АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. ОдесаСправа № 923/1281/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

при секретарі судового засідання: Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

від ПП "ЕКСТРА-БУД" - адвокат Селіванов Сергій Анатолійович

від Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації Соценко Вікторія Олександрівна в порядку самопредставництва

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Приватного підприємства "ЕКСТРА-БУД"

на рішення Господарського суду Одеської області від 07.11.2023 (повний текст складено та підписано 17.11.2023, суддя Цісельський О.В.)

у справі №923/1281/20

за позовом Приватного підприємства "ЕКСТРА-БУД"

до Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації

про стягнення 1 075 371,78 грн

ВСТАНОВИВ

Приватне підприємство "ЕКСТРА-БУД" (надалі - ПП "ЕКСТРА-БУД") звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Департаменту розвитку територій Херсонської обласної державної адміністрації (надалі Департамент) про стягнення вартості безпідставно набутого майна у сумі 1 075 371,78 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач виконав будівельні роботи згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 від 26.12.2017 на суму 1 075 371,78 грн, однак відповідач ухиляється від підписання таких актів та оплати виконаних позивачем робіт.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.11.2023 по справі №923/1281/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, позивач на підтвердження належного повідомлення Замовника про виявлення у ході будівництва не врахованих затвердженою проектно-кошторисною документацією робіт і необхідність у зв`язку з цим проведення послався, зокрема, на лист ПП "ЕКСТРА-БУД" від 07.02.2017 за № 07/02-1.

Однак, оскільки позивачем вимога суду про надання оригіналу такого листа для огляду не була виконана, відповідно до приписів ч.6 ст.91 ГПК України зазначений доказ судом першої інстанції до уваги не прийнятий.

Щодо посилання позивача на погодження відповідачем відкоригованого проекту будівництва наявністю на першій сторінці напису "В роботу", завіреного підписом та печаткою Замовника, написом "Отримав", підписом та датою 24.11.2017 та заяву свідка ОСОБА_1 , судом першої інстанції такі докази відхилено, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, з яких можливо встановити чи дійсно підпис та печатка на першому аркуші відкоригованого проекта будівництва належить керівнику відповідача, а напис "В роботу" на переконання суду, не є погодженням проекту зі сторони відповідача. До того ж, позивач не надав належних та допустимих доказів того, що напис "Отримав" 24.12.2017 зроблений представником позивача, а посилання на заяву свідка ОСОБА_1 суд до уваги не прийняв, оскільки заява свідка, оформлена з порушеннями вимог, передбачених ч. 3 ст. 88 ГПК України.

Також місцевим господарським судом відхилено посилання позивача, як на доказ повідомлення відповідача про необхідність проведення додаткових робіт на Об`єкті будівництва на лист МП ВУКГ м. Херсона № 02/04-02/300 від 24.3.2017, оскільки в тексті цього листа є лише посилання на лист ПП "ЕКСТРА-БУД" від 07.02.2017 за № 07/02-1 без визначення кому саме й про що цей лист адресований.

Відтак, місцевий господарський суд зазначив, що в процесі розгляду справи, судом встановлено, що саме позивачем порушено умови укладеного між сторонами договору, та не надано суду належних та допустимих доказів повідомлення відповідача про виявлення у ході проведення будівельних робіт на об`єкті будівництва не врахованих проектною документацією робіт і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, а також позивач у належний та допустимий спосіб не надав суду доказів того, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

З огляду на таке, суд першої інстанції дійшов висновку, що в силу приписів ч. 4 ст. 877 ЦК України позивач позбавляється права вимагати від відповідача плату за виконані додаткові роботи за актом № 1 приймання виконаних будівельних робіть за грудень 2017, а відповідач, в свою чергу, відповідно до приписів ч.2 ст. 14 ЦК України не може бути примушений до здійснення дій, вчинення яких не є обов`язковим для нього, а саме оплачувати позивачу додаткові роботи без належного їх погодження за наявності встановлених судом вищезазначених порушень позивача.

Не погодившись із вказаним рішенням, до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся позивач з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що позивачем виконувались будівельні роботи за укладеним з відповідачем договором, під час виконання яких позивач виявив не враховані проектною документацією роботи про що листом повідомив відповідача.

За твердженням апелянта, в результаті досягнутих між сторонами домовленостей, під час передачі документів від відповідача до позивача, керівником відповідача, на першому аркуші переданої проектно-кошторисної документації, була написана резолюція «В роботу», проставлена особиста підпис та печатка. Крім цього, на даному документі міститься відмітка «Отримав 24.11.2017» та підпис генерального директора позивача.

Скаржник зазначає, що передав відповідачу акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 на суму 1 075 371,78 грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017. Однак, даний акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка підписані та оплачені відповідачем не були.

Як вважає апелянт, місцевий господарський суд, у порушення принципу змагальності, не посилаючись на жодний довід відповідача, відхилив ключовий доказ по справі, а саме погоджений відповідачем відкоригований проект будівництва з написом "В роботу", завірений підписом керівника відповідача. При цьому, як зазначає апелянт, під час розгляду справи, відповідач не заперечував, що підпис та печатка належить керівнику Департаменту.

Наголошує апелянт й на тому, що місцевий господарський суд жодним чином не обґрунтував чому напис "В роботу" на переконання суду, не є погодженням проекту зі сторони керівника Департаменту.

Також, на думку скаржника, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги заяву свідка, який був представником позивача за довіреністю.

Крім того, як вважає апелянт, без жодних заперечень зі сторони Департаменту, що не відповідності до оригіналу, наданого суду доказу, без зазначення чому саме зазначений доказ викликає сумнів у Господарського суду Одеської області, суд відхилив інший ключовий доказ по справі, а саме лист ПП "ЕКСТРА-БУД" від 07.02.2017 за № 07/02-1.

При цьому, як зазначає апелянт, в клопотанні про залучення доказів від 03.08.2023 було зазначено, що оригінал такого листа наявний у Департаменту, оскільки підприємство надало до канцелярії Департаменту саме оригінал та не залишила його у себе. Однак, суд першої інстанції такий доказ у відповідача не витребував.

В свою чергу, як на тому наполягає апелянт, Департаментом до суду не було надано, як жодного доказу правомірного володіння результатом робіт, так і того що роботи не були виконані.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.12.2023 відкрито апеляційне провадження по справі №923/1281/20 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "ЕКСТРА-БУД" на рішення Господарського суду Одеської області від 07.11.2023 та призначено справу до розгляду на 24.01.2024.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач зазначає, що відповідачем зобов`язання за укладеним між сторонами договором з додатковими угодами, виконано у повному обсязі.

В свою чергу, як вважає відповідач, підрядником (позивачем) не надано доказів про вчинення відповідачем будь-яких дій щодо погодження змін до проектної документації. Відтак, оскільки сторони у встановленому законом порядку не дійшли згоди щодо зміни ціни кошторису, на зазначені позивачем додаткові роботи, сторони додаткової угоди до договору не укладали, змін до кошторису не вносили, експертизу проекту зі змінами не проводили, тому у позивача відсутні підстави для стягнення з відповідача їх вартості.

У судовому засіданні від 24.01.2024 судом апеляційної інстанції було оголошено перерву до 21.02.2024.

