ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"07" березня 2024 р. Справа №924/1278/23

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д., при секретарі судового засідання Буй К.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах 1) Хмельницької міської ради, м. Хмельницький 2) Західного офісу Державної аудиторської служби України, м. Львів

до ТОВ "Хмельницькенергозбут, м.Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Комунального підприємства "Хмельницька інфекційна лікарня" Хмельницької міської ради, м. Хмельницький

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 02.03.2022р., додаткової угоди №3 від 13.09.2022р. до договору №22100923 від 25.02.2022р. та стягнення коштів за товар, який не був поставлений згідно договору у сумі 107 822,44 грн.

Представники сторін:

Від позивача 1: не з`явились;

Від позивача 2: Нестерук М.П. - на підставі витягу з ЄДР від 27.10.2022р.;

Від відповідача: Несторук О.С. - на підставі довіреності від 30.08.2023р.;

Від третьої особи на стороні позивача: не з`явились;

Від прокуратури: Приступа В.І. - на підставі службового посвідчення №072550.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть: з оголошенням перерви в засіданні суду від 29.02.2024р.

До Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах 1) Хмельницької міської ради, м. Хмельницький 2) Західного офісу Державної аудиторської служби України, м. Львів до ТОВ "Хмельницькенергозбут, м.Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Комунального підприємства "Хмельницька інфекційна лікарня" Хмельницької міської ради, м. Хмельницький про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 02.03.2022р., додаткової угоди №3 від 13.09.2022р. до договору №22100923 від 25.02.2022р. та стягнення коштів за товар, який не був поставлений згідно договору у сумі 107 822,44 грн.

Ухвалою суду від 18.12.2023р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 26.12.2023р. розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 12:00год. 09.01.2024р.

Ухвалою суду від 09.01.2024р. розгляд справи у підготовчому засіданні відкладено на 10:30год. 17.01.2024р.

Ухвалою суду від 17.01.2024р. розгляд справи у підготовчому засіданні у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги перепризначено на 11:40год. 29.01.2024р.

Протокольною ухвалою від 29.01.2024р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:30год. 15.02.2024р.

Ухвалою суду від 15.02.2024р. розгляд справи по суті відкладено на 29.02 2024р.

07.03.2023р. Окружною прокуратурою міста Хмельницького подано клопотання №55-3050-23 від 06.03.2024р. про поновлення пропущеного процесуального строку для подачі клопотань і заяв у справі №924/1278/23 та повернення на стадію підготовчого провадження у справі №924/1278/23.

Також, 07.03.2023р. Окружною прокуратурою міста Хмельницького подано клопотання №55-3050-23 від 06.03.2024р. про залучення Комунального підприємства «Хмельницька інфекційна лікарня» Хмельницької міської ради (29008, м.Хмельницький, вул.Сковороди, 17, ) до справи №924/1278/23 як співвідповідача.

Ухвалою суду від 07.03.2024р. у клопотаннях Окружної прокуратури міста Хмельницького №55-3050-23 від 06.03.2024р. про поновлення пропущеного процесуального строку для подачі клопотань і заяв у справі №924/1278/23, повернення на стадію підготовчого провадження у справі №924/1278/23 та залучення Комунального підприємства «Хмельницька інфекційна лікарня» Хмельницької міської ради (29008, м.Хмельницький, вул.Сковороди, 17, ) до справи №924/1278/23 як співвідповідача відмовлено.

В обґрунтування позову прокурор зазначає, що оспорювана додаткова угода №1 від 02.03.2022р., якою внесено зміни до істотних умов основного договору №22100923 від 25.02.2022р., укладена з порушенням законодавства про публічні закупівлі, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою КЕРЕКП від 14.03.2018р. №312 (ПРРЕЕ), якими сторони керувалися при укладанні Договору, а тому підлягає визнанню недійсною.

Окрім того, прокурор зазначає, що є підстави для визнання недійсною й додаткової угоди №3 від 13.09.2022р., згідно якої сторони на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» погодили підняти ціну за одиницю товару, у зв`язку із її збільшенням на ринку у вересні 2022 року, з 4,11136 грн/кВт/год до 4,35624 грн/ кВт/год, оскільки у випадку визнання недійсною спірної додаткової угоди №1, підняття ціни за додаткової угодою №3 у порівнянні із базовою ціною, що визначена у Договорі (3,91666 грн/кВт) відбулося більше, аніж на 10% (а саме на 11,22%), чим порушено вимоги п.2 ч.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 1.3.6 Договору.

Також, в порушення ст. 526, 530, 629 ЦК України ТОВ «Хмельницькенергозбут» допущено неналежне виконання умов договору №22100923 від 25.02.2022р., як наслідок замовником на користь ТОВ «Хмельницкенергозбут» безпідставно та зайво перераховано кошти у сумі 107 822, 44 гривень.

Відповідач у відзиві на позов (від 08.01.2024р.) повідомив, що 25.02.2022 року між відповідачем та Комунальним підприємством "Хмельницька інфекційна лікарня" Хмельницької міської ради було укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №22100923 (надалі - Договір), з урахуванням ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до підпункту 1.1. пункту 1 Договору - договір про постачання електричної енергії споживачу встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії.

Згідно підпункту 2.1 пункту 2 Договору - Постачальник продає Споживачу із 25.02.2022р. до 31.12.2022 товар «Електрична енергія (код за ДК 021:2015: 09310000-5) - для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до підпунктів 5.7., 5.7.1., 5.7.2., 5.7.3, 5.8 пункту 5 Договору, пункту 13.6 Договору та на виконання п.7.ч.5. ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» сторони за взаємною згодою 02.03.2022 року уклали Додаткову угоду №1 до Договору про постачання електричної енергії споживачу, виклавши Додаток №1 до Договору №22100923 від 25.02.2022 року в новій редакції.

Відповідно до додатку №1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника» після укладення додаткової угоди №1 сторони передбачили: базова ціна товару (без ПДВ) з Тарифом на передачу та Тарифом на розподіл електричної енергії становить 4,11136 грн. без ПДВ.

У відповідності до п.5.3 Договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю Товару, станом на дату проведення аукціону по процедурі згідно якої укладено цей договір затверджено постановою НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 року, та становить 0,34564 грн. без ПДВ.

У відповідності до п.5.4 Договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю Товару, що включений в ціну за одиницю товару, затверджено постановою НКРЕКП № 2611 від 17.12.2021 року, та становить 1,26442 грн. без ПДВ. Обсяг кВт*год - 521756,06

У роз`ясненні, наданому Міністерством економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015р. №3302-05/11398-07 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Додаткова угода №1 до Договору укладена не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов Договору.

Отже, на думку відповідача Договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції та проведення аукціону, а також відповідно до тендерної документації, адже в іншому випадку договір вважався б нікчемним. Додаткова угода №1 до договору укладена, що не суперечить жодним чином умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу.

Щодо визнання недійсною додаткову угоду №3 від 13.09.2023 року (надалі - додаткова угода №3) відповідач зазначає наступне:

Згідно листа №623 від 12.09.2022 року відповідач запропонував позивачу підписати додаткову угоду №3 у зв`язку з збільшенням середньозваженої ціна на ринку «на добу наперед» (РДН).

Відповідно до п. 5.5.1. Договору - Збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Внесення таких змін можливе за наявності пред`явленого учасником обґрунтованого документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, отриманого від уповноваженого органу (довідка (експертний висновок) з Торгово-промислової палати України чи її територіального відділення. Документ, що надається Учасником повинен містити інформацію про ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на дату укладання договору (попередньої додаткової угоди) та ринкову (середньоринкову) ціну на товар станом на момент укладання додаткової угоди (документ, що підтверджує коливання ціни товару на ринку повинен бути виданим не більше 5 календарних днів відносно дати укладення додаткової угоди). Коливання ціни на ринку має бути обґрунтовано та підтверджено посиланням на дані ДП «Оператор ринку», зокрема офіційного сайту https://www.oree.com.ua/. Зміна ціни за одиницю непоставленого товару здійснюється шляхом множення ціни за одиницю товару станом на дату укладання договору (попередньої додаткової угоди) на індекс (коефіцієнт) зростання вартості товару.

Згідно з підпунктом 5.6. пункту 5 Договору - На виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились, що зміна ціни за одиницю Товару та встановлення щомісячної ціни поставки Товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку Товару, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу на перед (РДН).

Згідно з підпунктом 5.6.1. пункту 5 Договору - Зміна ціни за одиницю Товару відбувається з дотриманням усіх наступних умов: один раз на місяць після завершення розрахункового періоду; з дотриманням формули, передбаченої п.5.6.2 Договору; не більше, ніж на 10% від Базової ціни за одиницю Товару. При цьому, загальна ціна Договору не може бути збільшена. У разі документально підтвердженого зростання ціни за одиницю товару, одночасно здійснюється зменшення кількості товару.

Частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Відповідач також зазначає, що укладаючи додаткову угоду №3 сторони не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткової угоди Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено. З огляду на те, що коливання ціни підтверджено ціновою довідкою №22-05/631 від 12.09.2022 року Хмельницької торгово-промислової палати то докази на підтвердження коливання ціни є належними та допустимими в розумінні господарського процесуального законодавства.

Щодо вимоги про стягнення 107 822,44 грн. сплачених грошових коштів, як безпідставно отриманих, відповідач зазначає наступне. Згідно з частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Фактично в силу приписів статті 173 ГПК України вимога про стягнення 107 822,44 грн. є похідною від вимоги про визнання недійсною додаткової угоди. Таким чином, оскільки відповідач вважає, що відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною, тому й вимога про стягнення 107 822,44 грн. задоволенню не підлягає.

Також на думку відповідача відсутні обставин, які б свідчили про невиконання або неналежне виконання Комунальним підприємством "Хмельницька інфікційна лікарня" Хмельницької міської ради, Хмельницькою міською радою які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави, пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів; факт не звернення позивачів з позовом протягом розумного терміну без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору не свідчить про неналежне виконання такими органами своїх функцій із захисту інтересів держави. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У відповіді на відзив (від 15.01.2024р.) прокурор, зазначає, що відповідач вказуючи про правомірність укладення оспорюваних додаткових угод та заперечуючи проти стягнення коштів, як похідної вимоги, не наводить у відзиві та до відзиву не надає жодних доказів, які б заперечували наведені прокурором обставини та правові підстави даного позову.

Підписуючи 25.02.2022р. із Замовником Договір про постачання електричної енергії №22100923 зі строком дії до 31.12.2022р., відповідач мав врахувати його умови та об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання та можливі негативні економічні наслідки.

Таким чином, відповідач прийняв на себе зобов`язання за Договором поставляти Споживачу товар по ціні, в яку включений тариф на передачу електричної енергії в розмірі - 0,29393 коп без ПДВ та тариф на розподіл - 1,12143 грн. без ПДВ.

Проте, вже на п`ятий день дії Договору (02.03.2022р.), із посиланням на п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони підписали до Договору Додаткову угоду №1 про збільшення ціни товару та застосували її дію до правовідносин, що визначені дією самого Договору з 25.02.2022р.

Цією ж додатковою угодою відповідач зменшив обсяги поставки товару на 25 935,94 кВт/год.

Також, за приписами ч. 4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Отже, визначена статтею 41 Закону норма застосовується, якщо відбувається зростання ціни, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну із наявністю визначених Законом підстав. А тому зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товар) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - зміна регульованих цін (тарифів) має відбутися після підписання- Договору та до повного його виконання; загальна сума договору не повинна збільшуватися. (Відповідний висновок щодо нової редакції Закону визначено у п.5.43 Постанови Верховного Суду від 15.06.2022р. у справі №924/674/21).

Таким чином, як у п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону, так і пунктах 5.7, 5.7.1, 5.7.2. 5.7.3 Договору чітко визначено, що у зміна істотних умов договору через зміну регульованих цін (тарифів) можлива лише у випадку, коли такі тарифи змінилися після підписання Договору та до повного його виконання.

Водночас, як зазначає прокурор у позові, Постанова НКРЕП №2454 від 01.12.2021р. «Про встановлення тарифів на послуги з передачі електричної енергії на 2022 рік» та Постанова НКРЕКП №2611 від 17.12.2021р. «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на 2022 рік» набрали чинності ще 01.01.2022р., тобто до укладення договору (початку строку його дії).

Отже, жодних змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання Договору (25.02.2022р.) по дату укладання першої додаткової угоди (02.03.2022р.) не відбувалося.

На спростування доводів відповідача щодо відсутності підстав для визнання недійсною додаткової угоди №3 від 13.09.2022 р. прокурор повідомляє наступне.

Спірною Додатковою угодою сторони, на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», погодили підняти ціну за одиницю товару, у зв`язку із її збільшенням на ринку у вересні 2022 року, з 4,11136 грн/кВт/год до 4,35624 грн/ кВт/год.

Однак, слід врахувати, що згідно п.п. 5.3.-5.4. Договору та додатку №1 до Договору «Комерційна пропозиція Постачальника», ціна електричної енергії складається із ціни на товар, тарифу на передачу електричної енергії та тарифу на розподіл електричної енергії.

Тобто, складова базової ціни товару - «ціна товару без ПДВ, тарифу на передачу та тарифу на розподіл» - є динаміною, а «тариф на передачу електричної енергії» та «тариф на розподіл електричної енергії» - є сталими, оскільки визначаються відповідними постановами НКРЕКП.

З інформації КП «Хмельницька інфекційна лікарня» Хмельницької міської ради, актів приимання-передачі електричної енергії та рахунків-фактур, які долучені до матеріалів позовної заяви, за Договором № 22100923 від 25.02.2022р. поставлено 289 392 кВт*год електричної енергії, за яку Замовник перерахував для Постачальника 1 467 962,52 грн з ПДВ.

Усю суму коштів, з першого дня дії Договору, оплачено із врахуванням необгрунтовано збільшених тарифів.

Окрім того, у випадку визнання судом недійсною додаткової угоди №1, підняття ціни за додатковою угодою №3, у порівнянні із базовою ціною, що визначена у Договорі (3,91666 грн/кВт) відбудеться більше, аніж на 10% (а саме на 11,22%), чим порушено пункт 13.6 Договору та вимоги п.2 ч.5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Прокурор також не погоджується з доводами Відповідача щодо відсутності підстав для представництва Хмельницької міської ради.

Відповідно до інформації Замовника №8 від 26.01.2023, закупівля електроенергії за Договором №22100923 від 25.02.2022р. здійснена за рахунок коштів місцевого бюджету.

Відповідно до Статуту комунального підприємства «Хмельницька інфекційна лікарня», затвердженого рішенням сесії Хмельницької міської ради від 23 лютого 2022р. №21, лікарня є комунальним некомерційним підприємством, створеним для надання медичної допомоги населенню, засновником якого є Хмельницька міська територіальна громада в особі Хмельницької міської ради (п.п. 1.1.-1.7 Статуту).

Саме для виконання своїх завдань та функцій, Лікарня провела публічну закупівлю послуг з постачання електричної енергії. Метою їх проведення слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції. Однак, при ініціюванні внесенні змін до істотних умов Договору, Постачальник не дотримався вимог Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії, Закону України «Про публічні закупівлі», дотримання положень яких є обов`язковим при укладанні відповідних договорів. Наслідком вказаного стало порушення інтересів територіальної громади щодо раціонального та ефективного витрачання бюджетних коштів, оскільки виконання навчальним закладом економічно невигідних умов додаткових угод до Договору призвело до надмірного їх витрачання.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником КП «Хмельницька інфекційна лікарня» являється Хмельницька міська рада. При цьому, фінансування означеної вище процедури закупівлі здійснювалося за рахунок коштів міського бюджету.

Хмельницька міська рада зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів, зокрема, при укладанні договорів про закупівлю її підконтрольними установами, підприємствами та організаціями.

У зв`язку із викладеним, прокурор визначив міську раду особою, уповноваженою на вжиття заходів щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, під час виконання відповідного договору, за яким здійснено оплату коштами місцевого бюджету, а тому виступає належним позивачем у цій справі.

Аналогічної позиції притримується Верховний Суд у постанові від 22.08.2023р. у справі №924/564/22.

На підтвердження бездіяльності уповноваженого органу, Окружною прокуратурою міста Хмельницького до позову долучено відповідні докази.

Так, Окружна прокуратура міста Хмельницького звернулась до Замовника (лист №55-144 вих 23 від 09.01.2023р.) та Хмельницької міської ради (лист №55-626вих-23 від 01.02.2023р., лист №55-4239 вих-23 від 10.07.2023р.) щодо надання інформації з приводу наміру вжиття заходів, спрямованих на визнання недійсними додаткових угод до Договору та стягнення надмірно сплачених коштів.

Листом №83 від 26.01.2023р. КП «Хмельницька інфекційна лікарня» та листами №517-02-24-23 від 03.02.2023р. та №3404-02-24-23 від 19.07.2023р. - орган місцевого самоврядування повідомив прокуратуру, що із відповідною позовною заявою до суду звертатися не будуть.

На виконання вимог ч.4 ст.23 закону України «Про прокуратуру» листом №55-1666 вих-23 від 21.03.2023р. Хмельницьку міську раду повідомлено про наявність підстав для представництва інтересів держави шляхом звернення до суду із вказаним позовом в її інтересах.

Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник позивача 2 у судовому засіданні на у поданому письмовому поясненні від 08.01.2024р. зазначив, що заходів державного фінансового контролю в КП «Хмельницька інфекційна лікарня» Управлінням не проводився, підтвердити чи спростувати наявність або відсутність порушень законодавства у сфері закупівлі за процедурою UА-2021-12-13-004116-b Управління не має законних підстав. Щодо позовних вимог покладається на розсуд суду.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві.

Представники позивача 1 та третьої особи в засідання суду не з"явились, своїх письмових позицій з приводу заявленого позову суду не надали.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

Комунальним підприємством "Хмельницька інфекційна лікарня» Хмельницької міської ради (далі - КП «Хмельницька інфекційна лікарня») на веб-порталі уповноваженого органу було оприлюднено відомості про проведення відкритих торгів із закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UА-2021-12-13-004116-b).

Згідно із поданою 29.12.2021р. комерційною пропозицією Т-21-1221-1344, ТОВ «Хмельницькенергозбут» зазначено, що учасник має можливість та погоджується поставити КП «Хмельницька інфекційна лікарня» 547 692 кВт*год електричної енергії за ціною 4,42 грн за 1 кВт*год без ПДВ. Також, у разі визначення його переможцем торгів, бере на себе зобов`язання виконувати всі умови, що передбачені договором та дотримуватися умов своєї пропозиції протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання пропозицій.

Аналогічні зобов`язання та гарантії учасник підтвердив у своєму Гарантійному листі щодо постачання №Т-21-1221-1342/14 від 29.12.2021р. та у Листі щодо ціни №Т-21 -122.1 -1342/11 від 29.12.2021р.

За результатами процедури відкритих торгів, ТОВ «Хмельницькенергозбут» визнано переможцем та 25.02.2022р. між КП «Хмельницька інфекційна лікарня» (Споживач) та ТОВ «Хмельницькенергозбут» (Постачальник) укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії №22100923 зі строком дії з 25.02.2022р. по 31.12.2022р.

Пунктом 1.4. Договору визначено, що цей Договір укладено на підставі умов тендерної документації та комерційної пропозиції постачальника, поданої згідно процедури закупівлі (ідентифікатор процедури UА-2021-12-13-004116-b).

Відповідно до п. 2.1. Договору, Постачальник продає Споживачу товар - Електричну енергію (ДК 021:2015 - 09310000-5 електрична енергія), а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Обсяги закупівлі в розділі 2 «Предмет договору» сторонами не зазначені та містяться лише в Додатку 1 до Договору - «Комерційна пропозиція» - 547 692 кВт.

Ціна договору становить 2 574 152, 40 грн. в т.ч. ПДВ та визначається у додатку №1 до Договору - «Комерційна пропозиція» (п. п.5.1, 5.2 Договору).

Ціна товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі та вартість послуг з розподілу електричної енергії.

Інформація про розмір тарифу на вказані послуги міститься в Додатку №1 до Договору (п.п. 5.3, 5.4 Договору).

Вказані послуги оплачуються Споживачем через Постачальника.

Відповідно до п.5.5 Договору Сторони домовилися, що на виконання вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни товару на ринку, а саме, зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН).

У п.5.5.1 Договору чітко та послідовно регламентовано порядок та умови збільшення ціни за одинцю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, у разі коливання ціни такого товару за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Згідно п.5.7 Договору, у разі зміни складової ціни товару - тарифу на передачу або тарифу на розподіл електричної енергії, затверджених постановами НКРЕКП, зміна умов цього договору щодо зміни ціни за одинцю товару в частині тарифу здійснюється шляхом укладання та підписання сторонами додаткової угоди до договору та викладенням нової редакції додатку №1 до Договору (п.5.8.Договору).

Додаткова угода має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або розподіл електричної енергії, дату (період, з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці додатку №1 до Договору (п.5.7.3 Договору).

Так, згідно з Комерційною пропозицією (Додаток №1 до Договору), базова ціна товару без ПДВ з тарифом на передачу та тарифом на розподіл складає 3,91666 грн за 1 кВт*год.

Також у п.1.1. Комерційної пропозиції зазначено, що у відповідності до п.5.3. Договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару станом на дату подання тендерної пропозиції по процедурі, згідно якої укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 р. та становить - 0,29393 коп без ПДВ.

У п.1.2 Комерційної пропозиції зазначено, що у відповідності до п.5.4. Договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару станом на дату подання тендерної пропозиції по процедурі, згідно якої укладено цей договір, затверджено постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 р. та становить -1,12143 коп без ПДВ.

Згідно з п. 13.6. Договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених умовами цього Договору з урахуванням вимог ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, 02.03.2022р., із посиланням на п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» між сторонами укладено Додаткову угоду №1, у п.1 якої зазначено, що у зв`язку із набуттям із 01.01.2022р. чинності постанови НКРЕП №2611 від 17.12.2021р. «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на 2022 рік» та його зростанням з 1,12143 грн/кВт*год без ПДВ до 1,26442 грн/кВт*год без ПДВ, сторони вирішили Додаток №Гдо Договору від 25.02.2022р. викласти у новій редакції. Даний Додаток є невід`ємною частиною Додаткової угоди та Договору, набирає чинності з дня підписання та розповсюджує свою дію на правовідносини, які виникли між сторонами з 25.02.2022р.

Також, цією Додатковою угодою №1 у п. 2 зазначено, що у зв`язку із набуттям із 01.01.2022р. чинності постанови НКРЕП №2454 від 01.12.2021р. «Про встановлення тарифів на послуги з передачі електричної енергії на 2022 рік» та його зростанням з 0,29393 грн/кВт*год без ПДВ до 0,34564 грн/кВт*год без ПДВ сторони вирішили Додаток №1 до Договору від 15.02.2022р. викласти у новій редакції. Даний Додаток є невід`ємною частиною Додаткової угоди та Договору, набирає чинності з дня підписання.

Згідно Додатку №1 до Додаткової угоди №1 до Договору вбачається, що у зв`язку із збільшенням сторонами тарифу на розподіл та на передачу електричної енергії, відтепер базова ціна за одиницю товару становить 4,11136 грн/кВт*год без ПДВ, а обсяг поставки товару зменшено з 547 692 кВт до 521 756,06 кВт (т.б. на 25 935,94 кВт).

Отже, Додатковою угодою №1 від 02.03.2022р. підвищено ціну за одиницю електричної енергії, починаючи з дати укладання основного Договору та при цьому зменшено обсяг постачання. В якості підстави укладення зазначеної угоди вказано п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» («зміну регульованих цін (тарифів)» на підставі постанов НКРЕКП, які набрали чинності 01.01.2022р.

Постанова НКРЕП №2454 від 01.12.2021р. «Про встановлення тарифів на послуги з передачі електричної енергії на 2022 рік» та Постанова НКРЕКП №2611 від 17.12.2021р. «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на 2022 рік» набрали чинності ще 01.01.2022р., тобто до укладення договору (початку строку його дії).

Отже, жодних змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання Договору (25.02.2022р.) по дату укладання першої додаткової угоди (02.03.2022р.) не відбувалося.

Постанова НКРЕКП №2454, яку було прийнято ще 01.12.2021р., оприлюднена на офіційному веб-сайті регулятора 01.12.2021р., а тому була доступною для ознайомлення Учасниками та Замовнику ще до початку оголошення процедури закупівлі (до 13.12.2021р.).

Постачальником допущено неналежне виконання умов договору № 22100923 від 25.02.2022р., як наслідок замовником на користь ТОВ «Хмельницкенергозбут» безпідставно та зайво перераховано кошти у сумі 107 822, 44 грн.

З інформації КП «Хмельницька інфекційна лікарня» Хмельницької міської ради, актів приимання-передачі електричної енергії та рахунків-фактур, які долучені до матеріалів позовної заяви, за Договором № 22100923 від 25.02.2022р. поставлено 289 392 кВт*год електричної енергії, за яку Замовник перерахував для Постачальника 1 467 962,52 грн. з ПДВ.

Вказаний обсяг поставленої електроенергії оплачено за ціною, визначеною за спочатку за додатковою угодою №1 від 02.03.2022р. та згодом, з жовтня 2022 року - за додатковою угодою №3 від 13.09.2022р.

Недійсність додаткових угод №1 та №3 означатиме, що зобов`язання сторін регулюватимуться умовами Договору, відповідно застосуванню підлягатимуть умови Договору, в т.ч. щодо ціни за одиницю товару - 3, 91666 грн/кВт/год без ПДВ.

Отже, за первісною ціною - 3, 91666 грн/кВт/год за таку кількість електричної енергії мало бути сплачено 1 360 140,08 грн з ПДВ: 289 392 кВт х 3, 91666 грн/кВт/год безПДВ = 1 133 450,07 грн без ПДВ; 1 133 450,07 грн х 0,2= 226 690,011 грн - сума ПДВ; 1 133 450,07 +226 690,011 = 1 360 140,08 грн з ПДВ.

Таким чином на підставі спірних додаткових угод надміру сплачено бюджетних коштів на загальну суму 107 822,44 грн.

Вказані кошти на думку прокурора відлягають стягненню з відповідача на користь позивача - 1.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст. 53 ГПК України).

Отже, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах. Також звертала увагу, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019р. у справі № 587/430/16-ц (пункти 26, 27), від 23.11.2021 у справі №359/3373/16-ц (пункти 80, 81), від 05.10.2022р. у справах № 923/199/21 (підпункти 8.16, 8.17) і №922/1830/19 (підпункти 7.1, 7.2)).

У пункті 55 постанови від 14.12.2022р. у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", якою визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.

У даній справі заступник керівника окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби України до ТОВ "Хмельницькенергозбут, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Комунального підприємства "Хмельницька інфекційна лікарня" Хмельницької міської ради про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 02.03.2022р., додаткової угоди №3 від 13.09.2022р. до договору №22100923 від 25.02.2022р. та стягнення коштів за товар, який не був поставлений згідно договору у сумі 107 822,44 грн.

Прокурор зазначає, що порушенням інтересів держави є те, що сторонами під час проведення закупівлі електричної енергії порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, що спричинило безпідставне витрачання коштів Хмельницької міської територіальної громади, нераціональне та неефективне їх використання.

Вказане порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд зазначає, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Крім того, використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави та територіальної громади.

Звернення прокурора до суду з вказаною позовною заявою має важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель і захисту економічної конкуренції та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності (ст. 68 Конституції України).

Стосовно позову, поданого прокурором в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

Відповідно до ст. 2 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

За приписами ч. 1 ст. 10 вищевказаного Закону сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів. Об`єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб`єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом (чч.ч. 1, 8 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Частинами 1, 4 ст. 61 вказаного Закону передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.

За висновками Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеними у постанові від 22.12.2022р. у справі № 904/123/22, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. Так, частинами першою та другою статті 143 Конституції України передбачено, зокрема, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.

Згідно зі статтею 172 ЦК України територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права та обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції, встановленої законом.

З наявних в матеріалах справи доказів (зокрема, оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-12-13-004116-b із закупівлі електричної енергії) вбачається, що процедура закупівлі електричної енергії, за результатами проведення якої був укладений договір №22100923 про постачання електричної енергії споживачу від 25.02.2022р., здійснювалась за рахунок коштів місцевого бюджету.

Саме Хмельницька міська рада розробляє, затверджує місцевий бюджет і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців міста Хмельницького. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади міста Хмельницького.

Отже, оскільки фінансування спірної процедури закупівлі здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету, а Хмельницька міська рада зобов`язана контролювати виконання місцевого бюджету, то суд дійшов висновку про те, що Хмельницька міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023р. у справі № 905/1907/21.

Також прокурор визначив позивачем Західний офіс Державної аудиторської служби України м. Львів.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 8 вищевказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Положеннями ч. 1 ст. 44 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами п.п. 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. № 43 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Згідно з п.п. 3, 4, 9 п. 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (п.п. 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23).

З урахуванням наведеного, Держаудитслужба та її територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби, є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 924/996/21 від 01.02.2023р.).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020р.

Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Суд, враховуючи зміст звернень прокурора від 01.02.2023р. та від 07.03.2023р. до позивачів, встановив, що оскільки позивачі самостійно не звернулись до суду, то листом від 21.03.2023р. заступник керівника окружної прокуратури міста звернувся, зокрема до Хмельницької міської ради, Західного офісу Державної аудиторської служби України з повідомленнями про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді.

Отже, матеріали справи свідчать, що позивачами протягом розумного строку не були вжиті заходи для усунення порушення інтересів держави, зокрема, останні самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави. Також позивачі не оскаржили наявність підстав для представництва, як це визначено у ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказані обставини є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності Хмельницької міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби України та достатньою підставою для звернення прокурора до суду із позовом в інтересах держави в особі вказаних осіб.

Зважаючи на викладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, то суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради та Західного офісу Державної аудиторської служби України.

Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Однак, перед вирішенням питання щодо наявності чи відсутності процесуальних підстав надавати правову оцінку доводам учасників процесу щодо застосування положень Закону України "Про публічні закупівлі" та інших норм матеріального права, судом передусім відзначається, що відповідно до частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Частинами 1, 3, 4 статті 45 ГПК України передбачено, що сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Згідно з частинами 1, 2 статті 48 ГПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.

Судом звертається увага на те, що визначення відповідачів, предмета і підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження (аналогічні правові висновки викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018р. у справі № 523/9076/16-ц, від 20.06.2018р. у справі № 308/3162/15-ц, від 21.11.2018р. у справі № 127/93/17-ц, від 12.12.2018р. у справах № 570/3439/16-ц і № 372/51/16-ц).

Однак, за власною ініціативою суд не може залучити до участі в справі співвідповідача або замінити первісного відповідача належним відповідачем. Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для закриття провадження у справі. За результатами розгляду справи суд відмовляє у позові до неналежного відповідача (наведену правову позицію викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2019р. у справі № 910/7122/17).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що поняття "сторона у спорі" може не бути тотожним за змістом поняттю "сторона у процесі": сторонами в процесі є такі її учасники, як позивач і відповідач; тоді як сторонами у спорі є належний позивач і той належний відповідач, до якого звернута чи має бути звернута відповідна матеріально-правова вимога позивача. Такі висновки сформульовані у постановах від 14.11.2018р. у справі № 183/1617/16 (провадження № 14-208цс18, пункт 70), від 29.05.2019р. у справі № 367/2022/15-ц (провадження № 4-376цс18, пункт 66), від 07.07.2020р. у справі № 712/8916/17 (провадження № 14-448цс19, пункт 27), від 09.02.2021р. у справі № 635/4741/17 (провадження № 14-46цс20, пункт 33.2).

Отже, належним відповідачем є особа, яка є суб`єктом матеріального правовідношення, тобто особа, за рахунок якої можливо задовольнити позовні вимоги, захистивши порушене право чи інтерес позивача (пункт 8.10 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023р. у справі № 910/15792/20).

Судом наголошується на тому, що твердження прокурора щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2022р., та №3 від 13.09.2022р. до договору №22100923 від 25.02.2022р., пред`явлених лише до однієї зі сторін оспорюваного правочину (ТОВ "Хмельницькенергозбут), не відповідає викладеним у пунктах 57, 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022р. у справі № 125/2157/19 висновкам про те, що: 1) вирішуючи позовні вимоги про визнання правочину недійсним у загальному розумінні, суд зобов`язаний визначити суб`єктний склад спору залежно від характеру правовідносин і норми матеріального права, які підлягають застосуванню (сторонами справи мають бути всі сторони правочину), та, встановивши факт пред`явлення позову до неналежного відповідача, відсутність клопотань про заміну первісного відповідача належним відповідачем, незалучення до участі у справі співвідповідача, суд відмовляє в задоволенні позову саме із зазначених підстав; 2) якщо під час розгляду позовних вимог про визнання правочину недійсним суд встановить, що позов пред`явлено не до всіх учасників цього правочину, тобто встановить неналежний суб`єктний склад учасників справи, суд відмовляє в задоволенні позову із зазначеної підстави або за клопотанням сторони спору (яке відсутнє у даній справі) здійснює заміну відповідача на належного або залучає співвідповідача.

Схожі за змістом висновки (щодо необхідності визначення усіх сторін оспорюваного правочину як належних відповідачів при вирішенні спору за позовом заінтересованої особи, яка не є стороною такого правочину) викладено в постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 30.07.2020р. в справі № 670/23/18, від 18.11.2020р. у справі № 318/1345/17, від 14.04.2021р. у справі № 552/3469/18, від 01.07.2021р. у справі № 542/546/19-ц та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.01.2022р. у справі № 917/2041/20, від 26.09.2023р. у справі № 910/2392/22 зі спорів, що виникли з подібних процесуальних правовідносин.

Відтак, з`ясуванню обставин обґрунтованості (необґрунтованості) позову про визнання правочину недійсним має передувати встановлення належного суб`єктного складу учасників спірних правовідносин (схожий за змістом висновок сформульовано в пункті 8.18 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.07.2023р. у справі № 910/15792/20).

З огляду на наведене, суд не вбачає процесуальних підстав надавати правову оцінку доводам учасників процесу щодо застосування положень Закону України "Про публічні закупівлі" та інших норм матеріального права, оскільки їх врахування має істотне значення виключно в аспекті встановлення факту відповідності/невідповідності оспорюваних правочинів чинному цивільному законодавству, зазначені вище мотиви відмови в задоволенні позову про визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2022р., та №3 від 13.09.2022р. до договору №22100923 від 25.02.2022р. (з підстав неналежного складу відповідачів у справі) виключають необхідність її передчасного дослідження на предмет відповідності чинному законодавству.

Враховуючи вищенаведене, оскільки твердження прокурора щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2022р., та №3 від 13.09.2022р. до договору №22100923 від 25.02.2022р., пред`явлених лише до однієї зі сторін оспорюваного правочину (ТОВ "Хмельницькенергозбут"), не відповідає викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022р. у справі № 125/2157/19 висновкам про те, що: 1) вирішуючи позовні вимоги про визнання правочину недійсним у загальному розумінні, суд зобов`язаний визначити суб`єктний склад спору залежно від характеру правовідносин і норми матеріального права, які підлягають застосуванню (сторонами справи мають бути всі сторони правочину), та, встановивши факт пред`явлення позову до неналежного відповідача, відсутність клопотань про заміну первісного відповідача належним відповідачем, незалучення до участі у справі співвідповідача, суд відмовляє в задоволенні позову саме із зазначених підстав; 2) якщо під час розгляду позовних вимог про визнання правочину недійсним суд встановить, що позов пред`явлено не до всіх учасників цього правочину, тобто встановить неналежний суб`єктний склад учасників справи, суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні позову в частині визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2022р., та №3 від 13.09.2022р. до договору №22100923 від 25.02.2022р., зважаючи при цьому на відсутність поданого у підготовчому провадженні на розгляд суду клопотання про залучення до участі в справі співвідповідачем контрагента ТОВ "Хмельницькенергозбут" за оспорюваними правочинами.

Крім того, судом відзначається, що відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Однак, зважаючи на те, що позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2022р., та №3 від 13.09.2022р. до договору №22100923 від 25.02.2022р., укладених між ТОВ "Хмельницькенергозбут" та КП "Хмельницька інфекційна лікарня" Хмельницької міської ради, не підлягають задоволенню, позовна вимога про стягнення з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на користь Хмельницької міської ради 107 822,44 грн., безпідставно перерахованих за договором №22100923 від 25.02.2022р., також не підлягає задоволенню, враховуючи сплату означених коштів відповідачеві на підставі вищевказаних додаткових угод, які є чинними.

Судом відзначається, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Згідно із ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Як передбачено ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч. 3 ст. 13, ст. 74 ГПК України).

Також судом при вирішенні спору взято до уваги, що у справі "Трофимчук проти України" Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін; Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (справа "Руїс Торіха проти Іспанії").

Крім того, судом при прийнятті рішення враховано правові позиції, наведені у постанові Верховного Суду від 30.01.2024р. у справі № 924/564/22.

За таких обставин, виходячи зі змісту наданих суду доказів в сукупності, суд вважає за необхідне відмовити у позові в повному обсязі.

Судові витрати у справі покладаються на прокуратуру відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно - західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 08.03.2024р.

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук 6 прим.:

1- до справи;

2 - позивачу - Заступнику керівника окружної прокуратури міста Хмельницького ();

3 - позивачу -Хмельницькій міській раді ();

4 - позивачу - Західному офісу Державної аудиторської служби України ();

5 - відповідачу - ТОВ "Хмельницькенергозбут" ();

6 - третій особі - Комунальному підприємству "Хмельницька інфекційна лікарня" Хмельницької міської ради (ІНФОРМАЦІЯ_1).