АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року м. ОдесаСправа № 916/579/23
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

розглянувши у порядку письмового провадження, без повідомлення сторін, апеляційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2023 (повний текст складено та підписано 11.08.2023, суддя Волков Р.В.)

по справі №916/579/23

за позовом Керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

1) Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району

2) Південного офісу Держаудитслужби

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія"

про стягнення 119 036,65 грн

ВСТАНОВИВ

Керівник Білгород-Дністровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Шабівської сільської ради Білгород-Дністровського району (позивач-1) та Південного офісу Держаудитслужби (позивач-2) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Одеська обласна енергопостачальна компанія" (відповідач, ТОВ ООЕК), в якому просить стягнути з відповідача на користь держави в особі позивача-1 безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 119 036,65 грн.

В обґрунтування позову прокурор посилається на нікчемність укладених між позивачем-1 та відповідачем додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, які призвели до безпідставного збільшення ціни електричної енергії та зменшення її обсягів та які суперечать Закону України Про публічні закупівлі в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, тобто у редакції Закону від 08.02.2020.

Водночас зазначає, що жодного належного обґрунтування та документального підтвердження факту підвищення (коливання) ціни за період дії Договору відповідач не надав, так, як наслідок, укладення додаткових угод №№ 1, 2 до Договору є безпідставним та з урахуванням законодавства, яке діяло на момент спірних правовідносин, договір про закупівлю є нікчемним.

Звертає увагу, що порушення сторонами Договору Закону України Про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод №№ 1, 2, вказує на нікчемність вказаних додаткових угод в силу положень п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції Закону від 08.02.2020).

Також вказує, що нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом, у зв`язку з чим вважає, що обов`язок повернення відповідачем грошової суми врегульовано нормами Глави 54 ЦК України.

З посиланням на ст. 670 ЦК України та нікчемність додаткових угод №№ 1, 2 до Договору, прокурор відзначає, що відповідач має повернути державі в особі позивача-1 суму необґрунтованої переплати, яка складає 119 036,65 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.08.2023 у задовленні позову відмовлено повністю.

В мотивах оскаржуваного рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити у зв`язку з тим, що прокурор у позовній заяві послався на нікчемність додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, в той час як ціна електричної енергії була узгоджена сторонами також і в інших додаткових угодах до Договору - №№ 3, 4, що укладалися сторонами на час дії редакції Закону України Про публічні закупівлі від 15.08.2020, згідно якої стаття 43 передбачає нікчемність договору про закупівлю у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону, яка встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся прокурор з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема вимог ст. 5, 216, 670, 712, Цивільного кодексу України (далі - ЦК), п. 5, 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020), ст. 36,37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 08.02.2020), ч. 7 ст. 179, 180, 181 Господарського кодексу України (далі - ГК) та порушенням норм процесуального права, зокрема вимог ст. 86, 236 ГПК України, без врахування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст.41, 43 Закону України "Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020) та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме вимоги ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 08.02.2020).

Так, за твердженням апелянта, додаткові угоди № 3 від 16.09.2020 та №4 від до Договору № 05-185, про нікчемність яких зазначалось прокурором, укладені між сторонами після вступу в дію нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі».

Водночас, як вважає апелянт, оскільки укладення додаткових угод спрямоване на зміну, припинення або виникнення вже існуючих правовідносин, то суд має вирішити питання відповідності додаткових угод до договору нормам законодавства, які є чинним на момент укладення основного зобов`язання.

Таким чином, на переконання апелянта, оскільки Договір № 05-185 від 21.01.2020 про закупівлю, укладений у порядку та на умовах, установлених до введення в дію редакції Закону від 15.08.2020, то зміни (додаткові угоди) до такого договору вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цієї редакції Закону, а саме - Законом України «Про публічні закупівлі» в редакції від 08.02.2020.

Проте, як вважає апелянт, через неправильне застосування вимог ст. 58 Конституції України, ст. 5 ЦК України, п. 5, 6 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції 19.04.2020) суд першої інстанції вирішуючи питання про нікчемність додаткових угод № 3, № 4, до Договору № 05-185, застосував матеріальні норми права Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 15.08.2020 (порядок зміни істотних умов договору про закупівлю врегульовано приписами ст. 41 Закону, підстави нікчемності - ст. 43 Закону), замість матеріальних норм права Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 08.02.2020, у якому порядок зміни істотних умов договору про закупівлю врегульовано приписами ст. 36 Закону, підстави нікчемності - ст. 37 Закону.

