ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2024 р. Справа №910/17520/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

секретар судового засідання - Луцюк А.В.

представники сторін:

від прокуратури: Пономаренко А.Є.

від позивача-1: Гарус О.О.

від позивача-2: не з`явився

від відповідача: Серебряник О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 (повний текст складено 13.11.2023)

у справі №910/17520/21 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в інтересах держави в особі:

1) Державного управління справами,

2) Державного підприємства України "Міжнародний дитячий центр "Артек"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 326 994,41 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Перший заступник керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя (далі - прокурор) в інтересах держави, в особі Державного управління справами (далі - Управління) та Державного підприємства України "Міжнародний дитячий центр "Артек" (далі - ДПУ "МДЦ "Артек") звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (далі - ТОВ "Укр Газ Ресурс") про визнання недійсними додаткових угод: №1 від 26.10.2020, №2 від 20.11.2020 та №3 від 30.11.2020 до договорів про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 №196/2020 та №197/2020, укладених між ДПУ "МДЦ "Артек" та ТОВ "Укр Газ Ресурс". Також просив стягнути з ТОВ "Укр Газ Ресурс" на користь ДПУ "МДЦ "Артек" безпідставно сплачені кошти в сумі 326 994,51 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за оспорюваними додатковими угодами до договорів про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 №196/2020 та №197/2020, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договорів: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Короткий зміст судових рішень та мотиви їх ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2023, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 11.05.2023 касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 у справі №910/17520/21 скасовано. Справу №910/17520/21 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Підставою для скасування судових рішень у цій справі стало те, що судами попередніх інстанцій при вирішенні справи неправильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права (зокрема, статті 41, 43 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 203, 215, 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), що підлягають застосуванню, та порушено норми процесуального права щодо встановлення обставин, що входили до предмета доказування та мають значення для правильного вирішення справи, як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції дійшли передчасного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі №910/17520/21 позов задоволено.

Визнано недійсними додаткові угоди: №1 від 26.10.2020, № 2 від 20.11.2020, №3 від 30.11.2020 до договорів про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 №196/2020 та №197/2020, укладені між ДПУ "МДЦ "Артек" та ТОВ "Укр Газ Ресурс".

Стягнуто з ТОВ "Укр Газ Ресурс" на користь ДПУ "МДЦ "Артек" грошові кошти у розмірі 326 994,00 грн.

Стягнуто з ТОВ "Укр Газ Ресурс" на користь прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя 18 524,92 грн судового збору, 27 787,38 грн судового збору за подання апеляційної скарги та 37 049,84 грн судового збору за подання касаційної скарги.

Рішення мотивоване тим, що у даному випадку були відсутні правові підставі для укладення додаткових угод №1, №2 та №3 до договорів, оскільки відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж періоду з 02.10.2020 (укладення договорів) до 30.11.2020 (підписання останньої додаткової угоди), у зв`язку з чим ТОВ "Укр Газ Ресурс" зобов`язано було поставити електричну енергію в об`ємі, зазначеному в договорах №196/2020 та №197/2020. За таких обставин, додаткові угоди №1 від 26.10.2020, №2 від 20.11.2020 та №3 від 30.11.2020 до договорів про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 №196/2020 та №197/2020 підлягають визнанню недійсними. При цьому, отримана відповідачем оплата у сумі 326 994, 51 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 ЦК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ "Укр Газ Ресурс" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі №910/17520/21 та ухвалити нове рішення, яким позов прокурора в інтересах держави, в особі ДПУ "МДЦ "Артек" про стягнення надмірно сплачених коштів у розмірі 326 994,41 грн залишити без розгляду. Позов прокурора в інтересах держави в особі Управління про стягнення надмірно сплачених коштів у розмірі 326 994,41 грн залишити без задоволення.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги ТОВ "Укр Газ Ресурс" посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Так, за доводами скаржника, обставини щодо внесення змін до договорів за взаємною згодою сторін, погодження сторонами порядку внесення змін у договір, внесення змін до договору на підставі вказаних додаткових угод внаслідок коливання цін на ринку електричної енергії в сторону збільшення, що не залежало від відповідача та відповідало умовам договору і вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", збільшення ціни договорів, в сукупності свідчать про дотримання сторонами договорів та положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень статей 632, 652 ЦК України, а отже відсутність підстав для визнання додаткових угод недійсними та стягнення з ТОВ "Укр Газ Ресурс" грошових коштів у розмірі 326 994,41 грн.

Також, за твердженнями відповідача, позов прокурора в інтересах держави в особі ДПУ "МДЦ "Артек", підлягав залишенню без розгляду через відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави, в особі державного підприємства.

Крім того, на думку апелянта, позовна заява прокурора в інтересах держави в особі Управління є необгрунтованою, права позивача-1 не порушені відповідачем, тому позов в цій частині слід залишити без задоволення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.12.2023 апеляційну скаргу ТОВ "Укр Газ Ресурс" у справі №910/12151/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Буравльов С.І., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2023 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/17520/21. Відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду або залишення без руху апеляційної скарги ТОВ "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи №910/17520/21.

28.12.2023 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/17520/21.

Судді Буравльов С.І. та Шапран В.В. перебували у відпустці з 25.12.2023 до 09.01.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2024 відкрито апеляційне провадження у справі №910/17520/21. Розгляд апеляційної скарги ТОВ "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі №910/17520/21 призначено на 14.02.2024.

У зв`язку з перебуванням судді Сітайло Л.Г. (головуючий суддя (суддя-доповідач) у відпустці, судове засідання призначене на 15.02.2024, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі №910/17520/21 призначено на 06.03.2024.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Прокурор, у порядку статті 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі №910/17520/21, в якому просить скаргу ТОВ "Укр Газ Ресурс" залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Так, у відзиві прокурор зазначає, що в апеляційній скарзі відповідач, всупереч пункту 5 частини 2 статті 258 ГПК України, не зазначив у чому саме проявляється незаконність та необгрунтованість рішення суду першої інстанції (зокрема, які обставини справи досліджено неповно та (або) неправильно, які докази не прийняті до уваги або недосліджені, які саме норми матеріального та процесуального права, на думку скаржника, порушено Господарським судом міста Києва, тощо).

Також прокурор стверджує, що дана справа становить суспільний інтерес, у зв`язку з запобіганням викривлення результатів проведення закупівель та визначення переможця, оскільки відповідач, запропонувавши найнижчу ціну на торгах, став переможцем та через декілька днів після підписання основного договору сторонам - змінив ціну за одиницю товару через коливання цін, які передують укладеному правочину, що в свою чергу нівелюють результати проведеної закупівлі.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 06.03.2024 з`явились прокурор, представники позивача-1 та відповідача.

Позивач-2 своїх представників в судове засідання не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином у встановленому законом порядку.

Згідно з частинами 3, 8 статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи.

Таким чином, позивач-2 повідомлений судом апеляційної інстанції про дату, час та місце проведення судового засідання апеляційним господарським судом, при цьому явка обов`язковою не визнавалась, а тому справа №910/17520/21 розглядається за його відсутності.

Представник відповідача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, з викладених у ній підстав та просив її задовольнити.

Представник позивача-1 у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

За приписами частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 3 статті 3 ГПК України передбачено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно з частиною 3 статті 41 ГПК України у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Статтею 53 ГПК України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

За змістом частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі №915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі №553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі №910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1)).

Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі №910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.17) і №922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто, під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах №923/199/21 (підпункт 8.18) і №922/1830/19 (підпункт 7.3)).

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з абзацами 1 та 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

Абзац 3 частини 3 цієї статті передбачає заборону на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань.

Беручи до уваги наведене, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 підтвердила свої висновки, викладені у пункті 9 постанови від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, про те, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом 3 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", має застосовуватися з урахуванням положень абзацу 1 частини 3 цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись з позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи. При цьому, Велика Палата наголосила, що у контексті засадничого положення частини 2 статті 19 Конституції України відсутність у Законі України "Про прокуратуру" інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці 1 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі №911/1497/18.

У пункті 76 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. При цьому поняття "компетентний орган" у цій постанові вживається в значенні органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (пункт 27 зазначеної постанови).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокурором у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду. При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, 18.08.2020 у справі №914/1844/18.

Виконання зобов`язань за договором, укладеним за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідатиме меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріплені в статті 5 даного Закону.

Згідно з пунктами 1.2, 2.1 статуту ДПУ "МДЦ "Артек", затвердженого розпорядженням керівника Управління від 07.06.2019 №110, ДПУ "МДЦ "Артек" є державним підприємством, яке перебуває в управлінні Державного управління справами, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 06.04.2000 №165.

Відповідно до пункту 7.2 статуту, ДПУ "МДЦ "Артек", серед іншого, зобов`язане складати та подавати на затвердження Управління річний з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожний наступний рік у порядку та за формою, встановленими чинним законодавством, виконувати фінансовий план; погоджувати з останнім план використання бюджетних коштів; забезпечувати цільове використання закріпленого за ним майна та виділених державних коштів, тощо.

За приписами частини 3 статті 8 ГК України господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Таким чином, Управління є безпосередньо тим органом, який Законом наділений правом на захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

Як стверджує прокурор, незважаючи на тривале існування порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, органом уповноваженим здійснювати функції у спірних правовідносинах - Управлінням та ДПУ "МДЦ "Артек" не вжито належних та дієвих заходів щодо усунення порушень закону шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою.

Прокуратура листами від 17.09.2021 №15-232вих21 та №15-233вих21 повідомила позивачів про вказане порушення з зазначенням правових підстав щодо вжиття заходів, спрямованих на усунення виявлених порушень.

Разом із тим, відповідей на зазначені листи прокуратурою АР Крим та міста Севастополя не отримано, з чого, як вказує прокурор, вбачається, що заходи представницького характеру, що спрямовані на повернення безпідставно сплачених бюджетних коштів вживатись не будуть. Вказане свідчить про нездійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №914/225/18 та від 07.09.2022 у справі №927/1058/21.

Враховуючи наведене, місцевий господарський суд вірно зазначив, що у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, у тому числі, в особі позивачів за цим позовом.

Так, 29.07.2020 ДПУ "МДЦ "Артек" на вебпорталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2020-07-29-007368-C щодо закупівлі електричної енергії Лот 1 в обсязі 1 165 000 кВт/год за адресою: м. Київ, Пуща-Водиця, 14 лінія, ДПУ "МДЦ "Артек" та Лот 2 в обсязі 200 000 кВт/год за адресою: м. Київ, Житомирське Шосе, 17 кілометр, ДПУ "МДЦ "Артек", загальною очікуваною вартістю 3 439 800,00 грн з ПДВ.

У наведеній закупівлі Лоту 1 та Лоту 2 взяли участь: ТОВ "Полтаваенергозбут" з остаточною ціновою пропозицією 2 093 505,00 грн з ПДВ; ТОВ "Енергоносії України" з остаточною ціновою пропозицією 2 050 400,00 грн з ПДВ; ТОВ "Екотехноінвест" з остаточною ціновою пропозицією 2 047 370,00 грн з ПДВ; ТОВ "АС" з остаточною ціновою пропозицією 2 032 692,00 грн з ПДВ; ТОВ "Енерджі 365" з остаточною ціновою пропозицією 1 930 121,00 грн з ПДВ, ТОВ "Енерджі Трейд Груп" з остаточною ціновою пропозицією 1 930 120,73 грн з ПДВ, ТОВ "Київські енергетичні послуги" з остаточною ціновою пропозицією 1 882 488,00 грн з ПДВ; ТОВ "Укр Газ Ресурс" з остаточною ціновою пропозицією 1 882 480,00 грн.

Рішенням тендерного комітету ДПУ "МДЦ "Артек" визнано переможцем торгів Лоту 1 та Лоту 2 на закупівлю вищевказаного товару ТОВ "Укр Газ Ресурс", що оформлено протоколами засідання тендерного комітету від 14.09.2020 №164 та №165.

У подальшому, між ДПУ "МДЦ "Артек" (споживач) та ТОВ "Укр Газ Ресурс" (постачальник) укладено договори про закупівлю від 02.10.2020 №196/2020 та №197/2020.

Згідно з умовами договору від 02.10.2020 №196/2020 ТОВ "Укр Газ Ресурс" зобов`язується в строк з 01.11.2020 по 31.12.2020 (пункт 3.1 договору) поставляти ДПУ "МДЦ "Артек" товар, зазначений в заявці на постачання (додаток №2), а ДПУ "МДЦ "Артек" - забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору (підпункт 1 пункту 6.2 договору).

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії становить 1 165 000 кВт/год (пункт 2.5 договору).

Ціна договору становить 1 882 480,00 грн, в т.ч. ПДВ - 313 746,67 грн (пункт 5.1 договору).

Відповідно до договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, постачальник зобов`язується поставити 1 165 000 кВт/год електричної енергії (вартістю за одиницю без ПДВ - 1,9 грн).

Також, відповідно до умов договору від 02.10.2020 №197/2020 ТОВ "Укр Газ Ресурс" зобов`язується в строк з 01.11.2020 по 31.12.2020 (пункт 3.1 договору) поставляти ДПУ "МДЦ "Артек" товар, зазначений в заявці на постачання (додаток №2), а ДПУ "МДЦ "Артек" забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору (підпункт 1 пункту 6.2 договору).

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії становить 200 000 кВт/год (пункт 2.5 договору).

Ціна договору становить 323 170,00 грн, в т.ч. ПДВ - 53 861,67 грн (пункт 5.1 договору).

Відповідно до договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, постачальник зобов`язується поставити 200 000 кВт/год електричної енергії (вартістю за одиницю без ПДВ - 1,34654165 грн).

26.10.2020 між ДПУ "МДЦ "Артек" (споживач) та ТОВ "Укр Газ Ресурс" (постачальник) укладено додаткову угоду №1 до договору від 02.10.2020 №196/2020, якою внесені зміни до істотних умов договору №196/2020 (очікуваний обсяг та ціна електричної енергії), а саме в пункті 2.5 зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії до 1 076 554,255 кВт/год та збільшено ціну (тариф) електричної енергії до 1,45718 грн без ПДВ.

Підставою для укладення додаткової угоди №1, якою внесено зміни до істотних умов договору від 02.10.2020 №196/2020 сторонами зазначено пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" - збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, у разі коливання ціни такого товару на ринку, що підтверджується листом ТОВ "Укр Газ Ресурс" від 06.10.2020 №316/Ю2 та ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 №1154/20.

У подальшому, з вищенаведених підстав, сторони, керуючись листом відповідача від 10.11.2020 №391/Ю2, ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 09.11.2020 №1391/20, постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 (із змінами) та від 10.12.2020 №2668, внесли зміни до істотних умов договору додатковою угодою №2 від 20.11.2020 та додатковою угодою №3 від 30.11.2020.

Крім того, з вищезазначених підстав також укладені додаткові угоди №1 від 26.10.2020, №2 від 20.11.2020 та №3 від 30.11.2020 до договору №197/2020, якими також внесені істотні зміни в договір, фактично зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії та збільшено ціну за одиницю товару.

Підставами для укладання додаткових угод №1 від 26.10.2020 до договорів №196/2020 та №197/2020 є лист ТОВ "Укр Газ Ресурс" від 06.10.2020 №316/102 та цінова довідка Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 №1154/20, відповідно до яких встановлено коливання середньозваженої ціни на ринку на електричну енергію.

Ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 №1154/20, останніми надано інформацію на запит ТОВ "Укр Газ Ресурс" від 01.10.2020 №313/Ю2, тобто до укладених договорів №196/2020 та №197/2020 між сторонами.

Прокурор та позивачі стверджують, що дослідження проводилось по стану коливання цін на 14.08.2020 з порівнянням жовтня 2020 року станом на 06.10.2020 (включно), тобто з часу, який фактично передував укладенню договору. Інформація надана Харківською торгово-промисловою палатою відноситься до періоду, який стосується проміжку часу до вчинення правочину.

Також, прокурор та позивачі зазначають, що сторонами договорів всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладених договорів, укладено додаткові угоди №№1-3, згідно з якими суттєво зменшено обсяги постачання електричної енергії та збільшено вартість за одиницю товару, що і стало підставою для звернення до суду з даним позовом про визнання недійсними додаткових угод №№1-3 до договорів про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 №196/2020 та №197/2020, укладених між ДПУ "МДЦ "Артек" та ТОВ "Укр Газ Ресурс" та стягнення з відповідача на користь позивача-2 безпідставно сплачених коштів у розмірі 326 994,51 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, заслухавши пояснення прокурора, представників позивача-1 та відповідача, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

Частиною 1 статті 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до частини 2 статті 20 ГК України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За приписами частин 1, 4 статті 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 ГК України).

Частиною 1 статті 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема:

- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства;

- особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;

- волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;

- правочин має вчинятися у формі, встановленій законом;

- правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;

- правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно зі статтею 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього кодексу.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Згідно зі статтями 215 та 216 ЦК України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Приймаючи до уваги положення ЦК України та ГПК України, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.

Відповідно до статті 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Згідно з частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Аналогічні положення містяться і у статті 180 ГК України.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Таким чином, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

За приписами частин 1, 2 статті 181 ГК України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

Відповідно до положень статей 6, 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, 19.04.2020 набула чинності нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", в якій унормовано обставини нікчемності договору.

Так, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини 4 статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 і 6 статті 33 та частиною 7 статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

За приписами частини 4 статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною 5 вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

З матеріалів справи вбачається, що підставами для укладення додаткових угод №№1-3, якими внесено зміни до істотних умов основних договорів №196/2020 та №197/2020, сторонами обрано саме пункти 2, 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом із тим, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Наведене свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Аналогічний висновок щодо належності способу захисту викладено у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №924/674/21, а також в подальшому викладалася Верховним Судом у постанові від 07.09.2022 у cправі №927/1058/21.

Виходячи з вищевикладеного, позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №№1-3 до договорів №196/2020 і №197/2020 є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" встанволено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно зі статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом пункту 7 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (частина 1 статті 525 ЦК України).

Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

За приписами частини 1 статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

У даній справі, в обґрунтування свого права на укладення оспорюваних додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару, відповідач посилався на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору.

Отже, за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими твердженнями відповідача, з огляду на таке.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, внаслідок укладання додаткових угод щодо зміни ціни №1 від 26.10.2020, №2 від 20.11.2020 та №3 від 30.11.2020 до договору на постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 №196/2020 зменшено обсяги річного плану постачання електричної енергії з 1 165 000 кВт/год спочатку до 1 075 554, 255 кВт/год, потім до 863 945, 555 кВт/год та, в подальшому, до 826 000 кВт/год, при цьому збільшено для споживача ціну за одиницю виміру з 1, грн з ПДВ на 1,748616 грн з ПДВ, потім на 1,894632 грн з ПДВ та, в подальшому, на 1,981668 грн з ПДВ.

Також, внаслідок укладення додаткових угод щодо зміни ціни №1 від 26.10.2020, №2 від 20.11.2020 та №3 від 30.11.2020 до договору на постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 №197/2020 зменшено обсяги річного плану постачання електричної енергії з 200 000 кВт/год спочатку до 184 815,999 кВт/год, потім до 141 943,155 кВт/год та, в подальшому, до 135 708 кВт/год, при цьому збільшено для споживача ціну за одиницю виміру з 1,61584998 грн з ПДВ на 1,748604 грн з ПДВ, потім на 1,894632 грн з ПДВ та, в подальшому, на 1,981668 грн з ПДВ.

Частинами 1-3 статті 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Суд враховує сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Крім того, метою регулювання, передбаченого частиною 5 статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі №924/674/21.

За приписами статті 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд у своїх постановах зазначав, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Отже, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Так, в якості наявності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод №№1-2 (якими внесено зміни до істотних умов договорів №196/2020 та №197/2020, в частині збільшення ціни за одиницю товару) відповідач посилався на довідки Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 №1154/20 та від 09.11.2020 №1391/20, якими, за висновком відповідача, підтверджується зміна вартості (коливання ціни) на електричну енергію.

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18 у подібних правовідносинах.

При цьому, Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, у даному випадку відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2020 року. Водночас, при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідач на підтвердження коливання ціни посилається на цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 №1154/20 та від 09.11.2020 №1391/20, проте такі документи за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру, що демонструють діапазон цін на електричну енергію на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому, жоден з перерахованих документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю виміру.

Отже, надана відповідачем інформація у вигляді цінових довідок не підтверджує коливання ціни на електричну енергію упродовж періоду з 02.10.2020 (укладення договорів) до 30.11.2020 (підписання останньої додаткової угоди), оскільки: по-перше, наявні в матеріалах справи документи не є саме експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсумком; по-друге, констатування діапазону цін на електричну енергію в окремих постачальників, за відсутності підтвердження ринкової вартості електричної енергії на момент укладення договору, позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою.

При цьому, сторонами послідовно збільшувалась вартість електричної енергії на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Укр Газ Ресурс".

Посилання відповідача на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду, роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормами права і не мають обов`язкової сили.

Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для внесення істотних змін до договорів №196/2020 та №197/2020, в частині збільшення ціни за одиницю товару, на підставі оспорюваних додаткових угод №№1-2. У зв`язку з цим, також є безпідставним укладення сторонами в подальшому додаткових угод №3 до договорів №196/2020 та №197/2020 (підставою для укладення яких, з посиланням на постанову НКРЕКП від 04.11.2020 №1998 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10.12.2019 №2668", визначено пункт 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"), оскільки судами не встановлено, а відповідачем не доведено у спірних правовідносинах обставин коливання ціни, як підстави для укладення сторонами попередніх додаткових угод №№1-2, як підставу для укладення в подальшому додаткових угод №3.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, додаткові угоди №1 від 26.10.2020, №2 від 20.11.2020 та №3 від 30.11.2020 до договорів про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 №196/2020 та №197/2020 підлягають визнанню недійсними.

Щодо вимоги про стягнення 326 994,51 грн сплачених грошових коштів, як безпідставно отриманих, судова колегія зазначає таке.

Згідно з пунктом 5.9 спірних договорів станом на останній календарний день розрахункового періоду постачальником складається акт приймання-передачі електричної енергії та протягом 5 робочих днів надається споживачу. Споживач зобов`язаний розглянути та підписати вказаний акт у строк, що не перевищує 5 робочих днів або дати вмотивовану відмову від підписання такого акта у цей же строк.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, що між сторонами складені та підписані акти прийому-передачі електричної енергії до договору від 02.10.2020 №196/2020: від 30.11.2020 №УГР00002503: обсяг - 127,647000 МВт/год, сума з ПДВ - 223 205,59 грн; від 31.12.2020 №УГР00002504: обсяг - 141,091000 МВт/год, сума з ПДВ 279 595,52 грн; від 31.01.2021 №УГР00000102: обсяг - 119,365000 МВт/год, сума з ПДВ 236 541,80 грн; від 28.02.2021 №УГР00000644: обсяг - 161,437 МВт/год, сума з ПДВ 319 914,54 грн.

Загальна вартість поставленої електричної енергії за договором від 02.10.2020 №196/2020 становить 1 059 257,45 грн. Вказані кошти сплачені ДПУ "МДЦ "Артек" у повному обсязі, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Крім того, між сторонами також складені та підписані акти прийому-передачі електричної енергії до договору від 02.10.2020 №197/2020: від 30.11.2020 №УГР00002505: обсяг - 29,370000 МВт/год, сума з ПДВ - 51 356,50 грн; від 31.12.2020 №УГР00002506: обсяг - 32,451000 МВт/год, сума з ПДВ - 64 307,11 грн; від 31.01.2021 №УГР00000103: обсяг - 63,001000 МВт/год, сума з ПДВ 124 847,06 грн; від 28.02.2021 №УГР00000643: обсяг - 41,562 МВт/год, сума з ПДВ 82 362,08 грн.

Загальна вартість поставленої електричної енергії за договором від 02.10.2020 №197/2020 становить 322 872,75 грн. Вказані кошти сплачені ДПУ "МДЦ "Артек" у повному обсязі, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями.