Під час судового засідання від 21.02.2024 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами та вимогами апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, Наказом Управління капітального будівництва Херсонської міської ради від 03.03.2015 за № 111 був затверджений проект "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсона - будівництво".

Філією ДП "Укрдержбудекспертиза" у Херсонській обасті була розглянута кошторисна частина проектної документації за робочим проєктом "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон", за результатами розгляду якої 25.07.2016 був затверджений Експертний висновок №22-0475-16 і в якому, зокрема, зазначено, що: замовник будівництва МКП "ВУ ВКГ м. Херсон"; надана кошторисна документація, яка враховує обсяги робіт, передбачені поектом, складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 01.06.2016 складає 29 875 800 грн, у тому числі будівельні роботи 22 221 502 грн; устаткування 1 811 521 грн; інші витрати 5 842 777 грн, зазначена кошторисна документація враховує вартість будівництва по двух чергах, а саме: І черга - всього 20 557 660 грн; у тому числі будівельні роботи 16 022 026 грн; устаткування 450 024 грн; інші витрати 4 085 610 грн та ІІ черга - всього 9 318 140 грн, у тому числі будівельні роботи 6 199 476 грн; устаткування 1 361 497 грн; інші витрати 1 757 167грн (т.с.5, а.с.9).

МКП ВУВКГ м. Херсон 26.07.2016 був виданий наказ за № 364, відповідно до якого був затверджений проект "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон" з наступними техніко-економічними показниками: кошторисна вартість 29 875 800 грн, у тому числі: будівельно-монтажні роботи 22 221 502 грн; устаткування 1 811 521 грн; інші витрати 5 842 777 грн (т.с. 5, а.с.8).

Наказом Департаменту ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА від 17.08.2016 за № 24, на підставі позитивного висновку держекспертизи № 22-1595-14 від 08.12.2014, був затверджений зведений кошторисний розрахунок по об`єкту "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон - будівництво" з загальною кошторисною вартістю 26 764 685 грн., у тому числі: будівельні роботи 20 529 028 грн; устаткування 314 122 грн; інші витрати 1 460 754 грн (т.с.1, а.с.30).

Наказом Департаменту ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА від 14.11.2016 за № 34 з урахуванням Експертного висновку №22-0475-16 від 25.07.2016 (п.4.2. рішення) були внесені зміни до Наказу Департаменту ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА від 17.08.2016 за № 24 та затверджений зведений кошторисний розрахунок по об`єкту "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон - будівництво" із наступними показниками, зокрема: з загальною кошторисною вартістю 26 764 685 грн., у тмоу числі: будівельні роботи 20 529 028 грн; устаткування 314 122 грн; інші витрати 1 460 754 грн.

Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА у відкритому доступі на веб-порталі "PROZORO" у 05.10.2016 було розміщене оголошення про проведення відкритих торгів за предметом публічної закупівлі "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон будівництво (ДК 021:2015-код 45000000-7 Будівельні роботи)" (http://prozoro.gov.ua/tender/UA-2016-10-05-000438-a).

За результатами публічних торгів, ПП "ЕКСТРА-БУД" було визнано переможцем із запропанованим розміром договірної ціни у сумі 26 467 810 грн (т.с. 5, а.с. 10).

Між Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА (Замовник) та ПП "ЕКСТРА-БУД" (Підрядник) 18.11.2016 був укладений договір № 1 на проведення робіт по об`єкту "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон будівництво" (т.с. 1, а.с. 16-25).

Умовами п.1.1. договору передбачено, що Підрядник зобов`язується у 2016-2017 якісно виконати передбачені даним договором будівельні роботи за робочим проектом, відповідно до проектно-кошторисної документації, договірної ціни та в межах фактичного обсягу видатків; з придбанням і встановленням обладнання; здати в обумовлені строки роботи Замовнику, усунути недоліки та взяти участь в оформленні декларації про готовність об`єкта до експлуатації, а Замовник прийняти і оплатити виконані роботи, згідно з умовами даного договору та забезпечити підписання декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Пунктом 1.4. договору встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім зменьшення обсягів закупівлі залежно від фактичного обсягу видатків та узгодженого зменьшення сторонами договору ціни про закупівлю.

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання визначені проектною документацією (п.2.1. договору).

Згідно з п.2.8. договору Підрядник зобов`язаний усунути протягом гарантійного строку експлуатації об`єкту недоробки, що зумовлені неякісним виконанням робіт.

При виявленні недоробок, складається акт за участю Підрядника та підписами обох сторін, в якому наводится перелік недоробок. При цьому недоробки усуваються за рахунок Підрядника, тощо (п.2.9. договору).

Пунктом 3.1. договору визначено, що ціна договору є динамічною і становить 26 467 810 грн з урахуванням ПДВ 4 411 301,67 грн.

Ціна договору може бути зменшена або збільшена за взаємною згодою сторін. Остаточна ціна (вартість робіт) визначається щляхом укладання додаткової угоди після кожної зміни, яка є невід`ємною частиною даного договору (п.п.3.2., 3.3. договору).

Відповідно до п.3.4. договору договірна ціна може змінюватися у випадку, зокрема: зміни за рішенням Замовника строків будівництва, зміна об`ємів, видів та складу робіт; виникненні додаткових робіт, не передбачених кошторисом; зменшення вартості робіт, передбачених проектною документацією; інші законодавчі підстави тощо.

Приписами п.3.5. договору визначено, що перегляд договірної ціни обґрунтовується і оформлюється сторонами шляхом укладення додаткових угод, які є невід`ємною частиною договору закупівлі (зокрема, внаслідок зростання цін на ресурси, забезпечення якими покладено на Підрядника, якщо зростання перевищує не більше 10 відсотків від договірної ціни).

У разі появи обставин, що зумовлюють необхідність перевищення договірної ціни понад 10 відсотків, Підрядник протягом 5 днів з дня появи цих обставин повідомляє Замовника і приступає до виконання робіт лише після одержання відповідного дозволу на продовження робіт. Якщо Підрядник не зробить цього, він буде зобов`язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат (п.3.6. договору).

Замовник приймає рішення щодо уточнення договірної ціни і повідомляє про нього Підрядника протягом 5 днів з дня прийняття відповідного рішення. Уточнення договірної ціни буде здійснюватися сторонами (п.3.7. договору).

Відповідно до п. 4.6. договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, якими є акти виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3). Оплату виконаних робіт Замовник проводить по мірі надходження з бюджету коштів на оплату видатків по роботі за даним об`єктом в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету.

Кінцеві розрахунки між Сторонами Договору здійснюються після передачі виконаних робіт Підрядником і приймання виконаних робіт та введення об`єкту по декларації про готовність об`єкта до експлуатації в межах наявних коштів і при умові відсутності недоробок і дефектів по об`єкту (п. 4.9. договору).

Пунктом 5.4. договору визначено, що здача-приймання робіт за всім об`єктом після закінчення їх виконання здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформляється згідно декларації про готовність об`єкту до експлуатації. Щомісячна здача виконаних робіт відбувається в межах погоджених Замовником обсягах та за умови наявності фінансування.

Пунктом 5.5. договору встановлено, що при виявленні в процесі приймання робіт недоробок, що не заважають освоєнню виробничих потужностей, декларація про готовність об`єкта до експлуатації підписується, а на недоробки складається акт з визначенням строків їх усунення. Роботи над недоробками не оплачуються Замовником. Якщо при прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини Підрядника, Замовник не підписує декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, затримує оплату робіт, виконаних з порушенням, до їх усунення (п.5.6. договору).

Пунктом 6.1. договору до обов`язків Замовника віднесено, зокрема: своєчасно сплачувати за якісно виконані Підрядником роботи на умовах даного Договору та в межах фактичного обсягу видатків за даним об`єктом (п.п.6.1.1); приймати виконані роботи від Підрядника згідно з актом КБ-2в та довідки КБ-3, відповідно до норм порядку визначення вартості будівництва та даного Договору з копіями рахунків постачальників до 25 числа звітного місяця (п.6.1.2.) тощо.

До прав Замовника, відповідно до п.6.2. договору віднесено: право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість експлуатації об`єкта і не можуть бути усунені Підрядником (п.п.6.2.7.); вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання з повідомленням про це Підрядника (п.п.6.2.6.); вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень, збитків (п.п. 6.2.10.), тощо.

Пунктом 6.3. договору на Підрядника покладені наступні обов`язки, зокрема: виконувати передбачені у предметі даного Договору роботи особисто, або шляхом залучення третіх осіб, у встановлені строки відповідно до проектно-кошторисної документації, договірної ціни та в межах фактичних обсягів видатків; погоджувати із Замовником питання про щомісячні обсяги виконання та залучення до виконання робіт субпідрядників; усувати на вимогу Замовника недоліки та дефекти у роботі (п.п.6.3.3.); інформувати в установленому порядку Замовника про хід виконання зобов`язань за Договором, обставини, що перешкоджають виконанню робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.п.6.3.7.); своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини (п.п.6.3.8.); передати Замовнику, у порядку передбаченому законодавством, закінчені роботи, у строки, передбачені даним Договором (п.п.6.3.9.); вжити заходів до недопущення передачі без згоди Замовника проектної документації третім особам (п.п.6.3.10.); передавати Замовнику якісно виконані роботи та довідки КБ-2в, КБ-3 згідно норм, правил, порядку визначення вартості будівництва та даного Договору з копіями рахунків постачальників до 25 числа звітного місяця (п.6.3.11.); виконувати належним чином інші зобов`язання, передбачені цим Договором, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими актами чинного законодавства (п.п.6.3.16).

Пунктом 6.4. договору визначено, що Підрядник має право, зокрема: своєчасно отримувати оплату за виконані роботи в межах наявного фінансування даного об`єкту (п.п.6.4.1.); ініціювати внесення змін та доповнень у Договір (п.п. 6.4.5.).

Умовами п.7.6. договору сторони погодили, що у питаннях які не врегульовані даним договором сторони керуються ЦК та ГК України, а також іншими нормативними актами.

Пунктом 10.1. договору строк його дії встановлений до 31.12.2017 та до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

Відносини, що виникають під час укладання або в процесі виконання умов договору і неврегульовані ним, регулюються законодавствомУкраїни (п.10.1. договору).

Відповідно до п. 11.4. Замовник має право вносити у ході виконання робіт зміни і доповнення у проектну документацію, склад і обсяги робіт. Підрядник зобов`язаний врахувати ці зміни, якщо вони офіційно передані не менше ніж за 5 днів до виконання відповідних робіт, за винятком випадків, коли вони професійно не в змозі виконати додаткові роботи.

Пунктом 11.5. договоу визначено, що рішення Замовника про зміни і доповнення робіт приймаються Підрядником до виконання при умові внесення їх у проектну документацію, а також якщо це потрібно, при перегляді строків виконання робіт і договірної ціни, шляхом укладення додаткової угоди.

У пункті 11.6. договору зазначено, що у випадку, якщо зміни, що вносяться Замовником, не зумовлюють перегляд строків або ціни, то вони приймаються Підрядником для виконання на підставі письмової вказівки Замовника на кресленнях або в журналі виконання робіт.

Відповідно до п.11.7. договору визначено, зокрема, що зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт за ініціативою Підрядника дозволяється лише при умові письмового дозволу Замовника.

Пунктом 11.8. договору передбачено, що Підрядник приймає до виконання зміни в проекті, у т.ч. додаткові роботи, які затверджені Замовником та погоджені проектною організацією.

У відповідності до п.11.9. договору усі зміни до цього Договору, вносяться в період його дії письмово, шляхом підписання додаткових угод, що є невід`ємною частиною цього Договору.

Пунктом 11.10. договору передбачено, зокрема, що Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА 10.12.2016 в Управлінні з питань держаного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (надалі - Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради) отримана декларація про початок виконання будівельних робіт на Об`єкті будівництва (т.с.1, а.с.26-29).

Відповідно до наявних у матеріалах справи актів приймання виконаних будівельних робіт за жовтень-грудень 2017 (форма КБ-2в) №№1,2,2-1,3-10,10-1,11-16 (т.с. 1, а.с. 31-211) та довідок про вартість виконаних робіт за жовтень-грудень 2017 (форма КБ-З) (т.с.1, а.с. 212-219) Підрядником виконані, а Замовником прийняті роботи на загальну вартість 27 315 053,28 грн.

МКП ВУВКГ м. Херсон звернулось з листом від 24.03.2017 за № 2/04-02/300 до ПП "Херсонбудпроект" (проектувальник проекта "Будівництво водопостачання смт Комишни Комсомольського району м. Херсона"), в якому посилаючись на виробничу потребу попросило внести у проект наступні уточнення: 1) запроектувати установку вузлів обліку по 6 м2 у комірках №2 та 20; 2) замінити існуючі трансформатори струму на нові з двома окремими виходами для обліку і релейного захисту; 3) внести зміни в проект в частині встановлення марки реле захисту замінивши під діючі масляні вимикачі; 4) розрахувати та зробити карту селективності релейного захисту та також, посилаючись на лист ПП "ЕКСТРА-БУД" за № 07/02-1 від 07.02.2017, провести корегування проекту по пунктам 8,10,11,12 (т.с. 1, а.с.235).

Проектною організацією ПП "Херсонбудпроект" на підставі листа МКП ВУВКГ м. Херсон від 24.03.2017 за № 2/04-02/300 був виготовлений Проект Водогін. Водозабір (відкореговані та додаткові креслення) в частині розділів: Зовнішні мережі водопостачання 010/15/17-ЗВ; архітектурно-будівельні рішення 010/15/17-АБ; Електропостачання 010/15/17-ЕП та Під`їздні шляхи 010/15/17-АД (т.с.1, а.с. 233-249, т.с. 2, а.с. 1-232).

До складу відкорегованого проекту проектувальником включений зведений кошторисний розрахунок вартості Об`єкта буівництва (ІІ черга), складений в поточних цінах на 22.12.2017 на загальну вартість 14 990 875 грн (т.с.2, а.с. 48), локальні кошториси на будівельні роботи (т.с.2, а.с. 48-198) та відомості ресурсів (т.с.2, а.с.199-232).

