номер провадження справи 25/84/15-21/7/16
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

05.03.2024 Справа № 908/6167/15

м. Запоріжжя Запорізької області

Заявники:

1. Обслуговуючий кооператив "Будівельно-житловий кооператив "Тихий центр - Запоріжжя" (, 69002, м. Запоріжжя, вул. Фортечна, буд. 3Б, поштова адреса: АДРЕСА_27, ІНФОРМАЦІЯ_2), 2. ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_3)

Кредитори: 1. Акціонерне товариство "СЕНС БАНК" (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, 100, ІКЮО 23494714); 2. ФО ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 ); 3. ФО ОСОБА_3 ; 5. Концерн "Міські теплові мережі"; 6. ФО ОСОБА_4 ; 7. ФО ОСОБА_5 ; 8. ФО ОСОБА_6 ; 9. ФО ОСОБА_7 ; 10. ФО ОСОБА_8 ; 11. ФО ОСОБА_9 ; 12. ТОВ "Промінвестекскавація" (69050, м. Запоріжжя, вул. Космічна, 118-А, ); 13. ФО ОСОБА_10 ; 14. ФО ОСОБА_11 ; 15. ФО ОСОБА_12 ; 16. ФО ОСОБА_13 ; 17. ФО ОСОБА_14 ; 18. ТОВ "Таврійська інвестиційна група" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 3-А, ); 19. ФО ОСОБА_15 ; 20. ФО ОСОБА_16 ; 21. ФО ОСОБА_17 ; 22. ФО ОСОБА_18 ; 23. ФО ОСОБА_19 ; 24. Головне управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області (69005, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 158-б, ); 25. ФО ОСОБА_20 ; 26. ФО ОСОБА_21 ; 27. ПАТ "Завод залізобетонних конструкцій № 1" (); 28. ОСОБА_22 ( АДРЕСА_2 ); 29. ФО ОСОБА_23 ; 30. Обслуговуючий кооператив "Будівельно-житловий кооператив "Тихий центр - Запоріжжя" (, 69002, м. Запоріжжя, вул. Фортечна, буд. 3Б, поштова адреса: АДРЕСА_27, ІНФОРМАЦІЯ_2); 31. ФО ОСОБА_24 ; 32. ФО ОСОБА_25 ; 33. ФО ОСОБА_26 ; 34. Комунальне підприємство "Управління капітального будівництва" (69037, м. Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, 60Б); 35. ТОВ "Ікар Плюс" (69600, м. Запоріжжя, вул. Базова, 3, ); 36. ФО ОСОБА_27 ; 37. ФО ОСОБА_28 ; 38. ФО ОСОБА_1 ; 39. Обслуговуючий кооператив "Будівельно-житловий кооператив "Зірковий - Запоріжжя" (, 69096, м. Запоріжжя, вул. Бородинська, буд. 24А, поштова адреса: 69002, м. Запоріжжя, а/с 5228); 40. ФО ОСОБА_29 ; 41. ПАТ "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14); 42. ОСОБА_30 ( АДРЕСА_3 ); 43. ФО ОСОБА_31 , 44. ФО ОСОБА_32 ; 45. ФО ОСОБА_33 ; 46. ФО ОСОБА_34 ( АДРЕСА_4 ); 47. ФО ОСОБА_35 ; 48. ФО ОСОБА_36 ; 49. ФО ОСОБА_37 ; 50. ТОВ "ІДА ЛТД" (69037, м. Запоріжжя, вул. Чубаря, 3, ); 51. ФО ОСОБА_38 ; 52. ФО ОСОБА_39 ; 53. ФО ОСОБА_40 ; 54. ФО ОСОБА_41 ( АДРЕСА_5 ); 55. ФО ОСОБА_42 ; 56. ФО ОСОБА_43 ; 57. ФО ОСОБА_44 ( АДРЕСА_6 ); 58. ФО ОСОБА_45 ; 59. ФО ОСОБА_46 ; 60. ФО ОСОБА_47 ; 61. ФО ОСОБА_48 ( АДРЕСА_7 ); 62. ФО ОСОБА_49 ; 63. ФО ОСОБА_50 ; 64. ФО ОСОБА_51 (представник - Губарь О.В., 69095, м. Запоріжжя, а/с 1909); 65. ФО ОСОБА_52 ; 66. ФО ОСОБА_53 ; 67. ФО ОСОБА_54 ; 68. ФО ОСОБА_55 ; 69. ФО ОСОБА_56 ; 70. ФО ОСОБА_57 ; 71. ФО ОСОБА_58 ; 72. ФО ОСОБА_59 ; 73. ФО ОСОБА_60 ; 74. ФО ОСОБА_61 ; 75. ФО ОСОБА_62 ; 76. ФО ОСОБА_63 ; 77. ФО ОСОБА_64 ; 78. ФО ОСОБА_65 ; 79. ФО ОСОБА_66 ; 80. ФО ОСОБА_67 ; 81. ФО ОСОБА_68 ; 82. ФО ОСОБА_69 ; 83. ФО ОСОБА_70 ; 84. ФО ОСОБА_71 ; 85. ФО ОСОБА_72 ; 86. ФО ОСОБА_73 ; 87. ТОВ "Дніпропетровський завод презиційних труб" (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Винокурова, 22, ); 88. ФО ОСОБА_74 ; 89. ФО ОСОБА_75 ; 90. ПАТ "ДІАМАНТБАНК" (04070, м. Київ, Контрактова площа, 10-А, ); 91. ФО ОСОБА_76 ( АДРЕСА_8 ); 92. ФО ОСОБА_77 ; 93. ФО ОСОБА_78 ; 94. ФО ОСОБА_79 ; 95. Приватне акціонерне товариство "Українська гірничо-металургійна компанія" (01013, м. Київ, вул. Баренбойма, 1, ); 96. Запорізьке обласне відділення Фонду соціального захисту інвалідів (69095, м. Запоріжжя, вул. Гоголя, буд. 147, ); 97. Запорізький міський центр зайнятості (69037, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, 16-б, ); 98. ФО ОСОБА_80 ; 99. Департамент з управління житлово-комунальним господарством Запорізької міської ради (69000, м. Запоріжжя, вул. Незале жної України, буд. 46-А, ); 100. Товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод кольорових сплавів" (69076, м. Запоріжжя, вул. Новобудов, 9, ); 101. Головне управління ДПС у Запорізькій області (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 166, ) - відокремлений підрозділ Державної податкової служби України (04053, м. Київ, Львівська площа, б. 8, ); 102. Публічне акціонерне товариство "Перший Український міжнародний банк" (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Андріївська, 4; поштова адреса: Відділення ПАТ "ПУМБ" "РЦ ЦЕНТРАЛЬНИЙ", 69035, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 57); 103. ФО ОСОБА_81 ( АДРЕСА_9 ); 104. ФО ОСОБА_82 ( АДРЕСА_10 ); 105. ФО ОСОБА_83 ( АДРЕСА_11 ); 106. ФО ОСОБА_84 ( АДРЕСА_12 ); 107. Комунальне підприємство "Водоканал" (69002, м. Запоріжжя, вул. Святого Миколая, 61, ), 108. ФО ОСОБА_85 , 109. Фізична особа ОСОБА_86 (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_13 ); 110. ОСОБА_87 ( АДРЕСА_14 ); 111. ОСОБА_88 ( АДРЕСА_15 ); 112. ОСОБА_89 ( АДРЕСА_16 ); 113. ОСОБА_90 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_17 ); 114. ОСОБА_91 ( АДРЕСА_18 ); 115. ОСОБА_92 ( АДРЕСА_19 ); 116. ОСОБА_93 ( АДРЕСА_20 ); 117. ОСОБА_94 ( АДРЕСА_21 , РНОКПП НОМЕР_3 ); 118. ФО ОСОБА_95 ; 119. ФО ОСОБА_96 ( АДРЕСА_22 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 ); 120. ФО ОСОБА_97 ; 121. ФО ОСОБА_57 ; 122. ФО ОСОБА_98 ; 123. ФО ОСОБА_99 ; 124. ФО ОСОБА_100 ; 125. ФО ОСОБА_101 ; 126. ФО ОСОБА_102 ; 127. ФО ОСОБА_103 ; 128. ФО ОСОБА_104 ; 129. ФО ОСОБА_105 ; 130. ФО ОСОБА_106 ; 131. ФО ОСОБА_107 ; 132. ФО ОСОБА_108 ; 133. ФО ОСОБА_109 ; 134. ФО ОСОБА_110 ; 135. ФО ОСОБА_111 ; 136. ФО ОСОБА_112 ; 137. ФО ОСОБА_113 ( АДРЕСА_23 , ідентифікаційний номер НОМЕР_5 ); 138. ОСОБА_114 ( АДРЕСА_24 , ідентифікаційний номер НОМЕР_6 ); 139. ОСОБА_115 ( АДРЕСА_25 , ідентифікаційний номер НОМЕР_7 ); 140. ФО ОСОБА_116 ( АДРЕСА_26 ); 141. ФО ОСОБА_117 ; 142. ФО ОСОБА_118 ; 143. ФО ОСОБА_119 ; 144. ФО ОСОБА_67 ; 145. ОСОБА_120 ; 146. ОСОБА_121 ; 147. ОСОБА_122 ; 148. ОСОБА_123 ; 149. ОСОБА_124 ; 150. ОСОБА_125 ; 151. ОСОБА_126 ; 152. ОСОБА_127 ; 153. ОСОБА_128 ; 154. ОСОБА_129 ; 155. ОСОБА_130 ; 156. ОСОБА_131 ; 157. ОСОБА_132 ; 158. ОСОБА_133 ; 159. ОСОБА_134 ; 160. ОСОБА_135 ; 161. ОСОБА_136 ; 162. ОСОБА_137 ; 163. ОСОБА_138 ; 164. ОСОБА_139 ; 165. ОСОБА_140 ; 166. ОСОБА_141 ; 167. ОСОБА_142 ; 168. ОСОБА_143 .

Банкрут - Товариство з обмеженою відповідальністю "Константа" (69035, м. Запоріжжя, пр. Леніна, буд. 200, кв. 29, , не має зареєстрованого Електронного кабінету в підсистемі Електронний суд ЄСІТС)

Ліквідатор - Кучак Юрій Федорович (поштова адреса: а/с 9, Київ, 03035, електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 , має зареєстрований Електронний кабінет у підсистемі Електронний суд ЄСІТС)

Учасники справи:

1. ГТУЮ у Запорізькій області (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164, )

2. Запорізька міська рада (код ЄДРПОУ, 69105, м. Запоріжжя, просп. Соборний, будинок 206)

про банкрутство

Суддя Черкаський В.І.

Без участі представників

УСТАНОВИВ:

Ухвалою від 15.02.2024 суд, зокрема, відклав судове засідання для розгляду звіту ліквідатора, питання про відсторонення арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф , від виконання обов`язків ліквідатора, заяви ОСОБА_1 (вх. № 17445/08-08/23 від 17.08.2023) про зобов`язання ліквідатора внести до Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва - об`єкти незавершеного будівництва на 05.03.2024, 14 - 00.

01.03.2024 до системи "Електронний суд" від представника кредитора ОСОБА_146 - ОСОБА_147 надійшла заява (вх. № 4889/08-08/24 від 01.03.2024) про відвід судді Черкаського В.І.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 01.03.2024 заяву про відвід судді передано на розгляд судді Черкаського В.І.

Обґрунтовуючи підстави відводу заявник зазначає наступне.

"В провадженні поважного судді Черкаського В.І. перебуває справа № 908/6167/15 про банкрутство ТОВ "Константа".

В процедурі банкрутства діє принцип "концентрації справ". Тому всі інші справи за участю боржника передаються на розгляд поважному судді Черкаському В.І.

Тут і далі (де на мою думку потреба в цьому відсутня) я не буду посилатись на певні норми права, справедливо вважаючи, що компетентним судом в розумінні ст. 6 Конвенції Європейської конвенції з прав людини є лише той, що знає і дотримується принципу "jura novit curia".

То ж продовжую свою заяву. Згідно "ефекту метелика" неналежна поведінка суду під час розгляду однієї справи, що пов`язана з іншими справами в процедурі банкрутства, може свідчити також про упередженість і при розгляді пов`язаних з нею інших справ відносно їх учасників. При цьому під неналежною поведінкою маю на увазі порушення чітких та простих для розуміння норм процесуального права у процесуальній поведінці суду (особисто я вважаю поважного суддю Черкаського В.І. таким, що має достатню компетенцію суддею і повагу, в тому числі мою, але в конкретній справі на мою су`єктивну думку щось йому заважає здійснювати незалежне та справедливе правосуддя (це не є фактичним твердженням, а є лише суб`єктивною думкою представника. І до речі ототожнювати її саме із учасником справи було б помилковим, як неодноразово про це зазначала ВПВС. В контексті останнього речення, сподіваюсь, що концепція "суд знає право" відома суб`єкту, що буде розглядати заяву про відвід).

Переходжу до обставин, що на мою думку свідчать про упередженість поважного судді Черкаського В.І. щодо учасників справи.

Загальна теза цієї частини заяви: "Друзям - все. Ворогам - Закон".

1. Обставина відводу перша.

27.02.2024 року розглядалась справа № 908/3314/23, яка розглядається в межах справи про банкрутство.

В цій справі заявник через представника подала заяву про застосування строку позовної давності, яку поважний суддя Черкаський В.І. повернув без розгляду через пропуск стоку її подання (оскільки подана після початку розгляду справи по суті).

Заперечення заявника з діями судді.

Заява про застосування строку позовної давності - не відноситься до процесуальних заяв, види яких передбачені ГПК: заяви по суті справи та заяви з процесуальних питань.

Заява про застосування позовної давності не належить до заяв по суті справи або з процесуальних питань, тому до них не застосовуються норми ГПК, що регулюють порядок їх подання та вирішення. Тому до них не можуть бути застосовані такі наслідки, як повернення.

Крім того, повертаючи заяву про застосування строку позовної давності, суд цитую, зазначив: "заява про застосування строку позовної давності була подана в судовому засіданні (маючи на увазі після початку розгляду справи по суті), тому суд повертає її без розгляду. З цих підстав, вважаючи це кричущим порушення права сторони спору та ст. 267 ЦК (про застосування давності може бути заявлено до винесення рішення у справі) заявник скористався правом відводу і заявив суду відвід.

Вийшовши з нарадчої кімнати, суддя відмовив в задоволенні заяви про відвід, вказавши вже, що, цитата, "підставою її повернення було те, що вона подана не стороною справи, якими є позивач та відповідач".

Перш за все, що кидається в очі - це суперечлива та непослідовна поведінка судді: в судовому засіданні підставою її повернення зазначено подання після початку розгляду справи по суті, а після виходу з нарадчої після вирішення питання про відвід - подання неналежним суб`єктом, (це легко встановити відтворенням запису судового засідання, що відбулось 27.02.24 року).

Друге. Право заявити про застосування строку позовної давності згідно ст. 267 ЦК України належить саме стороні спору, а не стороні справи. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.11.2018 по справі № 183/1617/16 вже звертала увагу на те, що для цілей застосування частин третьої та четвертої статті 267 ЦК України поняття "сторона у спорі" може не бути тотожним за змістом поняттю "сторона у цивільному процесі". Заявник представляє третю особу, яка залучена до участі у справі на стороні відповідача, а тому залучаючи її до участі у справі суд вже встановив, що між третьої особою і позивачем існує спір.

Третє, і це головне, заяви про застосування строку давності не належать до процесуальних заяв, а тому на них не розповсюджується в принципі такі наслідки як повернення без розгляду.

Заява про застосування строку позовної давності належить до матеріальних категорій (ст. 267 ЦК України), а не процесуальних.

Так, на відміну від КАСУ, яке містить поняття строк звернення до суду, і який є процесуальним, позовна давність за ЦК - це не процесуальна категорія, а матеріальна: на відміну від строку звернення до суду, який стосується виключно питання прийняття до розгляду або відмови у розгляді позовних вимог по суті і є процесуальним (це особливість КАС), строк позовної давності - це строк, протягом якого порушені права підлягають судовому захисту і є матеріальним.

З цих підстав поважний суддя Черкаський В.І. не мав права застосовувати до заяви про застосування позовної давності вимоги ГПК, що регулюють розгляд заяв з процесуальних питань, в тому числі, її повернення.

Дійшовши висновку в її необґрунтованості, він мав відмовити в її задоволенні в нарадчій кімнаті під час винесення рішення, а не повертати її ще до моменту виходу в нарадчу кімнату.

Повернувши заяву про застосування строку позовної давності поважний суддя Черкаський В.І. ухилився від розгляду по суті обставин, що мають значення для правильного розгляду справи.

Але питання залишилося. Що це, упередженість, або право суду на власний розсуд??? Відповідь отримаємо в наступних розділах заяви про відвід.

2. Обставина відводу друга.

28.02.2024 року розглядалась справа № 908/3709/23, яка розглядається в межах справи про банкрутство в загальному позовному провадженні.

Стадія провадження - підготовче.

Це вже не перше судове засідання на стадії підготовчого провадження. Так, 20.02.2024 року відбулось судове засідання, в якому сторона позивача, яку представляє адвокат, заявила про зміну предмету позову. Але, оскільки адвокат позивачів порушила порядок подання таких заяв (а саме не надала описів вкладення щодо надсилання заяви на адресу інших учасників справи) суд відклав підготовче засідання на 28.02.2024 року з метою надання строку адвокату для подання доказів виконання порядку зміни предмету позову. Хоча одразу мав відмовити в задоволенні заяви про зміну предмету позову, чи не правда? Як думка про це у шановного судді, що буде розглядати заяву про відвід?

Але навіть в судовому засіданні 28.02.2024 року позивач в особі представника не надала доказів надсилання заяви про уточнення позовних вимог на адресу учасників, тому суд протокольною ухвалою від цієї дати повернув заяву про уточнення позовних вимог позивачеві.

Тому, оскільки всі завдання підготовчого провадження були виконані, то представник заявник подав клопотання про закінчення підготовчого провадження і перехід до стадії судового розгляду.

Але що зробив суд? Він в черговий раз відклав підготовче засідання. А чому він це зробив - відповідь на це питання допоможе зробити висновок про наявність/відсутність упередженості суду. Моя особиста відповідь - суд відклав засідання в третій раз лише з метою, щоб надати адвокату позивачів можливість подати належні докази подання заяви про зміну предмету позову. Але як бути з правами сторони відповідача. Чи не є це упередженістю щодо нього?

3. Обставина відводу третя.

Вона стосується поведінки судді в загальній справі про банкрутство.

Господарським процесуальним кодексом України визначено дві форми ухвал господарського суду: протокольні, що заносяться до протоколу судового засідання без виходу до нарадчої кімнати, та ті, що приймаються в нарадчій кімнаті та оформлюються окремим процесуальним документом.

Суд в межах справи про банкрутство розглядав скаргу заявника на діє ліквідатора боржника, і в судовому засіданні 14.11.2023 року, без виходу до нарадчої кімнати за наслідками розгляду скарги проголосив вступну та резолютивну частини рішення про відмову в задоволенні скарги.

Викладені обставини підтверджуються ухвалою ГСЗО від 22.11.2023 у справі 908/6167/15 року, відповідно до якої протокол судового засідання від 14.11.2023 року доповнено абзацом наступного змісту: "У судовому засіданні 14.11.2023 о 13:35:00 не виходячи до нарадчої кімнати, судом оголошено вступну та резолютивну частини ухвали про залишення скарги ОСОБА_148 на бездіяльність ліквідатора без задоволення".

Яка може бути вступна та резолютивні частини протокольної ухвали? Це юридичний нонсенс!

За своєю правовою природою вимоги скарги заявника на дії ліквідатора не могли вирішуватись протокольною ухвалою, оскільки ці вимоги стосувались питання матеріального, а не процесуального права, а відтак мали вирішуватись судом в нарадчій кімнаті за аналогією згідно з правилами позовного провадження, чого судом дотримано не було.

Порушення таємниці нарадчої кімнати є безумовною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Разом з цим, після внесення в протокол протокольної ухвали від 14.11.2023 року про відмову в задоволенні скарги на дії ліквідатора, суд додатково вирішив це питання письмовою ухвалою тією ж датою.

Згідно ч. 8 ст. 240 ГПУ України, після проголошення рішення суд, який його ухвалив, не може сам скасувати або змінити це рішення, крім випадків, визначених цим Кодексом. Оскільки судове рішення складається із сукупності його форми та змісту, то викладена в ст. 240 ГПК України заборона зміни судового рішення вочевидь включає і заборону на зміну форми судового рішення. Тому спроба оформлення судом оскаржуваного судового рішення окремим документом, а саме самостійною ухвалою, є нікчемною, та не може мати жодних юридичних наслідків, а відтак не змінює суті оскарження згідно з цією апеляційною скаргою

Що це було? Якщо це протокольна ухвала, то яка може бути вступна та резолютивна частина такої ухвали. А якщо вона не протокольна, то чи є вона законною без виходу до нарадчої кімнати? Відповідь очевидна. Неочевидною залишається відповідь на мотиви та підстави такої поведінки поважного судді Черкаського В.І.

Отже в діях поважного судді Черкаського В.І. все більше виникає питань, ніж відповідей.

Обставина четверта.

Ухвалою від 22 серпня 2022 р. суд прийняв до провадження скаргу ОСОБА_146 на дії арбітражного керуючого, вимогами якої є не розпочинати або припинити дії з підготовки організації продажу майна незавершених будівництвом ЖК "Тихий центр" та ЖК "Зірковий" в межах ліквідаційної процедури ТОВ "Константа", виключити це майно з ліквідаційної маси та передати його до комунальної власності територіальної громади м. Запоріжжя.

Ухвалою від 11 жовтня 2022 р. суд зупинив провадження за цією скаргою до набрання чинності рішенням у справі № 908/1467/22 в межах цієї ж справи про банкрутство за позовом ОСОБА_149 до боржника про вилучення з ліквідаційної маси і передачі їх на зберігання ОК "ЖБК "Зірковий-Запоріжжя" матеріалів та обладнання в складі об`єкту незавершеного будівництва, розміщеного за адресою: м. Запоріжжя, вул. Бородінська, 24-А.

Зупинення судом провадження з розгляду скарги на дії арбітражного керуючого є помилковим просто тому, що згідно ч. 17 ст. 39 КзПБ, без права судді на власний розсуд щодо її застосування, існує загальна заборона зупинення провадження у справах про банкрутство юридичної особи. Далі цитування. Провадження у справі про банкрутство юридичної особи не підлягає зупиненню.

При цьому розгляд скарг на дії арбітражного керуючого є складовою частиною провадження про банкрутство. Тому існує імперативна заборона зупинення розгляду скарг на дії арбітражного керуючого, як складової частини провадження у справі про банкрутство. До цієї прямої норми, також є висновок Верховного суду з питання її правозастосування, викладений в постанові КГС у складі ВС від 27 серпня 2020р. у справі № 911/2498/18:

"50. Верховний Суд зазначає, що зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху судового процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено....

51. ……Також, відповідно до частини сімнадцятої статті 39 КУзПБ передбачено загальну заборону щодо зупинення провадження у справі про банкрутство.

Отже, положення статей 9 та 39 КУзПБ щодо заборони зупинення провадження у справі про банкрутство, як у випадку оскарження судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, так і щодо загальної заборони зупинення провадження у справі про банкрутство мають застосовуватися судами переважно, як спеціальні норми права, у всіх випадках коли в суду за загальними правилами ГПК України виникає право зупинити провадження у справі".

Оцінка дій поважного судді Черкаського В.І. в розрізі його можливої упередженості за суб`єктивним критерієм, що є підставою для відводу.

Висока кваліфікація поважного судді Черкаського В.І, в якій у мене не має сумніву, дає підстави вважати, що його поведінка не випадкова. Це не помилка, це умисні дії. Впевнений, що суддя керується власним розсудом про справедливість, намагаючись слідувати найкращим інтересам інвесторів, якими він їх бачить, навіть якщо досягнення цієї справедливості розходиться з правом (вічне протиріччя між буквою та духом закону, досягнення балансу між якими в правозастосування є істинним втіленням принципу верховенства права).

Але відхід від букви на користь духу закону все ж таки повинен мати межу. Процесуальні дії та рішення суду апріорі не можуть вважатись справедливими, навіть якщо на власний суб`єктивний розсуд суду вони вчиняються в кращих інтересах учасників справи, якщо вони входять в протиріччя з прямими, імперативними, чіткими для розуміння нормами законодавства. Бо гарантом основоположного принципу правосуддя верховенства права, все ж таки виступає принцип законності (ніхто не може бути вищим закону).

Особливо актуальність слідування основоположним принципам правосуддя набуває в умовах конфлікту інтересів, в якому перебувають різні групи інвесторів. Тому надаючи позапроцесуальну перевагу інтересам однієї групи інвесторів за рахунок прав інших інвесторів, суд вочевидь порушує принцип рівності учасників.

В постанові Великої палати Верховного суду від 06 лютого 2020р., № провадження 11- 628сап19 викладений правовий висновок, який ґрунтується на рішеннях ЄСПЛ від 20 липня 2006 року у справі "Сокуренко та Стригун проти України"; у справі "Хуліо Воу Жиберт та Ель Хогар і ля Мода проти Іспанії" (ухв.), № 14929/02, 13 травня 2003 року), згідно якому:

- Європейський суд з прав людини констатує порушення пункту 1 статті 6 Конвенції оскільки, перевищивши свої повноваження, які викладені у процесуальному законодавстві, суд не може вважатися "компетентним судом, встановленим законом" у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції відносно конкретного провадження.

Під перевищенням повноважень ЄСПЛ, зокрема, вважає вчинення судом процесуальних дій з порушенням імперативної, чіткої і простої для розуміння заборони щодо їх вчинення.

Порушення процесуальних норм свідчить про допущену суддею вибірковість на користь одних учасників за рахунок обмеження процесуальних прав інших під час розгляду справи. Така вибірковість є очевидною, оскільки судом порушуються прості, чіткі, та такі, що не допускають двозначності процесуальні норми.

Внаслідок такого порушення суд не може вважатися "компетентним судом, встановленим законом" у значенні пункту 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини до усунення допущених порушень.

Згідно п. 81 рішення ЄСПЛ від 06.09.2005 "Салов проти України" (заява № 65518/01) "неупередженість" у сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу".

У справі "Білуха проти України" (рішення від 09.11.2006, заява № 33949/02) ЄСПЛ констатував, що "наявність безсторонності відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі".

Згідно Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООК № 2006/23 від 27.07.2006, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків, а у п. 2.5 цих принципів визначено, що об`єктивність судді проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, айв усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. При цьому підлягає задоволенню відвід судді від участі в розгляді справи, якщо у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Коментарем до Кодексу суддівської етики, затвердженим рішенням РСУ від 04.02.2016 № 1, роз`яснено, що суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але повинен бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. Довіра з формуванням суспільної думки націлена на правомірні очікування з боку громадськості певної моделі поведінки від суддів, що втілюється у ефективному відправленні судочинства і виступає мірою реалізації завдань справедливого суду (ст. 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого XI черговим з`їздом суддів України 22.02.2013).

Здійснюючи розгляд справ ЄСПЛ констатував, що "...сумнів є легітимним, навіть якщо він не призводить до суттєвих наслідків; сумніви можуть бути фактично необґрунтованими; достатньо того, що в розумної людини, на її погляд, вони викликають побоювання стосовно упередженості суду, що має підґрунтя на певних обставинах" (рішення ЄСПЛ від 26.09.2019 у справі "Іліє проти Румунії", заява № 26220/10, тому суд може бути справедливим, але породжувати легітимні сумніви щодо своєї безсторонності.

Щодо строку.

Заява про відвід подається впродовж двох днів з моменту виникнення обставин, зазначених в пунктах 1, 2 цієї заяви, що відповідає вимогам ГПК. Зазначені в пунктах 3, 4 заяви обставини викладаються додатково для формування думки про наявність упередженості поважного судді Черкаського В.І. щодо сторони заявника.

З підстав викладеного поважний суддя Черкаський В.І. підлягає відведенню від розгляду справи про банкрутство і всіх інших справ, ще за принципом концентрації розглядаються разом з нею".

Відповідно до положень ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суд знаходить, що заява заявника не узгоджується з приведеними положеннями, враховуючи наступне.

Відповідно до частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Суд зазначає, що заява про відвід судді Черкаського В.І. зводиться саме до виклику сумніву у заявника в об`єктивності та неупередженості судді.

Крім того, встановлення обставин, вказаних у пунктах 1-4 частини першої статті 35 цього Кодексу, статті 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу. Отже, даними приписами встановлено, що відвід повинен бути саме вмотивованим і, що встановлення обставин, вказаних саме у пунктах 1-4 частини першої статті 35 цього Кодексу, а не пункту 5 вказаної частини, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Обставини для відводу, вказані у пунктах 1-4 частини першої статті 35 ГПК України, статті 36 цього Кодексу, судом не встановлені.

Статтею ст. 43 ГПК України унормовано, що учасники судового процесу (їх представники) повинні добросовісно користуватись процесуальними правами.

Підстави для задоволення заяви про відвід судді повинні ґрунтуватися з посиланням на обставини із зазначенням та поданням доказів, які їх підтверджують; не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також твердження представника сторони, які не ґрунтуються на нормах процесуального законодавства України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи. Положеннями статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР), закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Статтею 74 ГПК України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи, якими заявник обґрунтував заяву про відвід не можуть бути підставою для відводу у відповідності до ст. ст. 35, 36 ГПК України.

Відповідно до вимог статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Пунктом 13 ст. 32 ГПК України визначено, що справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Частиною 5 статті 13 ГПК України суду надано право, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, керувати ходом судового процесу.

Статтею 129 Конституції України передбачено, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.

Судочинство провадиться суддею одноособово, колегією суддів чи судом присяжних.

Основними засадами судочинства є:

1) законність;

2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом;

3) забезпечення доведеності вини;

4) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

5) підтримання державного обвинувачення в суді прокурором;

6) забезпечення обвинуваченому права на захист;

7) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами;

8) забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом;

9) обов`язковість рішень суду.

Законом можуть бути визначені також інші засади судочинства в судах окремих судових юрисдикцій.

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен суддя об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява № 33949/02) від 9 листопада 2006 року сказано: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно із ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що заявником не надано суду доказів, які викликають сумнів у неупередженості судді (відповідно до ст. ст. 35, 36, 38 ГПК України), а лише надається оцінка діям судді вчинення яких регламентовано чинним ГПК України (під час розгляду справи № 908/6167/15) у зв`язку з чим, заява про відвід є процесуально необґрунтованою.

За вказаних обставин, у задоволенні заяви представника кредитора ОСОБА_146 - ОСОБА_147 (вх. № 4889/08-08/24 від 01.03.2024) про відвід судді Черкаського В.І. у справі № 908/6167/15 слід відмовити.

Керуючись ст. 2 Кодексу України з процедур банкрутства, ст. ст. 35, 36, 38-39, 232-235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви представника кредитора ОСОБА_146 - ОСОБА_147 (вх. № 4889/08-08/24 від 01.03.2024) про відвід судді Черкаського В.І. у справі № 908/6167/15 відмовити.

Копію ухвали направити заявнику (до електронного кабінету).

Ця ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання, набирає законної сили з моменту її підписання суддею - 05.03.2024 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Суддя Володимир ЧЕРКАСЬКИЙ