ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" лютого 2024 р. м. Житомир Справа № 906/1336/23

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І. В.,

секретар судового засідання: Воробйова І. Г.

в засіданні суду прийняв участь прокурор Ільченко П. Л., службове посвідчення №071249 від 01.03.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Генічеської окружної прокуратури в інтересах держави в особі

1) Південного офісу Держаудитслужби

2) Генічеської міської ради Херсонської області в особі начальника Генічеської міської військової адміністрації Генічеського району Херсонської області

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД"

2) Комунального підприємства "Азовкомунсервіс"

про визнання недійсною додаткової угоди, стягнення 27448,50 грн

У засіданні суду оголошено вступну та резолютивну частини рішення господарського суду та повідомлено дату складення повного рішення відповідно до ст. 238 ГПК України.

Керівник Генічеської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою в інтересах держави в особі позивачів до ТОВ "Нурмат ЛТД" та КП "Азовкомунсервіс" про:

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 27.05.2021 до договору про закупівлю товару за державні кошти №5 від 12.05.2021, укладену між відповідачем 2) та ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (ТОВ "Нурмат ЛТД");

- стягнення з відповідача 1) на користь позивача 2) 27448,50 грн як надмірно сплачених за договором про закупівлю товару за державні кошти №5 від 12.05.2021.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що всупереч інтересів держави, без будь-яких належних підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" (чинного на дату укладення договору та здійснення правовідносин) і положень укладеного договору про закупівлю товару за державні кошти №5 від 12.05.2021, відповідачі уклали додаткову угоду №1 до договору, за якою зменшено обсяги пального та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації: без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Ухвалою від 11.10.2023 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання; витребував в учасників справи відповідні процесуальні документи (а. с. 204 у т. 1).

25.10.2023 до суду від Генічеської міської військової адміністрації надійшли додаткові пояснення у справі від 24.10.2023 щодо підтримання позовних вимог (а. с. 221 - 224 у т. 1).

Ухвалою від 09.11.2023 господарський суд відклав підготовче засідання; витребував у прокурора, за наявності, тендерну документацію, а позивача 1) - письмові пояснення із зазначенням щодо підтримання або заперечення позовних вимог (а. с. 232 у т. 1).

21.11.2023 до суду від Керівника Генічеської окружної прокуратури надійшло клопотання від 14.11.2023 за №51-2110вих-23 про долучення до матеріалів справи копії оголошення про проведення закупівлі та тендерної пропозиції (а. с. 1-17 у т. 2).

Ухвалою від 07.12.2023 господарський суд закрив підготовче провадження, призначив справу до судового розгляду по суті на 09.01.2024 о 11:30; постановив повідомити ТОВ "Нурмат ЛТД" про час та дату судового засідання шляхом розміщення оголошення на офіційному сайті Господарського суду Житомирської області (а. с. 46 у т. 2).

Ухвалою від 09.01.2024 господарський суд розгляд справи по суті відклав на 30.01.2024 о 15:30, витребував у керівника Генічеської окружної прокуратури відповідну заяву щодо виправлення описок в частині зазначення у позовній заяві від 13.09.2023, вих. №51-1683вих-23 вірного коду ЄДРПОУ Генічеської міської ради та вказати у п. 3 прохальної частини вказаної позовної заяви стягувача - юридичну особу (а. с. 51 у т. 2).

Ухвалою від 30.01.2024 господарський суд розгляд справи по суті відклав на 28.02.2024 о 12:00 повторно витребував у керівника Генічеської окружної прокуратури відповідну заяву щодо виправлення описок у позовній заяві (а. с. 68 у т. 2).

08.02.2024 до суду від керівника Генічеської окружної прокуратури надійшло клопотання від 02.02.2024, вих. №51-399вих-24 про виправлення описки, допущені під час складання позовної заяви в частині зазначення коду ЄДРПОУ Генічеської міської ради та стягувача надмірно сплачених коштів за договором про закупівлю товару за державні кошти №5 від 12.05.2021 (а. с. 71 - 77 у т. 2).

28.02.2024 до суду від Південного офісу Держаудитслужби клопотання про проведення судового розгляду справи без участі представника (а. с. 79 - 89 у т. 2).

Присутній в засіданні суду прокурор позовні вимоги підтримав в повному об`ємі.

Відповідачі повноважних представників в засідання суду не направили, правом на подання відзиву не скористалися.

Копія ухвали господарського суду про відкриття провадження у справі від 11.10.2023, що направлялась рекомендованим листом на юридичну адресу ТОВ "Нурмат ЛТД", зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, повернулась до суду з відміткою відділення поштового зв`язку про відсутність адресата за вказаною адресою (а. с. 234 - 236 у т. 1).