Між Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА (Замовник) та ПП "ЕКСТРА-БУД" (Підрядник) 27.12.2017 був укладений договір № 5 на проведення робіт по об`єкту "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон будівництво" (надалі договір № 5) (т.с. 3, а.с. 4-12).

У пункті 1.1. договору, з посиланням на Розпорядження КМУ від 07.06.2017 № 439-р та Розпорядження голови Херсонської ОДА від 25.07.2017 № 529, визначено що Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт, пов`язаних з будівництвом водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон.

Пунктом 1.3. договору № 5 встановлено, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику визначені у проектно-кошторисній документації.

Відповідно до п.2.2. договору № 5 одначасно з остаточним завершенням робіт (наданням Замовнику на розгляд та підпис останього акту виуконаних робіт) Підрядник зобов`язаний передати Замовнику всю виконавчу документацію по Об`єкту, що оформлюється відповідним актом приймання за формою КБ-2в.

Пунктом 3.1. договору № 5 встановлено, що договірна ціна робіт визначається на основі твердого кошторису, що є невід`ємною частиною договору № 5 і складає 1 498 976,23 грн у тому числі ПДВ 249 829,39 грн.

Пунктом 18.2. договору № 5 строк його дії у частині зоббов`язань щодо будівництва, встановлений до 31.12.2017, у інших частинах до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору.

Замовником та Підрядником була погоджена та підписана договірна ціна на додаткові роботи по Об`єкту будівництва, що здійснюються у 2017 (вид договірної ціни визначений як динамічна), яка складена в поточних цінах станом на 18.12.2017 (т.с.5, а.с. 23, 24).

Відповідно акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 (форма КБ-2в) підписаного сторонами 28.12.2017 Підрядник передав, а Замовник прийняв виконані за договором № 5 роботи загальною вартістью 1 498 976,32 грн (т.с. 3, а.с 14-17).

Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА 27.12.2017 був затверджений зведений кошторисний розрахунок вартості Об`єкта будівництва на загальну суму 28 641 090 грн (т.с.5, а.с.11-13).

Підрядником був переданий Замовнику підписаний 26.12.2017 Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) за грудень 2017 на загальну суму 1 075 371,78 грн (т.с.3, а.с. 19-42, 43).

Департамент ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА 29.01.2018 звернувся до Управління з питань ДАБК Херсьонської міської ради із заявою про видачу сертифікату про відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та його готовності до експлуатації.

Відповідно до Протоколу засідання наради з питання водопостачання смт Комишани, затвердженого заступником голови Херсонській ОДА 06.02.2018 за результатами наради було вирішено, зокрема, Департаменту ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА разом з ПП "ЕКСТРА-БУД" відпрацювати питання щодо розрахунку додаткових витрат, які виникли за результатами роботи в 2017 у строк до 07.02.2018 (п.2); ПП "ЕКСТРА-БУД" спільно з МКП ВУВКГ м. Херсон підготувати акти звірки стосовно усунення зауважень МКП ВУВКГ м. Херсон щодо недоліків у будівництві об`єкта "Водопостачання смт Комишани Комсовольського района м. Херсона - будівництво" у строк до 07.02.2018 (т.с.3, а.с.2,3).

Управлінням з питань ДАБК Херсонської міської ради Департаменту ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА була видана відмова у видачі сертифіката № ХС50 від 08.02.2018, в якій були зазначені порушення виявлені у наданій Департаментом документації (т.с.5, а.с. 27).

ПП "ЕКСТРА-БУД" листом за № 20/02-1 від 20.02.2018 звернулось до Департаменту ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА, в якому, зокрема, зазначило що строк дії договору № 1 від 21.12.2017 із МКП ВУВКГ м. Херсон закінчився 15.02.2018, фінансування для його продовження відсутнє; що 16.01.2018 був переданий комплект документів для підписання акту прийому передачі об`єкта, який назад не повернутий, причина не прийняття документів або відмови у прийнятті не вказані, а також у відповідь на лист Замовника (з приводу ДАБК) зазначило що у зв`язку з поганими погодними умовами і неповним фінансуванням роботи не були виконані і так само вони не впливають на працездатність Об`єкта будівництва й можуть бути виконані пізніше, при оновлені фінансування (т.с.3, а.с.18).

Департамент ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА листом від 12.03.2018 за 3 01-07-365/о/18/317 повідомив ПП "ЕКСТРА-БУД", що для здійснення акту прийому-передачі новозбудованого Об`єкту будівництіва слід усунути виявлені порушення Управлінням з питань ДАБК Херсонської міської ради, визначені у Відмові у видачі сертифіката від 08.02.2018 № ХС50, після отримання від ПП "ЕКСТРА-БУД" повідомлення про усунення порушень Департамент звернеться до Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради для отримання сертифікату, а після отримання сертифікату буде здійснено процедуру підписання документів з подальшого прийняття Об`єкту в експлуатацію (т.с.3, а.с. 46).

ПП "ЕКСТРА-БУД" листом від 11.06.2018 за № 1106-1 звернулося до проектувальника - ПП "Херсонбудпроект", в якому просило погодити зміни до проекту за фактом виконаних робіт на Об`єкті будівництва (т.с.3, а.с.47).

ПП "Херсонбудпроект" листом від 11.06.2018 № 004/18 погодило зміни за фактом виконаних ПП "ЕКСТРА-БУД" робіт на Об`єкті будівництва та нагадало що повинно бути згода на це експлуатуючої організації МКП ВУВКГ м. Херсон, яка є замовником проекту. На листі міститься погодження МКП ВУВКГ м. Херсон (т.с.3, а.с. 49).

У відповідь на лист ПП "ЕКСТРА-БУД" від 11.06.2018 за № 1106-1 ПП "Херсонбудпроект" у листі від 12.06.2018 за № 005/18 зазначило що не заперечує проти запропонованих Підрядником змін до проекту при погоджені експлуатуючої організації МКП ВУВКГ м. Херсон. На листі міститься МКП ВУВКГ м. Херсон (т.с.3, а.с. 48).

Департамент ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА звернувся 12.10.2018 до Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради із заявою про прийняття в експлуатацію закінченого будцівництвом об`єкта та видачу сертифіката (т.с.1, а.с. 222), за результатами розгляду якої та доданих документів того ж дня Управлінням з питань ДАБК Херсьонської міської ради був виданий Сертифікат серія ХС № 51 про відповідність закінченого будівництвом об`єкту проектній документації та його готовність до експлуатації. У сертифікаті, зокрема, зазначено, що він виданий на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації від 11.10.2018 (т.с.4, а.с.125).

Між Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА (Замовник), МКП ВУ ВКГ м. Херсона (Експлуатуюча організація) та ПП "ЕКСТРА-БУД" (Виконавець) 12.10.2018 був укладений договір на виконання робіт (т.с.5, а.с. 41-43), за умовами п.1.1. якого Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується виконати за завданням Замовника за власний рахунок роботи з усунення недоліків, передбачених в Додатку № 1 до цього договору (т.с.5, а.с. 44).

Між Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА (Поклажодавець) та МКП ВУ ВКГ м. Херсона (Зберігач) 12.10.2018 був укладений договір безоплатного відповідального зберігання майна (т.с.5, а.с. 45-47), відповідно до умов п.1.1. якого Поклажодавець передає, а Зберігач приймає на відповідальне зберігання водопроводну мережу та артезіанські свердловини № 20157, 20158, 20169, 20175, 20172, 20-469, які розміщені в с. Комишани м. Херсона після завершення робіт по Об`єкту будівництва, загальною вартістю 28 818 068, 46 грн (надалі майно), що визначене в акті приймання-передачі майна (т.с.5, а.с. 48), що є невід`ємною частиною цього договору з правом його експлуатації відповідно до прямого призначення.

Відповідно до п.1.5. договору право власності на майно без погодження з Поклажодавцем до Зберігача не переходить та не може бути передане Зберігачем третім особам.

Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА разом із супроводним листом за № 04-17-1691/0/18/317 від 14.12.2018 МКП ВУ ВКГ м. Херсона була направленя для розгляду виконавча документація по Об`єкту будівництва із проханням повідомити про результати розгляду (т.с. 5, а.с. 49).

Листом від 14.12.2018 за № 04-17-1688/0/18/317 Департамент ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА повідомив ПП "ЕКСТРА-БУД" про надання виконавчої документації по Об`єкту будівництва для розгляду МКП ВУ ВКГ м. Херсона і що у разі потреби про результати буде додатково поінформовано щодо об`єму та якості наданої документації (т.с.5, а.с. 50).

Відповідно до акту Державної архівної служби України від 11.01.2019 за № 02-22/561-19 проектна (робоча) документація на об`єкт будівництва "Водопостачання смт Комишани Комсовольського района м. Херсона" прийнята для закладення до страхового фонду документації України (т.с.5, а.с. 51).

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївської області проводилась ревізія фінансово-господарської діяльності Департаменту ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА за період з 01.01.2017 по 31.07.2019, за результатами якої 07.10.2019 був складений акт за № 20-25/4 (т.с.5, а.с. 29-40).

В ході ревізії фахівцями Держаудитслужби було встановлено, що Департаментом ЖКГ та ПЕК Херсонської ОДА у складі незавершених капітальних інвестицій станом на 01.01.2018, 01.01.2019, 31.07.2019 та на час завершення ревізії обліковується об?єкт "Водопостачання смт. Комишани Комсомольського району м. Херсона - будівництво" на який проведено витрати на загальну суму 28 562 575,59 грн (в т.ч. кошти державного фонду регіонального розвитку - 19 698 624,71 грн; кошти обласного бюджету - 8 863 950,88 грн); до договору № 1 від 18.11.2016 між Замовником - Департаментом ЖКГ та ПЕК та Підрядником - ПП "ЕКСТРА-БУД" була укладена Додаткова угода №є1 від 21.08.2017, додаткова угода № 2 від 11.10.2017; додаткова угода № 5 від 27.11.2017 та договір на додаткові роботи № 5 від 27.12.2017. Інших договорів та/або Додаткових угод до вищевказаного Договору, укладених між Департаментом ЖКГ та ПЕК та ПП "ЕКСТРА-БУД" до ревізії надано не було.

До ревізії надано:

робочий проект "Будівництво водопостачання ст. Комишани Комсомольского району м. Херсона";

зведений кошторисний розрахунок на суму 28 641 090 грн. з об?єктними та локальними кошторисами, затверджений наказом № 43 від 27.12.2017 по Департаменту ЖКГ та ПЕК;

договірна ціна - тверда на суму 26 467 712,74 грн, відомість ресурсів до договірної ціни, локальні кошториси;

експертний звіт від 25.07.2016 № 22-04676-16 філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Херсонській області щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом "Будівництво водопостачання смт. Комишани Комсомольского району м. Херсона";

наказ № 304 від 26.07.2016 МКП ВУВКГ м. Херсона про затвердження проектно-кошторисної документації на "Будівництво водопостачання смт. Комишани Комсомольского району м. Херсона";

експертну оцінку ТОВ "Експертиза МВК" щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту: "Водопостачання, смт. Комишани Комсомольського району м. Херсона - будівництво (коригування)" від 04.12.2017 №є10600, виконану відповідальним експертом Дончак К.О. (кваліфікаційний сертифікат Серія АЕ №є004673), затверджений заступником генерального директора ТОВ "ЕКСПЕРТИЗА МВК";

наказ Департаменту ЖКГ та ПЕК від 27.12.2017 №є43 "Про затвердження кошторисної документації, визначення категорії складності";

акти закриття прихованих робіт;

акти приймання виконаних будівельних робіт (форма оКБ-2в): акт № 1 за жовтень 2017 на суму 370 107,85 грн, акт № 2 за 10.2017 на суму 21 205,09 грн, акт № 3 за жовтень 2017 на суму 1 075 463,87 грн, акт № 4 за листопад 2017 на суму 348 366,08 грн, акт № 5 за листопад 2017 на суму 1 399 846,07 грн, акт № 6 за листопад 2017 на суму 1 833 274,92 грн., акт № 7 за грудень 2017 на суму 60 283,81 грн, акт № 8 за грудень 2017 на суму 1 563 101,28 грн, акт № 9 за грудень 2017 на суму 494 400,00 грн, акт № 10 за грудень 2017р. на суму 581 797,921 грн, акт № 10-1 за грудень 2017 на суму 1 455 888,24 грн, акт № 11 за грудень 2017 на суму 406 863,28 грн., акт № 12 за грудень 2017 на суму 96 038,52 грн, акт № 13 за грудень 2017 на, суму 1 605 720,44 грн, акт №14 за грудень 2017 на суму - 96 038,52 грн, акт № 15 за грудень 2017 на суму 684 401,03 грн, акт № 1 за грудень 2017 на суму 7 498 976,32 грн підписані з боку Замовника та Підрядника, які складені у відповідності до Типових форм первинних документів з обліку в будівництві, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №є293 (п.3.18 Національного стандарту України "Правила визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д. 1.1-1-1:2013 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1-1:2013), затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарств України від 05.07.2013 Nє 293.

В ході ревізії з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з?ясуваня їх реальності та повноти відображення в обліку Департаменту ЖКГ та ПЕК проведено зустрічну звірку в ПП "ЕКСТРА-БУД"), якою встановлено, що взаєморозрахунки між Департаментом та Підприємством по об?єкту "Водопостачання, смт Комишани Комсомольського району м. Херсона - Будівництво" відбувались на підставі 2 договорів (від 18.11.2016 № 1, від 27.12.2017 № 5) про закупівлю підрядних робіт за державні кошти загальною ціною 27 966 786,32 грн, з ПДВ, взаєморозрахунки по яких склали 27 966 689,06 грн, з ПДВ (у т.ч. за 2016 рік - 14 228 263,59 грн, за 2017 рік - 13 738 425,47 грн).

Вибірковим співставленням кількості та вартості матеріальних цінностей, які включені до актів виконаних робіт (форма КБ-2) по відомостям ресурсів з даними, відображеними в оборотно-сальдових відомостях по рахунку 201 "Сировина та матеріали" та видатковими накладними на придбання матеріалів розбіжностей не встановлено. Підтверджені витрати на роботу машин та механізмів, витрати на відрядження. Довідка зустрічної звірки від 16.09.2019 N606-12/120-3 в Додатку 7 акту.

Для фактичного підтвердження обсягів виконаних робіт в ході ревізії вибірковим методом по видам робіт Замовником та Підрядником в присутності головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області вибірковим способом проведено контрольний обмір, за яким невідповідність між фактично виконаними обсягами та обсягами, вказаними в актах виконаних робіт форми КБ-2в не встановлена. Акт контрольного обміру у Додатку 15 до акту.

До ревізії наданий сертифікат від 12.10.2018 серії ХС № 5 виданий Управлінням з питань ДАБК Херсонської міської ради, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об?єкта "Водопостачання смт. Комишани Комсомольського району м. Херсона- будівництво".

Головою Херсонської ОДА перед Херсонським міським головою в жовтні 2018 (лист від 17.10.2018 № 709.7575/0/18/317), з метою зняття соціальної напруженості в селищі Комишани та забезпечення населення якісною питною водою в необхідній кількості, ініційовано питання про вжиття заходів щодо прийняття - передачі об??єкта "Будівництво водопостачання смт. Комишани Комсомольського району м. Херсона" вартістю 28 818 068,46 грн до комунальної власності територіальної громади м. Херсона.

ПП "ЕКСТРА-БУД" 17.03.2020 звернулось до судового експерта Фесун Л.А. з листом, в якому просив виконати судову будівельно-технічну експертизу виконаних ним робіт з будівництва об`єкту: "Водопостачання, смт Комишани Комсомольського району м. Херсона" з метою визначення відповідності переліку та обсягів робіт, зазначених в акті (КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 по договору № 1 від 18.11.2016, переліку та обсягам робіт, зазначеним в кошторисній документації з будівництва об`єкту "Водопостачання, смт Комишани Комсомольського району м. Херсона - будівництво" та встановлення чи виконані фактично роботи, зазначені в акті (КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 по договору № 1 від 18.11.2016 (т.с.3, а.с. 53).

Судовим експертом за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи за зверненням ПП "ЕКСТРА-БУД" був виготовлений висновок (справа) № 42 від 10.07.2020 (т.с.3, а.с. 51-267, т.с.4, а.с. 1-22), в якому експерт зробив наступні висновки (т.с.3, а.с. 104,105):

1) перелік і обсяги фактично виконаних будівельних робіт з будівництва об`єктів системи водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсону, зазначені в акті КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 від 26.12.2017 по договору № 1 від 18.11.2016, відповідають переліку і обсягу будівельних робіт, зазначених в кошторисній документації на будівництво водопостачання смт Комишани м. Херсона (ІІ черга) на суму 14 990 875 грн за винятком робіт, зазначених: по свредловині № 20-469 в п.п. 1,2,4,5,6,7,13,14 в табл № 1 першого питання дослідницької частини; по свредловині № 1 в п.п. 1,3-11 в табл № 3 першого питання дослідницької частини, обсяги робіт, зазначені в п.21,23 таблиці № 3 більше ніж передбачено кошторисом; по свредловині № 2 в п.п. 1,3-11 в табл № 4 першого питання дослідницької частини, обсяги робіт, зазначені в п.21 таблиці № 4 більше ніж передбачено кошторисом; по свредловині № 3 в п.п. 1,3-11,26 в табл № 5 першого питання дослідницької частини; по свредловині № 4 в п.п. 1,3-11,26 в табл № 6 першого питання дослідницької частини; по свредловині № 5 в п.п. 1,3-11,26 табл № 7 першого питання дослідницької частини.

2) Будівельні роботи з будівництва системи водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсону, зазначені в акті КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 від 26.12.2017 по договору № 1 від 18.11.2016, які технічно можливо було перевірити, фактично виконані, за винятком: по свредловині № 20-469 влаштування заземлювача вертикальний зі сталі круглої, діаметр 16 мм, який виконаний з штабової сталі 40х4; по свердловині 3 1 фарбування вапняними розчинами по цеглі і бетону всередені приміщень з підготуванням поверхонь 36, 42 м2, мурування зовнішніх простих стін з каменів керамичних при висоті поверху до 4м 0,16 м2.

ПП "ЕКСТРА-БУД" 25.06.2020 звернулось до судового експерта Фесун Л.А. з приводу визначення наявності виконаних робіт, зазначених в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 форми КБ-2в від 26.12.2017 на суму 1 075 371,78 грн до складу робіт зазначених в раніше оформлених актах приймання виконаних будівельних робіт та на вирішеня експерта були поставлені відповідні запитання (т.с.4, а.с. 26,27).

За результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи, судовим експертом Фесун Л.А., 25.10.2020 був виготовлений Висновок експерта № 64 по господарській справі № 923/578/20 (т.с.4, а.с.23-178), в якому експерт дійшов до висновків, викладених на арк.99-102 еквисновку (т.с.4, а.с.121-124), зокрема: 1) В нижчеперелічених актах приймання виконаних робіт (форми КБ-2) з будівництва системи водопостачання смт Камишани Комсомольського району м.Херсона…роботи, зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 форми КБ-2 від 26.12.2017 на суму 1 075 371,78 грн, відсутні, за винятком позицій: 214: 7-42-3 Установлення блоків стін підвела масою до 1,5т - 4 шт на суму 796,23 грн (прямі витрати); 194: Е34-103-1 Улаштування трубопроводів із поліетиленових труб, до 2-х каналів 0,04 км на суму 4464,69 грн (прямі витрати); 14: М8-472-5 Провідник заземлюючий приховано у підливці підлоги з круглої сталі діаметром 12 мм - 8м на суму 354,45 грн (прямі витрати); 154: РН15-111-10 Виготовлення та установлення-гумових прокладок - 1 шт на суму 360,98 грн (прямі витрати); 200: С151-443-В2 Варіант І Кабелі силові з просоченою паперовою ізоляцією з алюмінієвими жилами з одним шаром пластмасових стрічок на напругу до 6000в, марка АСБл, число жил та переріз 3x70мм - 19,85м на суму 6112,01 грн. Всього на суму: 12088,36 грн (прямі витрати); 2) Коригування проектної документації "Водопостачання смт Камишани Комсомольського району м.Херсона", які призведи до зміни обсягу робіт та вартісних показників, з передумовою зростання кошторисної вартості (договірних цін) договорів №1 від 18.11.2016 та № 5 від 27.12.2017 та зведеного кошторисного розрахунку вартістю другої черги будівництва 14 990 875,00 грн; 3) Виконання будівельних робіт вказаних в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за грудень 2017 року від 26,12.2017 року на суму 1 075 371,78 грн було необхідною передумовою прийняття в експлуатацію об`єкта будівництва: "Водопостачання, смт. Комишами Комсомольського району м. Херсона - будівництво" для його подальшого функціонування; 4) Будівельні роботи та їх обсяги перелічені в акті приймання виконаних будівельних, робіт форми КБ-2 за грудень 2017 року від 26.12.2017 на суму 1 075 371,78 грн відсутні в переліку та обсягах робіт, зазначених в кошторисній документації з будівництва об`єкту: "Водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсона будівництво", що розміщена у розділі, публічні документи на сайті (http://prozoro.gov.ua/tender/UA-2016-10-05-000438-a) тобто є додатковими роботами; 5) Вартість робіт та витрат ПП "ЕКСТРА-БУД", перелічених в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 за грудень 2017 від 26.12.2017 на суму 1 075 371,78 грн відповідає вартості робіт передбачених в локальних кошторисах зведеного кошторисного розрахунку вартості другої черги будівництва 14 990 875,00 грн.