Відповідно до частини 1 статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частиною 2 статті 712 ЦК України до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За приписами статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми (частиною 1 статті 670 ЦК України).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка електричної енергії, і її оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладених договорів від 02.10.2020 №196/2020 та №197/2020.

Так, згідно з умовами договору від 02.10.2020 №196/2020, обсяг постачання електричної енергії становить 1 165 000 кВт/год (вартість за одиницю без ПДВ - 1,9 грн), загальна ціна за товар складає 1 882 480,00 грн, в т.ч. ПДВ 313 746,67 грн та згідно з договором від 02.10.2020 №197/2020, необхідно було поставити електроенергію у кількості 200 000 кВт/год (вартість за одиницю без ПДВ - 1,34654165 грн) загальною ціною 323 170,00 грн, в т.ч. ПДВ 53 861,67 грн.

Як зазначалось вище, ТОВ "Укр Газ Ресурс" поставлено електроенергію за договором від 02.10.2020 №196/2020 лише в обсязі 549 540 кВт/год (вартість за одиницю без ПДВ - 1,65139 грн згідно з додатковою угодою №3) на загальну суму 1 059 257,45 грн, що підтверджується актами прийому-передачі.

У той же час, відповідно до умов договору від 02.10.2020 №196/2020 сума, яка підлягає сплаті ТОВ "Укр Газ Ресурс" за поставлену електричну енергію мала становити 887 981,16 грн з ПДВ, виходячи з обсягу поставленої електричної енергії та вартості одиниці виміру, згідно з умовами вищенаведеного договору, а саме: 549 540 кВт/год х 1,9 грн.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, і з чим погоджується суд апеляційної інстанції, враховуючи, що ДПУ "МДЦ "Артек" сплачено ТОВ "Укр Газ Ресурс" на підставі оспорюваних додаткових угод до договору від 02.10.2020 №196/2020 - 1 059 257,45 грн, то різниця між сплаченим та фактично поставленим товаром підлягає поверненню на користь ДПУ "МДЦ "Артек", а саме у сумі 171 276,29 грн (1 059 257,45 грн - 887 981,16 грн).

Також, ТОВ "Укр Газ Ресурс" поставлено електроенергію за договором від 02.10.2020 №197/2020 в обсязі 103 446 кВт/год (вартість за одиницю без ПДВ - 1,65139 грн, згідно з додатковою угодою №3) на загальну суму 322 872,75 грн, що підтверджується актами прийому-передачі.

Однак, відповідно до умов договору від 02.10.2020 №197/2020 сума, яка підлягає сплаті ТОВ "Укр Газ Ресурс" за поставлену електричну енергію мала становити 167 154,53 грн з ПДВ, виходячи з обсягу поставленої електричної енергії та вартості одиниці виміру, згідно з умовами наведеного договору, а саме: 103 446 кВт/год х 1,9 грн.

Отже, оскільки ДПУ "МДЦ "Артек" сплачено ТОВ "Укр Газ Ресурс" на підставі оспорюваних додаткових угод до договору від 02.10.2020 №197/2020 - 322 872,75 грн, відповідно, різниця між сплаченим та фактично поставленим товаром підлягає поверненню на користь ДПУ "МДЦ "Артек", а саме у сумі 155 718,22 грн (322 872,75 грн - 167 154,53 грн).

Загальна сума коштів за договорами становить 326 994,51 грн (171 276,29 грн +155 718,22 грн).

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 326 994,51 грн за електричну енергію, яка не була поставлена відповідачем, підлягає стягненню з останнього на підставі частини 1 статті 670 ЦК України.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Інші доводи апеляційної скарги, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

Згідно з частиною 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча, пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

В пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

При винесені даної постанови судом апеляційної інстанції були надані вичерпні відповіді на доводи апелянта, з посиланням на норми права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 2 статті 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позову.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Частиною 1 статті 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі №910/17520/21 ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "Укр Газ Ресурс" задоволенню не підлягає.

Розподіл судових витрат

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються на ТОВ "Укр Газ Ресурс".

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі №910/17520/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.10.2023 у справі №910/17520/21 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс".

4. Матеріали справи №910/17520/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано - 12.03.2024.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран