РІШЕННЯ

Іменем України

21 лютого 2024 року м. Чернігівсправа № 927/1425/23

Господарський суд Чернігівської області у складі судді Моцьора В.В., за участю секретаря судового засідання Гринчук О.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Ніжинського дитячого будинку-інтернату

; вул. Березанська, 44а, м. Ніжин, Чернігівська область, 16600;

e-mail:

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ"

, проспект Перемоги, буд.126Б, м. Чернігів, 14013

e-mail: ,

про стягнення 24 749,67 грн

за участю представників учасників справи:

від позивача: Гармаш О.В.,

від відповідача: не прибув

Ніжинським дитячим будинком-інтернатом подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" про стягнення 24 749,67 грн.

Дії суду щодо розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 20.10.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін; розгляд справи по суті призначено на 16.11.2023; встановлено сторонам строки для подання заяв по суті.

16.11.2023 відповідачем подано суду: заяву про продовження строку для подання відзиву на позовну заяву, відзив на позовну заяву та заяву щодо заперечень проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження (сформовані в електронному суді 15.11.2023).

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 16.11.2023 продовжено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву до 16.11.2023; задоволено заяву відповідача про розгляд справи у порядку загального позовного провадження; ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 14.12.2023.

23.11.2023 від позивача надійшла відповідь на відзив (сформована в електронному суді 22.11.2023).

27.11.2023 від відповідача надійшло клопотання про поновлення термінів на подання відповіді на відзив.

Клопотання обґрунтоване тим, що відзив на позовну заяву отримано позивачем 17.11.2023. Відповідь на відзив була направлена до суду через електронний суд у строк, встановлений судом, тобто 22.11.2023. Однак, після перевірки кабінету було виявлено, що документи не були відправлені до електронного кабінету користувача ЄСІТС ТОВ «Енера Чернігів» через технічну недосконалість роботи сервісу.

Суд задовольнив клопотання відповідача, продовжив відповідачу строк для подання відповіді на відзив та долучив відповідь на відзив до матеріалів справи.

04.12.2023 від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, які долучено судом до матеріалів справи.

14.12.2023 від відповідача надійшла заява про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі №927/1432/23.

Суд прийняв заяву до розгляду.

У зв`язку з оголошенням масштабної повітряної тривоги на території України, у тому числі в м. Чернігові, підготовче засідання 14.12.2023 не відбулося.

Ухвалою суду від 14.12.2023 повідомлено учасників справи про відкладення підготовчого засідання на 12.01.2024.

У підготовчому засіданні 12.01.2024 суд, розглянувши заяву відповідача про зупинення провадження у справі, суд відмовив у її задоволенні, виходячи з наступного.

Заява обґрунтована тим, що в провадженні Господарського суду Чернігівської області перебуває справа №927/1432/23 за позовом заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Чернігівської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» та Ніжинського дитячого будинку-інтернату про визнання недійсними додаткових угод про внесення змін та доповнень до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21057ВЦ від 18.01.2021, укладених між Ніжинським дитячим будинком-інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ», та про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ" коштів у сумі 28 059,22 грн.

ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» вважає, що справа №927/1432/23 є пов`язаною зі справою № 927/1425/23. Пов`язаність вищевказаних справ, а також об`єктивна неможливість розгляду справи №927/1425/23 до вирішення іншої справи №927/1432/23 обумовлюється тим, що у справі №927/1432/23 розглядаються вимоги, які полягають у визнанні недійсним додаткових угод до Договору про постачання електричної енергії споживачу №21057ВЦ від 18.01.2021, укладених між Ніжинським дитячим будинком-інтернатом та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» у зв`язку з невідповідністю вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого було безпідставно зменшено обсяги закупівлі, та стягнення з ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» в зв`язку з цим, на підставі ст. 670 Цивільного кодексу України, 28 059,22 грн надлишково сплачених коштів за договором.

Отже результат розгляду у справі №927/1432/23 у випадку задоволення позову вплине на розмір позовних вимог у справі №927/1425/23.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

За висновком суду, справи №927/1432/23 та №927/1425/23 не є подібними, оскільки їх суб`єктний склад різний. Відтак підстави для зупинення провадження в даній справі, на підставі п.5 частини 1 статті 227 ГПК України, відсутні.

Суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 31.01.2024.

У судовому засіданні 31.01.2024 суд постановив протокольну ухвалу про оголошення перерви у судовому засіданні до 21.02.2024.

