 13/03-20 містить ідентичну інформацію, викладену у листі від 03.09.2020, оскільки такі відповіді не є ідентичними, як за змістом, так і за обсягом. Вказана обставина підтверджується як позивачем, так і відповідачем щодо суті наданої відповіді від 13.03.2020 та від 03.09.2020 на поставлені питання; відмінність полягає лише в трактуванні сторін того, чи є зазначене в листах частковою відповіддю на поставлені питання. А тому доводи скаржника щодо порівняльної таблиці, наданої суду касаційної інстанції, не спростовують встановленого при новому розгляді даної справи.

При цьому, суд апеляційної інстанції на виконання вказівки Верховного Суду в частині використання наданих відповідей АМК при ухваленні рішення № 779-р щодо ТОВ «ЗЕОНБУД» встановив наступне.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що у рішенні АМК № 779-р були здійснені наступні посилання на лист позивача від 03.09.2020:

(абз. 13, п. 165) Товариство з обмеженою відповідальністю «Старлайт Медіа» надіслало на вимогу Комітету про надання інформації від 18.08.2020 № 143-29/06-11349 лист від 03.09.2020 № 1-03/09-20 (вх. № 8-06/11435 від 07.09.2020);

(п. 272) за інформацією ТОВ «СТАРЛАЙТ МЕДІА» (лист від 03.09.2020 № 1-03/09-20), «ще починаючи з 2014 року, у зв`язку з погіршенням економічної ситуації в країні та тим, що канали Групи (ТОВ «Телеканал СТБ» (телеканал СТБ), ТОВ «Новий канал» (телеканал Новий канал), ТОВ «МІЖНАРОДНА КОМЕРЦІЙНА ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ» (ICTV) та ТОВ «ТЕЛЕОДИН» (телеканали М1 та М2), (надалі - «канали Групи»), не мали можливостей сплачувати ТОВ «ЗЕОНБУД» згідно умов діючого договору, відповідно до якого ТОВ «ЗЕОНБУД» має право коригувати вартість послуг з урахуванням індексу інфляції. Канали Групи вступили в перемовини з ТОВ «ЗЕОНБУД» як між дійсними контрагентами по існуючих договорах (надалі - «Двосторонні перемовини»);

(п. 281) разом із цим у додатках до листа від 13.03.2020 № 1303/2020 ТОВ «Телерадіокомпанія «Студія 1+1» та листа від 03.09.2020 № 1-03/09-20 ТОВ «СТАРЛАЙТ МЕДІА», зазначені товариства надали копії відповідних листів, якими ТОВ «ЗЕОНБУД» повідомило про зміну тарифів з 01.01.2019 на власні послуги;

(п. 304) відповідними листами ТОВ «Телерадіокомпанія «Студія 1+1» (від 13.03.2020 № 1303/2020), ТОВ «Медіа Група Україна» (від 25.03.2020 б/н), ТОВ «Старлайт Медіа» (від 03.09.2020 № 1-03/09-20) повідомили, що в період з 2015 по 2019 роки отримували від ТОВ «ЗЕОНБУД» письмові повідомлення (листи) про зміну тарифів, запровадження системи знижок тощо;

(п. 453) крім того, телерадіокомпанії, які мали з ТОВ «ЗЕОНБУД» договірні відносини, отримували від ТОВ «ЗЕОНБУД» у період з 2015 по 2019 роки письмові повідомлення (листи) про зміну тарифів, запровадження системи знижок тощо, що підтверджується відповідними листами ТОВ «Телерадіокомпанія «Студія 1+1» (від 13.03.2020 № 1303/2020), ТОВ «Медіа Група Україна» (від 25.03.2020 б/н), ТОВ «Старлайт Медіа» (від 03.09.2020 № 1-03/09-20);

(п. 455) листом від 03.09.2020 № 1-03/09-20 ТОВ «СТАРЛАЙТ МЕДІА» повідомило, що двосторонні перемовини представників групи StarLightMedia і ТОВ «ЗЕОНБУД» не знайшли формалізованого оформлення як переговорного процесу, так і договірного закріплення його результатів.

