СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року м. Харків Справа №911/2113/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Міракова Г.А.,

за участю представників:

прокурор Хряк О.О.,

від позивача-1 не з`явився,

від позивача-2 - не з`явився,

від відповідача Тищенко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова (вх.№2683Х від 08.12.2023) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 20.11.2023 у справі №911/2113/22 (м. Харків, суддя Чистякова І.О., повний текст ухвали складено 27.11.2023)

за позовом Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави, в особі:

1. Харківської міської ради, м. Харків,

2. Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем», село Петропавлівська Борщагівка, Києво-Святошинський район, Київська область,

про стягнення збитків у розмірі 2 608 439,60 грн, -

ВСТАНОВИВ:

Керівник Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави, в особі Харківської міської ради (позивач-1) та Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (позивач-2) звернувся до Господарського суду Київської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» (відповідача) про стягнення з відповідача на користь Харківської територіальної громади в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради збитків, завданих державі неналежним виконанням умов договорів підряду в сумі 2608439,60 грн.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує зокрема тим, що у провадженні СВ відділу поліції №1 ХРУП №2 ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження №0000041 від 06.05.2021, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КК України, процесуальне керівництво у якому забезпечується Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 31.08.2023 передано матеріали справи №911/2113/22 за підсудністю до Господарського суду Харківської області (61022, м.Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 8-й під`їзд).

17.11.2023 до Господарського суду Харківської області від відповідача надійшло клопотання (вх.№31547) про призначення у справі №911/2113/22 судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, проведення якої він просить доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191), на вирішення судових експертів відповідач просить поставити зазначені у клопотанні питання.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.11.2023, зокрема, задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» (вх.№31547 від 17.11.2023) про призначення у справі №911/2113/22 судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи. Призначено у справі №911/2113/22 комплексну судову будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191). На вирішення судових експертів поставлено наступні запитання:

1) Чи можуть з часом експлуатації, під виливом погодно-кліматичних та транспортних факторів, зменшуватися показники товщини шарів дорожнього покриття? Якщо так, то у який період часу з моменту влаштування дорожнього покриття потрібно здійснювати відбирання кернів для встановлення об`єктивних значень показників асфальтобетону та шарів дорожнього покриття?

2) Чи були виконані роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт №853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м.Харкові; №899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; №919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м Харкові; №924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові, №925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові?

3) Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт, та об`ємів з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі відповідно за Договорами про закупівлю робіт №853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; №899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові: №919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; №924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; №925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові обсягам та вартості, що зазначена в Актах приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №853 від 09 10.2020 року; №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №899 від 30.10.2020 року; №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №919 від 05.11.2020 року; №1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт №924 від 06.11.2020 року, №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №925 від 06.11.2020 року?

4) Чи відповідали фактично виконані роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі за Договорами про закупівлю робіт №853 від 09.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові; №899 від 30.10.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові; №919 від 05.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові; №924 від 06.11.2020 року (з усіма укладеними додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові; №925 від 06.11.2020 року (з усіма укладеним додатковими угодами), з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові, про які зазначено в Актах приймання викопаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №853 від 09.10.2020 року; №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №899 від 30.10 2020 року; №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №919 від 05.11.2020 року; №1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт №924 від 06.11 2020 року; №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №925 від 06.11.2020 року, вимогам державних стандартів України на дату їх виконання?

Попереджено судових експертів, що будуть проводити судову експертизу у даній справі про передбачену кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України. Для проведення судової експертизи направлено експертній установі матеріали справи №911/2113/22. Оплату витрат, пов`язаних зі здійсненням судової експертизи, покладено на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем». Ухвалено рахунок на оплату витрат на проведення експертизи, експертній установі надіслати відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Мішем», а копію рахунку на оплату надіслати (надати) до суду протягом 3-х днів з дня його виставлення. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Мішем» надіслати (надати) до суду докази сплати рахунку на оплату витрат на проведення експертизи протягом 3-х днів з дня його оплати. Зобов`язано експертну установу повідомити суд про закінчення експертизи, а експертний висновок направити на адресу Господарського суду Харківської області разом із матеріалами справи. Провадження у справі №911/2113/22 зупинено на час проведення експертизи.