Відповідач у судове засідання повноважного представника не направив, про причини неявки суд не повідомив. Будь яких клопотань про відкладення розгляду справи до суду від відповідача не надходило.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Судом враховано, що в силу вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням п. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей ст. 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

З огляду на наведене, з урахуванням строку розгляду справи та того, що сторонами надано усі докази на підтвердження своїх вимог та заперечень, а неявка представника відповідача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

У судовому засіданні 21.02.2024 суд розглянув справу по суті та підписав вступну та резолютивну частини рішення.

Позиції учасників справи.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладанні між позивачем та відповідачем додаткових угод до договору постачання електричної енергії від 18.01.2021 №21057ВЦ було змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Позивач сплатив кошти за поставлену електричну енергію по ціні більшій ніж передбачено тендерними документами, чим порушено вимоги ч.4 ст. 41, п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у редакції, чинній на час проведення процедури закупівлі та п.13.9 Договору, наслідком чого є укладення нікчемних додаткових угод в частині необґрунтованого збільшення ціни на електричну енергію, від чого позивачу завдано збитків на загальну суму 24 749,67 грн.

Відповідач проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог, з огляду на те, що при укладанні спірних додаткових угод №3,4,5,6,7,8,9,10 до договору від 18.01.2021 №21057ВЦ, якими сторонами збільшено ціну за електричну енергію в межах коливань ціни зазначеного товару на ринку, було дотримано вимоги ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII. Відсутні підстави вважати укладені додаткові угоди нікчемними, оскільки порушення вимог закону при їх укладенні не було. Враховуючи, що відсутні законні підстави нікчемності спірних додаткових угод, якими збільшено вартість електричної енергії за Договором в розрахункові періоди з серпня - листопада 2021 року, то й відсутні законні підстави до відшкодування сплачених відповідних грошових коштів.

Позивач у відповіді на відзив зазначає, що викладене відповідачем у відзиві на позов не спростовує твердження наведені в позові та належним чином обґрунтовані згідно норм чинного законодавства, а отже наявні підстави для повного задоволення позовних вимог по справі. Звертає увагу, що Ніжинський будинок-інтернат є соціально-медичною установою де на постійній основі проживають діти віком від 4 до 18 років та молодь віком від 18 до 35 років з вадами фізичного і розумового розвитку та психічними розладами з дитинства, які потребують стороннього догляду, побутового і медичного обслуговування, освітніх та реабілітаційних послуг. Установа фінансується з обласного бюджету, у зв`язку з військовим станом фінансування обмежено, проводиться жорстка економія бюджетних коштів, але на даний час вкрай необхідні додаткові кошти на закупівлю продуктів для забезпечення виконання натуральних норм харчування.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач посилається на те, що позивачем не доведено що зміст додаткових угод № 3-10 до Договору суперечить ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Кошти, стягнення яких вимагає позивач, були сплачені ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» на підставі Договору та додаткових угод до нього, які не визнані недійсними судом, а отже не можуть вважатися безпідставно набутими коштами. Звертає увагу, що у споживача по Договору відсутній обов`язок щодо споживання саме того обсягу електричної енергії, яка визначена договором. Обсяг спожитої електричної енергії споживачем визначається згідно приладів обліку електричної енергії за конкретний розрахунковий період відповідно до норм діючого законодавства (ПРРЕЕ, Кодексу комерційного обліку) оператором комерційного обліку та є підставою для Формування актів прийому-передачі та видачі рахунків за відповідний розрахунковий період, та відповідає потребам Споживача та Фактичному споживанню електроенергії. Позивачем, на думку відповідача, не доведено обставини, на які він посилається щодо нікчемності оскаржуваних додаткових угод, так як підставою укладення додаткової угоди є не лише зміна ціни за 1 кВт/год, а також і сума вартості електричної енергії за рахунок бюджетних призначень та інших джерел. Відшкодування вартості електричної енергії за рахунок інших джерел не може бути компенсована за рахунок бюджетних коштів.

Обставини справи встановлені судом.

18.01.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" (далі - Постачальник) та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом (далі - Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №21057ВЦ (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1 Договору цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови постачання електричної енергії як товарної продукції Споживачу Постачальником електричної енергії та укладається Сторонами, з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, шляхом приєднання Споживача до умов цього Договору.

Згідно з п. 2.1 Договору Постачальник продає електричну енергію по ДК 021:20-5 "Електрична енергія" Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Обсяги 76 500 кВт (п.2.2. Договору).

У п. 3.1 Договору встановлено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до Договору, а саме: 01.01.2021.

У п.3.2. Договору визначено місце поставки (передачі) товару.

Відповідно до п.5.1. Договору загальна вартість цього Договору становить 198 900,00 грн, крім того ПДВ - 33 150,00 грн.