Таким чином, суд апеляційної інстанції в цій частині приймає доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, що при розгляді справи № 143-26.13/27-17 (щодо порушень ТОВ «ЗЕОНБУД») було використано лише інформацію, надану позивачем листом від 03.09.2020 ТОВ «СТАРЛАЙТ МЕДІА». Тоді як судом апеляційної інстанції не встановлено надання позивачем листом від 13.03.2020 № 13/03-20 інформації, яка б могла б навіть частково бути застосована АМК при розгляді сказаної справи щодо ТОВ «ЗЕОНБУД».

За таких обставин, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта з посиланням на обставини надання 13.03.2020 - інформації частково, 03.04.2020 - повністю, та 03.09.2020 - повністю повторно. Оскільки, як було встановлено судом апеляційної інстанції відповідь позивачем на поставлені питання листом 13.03.2020 фактично не надано. Щодо листа (від 03.04.2020 року за № 03/04-20), позивачем самостійно було зазначено, що така відповідь була направлена простим листом, а тому апелянт не може надати доказів на підтвердження обставин направлення такої відповіді на вимогу (а.с. 10-11 т. 1). При цьому, Комітет (АМК України) стверджував, що такої відповіді на вимогу від 02.03.2020 від ТОВ "Старлайт Медіа" не отримував. Таким чином, доказів у розумінні ст.ст. 74, 76-79, 80, 86, 269 ГПК України надання відповідачу «повної відповіді» листом від 03.04.2020 за № 03/04-20 матеріали справи не містять.

Тоді як щодо доводів апелянта з посиланням на лист від 03.09.2020, суд апеляційної інстанції зазначає, що подання інформації вказаним листом після закінчення строку (з урахуванням його продовження до 15.04.2020) - не спростовує висновків АМК про ненадання позивачем витребуваної інформації у встановлені строки. А тому таке неподання інформації Антимонопольному комітету України на вимогу державного уповноваженого Антимонопольному комітету України від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 у встановлений ним строк є порушенням, передбаченим пунктом 13 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд апеляційної інстанції відхиляє як безпідставні доводи апелянта про те, що у відповідача відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин приписів статті 63 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при направленні вимоги від 02.03.2020 № 143-29/06-3137, оскільки, як вважає скаржник, останній не є таким суб`єктом, а тому він не повинен збирати і обмінюватись інформацією про діяльність інших, не пов`язаних з ним відносинами контролю суб`єктів господарювання, тобто не повинен збирати і обмінюватись інформацією про діяльність ТОВ «ЗЕОНБУД».

Суд апеляційної інстанції в цій частині враховує доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами. Можливість однієї чи більше (декількох) пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив - спосіб відносин між суб`єктами господарювання, що характеризується відсутністю в особи, стосовно якої здійснюється вплив, здатності завжди незалежно (самостійно) визначати свою господарську поведінку на ринку.

У такому випадку відносини контролю в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» мають бути саме з боку члена (членів) групи над іншими (іншим) її членами, а правомірний (зокрема корпоративний) контроль перебуває поза межами застосування відповідальності, передбаченої Законом № 2210.

Тоді як встановлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб як єдиного суб`єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи. (Вказана правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у справі № 910/17891/19).

Характерними для підприємства з точки зору застосування законодавства про захист економічної конкуренції є не його юридична правосуб`єктність, а автономність дій на ринку. Іншими словами, афілійовані компанії з цієї точки зору (автономності дій) не є окремими суб`єктами господарювання, оскільки вони (кожна окремо) не мають свободи визначення поведінки на ринку, тому їх сукупність утворює єдиний суб`єкт господарювання - групу. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку. (Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18).

Водночас, приписи ч. 2 ст. 63 вказаного Закону передбачають, що невиконання суб`єктами господарювання вимог частини першої цієї статті не звільняє інших суб`єктів господарювання, яким повинна бути надана інформація чи які повинні були вжити інших заходів, від відповідальності.

В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що вважає обґрунтованими доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, що між телеканалами та ТОВ «Зеонбуд» були укладені договори, пов?язані з діяльністю на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження у цифровому форматі телевізійних програм загальнонаціональних телерадіоорганізацій, в рамках розгляду справи № 146-26.13/27-17 з метою повного, об?єктивного та всебічного її розгляду виникла необхідність в отриманні інформації від телеканалів медіагруп.

Більше того, суд апеляційної інстанції зазначає, що Вимога АМК від 02.03.2020 була адресована групі компаній «Star Light Media», і саме позивач, листом від 13.03.2020 підтвердив отримання 05 березня 2020 року Вимоги від 02.03.2020 та визначив, що саме він має надавати відомості (інформацію) на вищевказану вимогу та просив продовжити строк на подання такої вимоги. Чим і підтвердив, що є особою, що здійснює організацію господарської діяльності телерадіоорганізацій, що входять до медійної групи компаній «Star Light Media». Водночас, зі змісту листа позивача від 13.03.2020 №13/03-20 вбачається, що останній підтверджує, що окремі дані збереглись у ТОВ «Старлайт Медіа», проте більшість запитуваної інформації знаходиться в архівах, доступ до яких (хоч і обмежений) має позивач, та останній звернеться до суб?єктів господарювання, що входять до медіа групи для отримання запитуваної інформації та документів.

Таким чином, обґрунтованим є твердження відповідача, що у листі від 13.03.2020 №13/03-20 позивач жодним чином не заперечував щодо наявного в нього обов?язку згідно статті 63 Закону на надання запитуваної Комітетом інформації та документів, а також щодо необхідності вжиття інших заходів у такий спосіб та у такому обсязі, які б забезпечували запобігання вчиненню порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема щодо ненадання інформації. Навпаки, позивач в своєму листі від 13.03.2020 №13/03-20 підтвердив пов?язаність суб?єктів господарювання, що входять до медіа групи StarlightMedia та зазначив про можливість подання ним запитуваної Комітетом інформації та документів, проте у строк до 30.04.2020. А тому суд апеляційної інстанції висновує, що Комітет обґрунтовано посилався у Вимозі від 02.03.2020 № 143-29/06-3137 на приписи статті 63 Закону. Так, доводи апелянта в цій частині відхиляються через необґрунтованість.

В контексті відхилення доводів апелянта про неправильну оцінку доказів, наявних в матеріалах справи, суд апеляційної інстанції враховує позицію Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19 (пункт 6.25 постанови), що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення. Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем були вчинені всі дії з метою повного та об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи та зібрано всі необхідні докази, що підтверджують зазначені вище обставини. При цьому, доводи скаржника про неправильну оцінку доказів - відхиляються через безпідставність.

Водночас, суд апеляційної інстанції розглянув апеляційну скаргу в межах, встановлених ст. 269 ГПК України. Тоді як доводи, які не були визначені підставами позову (навіть з урахуванням заяви про збільшення таких підстав, поданої під час нового розгляду) не приймаються і не розглядаються судом апеляційної інстанції, оскільки не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Інші доводи скаржника фактично направлені на переоцінку правильно встановлених судом першої інстанції обставин справи, а також досліджених судом апеляційної інстанції вище в постанові та не спростовують з`ясованого, через що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги на підставі наведених ним норм матеріального права.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження за результатами перегляду рішення судом першої інстанції, та не встановив неправильного застосування норм матеріального права, яке стало б підставою для задоволення скарги та позову, відповідно. Отже, апеляційну скаргу у даній справі слід залишити без задоволення як необґрунтовану через встановлене вище, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Старлайт Медіа" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2023 у справі № 910/1546/22 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.10.2023 у справі № 910/1546/22 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 06.03.2024.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім