ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2024 року м.Дніпро Справа № 912/457/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Кощеєва І.М.,

секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від Дніпропетровської обласної прокуратури: Деркач І.П. (в залі суду);

від позивача: Сніцар О.П., витяг з ЄДР, представник (в режимі відеоконференції);

від відповідача -2: Жабський Д.В., адвокат (в режимі відеоконференції);

представник відповідача -1 в судове засідання не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.06.2023 (суддя Закурін М.К., повний текст якого підписаний 08.06.2023) у справі № 912/457/23

за позовом заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі позивача - Кропивницької міської ради

до:

відповідача-1 - Головного управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради,

відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю Аіс Будком

про зобов`язання сторін договору утриматись від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним правочином,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся з позовом та просить суд зобов`язати ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради та ТОВ Аіс Будком утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором № 6 про закупівлю послуг від 23.01.2023.

Обґрунтовуючи позовні вимоги Прокурор вказав, що:

- 30.12.2022 протоколом № 112 уповноважена особа ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради І. Тотюк затвердила Тендерну документацію для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій на закупівлю Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницькому (коригування) (ДК 021:2015-77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень);

- за змістом Національного класифікатора України Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, код предмета закупівлі ДК 021:2015-77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень відповідає наданню послуг з озеленення та утримання земельних насаджень (послуги з утримання декоративних садів і парків відпочинку, видалення бур`янів, з винищуванням бур`янів, з утримання парків, утримання територій, засівання газонів, засівальні послуги);

- відповідно до додатку 3 Тендерної документації та Локальних кошторисів, як складових частин додатку 3, послуги з утримання парку включають, з-поміж іншого, послуги з поточного ремонту та будівельні роботи, що не відповідає діючому законодавству, оскільки за пунктом 1.8. Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 № 154, та пунктом 2.1. Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 10.04.2006 № 105, утримання таких об`єктів благоустрою як парк передбачає догляд за існуючими елементами саме парку з метою їх збереження, а не зведення (виготовлення та монтаж) нових об`єктів у парку;

- так, Технічне завдання до Тендерної документації складається із 6 локальних кошторисів, деякі з яких, а саме № 02-02-01, № 02-04-01 та № 07-01-01 не відносяться до робіт, пов`язаних з утриманням об`єктів благоустрою, оскільки стосуються проведення робіт з капітального та поточного ремонту, зокрема:

а) кошторис № 02-02-01 передбачає виконання сантехнічних робіт у приміщенні громадської вбиральні (поточний ремонт підігрівника, заміна умивальників, демонтаж чаш генуя, установлення чаш генуя, установлення пісуарів, поточний ремонт унітаза зі змивним бачком, стічного трапа), які не відносяться до переліку робіт з утримання об`єктів благоустрою, а передбачають виконання робіт з поточного ремонту;

б) кошторис № 02-04-01 передбачає роботи з виготовлення та монтажу альтанки (виготовлення стійок під кришу з металевої труби, обетування стійок, виготовлення металевого каркасу під покрівлю, ґрунтування металевих поверхонь, фарбування металевих поверхонь, монтаж металевого каркасу під покрівлю тощо) а також поточного ремонту питного фонтанчика, дрібного та середнього ремонту металевих конструкцій дитячих майданчиків, дрібного ремонту металевих конструкцій лавок, фарбування металевих та дерев`яних поверхонь, ремонт дерев`яних конструкцій лавок, які взагалі не містяться у переліку можливих робіт з благоустрою відповідно до наведених Порядку та Правил;

в) кошторис № 07-01-01 містить виконання робіт з улаштування вирівнювальних шарів із щебенево-піщаної суміші автогрейдером, виправлення профілю основ з відсіву з додаванням нового матеріалу, улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші площадок та тротуарів, розбирання бортових каменів та установлення бетонних поребриків на бетонну основу, а також придбання плит бетонних тротуарних фігурних, які є як капітальним ремонтом, так і частково поточним (заміна поребриків) та вони не являються роботами з утримання об`єктів благоустрою;

- наведені Порядок та Правила розмежовують роботи з утримання об`єктів благоустрою та роботи з проведення капітального та поточного ремонту об`єктів благоустрою, а тому вони за своєю природою є різними; у свою чергу, позиції Відповідачів щодо поєднання за Порядком та Правилами робіт з утримання об`єктів благоустрою з роботами по проведенню капітального та поточного ремонту є помилковими;

- додаток 3 Тендерної документації у частині Локальних кошторисів № 02-02-01, № 02-04-01 та № 07-01-01 щодо наведеного переліку робіт не відповідає додаткам 1 та 5 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, так як містить роботи з утримання об`єктів благоустрою, які не передбачені ними;

- у наведених Локальних кошторисах планова вартість робіт визначена із застосуванням Кошторисних норм України Настанова з визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, проте, вартість робіт з утримання зелених насаджень визначається пунктом 4 та додатком 5 вказаного Порядку;

- у той же день ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради опублікувало оголошення в електронній системі закупівель про проведення відкритих торгів № UA-2022-12-30-003950-а стосовно закупівлі послуг: Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницькому (коригування) (ДК 021:2015-77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень);

- 10.01.2023 відбулися торги, переможцем яких було визначене ТОВ Аіс Будком;

- 23.01.2023 за результатами процедури відкритих торгів ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради уклало з ТОВ Аіс Будком договір про закупівлю № 6 щодо предмета закупівлі Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницькому за ДК 021:2015: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, предметом якого є поряд із роботами з благоустрою роботи з проведення капітального та поточного ремонту об`єктів благоустрою, що не відповідає наведеним Порядку та Правилам;

- за наявності окреслених порушень, найменування фактично закуплених та торгах послуг, із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником, не відповідає найменуванню предмету закупівлі, який передбачений за відповідним кодом, а тому договір про закупівлю є нікчемним згідно з пунктом 5 частини 1 статті 43 Закону України Про публічні закупівлі та положеннями частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України;

- стаття 216 ЦК України урегульовує правові наслідки недійсності правочину, а тому, на його думку, обраний спосіб захисту є правомірним та спрямований на унеможливлення виконання зобов`язань за нікчемним правочином;

- позовна заява вжита ним як захід прокурорського реагування та направлена на захист економічних інтересів держави, оскільки внаслідок допущених порушень при закупівлі послуг за бюджетні кошти державі завдаються збитки, підтвердженням чому є перерахування замовником надавачу послуг за договором 633645,57 грн.

Кропивницька міська рада позовні вимоги не підтримала та просить суд у задоволені позову відмовити з тих підстав, що:

- визначений при проведені торгів класифікатор замовлених послуг ДК 021:2015-77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень включає в себе не тільки безпосередні послуги з озеленення, але й поточний ремонт, оскільки за пунктом 9.6. розділу 9 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 23.09.2003 № 154, до утримання зелених насаджень відноситься, з-поміж іншого, догляд за елементами благоустрою, який передбачає, у тому числі, поточний ремонт;

- проектна документація до Тендерної пропозиції була розроблена залученим стороннім спеціалістом у відповідності до вимог частини 6 статті 38 Закону України Про природно-заповідний фонд України та їй надана позитивна експертна оцінка ДП Укрдержбудеспертиза;

- твердження Прокурора про будівництво нової альтанки, а не ремонт вже існуючої не ґрунтується на фактичних обставинах, оскільки вона збудована у 2019 році, а Локальний кошторис № 02-04-01 не стосується будівництва нової, так як передбачає ремонт існуючої;

- ремонтні роботи щодо альтанки не проводилися, а тому ця обставина унеможливлює визнання договору нікчемним;

- умови договору ТОВ Аіс Будком виконує належним чином, а тому заявлені Прокурором вимоги можуть призвести до непередбачуваних додаткових витрат, у тому числі проведення повторної закупівлі, та може спричинити порушення прав самого виконавця робіт.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 07.06.2023 у справі № 912/457/23 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури який, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального (п.п.5 п.21 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, п.5 ч.1 ст.43 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст.203, 215 ЦК України) та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення повністю та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

При цьому, заявник апеляційної скарги посилається на наступне:

- Код за ЄЗС Замовником визначено: ДК 021:2015 - 77310000-6 - «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень». Водночас визначений Замовником код за ЄЗС передбачає надання послуг виключно з озеленення та утримання зелених насаджень (послуги з утримання декоративних садів і парків відпочинку, видалення бур`янів, з винищування бур`янів, з утримання парків, утримання територій, засівання газонів, засівальні послуги).

З вказаного слідує, що ДК 021:2015-77310000-6 «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень» проведення робіт з капітального та поточного ремонту об`єктів (елементів) благоустрою не передбачає. Роботи з поточного та капітального ремонту елементів благоустрою, визначені технічним завданням, слід класифікувати за кодом розділу ЄЗС 45000000-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт», який найбільше відповідає предмету закупівлі, з урахуванням видів робіт, зазначених у Технічному завданні до Додатка З Тендерної документації;

- за приписами Додатку 5 Порядку № 154 до робіт з утримання вказаного елементу благоустрою віднесено здійснення виключно прибирання будівель та приміщень громадських туалетів (п. 8.2), а Правилами №105 передбачено здійснення обслуговування та дезінфекцію туалетів (п. 9.6.3). Водночас, проведення сантехнічних робіт наведено у п. 8.3 Додатку 3 «Номенклатура робіт з поточного ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів та штучних споруд» Порядку №154. З урахуванням викладеного, сантехнічні роботи у приміщенні громадської вбиральні, закуплені Замовником, такі як демонтаж, установлення та заміна чаш «Генуя», пісуарів, умивальників, поточний ремонту підігрівника, унітаза зі змивним бачком, тощо не відповідають вимогам Порядку № 154 та Правил № 105, як наслідок, не відповідають найменуванню предмета закупівлі;

- роботи з виготовлення та монтажу альтанки не відповідають ні назві предмету закупівлі, ні обраному коду за ЄЗС - ДК 021:2015 - 77310000-6, як наслідок, вказане свідчать про нікчемність укладеного договору № 6 від 23.01.2023;

- вказаним локальним кошторисом передбачено здійснення дрібного та середнього ремонту металевих конструкцій та ремонту дерев`яних конструкцій дитячих майданчиків, що також не визначено у переліку робіт Додатку 5 «Номенклатура робіт з утримання об`єктів благоустрою населених пунктів» Порядку № 154;

- роботи з ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки площею 106 м. кв. є ніщо інше як капітальний ремонт дорожнього покриття паркових доріжок, а не здійснення їх утримання, що не відповідає предмету закупівлі;

- твердження суду про те, що оспорюваний договір є нікчемним лише в частині, не відповідає нормам законодавства, оскільки відповідно до п.п. 5 п. 21 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 та п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі коли найменування предмету закупівлі не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені договір в цілому є нікчемним;

- Прокурором обрано саме такий спосіб захисту з метою упередження подальшого незаконного вибуття коштів з місцевого бюджету на виконання умов нікчемного правочину, адже, як зазначалось і в позовній заяві, і констатоване рішенням суду, сторони продовжують вчиняти дії на виконання умов нікчемного правочину. Прокурором не спростовується факт реального виконання робіт за договором, а тому застосування наслідків нікчемності правочину у даних правовідносинах не є ефективним. Застосування таких наслідків спричине надмірний тягар для місцевого бюджету у вигляді необхідності відшкодування вже отриманого за договором. Враховуючи специфіку спірних правовідносин, переслідуючи мету реального захисту інтересів держави, оцінюючи співмірність можливих наслідків прокурором обрано саме такий спосіб захисту як зобов`язання сторін утриматися від виконання дій за нікчемним правочином. Водночас, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою та суд може застосувати такі наслідки з власної ініціативи.

Позивач, Кропивницька міська рада, та Відповідач-2 проти доводів апеляційної скарги заперечили, вважали їх необґрунтованими та безпідставними, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення без змін. Зазначили, що заявлені вимоги заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури не відповідають критерію пропорційності, оскільки вимога припинення виконання договірних зобов`язань за договором № 6 від 23 січня 2023 року «Про закупівлю послуг» та визнання його нікчемним з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує належним чином умови укладеного договору та будь-яких претензій Кропивницька міська рада до умов його виконання не висувала, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Прокурор вказує на нераціональне та неефективне витрачання бюджетних коштів, що спричиняє істотну шкоду інтересам держави та територіальної громади, але при цьому не надає жодного доказу на підтвердження вказаних обставин. Сам по собі факт нікчемності правочину не може бути доказом нераціонального чи неефективного витрачання бюджетних коштів.

Однак, прокурор не доводить обставин нераціональності використання коштів та економічну доцільність такого позову, з урахуванням того, що публічний інтерес на проведення утримання парку у разі задоволення позову залишиться незадоволений та потребуватиме подальшого витрачання бюджетних коштів як для проведення повторної публічної закупівлі, так і для закінчення відповідних робіт.

Задоволення апеляційної скарги призведе до ще більших витрат з місцевого бюджету пов`язаних з наслідками застосування реституції, а також з повторним проведенням торгів та закупівель на утримання парку.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Кощеєв І.М., Антонік С.Г.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 04.07.2023 здійснено запит матеріалів справи №912/457/23 із Господарського суду Кіровоградської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

13.07.2023 матеріали справи №912/457/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2023 (колегія суддів: головуючий-доповідач Іванов О.Г., судді Кощеєв І.М., Антонік С.Г.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.06.2023 у справі №912/457/23; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 25.09.2023.

В судовому засіданні 25.09.2023 оголошено перерву до 09.11.2023.

В судовому засіданні 09.11.2023 оголошено перерву до 11.01.2024.

В судовому засіданні 11.01.2024 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Як слідує з Положення про Головне управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради (нова редакція) (т. 1, а.с. 136-142), затвердженого рішенням Кропивницької міської ради № 71 від 02.02.2021, ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради є виконавчим органом Кропивницької міської ради, їй підконтрольний і підзвітний (пункт 1.1.). Управління у межах своїх повноважень забезпечує, серед іншого, виконання рішень Кропивницької міської ради та реалізує цільові міські програми (пункт 1.5.).

У жовтні 2020 року ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради звернулося до фізичної особи-підприємця Тимченка І.Є. з пропозицією про виготовлення проектної документації щодо утримання парку Перемоги у м. Кропивницькому (т. 2, а.с. 16).

За наслідками такого звернення Тимченко І.Є розробив Проект Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницький від 2020 року (т. 2, а.с. 15, 104-120).

За змістом розділу 3 Благоустрій розробленого Проекту (т. 2, а.с. 108-112) ним передбачені, серед інших, роботи, які необхідні для благоустрою території парку, а саме:

- виправлення окремих пошкоджень земляного полотна з відновленням покриття проїзної частини і тротуарів на ділянках сполучення та всідання;

- ліквідація окремих пошкоджень та всідань місць тротуарів, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок з усіма видами покриття картами до 50 кв. м з частковим виправленням основи за умови обсягів робіт, що не перевищують 20 % їх площі;

- виправлення та заміна окремих бордюр них каменів та поребриків на ділянках загальною довжиною не більше 100 м, але не більше 20 % від загальної їх довжини на території парку;

- перемощування пошкоджених ділянок підзору;

- улаштування нових малих архітектурних форм (альтанки, гойдалки і т.п.);

- ремонт та фарбування малих архітектурних споруд;

- роботи з виправлення малих архітектурних споруд.

Поряд з цим, розділом 7 Громадська вбиральня Проекту (т. 2, а.с. 120) передбачені, серед інших, роботи по прибиранню приміщень громадської вбиральні та регулярному вивозу сміття з контейнерів.

У грудні 2022 року ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради затвердило дефектні акти щодо необхідного догляду, утримання та ремонту паркової інфраструктури у парку Перемоги, у тому числі, щодо існуючих малих архітектурних форм (т. 2, а.с. 28), громадської вбиральні (т. 2, а.с. 30) та паркових доріжок (т. 2, а.с. 32).

Так, за змістом дефектного акту Догляд та ремонт існуючих малих архітектурних форм (т. 2, а.с. 28) до переліку необхідних робіт і витрат включені, з-поміж іншого: поточний ремонт питного фонтанчика (пункт 2), дрібний ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків (пункт 3), середній ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків (пункт 4), ремонт дерев`яних конструкцій дитячих майданчиків (пункт 5), дрібний ремонт металевих конструкцій лавок (пункт 6), фарбування олійними сумішами раніше пофарбованих поверхонь (пункт 7), фарбування олійними сумішами дерев`яних поверхонь (пункт 9), фарбування олійними сумішами дерев`яних конструкцій лавок (пункт 10), виготовлення стійок під кришу з металевої труби (пункт 13), обетування стійок (пункт 14), виготовлення металевого каркасу під покрівлю (пункт 16), ґрунтування металевих поверхонь (пункт 17), фарбування металевих поверхонь (пункт 18), монтаж металевого каркасу під покрівлю (пункт 19), монтаж металевого каркасу під лавочки (пункт 20), улаштування покрівель двосхилих із бітумної черепиці (пункт 22), улаштування з листової оцинкованої сталі опорядження елементів покрівлі (пункт 23), улаштування каркасів конструкцій стель із дерев`яних брусків при віднесенні від стель на 5 см (пункт 24), облицювання каркасів стель плитами ОСБ (пункт 25), виготовлення металевого каркасу під лавочки (пункт 26), ґрунтування металевих поверхонь (пункт 27), фарбування металевих поґрунтованих поверхонь (пункт 28), установлення брусків лавок (пункт 29).

Відповідно до дефектного акту Утримання громадської вбиральні на території парку Перемоги (т. 2, а.с. 30) до переліку необхідних робіт включені, з-поміж іншого: поточний ремонт підігрівника (пункт 6), заміна умивальників (пункт 7), демонтаж чаш генуя (пункт 8), установлення чаш генуя (пункт 9), установлення настінних пісуарів (пункт 10), поточний ремонт унітаза зі змивним бачком, стічного трапа (пункт 11).

За дефектним актом Поточний ремонт (утримання) доріжок (т. 2, а.с. 32) до переліку необхідних робіт включені: улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші автогрейдером (пункт 1), виправлення профілю основ з відсіву з додаванням нового матеріалу (пункт 2), улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші площадок та тротуарів (пункт 2); розбирання бортових каменів (пункт 4), установлення бетонних поребриків на бетонну основу (пункт 5).

08.12.2022 ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради листом за вих. № 2422/30/03-01-06 (т. 2, а.с. 122) звернулося до фізичної особи-підприємця Тимченка І.Є з пропозицією на розроблення та виготовлення кошторисної документації на Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницький.

Як слідує з розробленого Тимченком І.Є. Зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва № 42/12/2022-ЗК (т. 2, а.с. 19-23), затвердженого ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради наказом № 135 від 29.12.2022 (т. 2. а.с. 121), до складу загального розрахунку вартості робіт з утримання парку включені як роботи, так і їх вартість, які стосуються будівельних та ремонтних робіт. При цьому зазначено, що кошторисна документація складена із застосуванням, з-поміж іншого: ДСТУ Б.Д.2.2-2012 Будівельні роботи; Ремонтно-будівельні роботи. Кошторисні норми України; Утримання та ремонт об`єктів зливової каналізації, гідротехнічних споруд, водних об`єктів та об`єктів водозниження. СОУ Д.2.4-1-2017 для КП Комплекс з експлуатації об`єктів водозниження і зливової каналізації; Будівельні матеріали, вироби і конструкції.

Зокрема, за Зведеним кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва (т. 2, а.с. 21-22) розробник проекту виокремив кошториси та кошторисні розрахунки за окремими об`єктами робіт, а саме: № 02-01 послуги з належного утримання парку (пункт 1); № 02-02 утримання громадської вбиральні (пункт 2); № 02-03 утримання установки для біологічної очистки стічних вод (пункт 3); № 02-04 догляд та ремонт (утримання) існуючих малих форм (пункт 4); № 07-01 благоустрій та озеленення (утримання доріжок та спортивних майданчиків) (пункт 5). Загальна вартість кошторисного розрахунку на роботи, матеріали, послуги та витрати визначена у сумі 4400000 грн (пункт 7).

На підставі Дефектних актів у межах Зведеного кошторису розробник склав локальні кошториси на будівельні роботи, а саме:

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 02.01.01 на утримання та догляд за територією парку. Послуги з належного утримання парку (т. 2, а.с. 33-41);

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-02-01 на утримання громадської вбиральні на території парку Перемоги. Утримання громадської вбиральні (т. 2, а.с. 42-44);

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-03-01 на у тримання біологічної очистки стійних вод. Утримання установки для біологічної очистки стічних вод (т. 2, а.с. 45-47);

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-04-01 на догляд та ремонт існуючих малих форм. Догляд та ремонт (утримання) існуючих малих форм (т. 2, а.с. 48-51);

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 07-01-01 на поточний ремонт (утримання) доріжок. Благоустрій та озеленення (утримання доріжок та спортивних майданчиків) (т. 2, а.с. 52-54);

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 07-01-02 на поточний ремонт (утримання) спортивних майданчиків. Благоустрій та озеленення (утримання доріжок та спортивних майданчиків) (т. 2, а.с. 55-58).

У грудні 2022 року ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради з метою організації публічної закупівлі послуг з озеленення та утримання територій зелених насаджень розробило Тендерну документацію для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій з Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницькому (коригування), яку його уповноважена особа затвердила протоколом № 112 від 30.12.2022, що слідує з титульного листа цієї ж тендерної документації (т. 1, а.с. 26-37).

Відповідно до пункту 4 розділу І Тендерної документації: назвою предмета закупівлі є Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницькому (коригування) (ДК 021:2015-77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) (підпункт 4.1.); предмет закупівлі не поділяється на окремі частини (підпункт 4.2.); детальна інформація про обсяг закупівлі викладено у додатку № 3 (підпункт 4.3.). За змістом пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведені у додатку № 3.

Як слідує з додатку № 3 до Тендерної документації, який має назву: Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики до предмета закупівлі, учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен надати, з-поміж іншого, локальні кошториси. Зокрема, учасник повинен подати 6 локальних кошторисів, серед яких: Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-02-01 на утримання громадської вбиральні на території парку Перемоги. Утримання громадської вбиральні; Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-04-01 на догляд та ремонт існуючих малих форм. Догляд та ремонт (утримання) існуючих малих форм; Локальний кошторис на будівельні роботи № 07-01-01 на поточний ремонт (утримання) доріжок. Благоустрій та озеленення (утримання доріжок та спортивних майданчиків).

За змістом Локального кошторису № 02-02-01 (т. 1, а.с. 54-56) до переліку робіт включені з-поміж іншого: поточний ремонт підігрівника (пункт 27), заміна умивальника (пункт 28), демонтаж чаші генуя (пункт 30), установлення чаші генуя (пункт 31), установлення настінного пісуара (пункт 33), поточний ремонт унітаза зі змивним бачком, стічного трапа (пункт 35).

У Локальному кошторисі № 02-04-01 (т. 1, а.с. 60-62) до переліку робіт включені з-поміж іншого, поточний ремонт питного фонтанчика (пункт 2), дрібний ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків (пункт 3), середній ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків (пункт 4), ремонт дерев`яних конструкцій дитячих майданчиків (пункт 5), дрібний ремонт металевих конструкцій лавок (пункт 6), фарбування олійними сумішами раніше пофарбованих поверхонь (пункт 7), фарбування олійними сумішами дерев`яних поверхонь (пункт 9), фарбування олійними сумішами дерев`яних конструкцій лавок (пункт 10), виготовлення та монтаж альтанки, що включає: виготовлення стійок під кришу з металевої труби (пункт 13), обетування стійок (пункт 15), виготовлення металевого каркасу під покрівлю (пункт 17), ґрунтування металевих поверхонь (пункт 23), фарбування металевих поверхонь (пункт 24), монтаж металевого каркасу під покрівлю (пункт 25), монтаж металевого каркасу під лавочки (пункт 26), улаштування покрівель двосхилих із бітумної черепиці (пункт 28), улаштування з листової оцинкованої сталі опорядження елементів покрівлі (пункт 31), улаштування каркасів конструкцій стель із дерев`яних брусків при віднесенні від стель на 5 см (пункт 33), облицювання каркасів стель плитами ОСБ (пункт 35), виготовлення металевого каркасу під лавочки (пункт 36), ґрунтування металевих поверхонь (пункт 39), фарбування металевих поґрунтованих поверхонь (пункт 40), установлення брусків лавок (пункт 41).

Локальний кошторис№ 07-01-01 (т. 1, а.с. 63-65), з-поміж інших робіт, містить виконання ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки, а саме: улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші автогрейдером (пункт 1), виправлення профілю основ з відсіву з додаванням нового матеріалу (пункт 3), улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші площадок та тротуарів (пункт 5); заміну пошкодженого поребрика у складі робіт: розбирання бортових каменів (пункт 6), установлення бетонних поребриків на бетонну основу (пункт 7), придбання 30 поребреків (пункт 8).

Поряд з цим колегія суддів встановила, що інші кошториси, а саме № 02-01-01 (т. 1, а.с. 45-53), № 02-03-01 (т. 1, а.с. 57-59) та № 07-01-01 (т. 1, а.с. 66-69) стосуються виконання робіт безпосередньо з утримання, догляду за територією парку, утримання біологічної очистки стічних вод та спортивних майданчиків.

Зі Звіту про результати проведення процедури закупівлі від 23.01.2023 (т. 1, а.с. 106-108) вбачається, що за вказаним предметом закупівлі на замовлення ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради була проведена закупівля послуг з Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницькому (коригування) за кодом згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015-77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, переможцем яких визначене ТОВ Аіс Будком.

23.01.2023 за наслідками проведеної закупівлі ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради уклало з ТОВ Аіс Будком договір № 6 про закупівлю (т. 1, а.с. 109-112), за змістом якого: виконавець зобов`язався протягом 2023 року надати замовникові послуги з Утримання парку пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення Перемоги у м. Кропивницькому (коригування) (ДК 021:2015-77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) (пункт 1.1.); загальна вартість послуг становить 4 327 940,84 грн (пункт 3.1.); ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою (пункт 3.2.); істотні умови не можуть змінюватися крім, серед іншого, у випадку зменшення обсягів закупівлі (пункт 3.3.).

На виконання умов договору ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради та ТОВ Аіс Будком склали спільно підписані Акти приймання будівельних робіт, зокрема:

- за січень 2023 року: № 1 на суму 170743,32 грн (т. 2, а.с. 156-159); № 2 на суму 27211,45 грн (т. 2, а.с. 160-163); № 3 на суму 6558,40 грн (т. 2, а.с. 164-167); № 4 на суму 814,84 грн (т. 2, а.с. 168-170); № 5 на суму 45609,01 грн (т. 2, а.с. 171-173);

- за лютий 2023 року: № 6 на суму 129768,46 грн (т. 2, а.с. 176-179); № 7 на суму 25837,79 грн (т. 2, а.с. 180-183); № 8 на суму 6558,40 грн (т. 2, а.с. 184-186); № 9 на суму 814,84 грн (т. 2, а.с. 187-189);

- за березень 2023 року: № 10 на суму 182930,08 грн (т. 2, а.с. 192-196); № 11 на суму 29425,74 грн (т. 2, а.с. 197-200); № 12 на суму 6558,40 грн (т. 2, а.с. 201-204); № 13 на суму 814,84 грн (т. 2, а.с. 205-207); № 14 на суму 203684,63 грн (т. 2, а.с. 210-213); № 15 на суму 1483,19 грн (т. 2, а.с. 214-216); № 15 на суму 1478,14 грн (т. 2, а.с. 217-219); № 17 на суму 2782,58 грн (т. 2, а.с. 220-222);

- за квітень 2023 року: № 18 на суму 188849,61 грн (т. 2, а.с. 225-229); № 19 на суму 27809,96 грн (т. 2, а.с. 230-233); № 20 на суму 6955,76 грн (т. 2, а.с. 234-237); № 21 на суму 50630,30 грн (т. 2, а.с. 238-241); № 22 на суму 205310,58 грн (т. 2, а.с. 242-245);

- за квітень 2023 року: № 23 на суму 412505,06 грн (т. 3, а.с. 1-5); № 24 на суму 27953,83 грн (т. 3, а.с. 6-9); № 25 на суму 6609,85 грн (т. 3, а.с. 10-12); № 26 на суму 27150,50 грн (т. 3, а.с. 13-15); № 27 на суму 21765,34 грн (т. 3, а.с. 16-18).

При цьому відповідно до Акту № 27 приймання виконаних будівельних робіт (т. 3, а.с. 16-18) ТОВ Аіс Будком виконав, а ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради прийняло роботи із заміни пошкодженого поребрика у складі: розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребриків; а всього на загальну суму 17962,77 грн.

Згідно з Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат ТОВ Аіс Будком виконав роботи на замовлення ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради:

- у січні 2023 року на загальну суму 250 937,02 грн (т. 2, а.с. 154-155);

- у лютому 2023 року на загальну суму 413 916,51 грн (т. 2, а.с. 174-175);

- у березні 2023 року на загальну суму 1 476 719,68 грн (т. 2, а.с. 190-191, 208-209);

- у квітні 2023 року на загальну суму 1 322 630,32 грн (т. 2, а.с. 223-224);

- у травні 2023 року на загальну суму 1 818 614,90 грн (т. 2, а.с. 246-247).

З роздруківок Деталі транзакцій вбачається, що на виконання договору ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради перерахувало ТОВ Аіс Будком в рахунок оплати за виконані роботи 1 818 614,90 грн, а саме: 27.01.2023 170743,32 грн за актом № 1 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 113); 27.01.2023 27211,45 грн за актом № 2 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 114); 27.01.2023 6558,4 грн за актом № 3 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 115); 27.01.2023 814,84 грн за актом № 4 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 116); 27.01.2023 45609,01 грн за актом № 5 від 26.01.2023 (т. 1, а.с. 117); 07.02.2023 129768,46 грн за актом № 6 від 06.02.2023 (т. 1, а.с. 118); 07.02.2023 25837,79 грн за актом № 7 від 06.02.2023 (т. 1, а.с. 119); 07.02.2023 6558,4 грн за актом № 8 від 06.02.2023 (т. 1, а.с. 120); 07.02.2023 814,84 грн за актом № 9 від 06.02.2023 (т. 1, а.с. 121); 03.03.2023 182930,08 грн за актом № 10 від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 124); 03.03.2023 29425,74 грн за актом № 11 від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 125); 03.03.2023 6558,4 грн за актом № 12 від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 122); 03.03.2023 814,84 грн за актом № 13 від 02.03.2023 (т. 1, а.с. 123); 05.03.2023 203684,63 грн за актом № 14 від 14.03.2023 (т. 3, а.с. 50); 15.03.2023 1483,19 грн за актом № 15 від 14.03.2023 (т. 3, а.с. 52); 15.03.2023 1478,14 грн за актом № 16 від 14.03.2023 (т. 3, а.с. 51); 15.03.2023 2782,58 грн за актом № 17 від 14.03.2023 (т. 3, а.с. 53); 05.04.2023 188849,61 грн за актом № 18 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 55); 05.04.2023 27809,96 грн за актом № 19 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 57); 05.04.2023 6955,76 грн за актом № 20 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 58); 05.04.2023 50630,30 грн за актом № 21 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 56); 05.04.2023 205310,58 грн за актом № 22 від 03.04.2023 (т. 3, а.с. 54); 03.05.2023 412505,06 грн за актом № 23 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 63); 03.05.2023 27953,83 грн за актом № 24 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 62); 03.05.2023 6609,85 грн за актом № 25 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 59); 03.05.2023 27150,50 грн за актом № 26 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 61) та 03.05.2023 21765,34 грн за актом № 27 від 02.05.2023 (т. 3, а.с. 60).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що локальний кошторис № 07-01-01 в частині заміни пошкоджених поребриків (розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків) передбачає виконання робіт з капітального ремонту, що є роботами у розумінні Закону про закупівлю.

Отже, при укладенні договору про закупівлю № 6 сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, неправомірно включили до його складу роботи з розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків, які є роботами, а тому назва предмета закупівлі в цій частині не відповідає роботам та послугам, що фактично закуплені замовником.

Така невідповідність суперечить пункту 5 статті 43 Закону України Про публічні закупівлі та вказує на нікчемність договору в цій частині. Натомість, в іншій частині договору назва предмета закупівлі відповідає роботам та послугам, що фактично закуплені замовником.

Разом з тим, невідповідність частини договору законодавству не впливає на законність іншої частини договору, оскільки можна стверджувати, що при її відсутності, інша переважна частина умов договору містить у собі усі його істотні умови.

Суд установив, що ТОВ Аіс Будком виконав, а ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради прийняло за Актом № 27 роботи із заміни пошкодженого поребрика та 03.05.2023 сплатило їх вартість, а тому станом на час розгляду справи в суді повернення виконаних робіт унеможливлене самим їх характером (предметом).

Отже, застосування реституції до виконаних однією стороною та сплачених іншою стороною робіт не є ефективним способом захисту порушених прав та виключає її використання у спірних правовідносинах.

Прокурор, заявляючи вимоги про зобов`язання Відповідачів, в частині виконання робіт із заміни пошкодженого поребрика, утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором, та визнаючи їх наслідками застосування нікчемного правочину, обрав спосіб захисту, який не відповідає належному.

Необґрунтованість тверджень про нікчемність договору в наведених частинах кошторисів № 02-02-01, № 02-04-01, № 07-01-01 та інших кошторисах (№ 02.01.01, № 02-03-01, № 07-01-02), які фактично не оспорюються, виключає можливість визнання договору нікчемним як у цілому, так і в цих частинах, а тому вимоги Прокурора про зобов`язання утриматися від виконання зобов`язань за договором (в цих частинах) суперечать положенням статті 193 ГК України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Щодо правомочності звернення прокурора з апеляційною скаргою.

При зверненні до суду прокурор посилався на положення ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а саме: здійснення ним представництва інтересів держави в суді в інтересах держави в особі Михайлівської сільської ради, як органу, який уповноважений здійснювати функції із захисту майнових інтересів держави у спірних відносинах, але належним чином не здійснює захист інтересів держави представницькими засобами.

Статтею 15 Цивільного кодексу України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

У судовому процесі, зокрема у господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Отже, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц та від 27.02.2019 у справі №761/3884/18.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні №4-рп/2008 від 01.04.2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої і судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Статтею 1 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 2 Закону на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.

За приписами ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.

Аналіз положень ст. 53 Кодексу у взаємозв`язку зі змістом ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.

Таким чином, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Зазначену правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

У спорі Прокурор визначив Позивача у якості органу, який мав здійснювати захист інтересів держави, а тому суд надає оцінку повноважності відповідного представництва.

Система, засади організації та діяльності, а також правового статусу місцевого самоврядування в Україні визначені положеннями Закону України Про місцеве самоврядування в Україні від 21.05.1997 № 280/97-ВР. За його змістом:

- міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування (частини 1 статті 10);

- виконавчими органами міських рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи (частина 1); виконавчі органи міських рад є підконтрольними і підзвітними відповідним радам, а з питань здійснення делегованих їм повноважень органів виконавчої влади - також підконтрольними відповідним органам виконавчої влади (частина 2) (стаття 11);

- орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (стаття 18-1);

- міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання (стаття 25);

- до компетенції міської ради належить: створення у разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення з іншими суб`єктами комунальної власності спільних проектів або спільного фінансування (утримання) комунальних підприємств, установ та організацій, визначення повноважень цих органів (служб) пункт 32 частини 1); встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку (пункт 44 частини 1) (стаття 26).

У свою чергу, за змістом попередньо наведеного Положення про Головне управління житлово-комунального господарства Кропивницької міської ради безпосередньо ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради є виконавчим органом, який підзвітний та підконтрольний Міській раді у питанні використання бюджетних коштів при здійсненні благоустрою міста.

Отже, Кропивницька міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє інтереси відповідної територіальної громади та може бути позивачем у суді у випадку, коли це необхідно для реалізації її повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування у бюджетних правовідносинах.

Листом № 15/2-69вих-23 від 10.02.2023 (т. 1, а.с. 126-129) заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури звернувся до Кропивницької міської ради з вимогою про надання інформації про вжиття заходів стосовно відновлення інтересів держави за наслідками проведеної закупівлі щодо благоустрою парку Перемоги.

Згідно з листом № 1269/23-23-24 від 23.02.2023 (т. 1, а.с. 130-132) Кропивницька міська рада повідомила Прокурора, що вона не вживала заходи через відсутність потреби та доцільності у цьому.

У подальшому заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури листом за вих. № 15/2-114вих-23 від 09.03.2023 (т. 1, а.с. 133) повідомив Кропивницьку міську раду про підготовку позову до суду в її інтересах щодо зобов`язання ГУ ЖКГ Кропивницької міської та ТОВ Аіс Будком утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним правочином.

З викладеного слідує, що Позивач не вживав належні та необхідні заходи для своєчасного звернення до суду з позовом, а тому суд виснує, що Прокурор довів наявність бездіяльності Позивача у цьому. Більш того, суд зазначає, що такі заходи не вживалися Позивачем у розумні строки, тобто з моменту отримання інформації про вірогідність наявності допущених порушень.

Таким чином, Прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, з метою захисту її економічних інтересів, які полягають у контролі за недопущенням завдання збитків унаслідок проведення закупівлі та витрачання бюджетних коштів, правомірно звернувся до суду з позовом в інтересах Позивача.

Попередньо колегія суддів вже зазначала, що Кропивницька міська рада не підтримала заявлений в її інтересах позов, але у відповідності до частини 5 статті 55 ГПК України ця обставина не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати розгляду справи по суті.

Щодо зобов`язання сторін договору утриматись від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним правочином.

Правові засади здійснення закупівель послуг для забезпечення потреб територіальних громад встановлені положеннями Закону України Про публічні закупівлі (надалі Закон про закупівлі) у редакції станом на час проведення закупівлі та укладення спірного договору.

Статтею 1 Закону про закупівлі наведені правові категорії, які застосовуються у ньому, задля правильного правового регулювання. У статті надані, з-поміж інших, визначення предмета закупівлі, послуг та робіт.

Зокрема:

предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції; предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 частини 1 статті 1);

послуги - це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1);

роботи - це розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (пункт 27 частини 1 статті 1).

Отже, послуги та роботи являються окремими видами предмета закупівлі: різниця полягає у тому, що послугами є будь-який предмет закупівлі (у тому числі поточний ремонт), крім робіт; у свою чергу, роботами є будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації.

Таке розрізнення надає можливість визначити поточний ремонт як послугу, а капітальний ремонт або будівництво нових об`єктів і споруд як роботи. У зв`язку з таким висновком, недопустимо поєднання при закупівлі у межах одного предмета послуг та робіт: у випадку необхідності відповідної закупівлі вони проводяться окремо за кожним з них.

За змістом укладеного договору про закупівлю № 6 предметом закупівлі є послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, а відповідним номером ідентифікатора послуги вказаний номер 77310000-6.

Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону про закупівлі регулюються Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 708 від 15.04.2020.

Пункт 1 розділу І Порядку встановлює, що предмет закупівлі визначається із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку у ньому терміни вживаються у значеннях, наведених у Закону про закупівлі.

Як слідує з пунктів 3 та 4 розділу І Порядку предмет закупівлі визначається замовником згідно з пунктами 21 та 27 частини першої статті 1 Закону про закупівлі та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

У свою чергу, згідно з положеннями ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року № 1749, послугою під номером 77310000-6 є послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень.

Відтак, значення та найменування закупівельних послуг і робіт за Закупівельним словником та Законом про закупівлі співпадають, а тому колегія суддів виснує, що у випадку необхідності закупівлі послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень допускається у її межах здійснення поточного ремонту, який пов`язаний з такою послугою, тобто озелененням території та утриманням зелених насаджень.

Водночас, спір у справі пов`язаний не тільки із розмежуванням послуг та робіт, але й визначенням можливого переліку робіт з поточного ремонту, які можуть виконуватися у межах послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень.

Безпосередньо правові та організаційні засади озеленення населених пунктів установлені положеннями Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України № 105 від 10.04.2006 (надалі Правила № 105).

За змістом пункту 1.3. розділу І Правил № 105 вони є обов`язковими для виконання при створенні, ремонту і утриманні зелених насаджень, розташованих на територіях населених пунктів України.

За основними положеннями Правил № 105, які впливають на вирішення спору, терміни вживаються у такому значенні:

- малі архітектурні форми у зеленому господарстві - це штучні архітектурно-об`ємні елементи садово-паркової композиції: альтанки, бесідки, ротонди, перголи, трельяжі, арки, кіоски, павільйони, палатки, знаки, які об`єднані загальним художнім задумом, що виконують утилітарні та декоративні функції, садово-паркові меблі, обладнання ігрових та господарських майданчиків, декоративні вази, паркові скульптури, урни, питні фонтанчики тощо;

- об`єкт благоустрою зеленого господарства - це об`єкт благоустрою, на території якого розташовані зелені насадження;

- об`єкт озеленення - це територія, призначена для озеленення, на якій передбачається реконструкція і проведення капітального або поточного ремонтів об`єктів зеленого фонду;

- парк - це самостійний архітектурно-організаційний комплекс площею понад 2 га, який виконує санітарно-гігієнічні функції та призначений для короткочасного відпочинку населення;

- утримання зелених насаджень - це дотримання режиму їх використання з проведенням агротехнічних заходів, що сприяють нормальному ростові (пункт 2.1.);

- до об`єктів благоустрою у сфері зеленого господарства населених пунктів належать, з поміж іншого, парки - пам`ятки садово-паркового мистецтва (пункт 3.1.);

- елементами благоустрою, серед іншого, є: покриття доріжок відповідно до норм стандартів; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів, малі архітектурні форми, інші елементи благоустрою (пункт 3.2.);

- догляд за парковою дорожньою мережею включає такі види робіт, як поточний ремонт, санітарне очищення (пункт 9.6.1.);

- догляд за іншими елементами благоустрою включає: поточний ремонт, підготовку обладнання до експлуатації в літній та зимовий періоди, усунення поточних дефектів з урахуванням системи огляду зелених насаджень, періодичне санітарне очищення урн, фонтанів, видалення снігу в зимовий період, миття лав, обслуговування систем фонтанів, туалетів, освітлення, водопостачання, водовідведення, поливальних пристроїв, дезінфекцію урн, туалетів, місць тимчасового складування сміття (пункт 9.6.3.);

- роботи з ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства поділяються на капітальний ремонт та поточний ремонт (настанова до розділу 13);

- капітальний ремонт, як правило, повинен проводитись комплексно, включаючи зелені насадження, паркові доріжки і алеї, малі архітектурні форми, фонтани, освітлення, гідротехнічні споруди та будівлі, огорожі тощо; до капітального ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства належать роботи, спрямовані на відновлення їхніх експлуатаційних характеристик, підвищення якості озеленення та благоустрою шляхом заміни окремих елементів на більш сучасні конструкції та матеріали, а також садіння нових більш декоративних дерев та чагарників (пункт 13.1.);

- роботи з капітального ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства включають, серед інших, роботи з: улаштування та ремонт дорожнього покриття паркових доріг та алей, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок; заміна асфальтобетонного покриття доріг і алей, майданчиків на цементно-бетонні; вирівнювання цементобетонних плит, а також заміна їх на нові; установлення або заміна поребриків та бордюрних каменів; установлення нових та заміна застарілих малих архітектурних форм; ремонт із суцільним фарбуванням малих архітектурних форм; ремонт, фарбування і відновлення огорож; (пункту 13.1.1.);

- капітальний ремонт об`єкта благоустрою зеленого господарства проводиться за умови наявності проектно-кошторисної документації (пункт 13.1.2.);

- до поточного ремонту об`єктів благоустрою належать роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням об`єктів благоустрою та їх ліквідацію; до поточного ремонту на об`єктах благоустрою зеленого господарства належать, з-поміж інших: ремонт садово-паркового інвентарю, споруд; ремонт та фарбування малих архітектурних форм; заміна розбитих плиток, профілювання доріжок; дрібні штукатурні та теслярські роботи; ремонт покриття проїзної частини, тротуарів, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок; виправлення окремих бордюрних каменів і поребриків (пункт 13.2.1.).

З наведеного слідує, що Правила № 105 розрізняють капітальний та поточний ремонти об`єктів благоустрою зеленого господарства (парку), а також виокремлюють види таких робіт, здійснення яких складає той чи інший вид ремонту. Правила № 105, фактично, до поточного ремонту відносять лише дрібні роботи, а більш складні, які направлені на відновлення експлуатаційних характеристик, підвищення якості благоустрою шляхом заміни окремих елементів на більш сучасні конструкції та матеріали віднесені до капітального ремонту. Капітальний ремонт здійснюється за умови наявності проектно-кошторисної документації, а для поточного вона не потребується.

Поряд з цим, оскільки парк є об`єктом благоустрою, правовідносини з його утримання регулюються також Законом України Про благоустрій населених пунктів (надалі Закон про благоустрій) та Порядком проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України № 154 від 23.09.2003 (надалі Порядок № 154).

За змістом підпункту а пункту 1 частини 1 статті 13 Закону про благоустрій парки, у тому числі парки пам`ятки садово-паркового мистецтва, віднесені до об`єктів благоустрою.

Згідно з пунктами 1, 3, 9 частини 1 статті 21 Закону про благоустрій до елементів (частин) об`єктів благоустрою, з поміж іншого, віднесені: покриття алей, тротуарів, пішохідних зон і доріжок; будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; малі архітектурні форми. За частиною 2 цієї ж статті альтанка віднесена до малої архітектурної форми.

Основними положеннями Порядку № 154, які впливають на вирішення спору, встановлено, що:

- роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: капітальний ремонт, поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний), утримання (пункт 1.3.);

- до капітального ремонту належать роботи, що спрямовані на відновлення та підвищення їх експлуатаційних характеристик, збільшення міцності та несучої здатності конструктивних елементів, а також збільшення габаритів об`єктів і окремих їх частин у межах норм; номенклатура робіт з капітального ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів наведена в додатку 1 (пункт 1.4.);

- до поточного ремонту належать роботи, спрямовані на запобігання дрібним деформаціям і пошкодженням об`єктів благоустрою населених пунктів, на негайну їх ліквідацію; номенклатура робіт з поточного ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів та штучних споруд наведена у додатку 3 (пункт 1.5., 1.6.).

У свою чергу, Додаток 1 роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів (пункт 3.7.), установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд на ділянках комплексного капітального ремонту (пункт 5.3.) відносить до номенклатури робіт з капітального ремонту.

Додаток 3 в частині регулювання переліку робіт з поточного ремонту:

- зелених насаджень (пункт 4) до таких відносить: ремонт садово-паркового інвентарю, споруд, різноманітного обладнання майданчиків та інших архітектурних форм (пункт 4.5.), фарбування парканів, огорож, споруд, обладнання та малих архітектурних споруд (пункт 4.6.), ремонт покриття проїзної частини, тротуарів, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок (пункт 4.10.), виправлення окремих бордюрних каменів і поребриків (пункт 4.11.);

- малих архітектурних споруд (пункт 5) до таких відносить: ремонт та фарбування малих архітектурних споруд (пункт 5.1.), роботи з виправлення малих архітектурних споруд (пункт 5.4.)

- споруд очищення та прибирання міст (пункт 8) до таких відносить: сантехнічні роботи у приміщеннях громадських туалетів (пункт 8.3.).

Таким чином, з огляду на наведені правові положення:

- усі види сантехнічних робіт у приміщеннях громадських туалетів, ремонт та фарбування малих архітектурних споруд, ремонт садово-паркового інвентарю, споруд, різноманітного обладнання майданчиків та інших архітектурних форм, фарбування споруд, обладнання та малих архітектурних споруд, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, віднесені до поточного ремонту;

- установлення поребриків, заміна бордюрних каменів відноситься до капітального ремонту;

- установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд є капітальним ремонтом лише у випадку, коли це здійснюється на ділянках комплексного капітального ремонту.

Викладене свідчить, що Правила № 105 та Порядок № 154 однаково відносять роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів до капітального ремонту, але по різному регулюють правовідносини з виконання робіт щодо малих архітектурних форм.

Зокрема, відповідно до Правил № 105 установлення нових та заміна застарілих малих архітектурних форм є капітальним ремонтом, а згідно з Порядком № 154 роботи з виправлення малих архітектурних споруд являються поточним ремонтом. При цьому, установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд є капітальним ремонтом лише у випадку, коли це здійснюється на ділянках комплексного капітального ремонту. Поряд з цим, Правилами № 105 узагалі не регулюються правовідносини з проведення сантехнічних робіт у приміщеннях громадських вбиралень, розташованих у парках.

На підставі проаналізованих правових положень та зроблених висновків колегія суддів виснує, що до складу послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, як категорії послуги за Законом про закупівлі, можуть включатися не тільки безпосередньо послуги, які складають безпосередньо самі послуги з озеленення та утримання, але й певні роботи, які за своїм характером є роботами з поточного ремонту об`єктів благоустрою, у тому числі: усі види сантехнічних робіт у приміщеннях громадських туалетів, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, ремонту металевих і дерев`яних конструкцій, ремонту покриття паркових доріжок.

Натомість, роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів відносяться до капітального ремонту, а тому у розумінні Закону про закупівлі являються роботами, а не послугами.

Окреслена різниця у визначенні роботи з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів як поточного ремонту безпосередньо впливає на відповідність предмета закупівлі його назві, оскільки у випадку, коли назвою предмета закупівлі є послуги (у тому числі роботи з поточного ремонту), а самим предметом закупівлі виступає виконання робіт з установлення або заміни поребриків та бордюрних каменів, то назва предмета (послуги) та сам предмет (роботи) не відповідають один одному.

У даній справі колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що Локальні кошториси № 02-02-01 (заміна умивальника, демонтаж чаші генуя, установлення чаші генуя, установлення настінного пісуара, поточний ремонт унітаза зі змивним бачком, стічного трапа), № 02-04-01 (поточний ремонт питного фонтанчика, дрібний ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків, середній ремонт металевих конструкцій дитячих майданчиків, ремонт дерев`яних конструкцій дитячих майданчиків, дрібний ремонт металевих конструкцій лавок, фарбування олійними сумішами раніше пофарбованих поверхонь, фарбування олійними сумішами дерев`яних поверхонь, фарбування олійними сумішами дерев`яних конструкцій лавок, з-поміж інших робіт, передбачають виконання відповідно сантехнічних робіт у громадській вбиральні парку, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, роботи з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій, тобто роботи, які, з огляду на наведені правові положення, являються поточним ремонтом, а тому складають за своєю юридичною природою послуги у контексті застосування Закону про закупівлю.

Відтак, при укладенні договору про закупівлю № 6 сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як послуги, правомірно включили до його складу сантехнічні роботи у громадській вбиральні парку, роботи з виправлення малих архітектурних споруд, роботи з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій, які є поточним ремонтом, та які об`єднані з предметом закупівлі послугами, а тому не потребують іншої, окремої процедури закупівлі поза межами цієї процедури закупівлі.

Водночас, Локальний кошторис № 07-01-01 в частині заміни пошкоджених поребриків (розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків) передбачає виконання робіт з капітального ремонту, що є роботами у розумінні Закону про закупівлю.

Крім того, серед переліку фактично закуплених робіт Замовником, визначених Технічним завданням Тендерної документації в «Локальному кошторисі на будівельні роботи на догляд та ремонт існуючих малих форм Догляд та ремонт (утримання) існуючих малих форм» № 02-04-01 міститься здійснення робіт з виготовлення та монтажу альтанки.

Аналізом робіт вказаного локального кошторису (виготовлення стійок під кришу з металевої труби, обетування стійок, виготовлення металевого каркасу під покрівлю, ґрунтування металевих поверхонь, фарбування металевих поверхонь, монтаж металевого каркасу під покрівлю, монтаж металевого каркасу під лавочки, улаштування покрівель двосхилих із бітумної черепиці, улаштування з листової оцинкованої сталі опорядження елементів покрівлі, улаштування каркасів конструкцій стель із дерев`яних брусків при віднесенні від стель на 5 см, облицювання каркасів стель плитами ОСБ, виготовлення металевого каркасу під лавочки, ґрунтування металевих поверхонь, фарбування металевих поґрунтованих поверхонь, установлення брусків лавок) встановлено, що весь перелік визначених у ньому робіт передбачає здійснення саме будівництва нового об`єкту малої архітектурної форми, а не утримання існуючого, як зазначено Відповідачами в ході розгляду справи судом.

Відповідно до положень Порядку №154 та Правил №105 виконання вказаних робіт не може здійснюватися в ході надання послуги з утримання об`єктів благоустрою.

Зокрема, установлення нових або заміна застарілих малих архітектурних форм передбачено переліком робіт саме з капітального ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства п.13.1.1 Правил № 105.

Крім того, пункт 5 Номенклатури робіт з капітального ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів (Додаток 1 Порядку № 154) передбачає проведення таких робіт на ділянках комплексного капітального ремонту.

Водночас, судом при ухваленні рішення у вказаній частині зроблено висновки, які протирічать законодавчим нормам. А саме, встановивши, що Замовником закуплено роботи саме з виготовлення та монтажу альтанки, зроблено помилковий висновок, що вказані роботи є капітальним ремонтом лише у випадку, коли це здійснюється на ділянках комплексного капітального ремонту.

Зазначений висновок суду суперечить вимогам як Правил № 105, так і Порядку № 154, оскільки установлення нових, відновлення та заміна існуючих малих архітектурних споруд здійснюється виключно в ході здійснення капітального ремонту.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що роботи з виготовлення та монтажу альтанки не відповідають ні назві предмету закупівлі «Утримання парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Перемоги» у м. Кропивницькому (коригування)», ні обраному коду за ЄЗС - ДК 021:2015 - 77310000-6 - «Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень», як наслідок, вказане свідчать про нікчемність укладеного договору № 6 від 23.01.2023.

Також у розділі 1 Локального кошторису на будівельні роботи №07-01-01 «Ремонт покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки» відображено роботи з улаштування вирівнювальних шарів основи із щебенево-піщаної суміші автогрейдером, виправлення профілю основ з відсіву з додаванням нового матеріалу, улаштування покриття з фігурних елементів мощення з приготуванням піщано-цементної суміші площадок та тротуарів шириною понад 2 м (105 м.кв.).

Відповідно до розділу III Будівельні матеріали, вироби і комплекти підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №07-01-01 Поточний ремонт (Утримання) доріжок серед будівельних матеріалів здійснюється придбання плит бетонних тротуарних фігурних, товщиною 70мм. в кількості 106,05 м. кв.

Вищезазначені роботи та перелік необхідних матеріалів для здійснення цих робіт свідчить про улаштування нових доріжок площею 106 м. кв. або ж заміна існуючих вказаною площею.

Водночас, Додатком 5 «Номенклатура робіт з утримання об`єктів благоустрою населених пунктів» Порядку № 154 взагалі не передбачено будь-які ремонтні роботи вулично-дорожньої мережі.

Натомість, Додатком 1 «Номенклатура робіт з капітального ремонту об`єктів благоустрою населених пунктів» Порядку № 154 визначено наступні види робіт вулично-дорожньої мережі: улаштування нових та розширення існуючих тротуарів, пішохідних та велосипедних доріжок (п. 1.18); заміна всіх видів покриття тротуарів, пішохідних та велосипедних доріжок досконалішим покриттям з виправленням їх основ (п.1.17).

Також переліком робіт з капітального ремонту об`єктів благоустрою зеленого господарства, визначених у п.13.1.1 Правил № 105 передбачено улаштування та ремонт дорожнього покриття паркових доріг та алей, майданчиків, пішохідних та велосипедних доріжок.

До поточного ремонту на об`єктах благоустрою щодо дорожнього покриття віднесено виключно заміну розбитих плиток, видалення бур`янів, профілювання доріжок (п. 13.2 Правил).

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що роботи з ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки площею 106 м. кв. є ніщо інше як капітальний ремонт дорожнього покриття паркових доріжок, а не здійснення їх утримання, що не відповідає предмету закупівлі.

Отже, при укладенні договору про закупівлю № 6 сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як послуги, неправомірно включили до його складу роботи (роботи з виготовлення та монтажу альтанки; роботи з ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки; роботи з розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків), які є капітальним ремонтом, та щодо яких повинна була здійснюватися окрема процедура закупівлі.

З огляду на такий висновок, заперечення ТОВ Аіс Будком щодо відповідності назви предмету закупівлі в цій частині є помилковими.

У частині 1 статті 202 ЦК України надане визначення правочину, а саме ним є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Положеннями статті 204 того ж Кодексу встановлена презумпція правомірності правочину, зокрема, він є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або він не визнаний судом недійсним.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, передбачені статтею 203 ЦК України. За частиною 1 цієї статті правочин не може суперечити законодавству.

Законодавством також установлені підстави для визнання правочину недійсним. А саме, за змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) (серед інших) вимог, які встановлені частиною 1 статті 203 цього Кодексу. Водночас, частина 2 цієї статті визначає, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, такий правочин є нікчемним та на нього не розповсюджується презумпція правомірності.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, а згідно з пунктом 5 статті 43 договір про закупівлю є нікчемним, серед інших випадків, у разі, якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Спірний договір за своїм предметом складається зі значної кількості окремих робіт та послуг, але Прокурор, оспорюючи його в цілому, послався лише на невідповідність частини його умов положенням пункту 5 статті 43 Закону про закупівлі. Так, він вказав на нікчемність договору через невідповідність назви предмета закупівлі предмету, який наведений у Локальних кошторисах № 02-02-01, № 02-04-01 та № 07-01-01. При цьому Прокурор не зазначив, з яких підстав договір є нікчемним в цілому при невідповідності законодавству його частини. У зв`язку з цим, суд самостійно здійснює оцінку нікчемності частини правочину з подальшим аналізом впливу такої нікчемності на увесь правочин.

Статтею 217 ЦК України визначені правові наслідки недійсності окремих частин правочину. За цією статтею, недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Попередньо колегія суддів встановила, що при укладенні договору про закупівлю № 6 сторони при визначенні назви предмета закупівлі, як послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень, неправомірно включили до його складу:

- роботи з виготовлення та монтажу альтанки;

- роботи з ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки;

- роботи з розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків,

які є роботами, а тому назва предмета закупівлі в цій частині не відповідає роботам та послугам, що фактично закуплені замовником.

Така невідповідність суперечить пункту 5 статті 43 Закону України Про публічні закупівлі та вказує на нікчемність договору в цій частині. Натомість, в іншій частині договору назва предмета закупівлі відповідає роботам та послугам, що фактично закуплені замовником.

Разом з тим, невідповідність частини договору законодавству не впливає на законність іншої частини договору, оскільки можна стверджувати, що при її відсутності, інша переважна частина умов договору містить у собі усі його істотні умови.

Частиною 1 статті 216 ЦК України встановлене правило, за яким недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю; у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а у разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

З наведеного слідує, що у випадку недійсності правочину наслідком цього є застосування реституції, як способу приведення сторін у первісний стан.

З урахуванням положень пункту 4 частини 2 статті 16 ЦК України результатом реституції можна визнати такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, який полягає у відновленні становища, що існувало до порушення.

Порушенням права в такому випадку визнається вчинення правочину за наявності станом на момент його вчинення дефекту, який за законом може бути підставою недійсності правочину, а реституція виступає наслідком факту визнання правочину недійсним або констатації недійсності правочину (в разі нікчемності правочину) і заходом, спрямованим на приведення майнового стану сторін недійсного правочину до початкового стану, тобто такого, який вони мали до вчинення правочину. При цьому характерною ознакою реституції та можливості її застосування є виключно попередній договірний характер правовідносин.

Іншими словами, можна вважати, що метою проведення реституції є відновлення між сторонами такого собі статус-кво у фактичному та правовому становищі, що існував до вчинення правочину, шляхом абсолютного знищення юридичного значення будь-яких дій, що вчинялися суб`єктами учасниками недійсного правочину.

Предметом позову у справі не є вимоги про застосування наслідків нікчемного правочину, які окреслені положеннями частини 1 статті 216 ЦК України (Прокурор вимоги визначив іншим способом), проте, із застосуванням приписів абзацу 2 частини 5 цієї ж статті суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У цьому контексті колегія суддів встановила, що ТОВ Аіс Будком виконав, а ГУ ЖКГ Кропивницької міської ради прийняло роботи з виготовлення та монтажу альтанки; роботи з ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки; роботи з розбирання бортових каменів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, придбання 30 поребреків та сплатило їх вартість, а тому станом на час розгляду справи в суді повернення виконаних робіт унеможливлене самим їх характером (предметом).

Отже, застосування реституції до виконаних однією стороною та сплачених іншою стороною робіт не є ефективним способом захисту порушених прав та виключає її використання у спірних правовідносинах.

Положеннями статей 15, 16 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Таким чином порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені у статті 16 ЦК України. Серед наявних є визнання правочину недійсним та відновлення становища, яке існувало до порушення (частина 2).

За положеннями статті 5 Господарського процесуального кодексу України захист порушених прав повинен відбуватися у певний спосіб, який визначений законом.

Це означає, що: права захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права позивача; якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону; розглядаючи справу суд має з`ясувати чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором, чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах; якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню; однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом.

На підставі цього право Прокурора на заявлення конкретної позовної вимоги повинне узгоджуватися із правильністю, належністю та ефективністю обраного способу захисту порушених прав.

Частина перша статті 162 ГПК України регламентує, що у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Відповідно до пунктів 4, 5 частини третьої цієї ж статті позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні.

Таким чином, обов`язком Прокурора є самостійне визначення позовних вимог, з наведенням правильного та ефективного способу захисту.

Проте, Прокурор, заявляючи вимоги про зобов`язання Відповідачів, в частині виконання «роботи з виготовлення та монтажу альтанки», «роботи з ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки», «робіт із заміни пошкодженого поребрика», утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором, та визнаючи їх наслідками застосування нікчемного правочину, обрав спосіб захисту, який не відповідає належному.

В іншій частині позовних вимог (як загально по відношенню до утримання від виконання всього договору, так і вимог, які стосуються утримання від виконання сантехнічних робіт у приміщенні громадської вбиральні, робіт з виправлення малих архітектурних споруд, робіт з ремонту металевих і дерев`яних конструкцій) колегія суддів констатує про їх необґрунтованість, оскільки Прокурор не довів, що укладений договір про закупівлю № 6 є нікчемним (в цій частині) та таким, що не підлягає виконанню у подальшому.

Безпосередньо обов`язки з виконання договору узгоджуються з положеннями частин 1 та 7 статті 193 Господарського кодексу України, за якими: суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язань.

Відтак, вимоги Прокурора про зобов`язання Відповідачів утриматися від виконання договору не ґрунтуються на положеннях зобов`язального права та суперечать їм.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Відповідно до ст.ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст.ст. 73, 77 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили згідно вимог ч. 2 статті 86 ГПК України. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Також у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини в вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Підсумовуючи викладене, враховуючи предмет та визначені Прокурором підстави позову, з огляду на принципи диспозитивності, змагальності та рівності сторін перед законом і судом, колегія суддів вважає, що у даній справі через виконання обома сторонами умов договору, які стосуються, зокрема, «робіт з виготовлення та монтажу альтанки», «робіт з ремонту покриття паркових доріжок із відсіву та тротуарної плитки», «робіт із заміни пошкодженого поребрика», та оплати їх вартості, застосування реституції не є можливим, а безпосередньо вимоги Прокурора про зобов`язання утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором, в цій частині не є ефективним способом захисту порушених прав.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов правильного висновку про необхідність відмови у задоволенні позову.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законні та обґрунтовані рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржувані судові рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.06.2023 у справі №912/457/23 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 07.06.2023 у справі №912/457/23 - залишити без змін.

Судові витрати заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.03.2024.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя І.М. Кощеєв