Як вважає скаржник, в порушення вимог ст. 86 ГПК України судом не всебічно, не об`єктивно оцінено додаткові угоди №1, №2, № 3 та №4 до Договору №05- 185. Так, підстави для їх укладання, судом взагалі не досліджено. Так, за твердженням апелянта, додаткові угоди №1, №2, № 3, № 4 якими внесено зміни в істотні умови Договору № 05-185, укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 13.2 Договору № 05-185. Додаткові угоди №1, №2, №3, №4 до Договору укладені всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав та документального підтвердження наявності відповідних обставин. Шляхом так званого «каскадного» укладання додаткових угод № 1, № 2, № 3, №4 до Договору №05-185 збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків, що є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та суперечить вимогам ч. 4 ст. 36 Закону.

Відтак, апелянт вважає, що у зв`язку з безпідставним укладенням додаткових угод, Шабівською сільською радою безпідставно сплачено TOB «ООЕК» 119 036,65 грн. Ураховуючи нікчемність додаткових угод №1, №2, №3 та №4 до Договору № 05-185 безпідставність їх укладення, на думку скаржника, наявні підстави для стягнення з ТОВ «ООЕК» на користь Шабівської сільської ради грошових коштів у сумі 119 036,65 грн.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження по справі №916/579/23 за апеляційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2023 та визначено розгляд апеляційної скарги здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від відповідача в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень позивач зазначає, що прокурор у позовній заяві послався на нікчемність додаткових угод №№ 1,2 від 12.02.2020 до Договору, в той час як ціна електричної енергії була узгоджена сторонами також і в інших додаткових угодах до Договору - №№ 3, 4, що укладалися сторонами на час дії іншої редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 15.08.2020. При цьому нікчемність додаткових угод до Договору № 05-185 від 21.01.2020 року №3 від 16.09.2020 року та № 4 від 30.10.2020 року не входило до підстав позовних вимог у цій справі.

Згідно з ч.13 ст.8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч.7 ст.252 ГПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має подати в строк для подання відзиву, а позивач - разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Згідно з ч.2 ст.270 ГПК України, розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.

В ході апеляційного розгляду даної справи Південно-західним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України. Відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст.282 ГПК України, зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 16.12.2019 Шабівська сільська рада Білгород-Дністровського району оголосила про проведення відкритих торгів за предметом: ДК 021:2015:0931000-5: Електрична енергія, з очікуваною вартістю 1 024 000 грн, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-12-16-002572-b. Запланований обсяг електричної енергії складав 499 500 кВт*год.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ СЕРВІС ГРУПП ЛЕД з цінової пропозицією 860 338,80 грн. з ПДВ, ТОВ Одеська обласна енергопостачальна компанія з ціновою пропозицією 860 380,00 грн.

За результатом розгляду тендерних пропозицій, згідно з протоколом № 84 засідання тендерного комітету Шабівської сільської ради визначено переможцем ТОВ Одеська обласна енергопостачальна компанія з найменшою остаточною ціновою пропозицією 860 380,00 грн. з ПДВ.

21.01.2020 між Шабівською сільською радою Білгород-Дністровського району як споживачем та ТОВ Одеська обласна енергопостачальна компанія як постачальником укладено Договір № 05-185 про закупівлю електричної енергії (Т. 1, а.с. 36-42), за яким постачальник продає електричну енергію (ДК 021:2015:0931000-5: Електрична енергія) споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п.13.1 Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав Споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцентування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника та діє до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Пунктом 2.2. Договору встановлено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період становить 499 500 кВт*год.

Згідно заяви-приєднання до договору початок постачання електричної енергії здійснюється з 21.01.2020.

Пунктом 13.2 Договору передбачено, що істотні умови договору можуть бути змінені у випадках, зокрема:

- відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VІІІ ціна за одиницю товару може змінюватись не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі;

- продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке проводження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупець за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

Відповідно до п. 13.3. Договору Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

У п. 5.1. Договору сторони узгодили, що загальна вартість всього обсягу поставки складає 860 380,00 грн з ПДВ.

Відповідно до п. 5.1.1. Договору Сторони домовились, що ціна електричної енергії, розрахована відповідно до пункту 5.1, є обов`язковою для Сторін з дати набрання нею чинності.

У Комерційній пропозиції, яка є Додатком № 2 до Договору сторонами узгоджено, що станом на дату укладення Договору ціна електричної енергії становить 1,43540 грн за 1 кВт/год без ПДВ.

До Договору № 05-185 від 21.01.2020 вносились зміни шляхом укладення між сторонами ряду додаткових угод.

12.02.2020 Шабівською сільською радою та ТОВ ООЕК підписано Додаткову угоду № 1 до Договору, на підставі якої з посиланням на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі сторони дійшли згоди змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 % без зміни суми, визначеної в Договорі, та внести зміни до п. 2.2. Договору, а саме: очікуваний обсяг електричної енергії на період становить 454 091 кВт/год (Т. 1, а.с. 171).

Також, вказаною додатковою угодою сторони дійшли згоди викласти Додаток 2 Комерційна пропозиція№ 0 ПВЦ Індивідуальна комерційна пропозиція у новій редакції (Т. 1 а.с. 46-47).

12.02.2020 Шабівською сільською радою та ТОВ ООЕК підписано Додаткову угоду № 2, на підставі якої з посиланням на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі сторони дійшли згоди змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 %, без зміни суми, визначеної в Договорі, та внести зміни до п. 2.2. Договору, а саме: очікуваний обсяг електричної енергії на період становить 430 413 кВт/год (Т. 1, а.с. 174).

16.09.2020 Шабівською сільською радою та ТОВ ООЕК підписано Додаткову угоду № 3 до Договору, відповідно до якої сторони домовились збільшити ціну за електричну енергію за 1 кВт/год з урахуванням зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії. Ціна за 1 кВт/год становить 2,4 грн з ПДВ (Т. 1, а.с. 176).

Також, Шабівською сільською радою та ТОВ ООЕК підписано Додаткову угоду № 4 б/д, згідно з якою сторони дійшли згоди змінити ціну за електричну енергію за 1 кВт*год не більше ніж на 10 відсотків у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості Договору, що підтверджується експертним висновком № ЧК-419 від 06.10.2020, виданим Чернігівською ТПП, у зв`язку з чим, ціна за 1 кВт*год становить 2,34 грн з ПДВ (Т. 1, а.с. 178, зворот).

Додаткова угода № 4 та Додатки, які викладені у новій редакції, набирають чинності з моменту її підписання сторонами та згідно з ч. 3 ст. 631 ЦК України розповсюджується на взаємовідносини, що виникли з 16.08.2020.

Слід зазначити, що предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 119 036,65 грн.

Обґрунтовуючи підстави позову, прокурор посилається на нікчемність укладених між позивачем-1 та відповідачем додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, які призвели до безпідставного збільшення ціни електричної енергії та зменшення її обсягів та які суперечать Закону України Про публічні закупівлі в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, тобто у редакції Закону від 08.02.2020.

Звертає увагу, що порушення сторонами Договору Закону України Про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод №№ 1, 2, вказує на нікчемність цих угод в силу положень п. 1 ч. 1 ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції Закону від 08.02.2020).

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд визнав заявлені позовні вимоги необґрунтованими та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 ст. 638 Цивільного кодексу України встановлює, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до п. п. 1, 4 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Так, колегія суддів зазначає, що у даному випадку крім додаткових угод №№ 1, 2 від 12.02.2020 до Договору, між Шабівською сільською радою та ТОВ ООЕК було підписано також і інші додаткові угоди, а саме: № 3 від 16.09.2020 та № 4, яка розповсюджується на взаємовідносини сторін, що виникли з 16.08.2020.

При цьому суд вважає за необхідне звернути увагу, що додаткові угоди № 1 та № 2 укладались під час дії редакції Закону України Про публічні закупівлі від 08.02.2020, тоді як додаткові угоди № 3 та № 4 під час дії іншої редакції Закону від 15.08.2020

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на дату укладення Договору №05-185) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст. 36 цього Закону.