За умовами п.5.2., 5.3. Договору ціна 1 кВт/год електричної енергії за цим Договором становить 2,1666667 грн без ПДВ, ПДВ - 0,4333333 грн, разом з ПДВ - 2,60 грн.

До загальної вартості цього договору включено витрати на послуги з передачі електричної енергії за регульованими тарифами. На дату підписання Договору регульований тариф на передачу електричної енергії, затверджений у встановленому порядку, становить 0,29393 грн з ПДВ.

Пунктом 5.8. Договору сторони визначили, що

Вартість спожитої електричної енергії визначається, як добуток обсягу спожитої електричної енергії, визначеної оператором розподілу, на ціну за 1 кВ/год, зазначену у пункті 5.2. Договору.

Фактично спожитий обсяг електричної енергії у кожному розрахунковому періоді визначається згідно з даними приладів обліку та фіксується в акті прийому-передачі електричної енергії (п.5.8. Договору).

Договір набуває чинності з дати підписання сторонами та діє до 31 грудня 2021 року, а в частині розрахунків діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором (п. 13.1. Договору).

За умовами п. 13.7. істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема підпункт 13.7.2., збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Сторони протягом дії Договору щомісячно вносять зміни до нього в частині ціни за одиницю товару в разі коливання ціни товару на роздрібному ринку електричної енергії. В такому випадку постачальник (учасник) письмово звертається до споживача (замовника) щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (завіреними копіями довідок) компетентного органу, а саме Торгово-промислової палати України та/або її регіональних представництв, або ДП «Держзовнішінформ», або ДП «Укрпромзовнішекспертиза» щодо коливань цін на товар за розрахунковий та попередній періоди на роздрібному ринку електричної енергії.

Пунктом 13.9. Договору сторони визначили, що в разі необхідності зміни істотних умов договору, в т.ч. зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та/або зміни регульованої ціни (тарифу), сторона ініціатор такої зміни зобов`язана підготувати та направити на погодження іншій стороні проект змін до цього Договору в формі додаткової угоди (додаткового договору). Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну умов Договору, в 10-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Зміни до договору про закупівлю оформляються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме в письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди).

18.01.2021 Споживач підписав заяву-приєднання до умов Договору. У заяві-приєднанні зазначено початок постачання електричної енергії з 01.01.2021.

Відповідно до п. 1, 9 Комерційної пропозиції, що є додатком № 2 до Договору, ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) - 2,60 грн з ПДВ; термін дії договору та умови пролонгації - договір діє до 31.12.2021 і може бути пролонгований на 20% від його суми на початок 2022 року.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача із листом від 14.08.2021 №3574, в якому зазначило про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 20).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021 (а.с. 21), в якому зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год за липень 2021 року (з 01.07.2021 по 31.07.2021) становила 1444,05 грн; станом на 05.08.2021 - 1988,79 грн; тенденція росту цін +37,72%.

17.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом укладено додаткову угоду № 3 про внесення змін та доповнень до Договору (Додаткова угода № 3 від 17.08.2021) (а.с.19), що поширює свою дію на відносини сторін з 01.08.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 6,19% і викласти п.1 Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору в наступній редакції: ціна (тариф) електричної енергії у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,739110 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ; викласти п.5.2. Договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,282592 грн без ПДВ, ПДВ 0,456518 грн, разом з ПДВ 2,7399110 грн.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача із листом б/д б/н, в якому зазначило про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 23).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №1934/21 від 18.08.2021 (а.с. 24), в якому зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год станом на 05.08.2021 становила 1988,79 грн, станом на 09.08.2021 - 2240,53 грн; тенденція росту цін +12,65%.

20.08.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом укладено додаткову угоду № 4 про внесення змін та доповнень до Договору (Додаткова угода № 4 від 20.08.2021) (а.с.22), що поширює свою дію на відносини сторін з 02.08.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору в наступній редакції: ціна (тариф) електричної енергії у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 2,977510 грн за 1 кВт/год з ПДВ; викласти п.5.2. Договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,481259 грн без ПДВ, ПДВ 0,496251 грн, разом з ПДВ 2,977510 грн.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача із листом б/д б/н, в якому зазначило про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 26).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2277-4/21 від 21.09.2021 (а.с.28), в якій зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год станом на 06.09.2021 становила 2261,59 грн; станом на 14.09.2021 - 2596,47 грн; тенденція росту цін +14,81%.