Керівник Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова з вказаною ухвалою суду першої інстанції в частині призначення експертизи не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 20.11.2023 у справі №911/2113/22 в частині задоволення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» (вх.№31547 від 17.11.2023) про призначення у справі №911/2113/22 судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи відмовити в повному обсязі, справу направити до суду першої інстанції для подальшого розгляду; здійснити перерозподіл судових витрат; судовий збір стягнути з відповідача; справу розглядати за участі представника Харківської обласної прокуратури; про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та Харківську обласну прокуратуру.

В обґрунтування апеляційної скарги Керівник Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави вказує про, що у наданому прокурором висновку експертів прописано спосіб обліку виконаних робіт, переведено величини у відповідність до однієї системи обліку (см) та порівняно їх, що спростовує доводи відповідача про експертами зроблено висновок у результаті порівняння товщини шару (см) та об`єму (м3). Скаржник стверджує, що суд має право викликати експерта в суд та поставити йому питання щодо наданого висновку, проте судом першої інстанції цього не зроблено. Апелянт зазначає, що наданий відповідачем висновок експертизи не стосується предмета спору у даній справі, а тому не може братися судом до уваги. Крім того, на думку прокурора, під час підготовчого провадження суд не мав можливості та процесуальних повноважень на дослідження наданих сторонами висновків експертів, а питання зазначені в клопотанні не стосуються предмету спору або відповідь на них вже було надано у наявному в матеріалах справи висновку експертів.

Системою автоматизованого розподілу справ відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 08.12.2023 для розгляду справи №911/2113/22 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гетьман Р.А., судді Склярук О.І., Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова (вх.№2683Х від 08.12.2023) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 20.11.2023 у справі №911/2113/22. Витребувано з Господарського суду Харківської області копії матеріалів справи №911/2113/22, необхідних для розгляду скарги. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. Відзив має бути оформлено у відповідності до вимог ст.263 Господарського процесуального кодексу України, якою, зокрема, передбачено, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи з урахуванням положень статті 42 цього Кодексу. Східним апеляційним господарським судом в умовах воєнного стану, зважаючи на утруднення реалізації учасниками справи прав, наданих їм Господарським процесуальним кодексом України рекомендовано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (відзиви, заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд». Учасникам судового процесу необхідно повідомити суд про їх номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або інші засоби зв`язку, зокрема, мобільного (за їх наявності), які можуть бути використані для викликів або повідомлень. Звернуто увагу учасників судового провадження, що з введенням в дію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обов`язкової реєстрації та використання електронних кабінетів в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами» від 29.06.2023 №3200-IX передбачені процесуальні наслідки недотримання вимог статті 6 ГПК України.

Від Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№110 від 03.01.2024), в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

В обґрунтування відзиву ТОВ «Мішем» вказує, що наявні дві підстави для призначення експертизи: 1) висновок експерта, наданий прокурором викликає обґрунтовані сумніви; 2) відповідач не може виконати висновок на власне замовлення самостійно, оскільки для проведення заявленої ним експертизи необхідним буде відібрання матеріалів із дорожнього покриття, яке знаходиться на балансі у територіальної громади міста Харкова.

11.01.2024 до Східного апеляційного господарського суду надійшла справа №911/2113/22 (вх.№529).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2024 призначено справу №911/2113/22 до розгляду на « 28» лютого 2024 р. о 10:15 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132. Повідомлено учасників справи про дату, час та місце розгляду справи. Роз`яснено учасникам справи, що в умовах дії режиму воєнного стану, з міркувань безпеки та враховуючи приписи ст.3 Конституції України, розгляд апеляційної скарги може бути перенесений на іншу дату. Запропоновано учасникам справи заздалегідь визначитися із бажанням та можливістю взяти участь у судовому засіданні, про що письмово повідомити Східний апеляційний господарський суд. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи, надсилати документи (заяви, клопотання тощо) з використанням програми «Електронний суд». Реєстрація в електронному кабінеті можлива за посиланням https://id.court.gov.ua/rt.gov.ua/sud4875/ Звернуто увагу учасників судового провадження, що з введенням в дію Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обов`язкової реєстрації та використання електронних кабінетів в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі або її окремій підсистемі (модулі), що забезпечує обмін документами» від 29.06.2023 №3200-IX передбачені процесуальні наслідки недотримання вимог статті 6 ГПК України.

У судовому засіданні 28.02.2024 прокурор та представник відповідача надали свої пояснення по справі.

Представники позивачів до судового засідання Східного апеляційного господарського суду 28.02.2024 не з`явились. Ухвала про призначення справи до розгляду доставлена учасникам справи в електронні кабінети в системі «Електронний суд».

Таким чином, матеріалами справи підтверджується належне повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання.

Ураховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, судом здійснено дії щодо їх належного повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, забезпечення судом реалізації учасниками судового процесу права приймати участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції, сприяння у наданні їм достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та поданні процесуальних документів, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів дійшла висновку про розгляд справи в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу доводи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та розглянувши справу в порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів встановила наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, Керівник Немишлянської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави, в особі Харківської міської ради (позивач-1) та Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (позивач-2) звернувся до Господарського суду Київської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «Мішем» (відповідача) про стягнення з відповідача на користь Харківської територіальної громади в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради збитків, завданих державі неналежним виконанням умов договорів підряду в сумі 2608439,60 грн.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує зокрема тим, що у провадженні СВ відділу поліції № 1 ХРУП № 2 ГУ НП в Харківській області перебуває кримінальне провадження №0000041 від 06.05.2021, за ознаками складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, процесуальне керівництво у якому забезпечується Немишлянською окружною прокуратурою міста Харкова.

Досудовим розслідуванням, яке на цей час триває, встановлено, що відповідачем (Підрядником) неналежним чином виконано підрядні роботи за укладеними з Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовником) договорами про закупівлю робіт за №853 від 09.10.2020 з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11, 13 у м. Харкові, №899 від 30.10.2020 з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі №15-А по вул. Олімпійській у місті Харкові, №919 від 05.11.2020 з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у місті Харкові, №924 від 06.11.2020 з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у місті Харкові, №925 від 06.11.2020 з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у місті Харкові, внаслідок чого відповідачем завдано збитки в сумі 2608439,60 грн, що за твердженням прокурора підтверджується висновком комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» в рамках кримінального провадження №0000041 від 06.05.2021 та висновком судово-економічної експертизи Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 05.05.2022 за №СЕ-19/121-22/4844-ЕК, які пов`язані між собою та проведені в рамках одного кримінального провадження №0000041 від 06.05.2021.

На підставі викладеного, збитки в сумі 2608439,60 грн прокурор просить стягнути з відповідача на користь Харківської територіальної громади в особі Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, як розпорядника бюджетних коштів територіальної громади міста.

17.11.2023 до Господарського суду Харківської області від відповідача надійшло клопотання (вх.№31547) про призначення у справі №911/2113/22 судової комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, проведення якої він просить доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Ковтуна, 34, м. Харків, 61191), на вирішення судових експертів відповідач просить поставити зазначені у клопотанні питання.

Своє клопотання відповідач обґрунтовує зокрема тим, що за результатами виконання робіт та у відповідності до вище зазначених договорів між ТОВ «Мішем» (Підрядником) та Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (Замовником) було погоджено та підписано

1) Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №853 від 09.10.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту вул. Олімпійської, 11,13 у м. Харкові на загальну суму 3 436 340,40 грн.

2) Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №899 від 30.10.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту внутрішньоквартальної дороги та тротуару від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові на загальну суму 1 973 834,40 грн.

3) Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №919 від 05.11.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту вул. Роганської, 142, 146 у м. Харкові на загальну суму 2 113 368,00 грн.

4) Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2021 року до Договору про закупівлю робіт №924 від 06.11.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради прийнято будівельні роботи з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 77 у м. Харкові на загальну суму 2 822 810,40 грн.

5) Акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору про закупівлю робіт №925 від 06.11.2020. Згідно даного Акту відповідачем передано, а Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської раді» прийнято будівельні роботи з капітального ремонту бульвару Івана Каркача, 73 у м. Харкові на загальну суму 2 843 758,80 грн.

Заявник вказує, щ основним доказом позиції прокурора, щодо начебто завданих державі збитків в сумі 2 608 439,60 грн у зв`язку з неналежним виконанням умов вказаних договорів про закупівлю робіт є висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022 та висновок судово-економічної експертизи №СЕ-19/121-22/4844-ЕК від 05.05.2022.

Відповідно до висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022, складеним експертами Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. Професора М.С. Бокаріуса»:

1) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору №925 від 06.11.2020 «Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73» (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору №925 від 06.11.2020 на «Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73».

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року від 19.02.2021 на суму 2 843 758,80 грн, по об`єкту «Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 73», за Договором №925 від 06.11.2020, складає 461 865,60 грн.

2) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору №924 від 06.11.2020 «Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77» (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2021 року до Договору №924 від 06.11.2020 на «Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77».

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2021 року від 26.04.2021 на суму 2 822 810,40 грн, по об`єкту «Капітальний ремонт бульвару Івана Каркача, 77», за Договором N924 від 06.11.2020, складає 635 052,00 грн.

3) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору №919 від 05.11.2020 «Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146» (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору «№919 від 05.11.2020 на «Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146».

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 на суму 2113 368,00 грн, по об`єкту «Капітальний ремонт вул. Роганської, 142, 146», за Договором №919 від 05.11.2020, складає 461 886,00 грн.

4) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору №853 від 09.10.2020 «Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13» (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору №853 від 09.10.2020 на «Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13».

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 на суму 3 436 340,40 грн, по об`єкту «Капітальний ремонт вул. Олімпійської 11, 13», за Договором №853 від 09.10.2020, складає 609 745,00 грн.

5) Роботи та об`єми з улаштування основ і покриттів на основному проїзді та тротуарі по Договору №899 від 30.10.2020 «Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові» (внутрішньо квартальні дороги та тротуари) не відповідають зазначеним у Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року до Договору №899 від 30.10.2020 року на Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м. Харкові.

Згідно зі складеним кошторисом завищення вартості виконаних робіт, які внесені до Акту виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 року на суму 1 973 834,40 грн, по об`єкту «Капітальний ремонт від вул. Танкопія до будівлі 15-А по вул. Олімпійській у м Харкові», за Договором №899 від 30.10.2020 року, складає 439 891,00 грн.

Судові експерти у висновку комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічно експертизи №24199/571.-5716 від 21.02.2022 дійшли до вищезазначених висновків у зв`язку з встановленням невідповідності товщини шару основи із щебеню обсягам зазначених в Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року, Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2021 року та Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за лютий 2021 року до Договорів про закупівлю робіт №853 від 09.10.2023, №899 від 30.10.2020, №919 від 05.11.2020, №924 від 06.11.2020, №925 від 06.11.2020 (з урахуванням всіх підписаних Додаткових угод).

Невідповідність товщини шару основи із щебеню обсягам зазначених в Актах приймання виконаних будівельних робіт, експерти визначали шляхом поділу площі укладання двох шарів щебеню фракцій 5-20 та 20-40 за Актами приймання виконаних будівельних робіт на суму об`ємів щебеню фракцій 5-20 та 20-40 використаних згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт (сумарна товщина двох шарів основи із щебеню фракцій 5-20 та 20-40 згідно висновків експертів повинна складати 12 сантиметрів).

На думку відповідача, висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022 не є належним доказом на підтвердження неналежного виконання умов вказаних вище договорів про закупівлю робіт, протиправної поведінки відповідача та розміру збитків в сумі 2 608 439,60 грн, оскільки висновок експертів щодо завищення вартості виконаних робіт, ґрунтується лише на співставленні площі укладання двох шарів щебню фракцій 5-20 та 20-40 за Актами приймання виконаних будівельних робіт на суму об`ємів щебню фракцій 5-20 та 20-40 використаних згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт. Проте, в Актах виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року від 19.02.2021 №1 за квітень 2021 року від 26.04.2021, №1 за лютий 2021 року від 11.02.2021, №1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 та №1 за лютий 2021 року від 18.02.2021, не зазначена товщина (в сантиметрах) шарів основи дорожнього покриття із щебню фракцій 5-20 та 20-40. Об`єм даних видів робіт в вище вказаних Актах, зазначений в м3 (метрах кубічних).

Відповідач вважає, що вищезазначене унеможливлює порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи дорожнього покриття із щебню фракцій 5-20 та 20-40 та зазначених в Актах виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року від 19.02.2021, №1 за квітень 2021 року від 26.04.2021, №1 за лютий 2021 року від 11.02.2021, №1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 та №1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 до Договорів про закупівлю робіт №853 від 09.10.2020, №899 від 30.10.2020, №919 від 05.11.2020, №924 від 06.11.2020, №925 від 06.11.2020.

До того ж, відповідач вказує, що станом на сьогодні відсутня розроблена та затверджена методика, за якою б експертами можливо б було провести вимірювання товщини шару основи дорожнього покриття із щебню.