Згідно до п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Колегія суддів зазначає, що 19.04.2020, до укладення сторонами у справі Додаткових угод до Договору, набрала чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі» в якій, зокрема, передбачені такі випадки нікчемності договору.

Вимогами ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог ч 4 ст.41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених ч.ч. 5 і 6 ст.33 та ч.7 ст.40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.

Частиною п`ятою ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (п. 2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Статтею 43 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі», порушення ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Таким чином, відсутні підстави вважати Додаткові угоди №№3, 4 до Договору такими, що є нікчемними в силу закону, у зв`язку з чим зазначені додаткові угоди є чинними, а прокурором в свою чергу не заявлено вимог щодо визнання їх недійсними, про що цілком слушно зазначено судом першої інстанції.

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження прокурора з приводу того, що додаткові угоди №1 та №2 від 12.02.2020, № 3 від 16.09.2020, № 4 від 06.11.2020 до Договору № 05-185 є нікчемними в силу Закону, з огляду на таке.

У відповідності з п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про публічні закупівлі, зміни до якого були внесені Законом України Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19.09.2019 № 114-IX, договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

З аналізу п. 6 Прикінцевих та перехідних положень Закону вбачається, що він стосується: завершення процедур закупівель, оголошених до введення в дію Закону в новій редакції; виконання договорів про закупівлю на умовах, установлених до введення в дію Закону в новій редакції до закінчення строку, на який такі договори були укладені; порядку та умов внесення змін до договору, укладеного до введення в дію Закону в новій редакції. Про зворотну дію вказаної правової норми у часі стосовно визнання угод нікчемними у цьому пункті не йдеться. Тому суд не погоджується з доводами прокурора стосовно того, що на додаткові угоди №№ 3 та 4 поширюється дія попередньої редакції Закону в частині визнання їх нікчемними.

Статтею 37 Закону України Про публічні закупівлі в редакції станом на час укладення Договору та додаткових угод №№ 1 та 2 до Договору передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі.

Разом з тим, як вже було вказано вище, на час укладення Додаткової угоди № 3 діяла редакція Закону України Про публічні закупівлі від 15.08.2020 року. Відповідно зазначеної редакції, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі).

Статтею 43 Закону України Про публічні закупівлі в редакції від 15.08.2020 року передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Частиною 4 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі в зазначеній редакції регламентовано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, суд відхиляє доводи прокурора щодо нікчемності додаткових угод №№ 3, 4 до Договору у зв`язку з тим, що на час їх укладення діяла вже наступна редакція Закону України Про публічні закупівлі, яка не передбачала нікчемності таких угод з наведених прокурором підстав, а переводила їх у категорію правочинів, які можуть визнаватися недійсними в судовому порядку.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-1383/2010 зроблено висновок, що ст. 204 Цивільного кодексу України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Необхідно зауважити, що статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України, визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів за статтею 16 ЦК України, статтею 20 ГК України.

Колегія суддів наголошує, що відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України, для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорення правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду.

Таке розуміння визнання правочину недійсним як способу захисту є усталеним у судовій практиці, що підтверджується висновками, які містяться у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.11.2019 у справі №910/8357/18, від 17.06.2020 у справі № 910/12712/19, від 20.01.2021 у справі № 910/8992/19 (910/20867/17), від 19.02.2021 у справі № 904/2979/20, від 16.03.2021 у справі № 910/3356/20, від 18.03.2021 у справі № 916/325/20, від 27.07.2021 у справі № 910/9177/20, від 21.09.2021 у справі № 910/2920/20 (910/14219/20).

З огляду на наведені законодавчі приписи, колегія суддів вважає, що позивач не позбавлений можливості звернутися до суду із відповідним позовом про спростування відповідних правочинів та застосування наслідків такої недійсності, зокрема стягнення надмірно (безпідставно) сплачених грошових коштів, тощо.

Втім, як вже було вказано вище, в межах даної справи прокурором не заявлялось відповідних вимог про визнання правочинів недійсними.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням того, що наведені в апеляційній скарзі порушення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного рішення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржників.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2023 у справі №916/579/23 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.03.2024.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.