04.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом укладено додаткову угоду № 5 про внесення змін та доповнень до Договору (Додаткова угода № 5 від 04.10.2021) (а.с.25), що поширює свою дію на відносини сторін з 01.09.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,99% і викласти п.1 Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору в наступній редакції: ціна (тариф) електричної енергії у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 3,239728 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ; викласти п.5.2. Договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,699773 грн без ПДВ, ПДВ 0,539955 грн, разом з ПДВ 3,239728 грн.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача із листом б/д б/н, в якому зазначило про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 30).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №22405/21 від 04.10.2021 (а.с.31), в якій зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год станом на 14.09.2021 становила 2596,47 грн; станом на 23.09.2021 - 2805,51 грн; тенденція росту цін +8,05%.

03.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом укладено додаткову угоду № 6 про внесення змін та доповнень до Договору (Додаткова угода № 6 від 03.10.2021) (а.с.29), що поширює свою дію на відносини сторін з 02.09.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 7,92% і викласти п.1 Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору в наступній редакції: ціна (тариф) електричної енергії у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 3,468379 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ; викласти п.5.2. Договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 2,890316 грн без ПДВ, ПДВ 0,578063 грн, разом з ПДВ 3,468379 грн.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача із листом б/н б/д, в якому зазначило про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 33).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав цінову довідку Харківської торгово-промислової палати №2631/21 від 21.10.2021 (а.с.34), в якій зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год станом на 14.09.2021 становила 2596,47 грн; станом на 19.09.2021 - 2840,05 грн; тенденція росту цін +9,38%.

26.10.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом укладено додаткову угоду № 7 про внесення змін та доповнень до Договору (Додаткова угода № 7 від 26.10.2021) (а.с.32), що поширює свою дію на відносини сторін з 01.10.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,38% і викласти п.1 Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору в наступній редакції: ціна (тариф) електричної енергії у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 3,760628 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ; обсяги 76 500 кВт/год; викласти п.5.2. Договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 3,133857 грн без ПДВ, ПДВ 0,626771 грн, разом з ПДВ 3,760628 грн.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача із листом б/н б/д, в якому зазначило про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 36).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2710/21 від 29.10.2021 (а.с.37), в якому зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год станом на 03.10.2021 становила 2535,12 грн; станом на 28.10.2021 - 3113,44 грн; тенденція росту цін +22,81%; станом на 19.10.2021 - 2840,05 грн, станом на 28.10.2021- 3113,44 грн; тенденція росту цін +9,63%.

08.11.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом укладено додаткову угоду № 8 про внесення змін та доповнень до Договору (Додаткова угода № 8 від 08.11.2021) (а.с.35), що поширює свою дію на відносини сторін з 02.10.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,63% і викласти п.1 Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору в наступній редакції: ціна (тариф) електричної енергії у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 4,088809 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ; обсяги 76 500 кВт/год; викласти п.5.2. Договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 3,407441 грн без ПДВ, ПДВ 0,681468 грн, разом з ПДВ 4,08809 грн.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача із листом б/н б/д, в якому зазначило про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 40).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2849/21 від 10.11.2021 (а.с.39), в якому зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год станом на 28.10.2021 становила 3113,44 грн; станом на 06.11.2021 - 3415,42 грн; тенденція росту цін +9,70%.

23.11.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом укладено додаткову угоду № 9 про внесення змін та доповнень до Договору (Додаткова угода № 9 від 23.11.2021) (а.с.38), що поширює свою дію на відносини сторін з 01.11.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 9,70% і викласти п.1 Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору в наступній редакції: ціна (тариф) електричної енергії у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 4,451209 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ; обсяги 76 500 кВт/год; викласти п.5.2. Договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 3,709341 грн без ПДВ, ПДВ 0,741868 грн, разом з ПДВ 4,451209 грн.

ТОВ «Енера Чернігів» звернулось до позивача із листом б/н б/д, в якому зазначило про різке підвищення законодавчо встановленого рівня на електричну енергію, що діють в торговій зоні «ОЕС України», та просило підписати додаткову угоду щодо зміни електричної енергії ціни (а.с. 42).

На підтвердження зростання ціни на електричну енергію відповідач надав експертний висновок Харківської торгово-промислової палати №2985/21 від 25.11.2021 (а.с.97), в якому зазначено, що середньозважена ціна електроенергії на РДН ОЕС України (без ПДВ) за 1 мВт/год за 1 декаду жовтня 2021 року (01.10-10.10) становила 2568,15 грн; за 1 декаду листопада 2021 року (01.11-10.11) становила 3374,95 грн, тенденція росту цін +31,42%; станом на 07.11.2021 - 3013,92 грн, станом на 09.11.2021 - 3502,09 грн, тенденція росту цін +16,20%.

02.12.2021 між ТОВ «Енера Чернігів» та Ніжинським дитячим будинком-інтернатом укладено додаткову угоду № 10 про внесення змін та доповнень до Договору (Додаткова угода № 10 від 02.12.2021) (а.с.41), що поширює свою дію на відносини сторін з 02.11.2021, за умовами якої, відповідно до п.2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони домовились збільшити ціну за 1 кВт/год на 2,53% і викласти п.1 Додатку «Комерційна пропозиція» до Договору в наступній редакції: ціна (тариф) електричної енергії у тому числі диференційовані ціни (тариф) - 4,554901 грн за 1 кВт/год з урахуванням ПДВ; викласти п.5.2. Договору в наступній редакції: ціна за 1 кВт/год електричної енергії за цим договором становить 3,795751 грн без ПДВ, ПДВ 0,75915 грн, разом з ПДВ 4,554901 грн.

З матеріалів справи вбачається, що в період з січня по листопад 2021 року відповідач поставив позивачу електроенергію у кількості 65 708 кВт/годна суму 198 900,00 грн за актами прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії, складеними сторонами в двосторонньому порядку, а саме:

-№ 21057ВЦ/15291/1 від 31.01.2021 у січні 2021 року - 5780 кВт/год на загальну суму

15 028,00 грн з ПДВ;

-№ 21057ВЦ/33422/1 від 28.01.2021 у лютому 2021 року - 5104 кВт/год на загальну суму 13 270,39 грн з ПДВ;

-№ 21057ВЦ/49450/1 від 31.03.2021 у березні 2021 року - 5728 кВт/год на загальну суму 14 892,79 грн з ПДВ;

-№ 210357ВЦ/65405/1 від 30.04.2021 у квітні 2021 року - 6002 кВт/год на загальну суму 15 605,20 грн з ПДВ;

-№ 21057ВЦ/79616/1 від 31.05.2021 у травні 2021 року - 6494 кВт/год на загальну суму 16 884,40 грн з ПДВ;

- № 21057ВЦ/99211/1 від 30.06.2021 у червні 2021 року - 5931 кВт/год на загальну суму 15 420,60 грн з ПДВ;

-№ 21057ВЦ/113610/1 від 31.07.2021 у липні 2021 року - 6878 кВт/год на загальну суму 17 882,80 грн з ПДВ;

-№ 21057ВЦ/130647/1 від 31.08.2021 у серпні 2021 року - 6008 кВт/год на загальну суму 17 888,88 грн з ПДВ;

-№ 21057ВЦ/145636/1 від 30.09.2021 у вересні 2021 року - 5643 кВт/год на загальну суму 19 572,06 грн з ПДВ;

-№ 21057ВЦ/160923/1 від 31.10.2021 у жовтні 2021 року - 6099 кВт/год на загальну суму 24 937,64 грн з ПДВ;

- № 21057ВЦ/176873/1 від 30.11.2021 у листопаді 2021 року - 6041 кВт/год на загальну суму 27 517,24 грн з ПДВ.

Відповідачем було виставлено позивачу рахунки-фактури: № 21057ВЦ/15291/1 від 31.01.2021; № 21057ВЦ/33422/1 від 28.01.2021;№ 21057ВЦ/49450/1 від 31.03.2021; № 210357ВЦ/65405/1 від 30.04.2021; № 21057ВЦ/79616/1 від 31.05.2021; № 21057ВЦ/99211/1 від 30.06.2021; № 21057ВЦ/113610/1 від 31.07.2021; № 21057ВЦ/130647/1 від 31.08.2021; № 21057ВЦ/145636/1 від 30.09.2021; № 21057ВЦ/160923/1 від 31.10.2021; № 21057ВЦ/176873/1 від 30.11.2021 на загальну суму 198 900,00 грн

Позивач перерахував відповідачу кошти за поставлену електроенергію у кількості 65 708 кВт/годна загальну суму 198 900,00 грн, на підтвердження чого надано платіжні доручення № 213 від 11.02.2021, №376 від 19.03.2021, №504 від 12.04.2021, №649 від 12.05.2021, №783 від 03.06.2021, №1012 від 12.07.2021, №1177 від 11.08.2021, №1348 від 10.09.2021, №1526 від 12.10.2021, №1736 від 12.11.2021, №1919 від 14.12.2021.

У період з 30.01.2023 по 11.04.2023 (термін призупинення з 06.02.2023 по 07.03.2023) ревізійною групою Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Ніжинського дитячого будинку-інтернату за період з 01.01.2020 по 31.12.2020, за результатами якої складено акт від 11.04.2023 №04-30/02 (а.с.46-56).

В акті від 11.04.2023 №04-30/02 зазначено, що в ході проведення ревізії суцільним методом перевірено, зокрема, переговорну процедуру (скорочена) за кодом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія - постачання електричної енергії в кількості 76 500 кіловат-година очікуваною вартістю 198 900,00 грн (ідентифікатор закупівлі № ЦА- 2020-12-31-002566-с), за результатами якої з ТОВ «Енера Чернігів» укладено договір постачання електричної енергії від 18.01.2021 № 21057ВЦ.

Так, ревізією встановлено, що з урахуванням додаткових угод ціна 1 кВт/год змінилась до ціни визначеної в основному договорі з 2,60 грн (з ПДВ) до 4,554901 грн (з ПДВ) або на 75,18%, а саме: за додатковою угодою № 3 від 17.08.2021 на 5,35%, за додатковою угодою № 4 від 20.08.2021 на 14,52%, за додатковою угодою № 5 від 04.10.2021 на 24,60%, за додатковою угодою № 6 від 05.10.2021 на 33,39%, за додатковою угодою № 7 від 26.10.2021 на 44,64%, за додатковою угодою № 8 від 08.11.2021 на 57,26%, за додатковою угодою № 9 від 23.11.2021 на 71,20%, за додатковою угодою № 10 від 02.12.2021 на 75,18%

Фактично вищезазначеними додатковими угодами було переглянуто договірну ціну 2,60 грн за кВт/год, яку запропонувало ТОВ «Енера Чернігів».

Інтернатом за рахунок коштів загального фонду, протягом серпня - грудня 2021 року проведено оплату вартості електричної енергії постачальнику ТОВ «Енера Чернігів» по ціні більшій ніж передбачено тендерними документами, чим порушено вимоги ч.4 ст.41, п.2 ч.5 ст.41 Закону № 922, у редакції, чинній на час проведення процедури закупівлі та п.13.9 Договору від 18.01.2021 № 21057ВЦ, в частині необґрунтованого збільшення ціни на електричну енергію, та внаслідок чого закладу завдано збитків на загальну суму 24 749,67 гривень.

Позивач в позовній заяві, враховуючи висновки ревізії фінансово-господарської діяльності, зазначені в акті від 11.04.2023 №04-30/02, вказує, що сплатив кошти за поставлену електричну енергію по ціні більшій ніж передбачено тендерними документами, чим порушено вимоги ч.4 ст. 41, п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у редакції, чинній на час проведення процедури закупівлі та п.13.9 Договору, наслідком чого є укладення нікчемних додаткових угод в частині необґрунтованого збільшення ціни на електричну енергію, від чого позивачу завдано збитків на загальну суму 24 749,67 грн, які просить стягнути з відповідача.

Оцінка аргументів та нормативно-правове обґрунтування.

За п.1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, установлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Зміна ціни після укладення договору допускається лише в випадках і на умовах, установлених договором або законом.

За приписами статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

За пунктами 6, 11 та 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 - 3 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами в передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов, Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За приписами частини 4 статті 41 вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника в разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується в випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

В абзаці 2 частини 3 статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, за якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно в випадках, визначених частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п. 2 - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни електричної енергії на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов договору в разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише в випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення) щодо внесення змін.

Суд установив, що позивач та відповідач уклали Договір про постачання електричної енергії споживачу №21057ВЦ від 18.01.2021, за результатами процедури закупівлі на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі". На момент підписання Договору сторони погодили всі його істотні умови - предмет, ціну, строк виконання зобов`язань за Договором, що узгоджується з положеннями частини 3 статті 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі".

Виходячи з умов пунктів 2.2., 5.1., 5.2. Договору та Комерційної пропозиції (Додатку №2) загальний обсяг постачання електричної енергії складав 76 500 кВт/год; ціна електричної енергії на момент укладання Договору - 2,60 грн за 1 кВт/год (з ПДВ); загальна вартість Договору - 198 900,00 грн грн (з ПДВ).

Додатковими угодами №№ 3-10 змінені істотні умови Договору, зокрема за підсумком: збільшено ціну за одиницю товару з 2,60 грн до 4,554901 грн за 1 кВт/год та зменшено обсяги постачання з 76 500 кВт/год до 65 708 кВт/год. Фактично ціна за 1 кВт/год (одиницю товару) збільшилася на 75,18%, в той час як замовлений обсяг електричної енергії значно зменшився, порівняно з погодженим.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до Договору відповідач обґрунтував коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підтвердження якого (коливання) надав позивачу експертні висновки Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021, цінові довідки Харківської торгово-промислової палати №2277-4/21 від 21.09.2021, №2405/21 від 04.10.2021.