Відповідачем також зазначено, що будівельні роботи, які здійснювались ТОВ «Мішем» в рамках вказаних договорів про закупівлю робіт №853 від 09.10.2020, №899 від 30.10.2020, №919 від 05.11.2020 №924 від 06.11.2020, №925 від 06.11.2020, були здані-прийняті Замовником 19.02.2021, 26.04.2021, 11.02.2021, 11.01.2021 та 18.02.2021, а обстеження об`єктів дослідження (ділянки виконання капітального ремонту згідно вище вказаних договорів), були здійснені 08.12.2021 та 16.12.2021. Відносини у сфері нормування у будівництві та організаційні засади розроблення, погодження, затвердження, реєстрації і застосування будівельних норм регулюються Законом України «Про будівельні норми».

Згідно абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про будівельні норми», державні будівельні норми - нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва.

Галузеві будівельні норми - нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади в межах своїх повноважень у разі відсутності державних будівельних норм або необхідності встановлення вимог до будівництва окремих видів споруд, що конкретизують вимоги державних будівельних норм (абз. 6 частини 1 статті 1 ЗУ «Про будівельні норми»).

Вимоги до проектування шарів дорожніх одягів з кам`яних матеріалів, відходів промисловості і грунтів, укріплених цементом та будівництва шарів з цих матеріалів, встановлені Галузевими будівельними нормами В.2.3- 4:2013.

Ці Галузеві будівельні норми (далі - норми) встановлюють вимоги до проектування шарів дорожніх одягів з кам`яних матеріалів, відходів промисловості і грунтів, укріплених цементом та будівництва шарів з цих матеріалів.

Ці норми поширюються на проектування та будівництво дорожніх одягів автомобільних доріг загального користування, що влаштовані з кам`яних матеріалів, відходів промисловості і грунтів, укріплених цементом, в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4.

Застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудування. Будівельні норми, правила іноземних держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 11 Закону України «Про будівельні норми»).

21 вересня 2015 року Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України Наказом №234, затверджено Державні будівельні норми В.2.3- 4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» (далі - ДБН В.2.3- 4:2015).

26 березня 2019 року Мінрегіону Наказом №84, затверджено Зміна № 1 до ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво».

Відповідно до пункту 21.9 ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» (з урахуванням змін внесених Наказом Мінрегіону № 84 від 26.03.2019), з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізикомеханічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Відповідач наголошує, що в процесі експлуатації дорожнього одягу, під впливом транспортних навантажень і природно-кліматичних факторів відбувається зміна властивостей асфальтобетону та інших матеріалів дорожнього покриву, що може призвести, зокрема, до його зносу та зміни товщини.

У разі якщо дорожні ремонтно-будівельні роботи з улаштування шарів дорожнього покриття були виконані більше ніж шість місяців тому, встановити відповідність фізико-механічних і експлуатаційних показників таких шарів вимогам національних стандартів на момент їх улаштування не є можливим.

Таким чином, на думку відповідача, обстеження об`єктів дослідження, які були здійснені експертами 08.12.2021 та 16.12.2021 (з попущенням пункту 21.9 ДБН 13.2.3-4:2015), тобто пізніше шести місяців, після влаштування відповідних шарів, згідно Актів виконаних будівельних робіт №1 за лютий 2021 року від 19.02.2021, №1 за квітень 2021 року від 26.04.2021, №1 за лютий 2021 року від 11.02.2021, №1 за лютий 2021 року від 11.02.2021 та №1 за лютий 2021 року від 18.02.2021 до Договорів про закупівлю робіт №853 від 09.10.2020, №899 від 30.10.2020, №919 віл 05.11.2020, №924 від 06.11.2020, №925 від 06.11.2020, ставить під сумнів висновки зазначені в висновку комісійної судової будівельно-технічної дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022.

Враховуючи вищенаведене, наданий прокурором висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022, викликає у відповідача сумніви щодо його правильності і ураховуючи те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, відповідач зазначає про достатню обґрунтованість даного клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи та наявність правових підстав для його задоволення.

Відповідачем також зазначено, що в розпорядженні відповідача є висновок експертів за результатами проведеної комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №31372/13376-13382 від 04.07.2022, який був складений експертами Національного наукового центру інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» Павлюком С.С. та Ольховим В.С., які здійснювали експертизу, за результатами якої складений висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022, в якому на арк. 19, 26, 33 зазначено: «Згідно переліку робіт шарами основи є щебінь фр. 20-40 та відсів гранітний. Однак в матеріалах наданих на дослідження не вказана ширина даних шарів основи дорожнього покриття, об`єми даних видів робіт зазначені в м3, отже неможливо порівняти об`єми фактично виявлених шарів основи із щебеню та відсіву гранітного зазначених у акті...»

Враховуючи вищевикладене, відповідач звертає увагу суду, що одними і тими ж судовими експертами Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса», Павлюком С.С. та Ольховим В.С., у висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 та висновку експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №31372/13376-13382 від 04.07.2022, зазначені суттєві протиріччя щодо можливості/неможливості порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи із щебню та відсіву з обсягами, які зазначені в актах приймання передачі в метрах кубічних (м3).

До того ж, відповідачем зазначено, що зразки для проведення експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022 відбиралися без участі представників відповідача, тобто в односторонньому порядку працівниками правоохоронних органів, що також викликає сумніви в об`єктивності відбору проб та відповідно результатів їх вимірювання.

Прокурор проти вказаного клопотання заперечив, просив відмовити у задоволенні клопотання відповідача про призначення комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи, наполягаючи на тому, що у висновку вже проведеної експертами державної установи Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022 по кожному об`єкту дослідження чітко зазначено види та обсяги проведених досліджень фактично виконаних робіт та спосіб вирахування площ, товщин та об`ємів укладання двох шарів щебеню фракцій 5-20 та 20-40, за результатами чого зроблено відповідні висновки на підставі спеціальних знань у даній галузі. Прокурор вказує, що зазначені відповідачем будівельні норми не можуть бути застосовані при вирішенні спірних відносин у цій справі, у тому числі, в частині строків здійснення вимірів, що пропонуються при прийманні закінчених робіт, оскільки останні не поширюються на відомчі (технологічні) автомобільні дороги, вулиці і дороги міст та інших населених пунктів, автомобільні дороги на приватних територіях та тимчасові (об`їзні) дороги.

За результатами розгляду клопотання, суд першої інстанції призначив у справі комплексну будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу.

Судове рішення мотивовано тим, що надані висновки експертів, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності. Суд дійшов висновку, що для з`ясування встановлення необхідних для правильного вирішення даного спору фактичних обставин справи, які входять до предмета доказування, а саме щодо обсягів та вартості виконаних відповідачем підрядних робіт за вказаними договорами, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, у зв`язку з чим суд вважає за необхідне задовольнити клопотання відповідача та призначити по справі судову комплексну будівельно-технічну та дорожньо-технічну експертизу.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до частин 1,3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до частин 1,5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

За приписами статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.

Згідно зі статтею 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, предметом позову у даній справі є стягнення збитків, завданих державі неналежним виконанням умов договорів підряду.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає про невідповідність фактично наявної товщини шару основи зі щебню обсягам зазначеним в Актах приймання виконаних будівельних робіт, складених на виконання укладених договорів підряду.

Колегія суддів зазначає, що істотним питанням під час розгляду даної справи є встановлення товщини шару основи зі щебню за результатом виконання договорів підряду відповідачем. Вказані обставини не можуть бути з`ясовані судом без спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, а тому наявна необхідність проведення експертизи.

Відповідно до ч.1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

На підтвердження позовних вимог прокурором надано висновок судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи експертів Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» № 24199/5711-5716 від 21.02.2022 у кримінальному провадженні №0000041 від 06.05.2021 та висновок судово-економічної експертизи експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №СЕ-19/121-22/4844-ЕК від 05.05.2022 у кримінальному провадженні №0000041 від 06.05.2021.

Колегія суддів враховує, що господарські суди при вирішенні господарських спорів мають досліджувати на загальних умовах і висновки судової експертизи, яку було проведено в межах провадження з іншої справи, в тому числі цивільної, кримінальної, адміністративної.

Висновок експертизи, призначеної в межах кримінального провадження, оцінюється господарськими судами у сукупності з іншими доказами на загальних підставах відповідно до вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України, при цьому сторони не позбавлені можливості надати суду докази на його спростування, клопотати перед судом про виклик у судове засідання експерта, який проводив експертизу, тощо.

Аналогічна позиція була викладена Верховним Судом в постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 27.06.2018 року у справі №907/651/17, від 08.08.2018 року у справі №907/679/17, від 11.03.2021 року у справі №923/188/20 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.11.2019 року у справі №918/204/18.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, відповідач зазначає, що висновки судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи експертів Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» №24199/5711-5716 від 21.02.2022 у кримінальному провадженні №0000041 від 06.05.2021 викликають обґрунтовані сумніви щодо повноти експертного дослідження та відповідно правильності зроблених висновків.

Так, відповідач вказує, що у висновку експертів №24199/5711-5716 від 21.02.2022, зазначено, що 20.10.2021 вони зверталися до слідчого із клопотанням про надання додаткових матеріалів, які необхідні для проведення експертизи та 16.11.2021 отримали лист слідчого про те, що проведення експертизи повинно виконуватися в рамках наданих на дослідження доказів.

ТОВ «Мішем» також вказує, що у матеріалах справи та спірному висновку експертів відсутні документи, підтверджуючі надання експерту будь-яких зразків асфальтобетонних покритті (матеріалів для експертизи) на досліджуваних об`єктах, чи про залучення експерта до їх вимірювання; не зазначено яким чином експертом отримано вказані вихідні дані; у висновку експерти зазначають, що 08.12.2021 та 16.12.2021 проведені обстеження об`єктів дослідження, проте, не зазначено про те, ким саме були проведені вказані обстеження, чи залучались експерти до такого обстеження, чи проводились вимірювання експертами в процесі такого обстеження, у яких документах зазначені вихідні дані для проведення експертизи та хто надавав їх експертам.

Крім того, відповідач вказує про те, що невідповідність товщини шару основи із щебню обсягам зазначеним в Актах приймання виконаних будівельних робіт, експерти визначали шляхом поділу площі укладання двох шарів щебню фракцій 5-20 та 20-40 за Актами приймання виконаних будівельних робіт на суму об`ємів щебню фракцій 5-20 та 20-40 використаних згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт. Проте в Актах не зазначена товщина (в сантиметрах) шарів основи дорожнього покриття із щебню фракцій 5-20 та 20-40, що унеможливлює порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи дорожнього покриття.

Прокурор заперечує проти вказаних доводів відповідача та зазначає, що у висновку прописано спосіб обліку виконаних робіт.

Водночас, на підтвердження своєї позиції ТОВ «Мішем» надано висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №31372/13376-13382 від 04.07.2022, який був складений експертами Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» Павлюком С.С. та Ольховим В.С. Як вбачається з матеріалів справи, ці ж експерти надали Висновок комісійної судової будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи №24199/5711-5716 від 21.02.2022, який подав прокурор на підтвердження своїх вимог, та про який було зазначено раніше. Проте, у висновку №31372/13376-13382 від 04.07.2022 вказані експерти за аналогічних обставин зазначили про неможливість порівняння об`ємів фактично виявлених шарів основи зі щебню з даними, зазначеними в актах.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з доводами відповідача та висновком суду першої інстанції про наявність обґрунтованих сумнівів щодо повноти та правильності наявного в матеріалах справи висновку експертів.

При цьому, колегія суддів враховує доводи відповідача про неможливість самостійно надати експертний висновок по даній справі.

Так, для проведення експертизи з питань, зазначених відповідачем у поданому клопотанні, необхідним є обстеження об`єктів дослідження з можливістю відібрання зразків асфальтобетонного покриття. Водночас, дороги, які є об`єктом Договорів підряду та на яких може виникнути необхідність відібрання зразків не є власністю відповідача, а перебуває у віданні територіальної громади. Таким чином, у відповідача відсутня можливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Вищевикладене, в свою чергу, є підставою для призначення експертизи у даній справі відповідно до ч.1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи апелянта про те, що суд не викликав експертів, які проводили експертизу в рамках кримінального провадження в суд та не поставив їм питання щодо наданого висновку, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 2 частини статті 12 Закону України «Про судову експертизу» незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов`язаний на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз`яснення щодо даного ним висновку.

Згідно з частинами третьою та четвертою статті 69 Господарського процесуального кодексу України експерт зобов`язаний надати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання.

Експерт зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом та роз`яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи. За відсутності заперечень учасників справи експерт може брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Частиною п`ятою статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Отже, зі змісту вказаної норми вбачається, що виклик експерта для надання усних пояснень щодо його висновку є правом суду, а не обов`язком.

Щодо твердження скаржника про те, що під час підготовчого провадження суд не мав можливості та процесуальних повноважень на дослідження наданих сторонами висновків експертів, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.8 ч. 2 ст 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Клопотання про призначення експертизи заявлено відповідачем на стадії підготовчого провадження. Дослідження судом матеріалів справи було здійснено в рамках вирішення питання про наявність чи відсутність підстав для призначення експертизи у даному випадку. А тому зазначене не свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Стосовно доводів прокурора щодо підстав призначення повторної чи додаткової експертизи, з огляду на наявний у справі висновок експертів, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до частин 1,2 статті 107 Господарського процесуального кодексу України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Положення статті 107 Господарського процесуального кодексу України свідчать, що призначення додаткової або повторної експертизи є правом, а не обов`язком суду.

Як вбачається, із наявного в матеріалах справи висновку експертів Національного наукового центру «Інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» №24199/5711-5716 від 21.02.2022, останній виконаний на підставі постанови від 13.09.2021 слідчого СВ ВП №1 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області про призначення судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженню №0000041 від 06.05.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

Таким чином, з огляду на те, що наявний в матеріалах справи висновок експертів, зроблений на підставі постанови слідчого в рамках кримінального провадження, відсутні підстави для визначення експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.11.2023 повторною чи додатковою. А тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Колегія суддів зазначає, що алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Відповідно до частини першої статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Відповідно до частини третьої статті 2 Господарського процесуального кодексу України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.

За змістом статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу. Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

Із системного аналізу приписів ст.ст.86, 236, 277 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що з метою забезпечення законності та обґрунтованості судового рішення, на місцевий господарський суд покладено обов`язок всебічно та повно з`ясувати і дослідити обставини справи, що мають значення для її вирішення по суті.

Суд, розглядаючи справу, має вживати заходів для всебічного й повного встановлення обставин спору, що не суперечить принципу змагальності, оскільки останній відображається в змісті процесуальних прав та обов`язків осіб, що беруть участь у справі, та реалізується в сукупності з принципами рівності та диспозитивності. Проте суд наділяється, у тому числі, організаційно-розпорядчими повноваженнями, необхідними для здійснення ним функцій органу правосуддя та прийняття законних і обґрунтованих судових актів.

Експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. При цьому в силу приписів статті 99 Господарського процесуального кодексу України господарський суд самостійно визначає, чи є у нього необхідність у спеціальних знаннях і, відповідно, призначення для цього експертизи, чи такої необхідності немає і суд може вирішити спір на підставі інших доказів, поданих у справі.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (Заява №61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, Європейський суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Отже, з урахуванням вищевикладених норм права та фактичних обставин справи, з огляду на зазначені відповідачем обґрунтовані сумніви щодо правильності та повноти наявного в матеріалах справи висновку експертів та неможливість отримання відповідачем необхідних для проведення експертизи матеріалів, зважаючи на те, що суд не володіє спеціальними знаннями для визначення вищенаведених обставин справи, а висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування; з метою вирішення спору по суті з прийняттям законного, обґрунтованого та об`єктивного рішення, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для призначення у справі комплексної будівельно-технічної та дорожньо-технічної експертизи.

А тому апеляційний господарський суд дійшов висновку, що оскаржувана ухвала суду направлена на встановлення фактичних обставин справи, необхідних для вирішення спору по суті та постановлена з метою всебічного дослідження доказів у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, згідно з пунктом 2 частини 1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Таким чином, у зв`язку з призначенням судової експертизи та направленням матеріалів справи для її проведення до експертної установи, провадження у справі підлягало зупиненню.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено. Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Ураховуючи, що оскарженою ухвалою суду призначено комплексну судову експертизу, а для проведення експертизи матеріали справи направляються до судово-експертної установи і у цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, суд першої інстанції, скориставшись наданим йому правом згідно зі статтею 228 Господарського процесуального кодексу України, правомірно зупинив провадження у справі до закінчення проведення експертизи.

Доводи прокурора про те, що зупинення провадження у справі є порушенням розумних строків тривалості судового провадження, відхиляються колегією суддів. Призначення експертизи у даній справі не є затягуванням судового процесу, оскільки вимогу щодо повноти та всебічності встановлення обставин справи спрямовано на дотримання положень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на справедливий суд).

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Отже, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції про необхідність призначення у справі судової експертизи, і не дають підстав для скасування судового рішення, у зв`язку із чим апеляційна скарга Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова не підлягає задоволенню.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Відповідно до ч.2 ст. 273 ГПК апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан, який продовжено до 13.05.2024 (Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06.02.2024 №3564-IX).

Відповідно до ст.26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого ст.273 ГПК України.

Керуючись статтями 233, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Харківської області від 20.11.2023 у справі №911/2113/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 05.03.2024.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Склярук

Суддя В.С. Хачатрян