Херсонська ОДА листом від 26.01.2021 за № 01-01-70-791/0/21/317.2 звернулась до Херсонського міського голови з пропозицією вжити заходів щодо прийняття-передачі об`єкта "Водопостачання смт. Комишани Комсомольського району м. Херсона - будівництво" вартістю 28 818 068,46 грн до комунальної власності територіальної громади м. Херсон (т.с.5, а.с. 138).

Виконавчий комітет Херсонської міської ради у відповідь на лист Херсонської ОДА (п. рішення) надійслав лист від 24.02.2021 за № 8-681-4/26, в якому із посиланням на те, що не усунуті виявлені станом на 17.10.2019 на Об`єкті будівництва недоліки, а роботи по їх усуненню досі не завершені, зазначив що після усунення недоліків Об`єкт будівництва буде прийнято до комунальної власності територіальної громади м. Херсон з подальшою передачею на баланс МКП ВУВКГ м. Херсона.

Звертаючись із даним позовом до суду першої інстанції, позивач з урахуванням заяви про зміни до позовної заяви (т.6, а.с. 178-181) зазначив, що виконав додаткові будівельні роботи, що підтверджується відповідними Актами, однак відповідач такі роботи не прийняв та не оплатив, що й стало підставою для звернення до суду із даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Відповідно до ст. 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків (господарських зобов`язань).

Приписами ст. 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання, відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 509 ЦК України зобов`язання є правовідношенням, у якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов`язку.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно з ст.ст. 530, 610 - 612 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не виконав зобов`язання у строк, встановлений договором.

У відповідності до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ст.903 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Статтею 854 ЦК України визначено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Згідно з частинами 4, 6 статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

За приписами ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Статтею 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч.4 ст. 882 ЦК України).

Як вже було зазначено вище та підтверджується наявними матеріалами справи, за результатами проведених відповідачем торгів, переможцем яких став позивач, 18.11.2016 між сторонами було укладено договір № 1 та 27.12.2017 був укладений договір № 5 на проведення робіт по об`єкту "Будівництво водопостачання смт Комишани Комсомольського району м. Херсон будівництво".

Так, у відповідності до актів (форми КБ-2) приймання виконаних будівельних робіт, довідок (форми КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат підписаних між сторонами в рамках договору, позивачем у 2016 були виконанні будівельні роботи на загальну суму 14 228 263,59 грн, які відповідачем були оплачені в повному обсязі.

Згідно з актами (форми КБ-2) приймання виконаних будівельних робіт, довідок (форми КБ-3) про вартість виконаних будівельних робіт та витрат підписаних між сторонами в рамках договору, позивачем в 2017 були виконанні будівельні роботи на загальну суму 12 239 449,15 грн, які відповідачем також оплачені в повному обсязі.

Дані обставини не заперечуються сторонами по справі.

Таким чином, відповідачем зобов`язання за Договором № 1 від 18.11.2016, з додатковими угодами, та за Договором № 5 від 27.12.2017 виконано у повному обсязі.

Окрім того, у грудні 2017 позивачем були виконані додаткові будівельні роботи на Об`єкті будівництва на загальну суму 1 075 371,78 грн, про що був складений акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017, підписаний позивачем 26.12.2017.

В свою чергу, відповідач від підписання такого акту відмовився з підстав того, що ним не погоджувалися зміни до проектно-кошторисної документації по об`єкту будівництва, позивач в порушення умов договору № 1 від 18.11.2017 не звертався до відповідача з повідомлення про наявність потреби у проведенні додаткових робіт, а виконав додаткові роботи, визначені в акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017, на власний ризик, а також між сторонами додаткова угода до договору № 1 від 18.11.2017 щодо умов, строків та вартості виконання спірних додаткових будівельних робіт не укладалась, що є порушенням умов зазначеного договору.

За приписами ч. 1 ст 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Частина 3 вищенаведеної статті визначає, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Згідно з ч.4 ст. 877 ЦК України якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Стаття 878 ЦК України визначає, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

За умовами п. 6.3.7. укладеного між сторонами договору, підрядник (позивач) зобов`язаний інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за Договором, обставини, що перешкоджають виконанню робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

Відповідно до п.11.7. договору зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт за ініціативою підрядника (позивача) дозволяється лише при умові письмового дозволу замовника.

Отже, як наведені приписи чинного законодавства так й умови укладеного між сторонами договору передбачають певний порядок погодження підрядником з замовником виконання додаткових, не врахованих проектною документацією робіт, які потребують відповідного збільшення кошторису.

Зокрема, підрядник зобов`язаний повідомити про такі обставини замовника та отримати відповідь (погодження) щодо проведення таких робіт.

В свою чергу, у разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника.

За приписами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 74 ГПК України).

Однак, у порушення наведених законодавчих приписів, позивачем не надано, а наявні матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідач у порядку визначеному чинним законодавством та умовами укладеного між сторонами договору погодив виконання позивачем додаткових робіт за визначною позивачем вартістю.

Відтак, з огляду на відсутність доказів на підтвердження погодження відповідачем виконання додаткових робіт, у відповідності до ч. 3 ст. 877 ЦК України зобов`язаний був зупинити відповідні роботи.

Втім, як вже було зазначено вище та підтверджується наявними матеріалами справи, позивач не отримавши погодження від відповідача щодо виконання додаткових робіт, не зупинив їх, а продовжив їх виконання.

Колегія суддів зазначає, що приписами ч.4 ст. 877 ЦК України визначено випадки, коли замовник має право вимагати від підрядника оплати виконаних робіт, навіть за відсутності відповідного погодження з боку останнього, а саме якщо підрядник доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

В свою чергу, позивачем не надано доказів необхідності негайного проведення цих додаткових робіт в інтересах замовника, а іншого матеріали справи не містять.

Отже, позивач виконав вказані у акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 роботи без вирішення замовником питання про необхідність їх проведення, їх погодження, вартості тощо, а тому він як підрядник не вправі вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи.

Судом колегія також зауважує, що договір на виконання позивачем будівельних робіт був укладений за результатами проведення публічних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

За приписами ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній станом на час укладення договору від 18.11.2016) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених даною статтею.

Пунктом 1.4. укладеного між сторонами договору встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов`язань сторонами, крім зменшення обсягів закупівлі залежно від фактичного обсягу видатків та узгодженого зменшення сторонами договору ціни про закупівлю.

Джерелом фінансування є кошти державного фонду регіонального розвитку та місцевого бюджету направленні на даний предмет договору (об`єкт) згідно чинного законодавства (п. 1.5. договору).

Відповідно до п. 11.5 укладеного між сторонами договору рішення Замовника про зміни і доповнення робіт приймаються Підрядником до виконання при умові внесення їх у проектну документацію, а також, якщо це потрібно, при перегляді строків виконання робіт і договірної ціни, шляхом укладення додаткової угоди.

З огляду на наведене, як приписи Закону України "Про публічні закупівлі", так й умови укладеного між сторонами договору визначають певний порядок та умови погодження між сторонами внесення істотних змін до договору, зокрема шляхом укладення додаткових угод.

Так, колегія суддів зауважує, що до між сторонами до договору № 1 від 18.11.2016 була укладена Додаткова угода №1 від 21.08.2017, додаткова угода № 2 від 11.10.2017; додаткова угода № 5 від 27.11.2017 та договір на додаткові роботи № 5 від 27.12.2017. Умови даний угод були виконанні з обох сторін, що не заперечується останніми.

Наведене свідчить про те, що попередньо сторонами у законодавчо визначений спосіб та у письмовому вигляду, шляхом укладення додаткових угод, погоджувались зміни, які потребували врегулювання їх сторонами у такий спосіб.

Разом з цим, у наявних матеріалах справи відсутні докази на підтвердження погодження між сторонами, зокрема шляхом укладення додаткових угод до договору, виконання підрядником додаткових робіт, які вказані у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017, що свідчить про відсутність згоди між сторонами щодо необхідності проведення таких робіт, їх кількості та вартості.

Щодо посилання позивача на те, що відповідачем було погоджено відкорегований проект будівництва, про що свідчить напис керівника відповідача "в роботу" на першому аркуші проекту, а позивачем такий проект прийнято про що свідчить підпис керівника позивача "отримав в роботу" (т.с. а.с233), колегія суддів зазначає таке.

Згідно з статтею 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За вимогами ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно з ст.78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Так, судова колегія зазначає, що дійсно на першому аркуші відповідного проекту будівництва міститься рукописний надпис "в роботу" та підпис.

Разом з цим, такий надпис не містить жодних ідентифікуючих ознак, які б надавали змогу встановити, що такий надпис зроблено саме уповноваженою особою відповідача, зокрема прізвища, зазначення посади, тощо.

Так само, колегія суддів звертає увагу на те, що наявний надпис "отримав в роботу" також не містить жодних ознак, які б могли достеменно свідчити про те, що його вчинено саме уповноваженою особою позивача, як на тому наполягає останній.

Крім того, колегія суддів зауважує, що відповідні написи на проекті будівництва, навіть за умови їх виконання уповноваженими особами сторін, не можуть свідчити про погодження виконання додаткових робіт, оскільки як вже було зазначено вище, чинне законодавство та умови укладеного між сторонами договору передбачають певний порядок погодження між сторонами виконання таких додаткових робіт та їх вартості, зокрема шляхом отримання письмового погодження з боку замовника та/або шляхом укладення між сторонами додаткової угоди до договору.

З наведених підстав, судом апеляційної інстанції також не може бути прийнята до уваги заява свідка ОСОБА_1 (т.с.1, а.с.220), на яку посилається позивач як на підтвердження погодження виконання додаткових робіт, оскільки по-перше такі обставини не можуть підтверджуватись заявами свідків, а по-друге така заява жодним чином не свідчить про наявність волі відповідача, яка виражена у письмовому вигляді, щодо погодження виконання додаткових робіт позивачем.

Крім того, як було вірно вказано судом першої інстанції відповідна заява свідка оформлена з порушеннями вимог, передбачених ч. 3 ст. 88 ГПК України, оскільки підпис свідка на заяві не посвідчено нотаріусом. При цьому, не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Однаку, ОСОБА_1 у даній справі не є ані стороною, ані третьою особою, ані належним представником.

Враховуючи наведене, колегія суддів не приймає до уваги та відхиляє посилання позивача на вищевказаний доказ, як на підтвердження погодження з боку відповідача виконання додаткових робіт.

Також відхиляються колегією суддів й посилання позивача на те, що відповідний проект будівництва, який на його думку містить підписи та погодження обох сторін, фактично є офертою, яка прийнята відповідачем шляхом проставлення надпису "в роботу".

За загальним правилом, встановленим статтею 638 Цивільного кодексу України (положення якої кореспондуються з частинами 1, 2 статті 180 Господарського кодексу України), договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

При цьому за змістом частини 1 статті 641 і частин 1, 3 статті 642 Цивільного кодексу України пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття, тоді як відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

З моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції договір є укладеним (частина 1 статті 640 Цивільного кодексу України). Натомість відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах є відмовою від одержаної пропозиції і водночас новою пропозицією особі, яка зробила попередню пропозицію (стаття 646 Цивільного кодексу України).

З огляду на положення наведених норм слід звернути увагу на те, що важливими ознаками оферти є те, що вона має бути виявленням наміру оферента вважати себе зобов`язаним у разі її прийняття та, водночас, повинна бути настільки визначеною, щоб можна було шляхом її прийняття досягнути домовленості про весь договір у цілому, а для укладення договору акцептанту було достатньо висловити свою волю, яка співпадає з офертою.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що проект будівництва, який містить надписи та підписи невідомих осіб не може вважатись ані офертою, ані укладеним новим договором, оскільки не містить усіх істотних умов договору згода щодо яких досягнута сторонами.

Не приймаються колегією суддів до уваги й посилання позивача, в якості належного повідомлення відповідача про виявлення потреби у проведенні додаткових робіт на об`єкті будівництва, листом ПП "ЕКСТРА-БУД" від 07.02.2017 за №07/02-1, з огляду на таке.

Дійсно, у наявних матеріалах справи міститься лист ПП "ЕКСТРА-БУД" від 07.02.2017 за №07/02-1 (т. 6, а.с. 27-28) який адресований відповідачеві та за змістом даного листа позивач повідомив відповідача про те, що за результатами технічної наради МКП ВУВКГ м. Херсон є потреба у внесенні ряду змін та уточнень в робочий проект Водопостачання смт. Комишани Комсомольського району м. Херсона - будівництво".

Втім, наявні матеріли справи не містять, а позивачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що відповідач надав відповідь на такий лист та погодив шляхом письмового повідомлення виконання позивачем певного переліку робіт, зокрема тих, що визначені позивачем у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017.

Не заслуговують на увагу й посилання позивача на висновків експертів, які за твердженням останнього підтверджують виконання робіт, що вказані у акті № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017, оскільки у даному випадку як вже було вказано вище, виконання певних робіт, за умови необхідності їх проведення, мало б бути погоджено з боку відповідача, а у разі відсутності такого погодження позивач повинен був зупинити проведення таких робіт. З огляду на те, що позивачем не було отримано письмового погодження з боку відповідача щодо проведення таких додаткових робіт, він позбавляється права вимагати від позивача плату за виконані додаткові роботи (п.п.3, 4 ст. 877 ЦК України).

З урахуванням вищенаведених обставин та доказів по справі, колегія суддів вважає, що заявлені позовні вимоги не є обґрунтованими, а тому погоджується із висновками місцевого господарського суду, що вони не підлягають задоволенню.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 07.11.2023 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 07.11.2023 у справі №923/1281/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 26.02.2024.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.