З наведеного слідує, що оскаржувані додаткові угоди укладені сторонами на підставі п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (про що зазначено в п. 1 цих угод).

Відповідно до п. 4 частини 3 статті 57 Закону України "Про ринок електричної енергії" електропостачальник має в чіткий та прозорий спосіб інформувати своїх споживачів про зміну будь-яких умов договору постачання електричної енергії споживачу не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір. Електропостачальники зобов`язані повідомляти споживачів у порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про їхнє право припинити дію договору, якщо вони не приймають нові умови.

За п. 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) в разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, в тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.

У разі надання в установленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (в тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або "останньої надії") та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається в повідомленні:

1) достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача - в разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору;

2) зміненим на запропонованих електропостачальником умовах - якщо споживач не надав електропостачальнику письмову заяву про незгоду/неприйняття змін в установлений цим пунктом термін.

Аналогічні положення про необхідність повідомлення споживача не пізніше ніж за 20 днів до застосування змін умов договору про постачання електричної енергії викладені у п. 13.2. Примірного договору про постачання електричної енергії споживачу, який є Додатком № 5 до ПРРЕЕ.

Враховуючи зміст наведених норм, при внесенні змін до договору про постачання електричної енергії споживачу, нова ціна електричної енергії може бути застосована постачальником не раніше ніж через 20 днів, після повідомлення споживача про її зміну, в разі відсутності письмової заяви споживача про незгоду та/або неприйняття запропонованої ціни впродовж цього строку.

Суд установив, що сторонами не був дотриманий вказаний двадцятиденний строк при укладенні оскаржуваних додаткових угод, у той час як нова ціна застосована сторонами, як правило, на початок розрахункового періоду, що передував зверненню постачальника до споживача з повідомленням про зміну (збільшення) ціни електричної енергії.

Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Внесення змін до договору про закупівлю можливе лише у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Зокрема, у документі, який видає компетентний орган, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціна на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто, наявність коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

Таким чином, обґрунтованим підтвердженням коливання ціни на ринку електричної енергії та в подальшому необхідності підвищення такої ціни може бути чітко визначений (окремий) період такого зростання/зменшення, а не вибірково взяті дати з найбільшим показником.

Надані ТОВ «Енера Чернігів» експертні висновки та цінові довідки Харківської торгово-промислових палат за своїм змістом є лише документами фактографічно-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту ДП «Оператор ринку» та не містять будь-якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару або між датами укладення спірних додаткових угод чи застосування нової ціни.

Констатування середньозваженої ціни електроенергії на РДН в ОЕС України за певні періоди, за відсутності підтвердження ринкової вартості електроенергії на момент укладення договору, позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період дії Договору.

Крім того, з експертних висновків Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021 та цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №2277-4/21 від 21.09.2021 вбачається, що середньозважена ціна на РДН в ОЕС України за 1мВт/год електроенергії (без ПДВ та тарифу на передачу) за вказані періоди, що навіть з урахуванням ПДВ та тарифу на розподіл взагалі є меншими за встановлену у Договорі ціну, що свідчить про коливання ціни електричної енергії у бік її зменшення.

Однак відповідач додаткових угод щодо такої зміни ціни (у бік зменшення) у цей період з позивачем не укладав. Отже, відповідач у період зниження середньозваженої ціни отримував більше доходів з продажу електроенергії позивачу, оскільки договірна ціна не зменшувалась. Небажання відповідача зменшувати ціну, у разі її падіння, і одразу збільшення ціни при підвищенні середньозваженої вартості електроенергії свідчить про використання відповідних коливань виключно на свою користь, що не відповідає принципу справедливості.

В експертних висновках та цінових довідках Харківської торгово-промислової палати №1842/21 від 10.08.2021, №1934/21 від 18.08.2021, №2277-4/21 від 21.09.2021, №2405/21 від 04.10.2021, №2631/21 від 21.10.2021, №2710/21 від 29.10.2021, №2849/21 від 10.11.2021, №2985/21 від 25.11.2021 визначення коливання ціни проводилось шляхом порівняння середньозваженої ціни, яка існувала на певні дати місяця, у більшості з інтервалом у декілька днів, що не може свідчити про наявність реального збільшення вартості електричної енергії, оскільки ціна на електричну енергію є динамічною і залежить від попиту та пропозиції на РДН на певну дату, а отже таке порівняння не є коректним. Тобто ціна кожного дня може як збільшуватись, так і зменшуватись.

Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару, оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22.

Проте таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судом не встановлено.

Натомість сторони послідовно збільшували вартість електроенергії, за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ «Енера Чернігів».

Крім того, укладання Додаткових угод № 5 та № 6 з інтервалом в 1 день, додаткових угод № 3 та № 4, № 7 та № 8, № 9 та № 10 з інтервалами, що не перевищують 14 днів (від дня укладанння попередньої угоди та наступної), а також Додаткових угод №3 та №4, №5 та №6, №7 та №8, №9 та №10 нова ціна згідно з якими застосовується на наступний день після дати застосування ціни, визначеній у попередній додатковій угоді, дають підстави для висновку, що такий підхід до оформлення змін до ціни Договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо не перевищення 10% одноразового збільшення, який сутнісно дотриманий не був - тобто укладання спірних угод не мало легітимної мети у розумінні ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України.

За наведених обставин, суд вважає, що вказані документи не є належними доказами, які підтверджують коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні спірних додаткових угод, а отже не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суд доходить висновку, що Додаткові угоди №№ 2-10 укладені за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії Договору.

Також слід зазначити, що метою вказаного Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення "каскадних" додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

В силу особливостей функціонування ринків РДН ціна купівлі-продажу електричної енергії є динамічною, тобто коливання ціни відбуваються постійно у залежності від попиту та пропозиції, часу доби та сезону, інших чинників, що не міг не знати та не враховувати відповідач, здійснюючи свою діяльність з купівлі електроенергії на майданчику РДН, та формуючи тендерну пропозицію щодо спірної закупівлі.

Також не містять матеріали справи жодних доказів, що Постачальник (відповідач) у розглядуваний період застосування спірних додаткових угод дійсно змушений був придбавати електричну енергію для її подальшої переді Споживачу на виконання обов`язків за Договором за цінами, вказаними у відповідних експертних висновках та цінових довідках.

Покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Ніжинський дитячий будинок-інтернат, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договору, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписав спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт/год електричної енергії збільшилась, а обсяги поставки електроенергії за Договором зменшилися.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом України "Про публічні закупівлі" підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, шо спірні додаткові угоди №№3-10 суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач у позові посилається на те, що укладені додаткові угоди є нікчемними в частині необґрунтованого збільшення ціни на електричну енергію, від чого позивачу завдано збитків на загальну суму 24 749,67 грн, які просить стягнути з відповідача.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК України).

Відповідно до ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними.

Суд зазначає, що Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.04.2020) унормовано обставини нікчемності договору.

Так, відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Аналіз змісту спірних додаткових угод свідчить про те, що сторони укладали їх з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не збільшуючи суму закупівлі визначену в договорі. Тобто, правовою підставою для їх укладення були норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону.

Водночас статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вказане свідчить про те, що порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.

Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.09.2022 у справі № 927/1058/21.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про безпідставність тверджень позивача про те, що спірні додаткові угоди є нікчемними.

З огляду на те, що додаткові угоди № 3 від 17.08.2021, № 4 від 20.08.2021, № 5 від 04.10.2021, № 6 від 03.10.2021, № 7 від 26.10.2021, № 8 від 08.11.2021, № 9 від 23.11.2021 та № 10 від 02.12.2021 не є нікчемними, вимоги про визнання їх недійсними позивачем не заявлено, матеріалами справи підтверджується виконання сторонами умов Договору про постачання електричної енергії споживачу №21057ВЦ від 18.01.2021 в частині поставки відповідачем в період з січня по листопад 2021 року позивачу електроенергії у кількості 65 708 кВт/годна суму 198 900,00 грн за актами прийняття-передавання товарної продукції-активної електричної енергії, складеними сторонами в двосторонньому порядку, та сплату позивачем відповідачу коштів за поставлену електроенергію у кількості 65 708 кВт/годна загальну суму 198 900,00 грн, відсутні підстави для стягнення з відповідача 24 749,67 грн безпідставно отриманих коштів.

Висновки суду.

Доказами у справі, відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (ч. 2 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно з ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Інші докази та пояснення учасників справи судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладені висновки суду.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", "Серявін та інші проти України" обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Судом було вжито усіх заходів для забезпечення реалізації сторонами своїх процесуальних прав та з`ясуванні усіх питань, винесених на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат.

Згідно з п.5 частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує питання, зокрема, про розподіл між сторонами судових витрат.

Статтею 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, 236-239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили у строк та в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України та в порядку, передбаченому ст.257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 28.02.2024.

Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.

Суддя В.В. Моцьор