За п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

За ч. 7 ст. 120 ГПК України у разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають електронного кабінету та яких неможливо сповістити за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає чи не перебуває.

Також відповідач 1) про розгляд справи господарським судом повідомлявся шляхом розміщення відповідного оголошення на сайті Господарського суду Житомирської області (а. с. 48 у т. 2).

У свою чергу, відповідач 2) був повідомлений про розгляд даної справи шляхом повідомлення Генічеської міської ради, до сфери управління якої належить КП "Азовкомунсервіс".

Місцезнаходження відповідача 2) зареєстроване за адресою: 75500, Херсонська область, Генічеський район, м. Генічеськ, вул. Гоголя, буд. 196В, що за наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 №309, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.12.2022 за № 1668/39004, відноситься до переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих РФ.

Виходячи з того, що участь в судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторони, суд вважає можливим розглянути справу за наявними матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши прокурора, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин.

Комунальне підприємство "Азовкомунсервіс" (замовник, відповідач 2) на вебсайті "Рrozorro" опублікувала оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-22-000055-с про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 (нафта, дистиляти: 7000 літрів бензину А-92 та 15100 літрів дизельного палива) (а. с. 4 у т. 2).

Рішенням тендерного комітету КП "Азовкомунсервіс", оформленого протоколом від 26.04.2021, визначено переможцем процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Міжрегіональна трейдингова компанія", що підтверджується публічно доступною інформацією в мережі Інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-22-000055-c.

12.05.2021 між замовником та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна трейдингова компанія" (виконавець, відповідач 1) укладено договір про закупівлю товару за державні кошти №5 (далі - договір), за п. 1.1 якого виконавець зобов`язується передати у встановлений строк нафтопродукти: бензин А-92, паливо дизельне (далі - товар) в кількості зазначеній в тендерній документації, яка містить вказівку на найменування, одиницю виміру і яка є невід`ємною частиною договору (додаток 1), а замовник - прийняти і оплатити поставлений товар (а. с. 156-159 у т. 1).

Відповідно до п. 3.1 договору його загальна ціна становить 593052,00 грн, в тому числі 98842,00 грн ПДВ.

Згідно з п. 3.3 договору його умови не повинні відрізнятися від умов тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі.

За п. 3.5.1 договору зміна ціни за одиницю товару можлива не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни даного товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та за наявності довідки, яка буде підтверджувати дане коливання.

Розрахунки проводяться замовником у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку замовника на розрахунковий рахунок виконавця. Порядок розрахунку здійснюється тільки після поставки товару (підписання накладної), пред`явлення виконавцем рахунку та накладної на оплату товару (п. 4.1 договору).

Товар вважається поставленим виконавцем і прийнятим замовником згідно накладної (п. 5.2 договору).

За п. 10.1 договір набирає чинності з 12.05.2021 і діє до 31.12.2021.

Як вбачається із додатку №1 до договору, специфікації, вартість 1 л бензину А-92 - 26,22 грн, загальна вартість 7000 л бензину А-92 - 183540,00 грн; вартість 1 л дизельного палива - 27,12грн, загальна вартість 15100 л дизельного палива - 409512,00грн (а.с. 160 у т.1).

27.05.2021 сторони на підставі експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7638 від 14.05.2021 (а. с. 162-163 у т. 1), уклали додаткову угоду №1 до договору №5 від 12.05.2021, у якій домовились внести такі зміни до специфікації до договору щодо ціни товару на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі":

- бензин А-92: 1200 л за ціною 26,22 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 31464,00 грн; 5313,6268 л за ціною 28,62 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 152076,00 грн;

- дизельне паливо: 1900 л за ціною 27,12 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 51528,00грн; 12508,1761 л за ціною 28,62 грн (з ПДВ) за 1 л, загальна вартість 357984,00 грн (а. с. 161 у т. 1).

Як вбачається із наданих прокуратурою копій видаткових накладних, постачальник поставив, а замовник прийняв 5750 л бензину А-92 та 12919 л дизельного пального (а. с. 177 -187 у т. 1).

У свою чергу КП "Азовкомунсервіс" здійснило оплату за поставлений товар у сумі 528576,78 грн (а. с. 176 у т. 1).

До позовної заяви прокурор додав відповіді державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" за вих. №122/2320 від 23.11.2021 та головного управління статистики у Херсонській області за вих. №04-24/2/2779-21 від 25.11.2021, надані на запити заступника керівника Генічеської окружної прокуратури, у яких зазначено середні роздрібні ціни (АЗС) на ринку України на нафтопродукти на визначені у запитах періоди (а. с. 147, 150-151 у т. 1).

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор вказав, що додатковою угодою №1 до договору сторони зменшили кількість предмету закупівлі, збільшивши ціну за одиницю товару; не підтвердили документально та не обґрунтували наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін; таким чином, внаслідок укладення спірних додаткових угод до договору, замовник безпідставно надміру сплатив, а відповідач отримав кошти на загальну суму 27448,50 грн.

Як вбачається із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, наданого до позовної заяви, ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна трейдингова компанія" 16.06.2022 змінило вид економічної діяльності, керівника, а також найменування юридичної особи на ТОВ "Нурмат ЛТД" (а. с. 62-71 у т. 1), тому прокурором заявлено позовні вимоги до останнього.

2. Висновок господарського суду щодо представництва прокуратури у справі.

Прокурор подав позов в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Генічеської міської ради Херсонської області в особі начальника Генічеської міської військової адміністрації Генічеського району Херсонської області.

Згідно із ч. 4, абз. 2 ч. 5 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

За ч. 1, 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

У п. 37 - 40, 43 - 47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Велика Палата ВС звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор.

Щодо підстав визначення Південного офісу Держаудитслужби позивачем 1) у справі, прокурор посилається на Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, згідно з якими зазначена служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, визначених пп. 3 п. 4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Генічеська окружна прокуратура у листах від 03.12.2021, вих. №51-3150вих-21 та від 28.08.2023, вих. №51-1349вих-23 повідомляла Південний офіс Держаудитслужби про виявлені порушення вимог законодавства про закупівлі з метою вжиття останнім відповідних заходів (а. с. 130 - 132; 133 - 135 у т. 1).

У листах від 17.01.2022, вих. №152125-17/201-2022 та від 30.08.2023, вих. №152125-17/ 726-2023 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області повідомило прокуратуру про невжиття заходів щодо звернення органами державного фінансового контролю до суду за фактом встановлених прокурором порушень (а.с. 136-137, 138-140 у т.1).

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду в інтересах держави в особі Генічеської міської ради в особі начальника Генічеської міської військової адміністрації Генічеського району Херсонської області прокурор посилається на те, що орган місцевого самоврядування згідно із ст. 22 Бюджетного кодексу України, є головним розпорядником коштів, який уповноважений на здійснення видатків з бюджету, а також є засновником та власником КП "Азовкомунсервіс", який був замовником проведення відкритих торгів.

Генічеська окружна прокуратура у листі від 29.10.2021, вих. №51-2731вих-21 повідомила Генічеського міського голову про виявлені порушення ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з метою вжиття відповідних заходів (а. с. 85, 86 у т. 1).

У листі від 09.11.2021, вих. №02-02-20-07/5714 Генічеський міський голова повідомив про надання доручення працівникам відповідача 2) щодо здійснення розрахунку надмірно сплачених коштів та вжиття відповідних заходів до їх стягнення (а. с. 87 у т. 1).

Згідно з п. 1 постанови Верховної Ради України від 03.11.2022 №2706-IX, у період дії воєнного стану в Україні та 30 днів після його припинення чи скасування начальники, у тому числі Генічеської міської військової адміністрації Генічеського району Херсонської області, крім повноважень, віднесених до їх компетенції Законом України "Про правовий режим воєнного стану", здійснюють повноваження відповідних сільських, селищних, міських рад, їх виконавчих комітетів, відповідних сільських, селищних, міських голів (а. с. 84 у т. 1).

Генічеська окружна прокуратура листом від 10.08.2023, вих. №51-1446вих-23 направила запит начальнику Генічеської міської військової адміністрації щодо вжиття заходів спрямованих на повернення надмірно сплачених коштів на виконання договору №5 від 12.05.2021 зі змінами, внесеними додатковою угодою №1 від 27.05.2021 (а. с. 88-90 у т. 1).

У відповіді від 28.08.2023, вих. №02-30/713 начальник Генічеської міської військової адміністрації повідомив прокуратуру, що сплачені кошти за проведеною процедурою закупівлі в місцевий бюджет не повертались (а. с. 91 - 94 у т. 1).

З наведених відповідей позивачів вбачається відсутність наміру на здійснення судового захисту порушених інтересів держави.

Також у матеріалах справи є листи-повідомлення (у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру) позивачам по справі від 08.09.2023 за вих. №51-1643вих-23 та №51-1645вих-23 про підготовку позовної заяви у справі та скерування її до суду (а. с. 188-189, 190-191 у т. 1).

Таким чином прокурор дотримався порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", при направленні вказаного позову до господарського суду.

3. Щодо обґрунтованості позовної вимоги про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 27.05.2021 до договору №5 від 12.05.2021 та норми права, які застосував господарський суд.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

У ст. 5 Закону № 922-VIII визначено принципи, за якими здійснюються закупівлі, зокрема, максимальна економія, ефективність та пропорційність.

Приписами ч. 1, 4 ст. 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як вбачається із підписаної сторонами специфікації (додаток №1 до договору) (а. с. 160 у т. 1) постачальник зобов`язався поставити: 7000 л бензину А-92 вартістю 183540,00 грн (26,22 грн за 1 л) та 15100 л дизельного палива вартістю 409512,00 грн (27,12 грн за 1 літр).

У свою чергу, додатковою угодою №1 до договору внесено зміни до його істотних умов, а саме сторони збільшили ціну на товар: бензин А-92 з 26,22 грн за 1 літр до 28,62 грн за 1 літр, а на дизельне пальне з 27,12 грн за 1 літр до 28,62 грн за 1 літр (а. с. 161 у т. 1).

Однак при укладенні відповідної додаткової угоди сторонами було зменшено кількість предмету закупівлі.

Підставою для укладення додаткової угоди №1 до договору сторони зазначили норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, при дослідженні матеріалів справи, суд встановив відсутність, на час укладення оспорюваної додаткової угоди, документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, яке могло бути підставою для вищевказаного збільшення ціни одиниці товару за договором.

У постанові від 11.05.2023 у справі №910/17520/21 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив, що законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

За експертним висновком Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7638 від 14.05.2021, на підставі відомостей якого укладено додаткову угоду №1 до договору, станом на 14.05.2021 середньоринкова вартість бензину марки А-92 склала 28,46 грн/л, а дизельного палива - 27,83 грн/л (а. с. 162-163 у т. 1).

При цьому, згідно з наданою до матеріалів справи відповіддю державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" за вих. №122/2320 від 23.11.2021, отриманої на запит прокурора середні роздрібні ціни (АЗС) на ринку України на нафтопродукти змінювалися таким чином (а.с. 147 у т. 1):

- станом на 12.05.2021: бензин А-92 - 28,27 грн/л; дизельне паливо - 28,31 грн/л;

- станом на 27.05.2021: бензин А-92 - 28,03 грн/л; дизельне паливо - 27,33 грн/л.

Даючи оцінку зазначеним документам, суд враховує, що довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку (висновок Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19).

Втім, визначаючи у якості наявності підстави для укладення оспорюваної додаткової угоди №1 до договору експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7638 від 14.05.2021 слід врахувати, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.

Водночас суд враховує, що за даними вебсайту https://index.minfin.com.ua (а. с. 152-155 у т. 1), який вказаний у зазначеному експертному висновку як джерело інформації, середньоринкові ціни на пальне за 1 літр в цілому по Україні у період з 12.05.2021 по 27.05.2021 змінились наступним чином: на бензин А-92 - з 28,33 грн до 28,16 грн (зменшились на 0,6 %); на дизельне паливо - з 28,29 грн до 27,35 грн (зменшились на 3,32%).

Тобто, експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7638 від 14.05.2021 не може вважатись належними доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар, який міг б підтвердити правомірність внесення сторонами змін до договору щодо збільшення ціни товару, у урахуванням принципу пропорційності.

Так, відповідно до п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди №1 від 27.05.2021 не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови договору, оскільки при їх укладенні сторони належним чином не обґрунтували та не підтвердили коливання ціни товару на ринку після укладення договору.

При цьому, суд зазначає, що при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку нафтопродуктів не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1 - 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

За ч. 1-3, 5 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи укладення додаткової угоди №1 від 27.05.2021 до договору №5 від 12.05.2021 з порушенням норм п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", таку додаткову угоду необхідно визнати недійсною.

4. Щодо обґрунтованості позовної вимоги про стягнення з відповідача 1) надмірно сплачених коштів у розмірі 27448,50 грн за договором №5 від 12.05.2021.

За ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Оскільки суд встановив недійсність додаткової угоди №1 до договору, отримані нафтопродукти підлягали оплаті за встановленою у договорі ціною - бензин А-92 за ціною 26,22 грн/л, дизельне паливо за ціною 27,12 грн/л (а. с. 160 у т. 1).

На підставі наданих прокуратурою копій видаткових накладних, судом встановлено, що постачальник поставив, а замовник прийняв 5750 л бензину А-92, з яких лише 1200 л за ціною 26,22 грн/л, а 4550 л за ціною 28,62 грн/л. Крім того, 1900 л дизельного палива було поставлено відповідачем 1) за ціною 27,12 грн/л, а 11019 л за ціною 28,62 грн/л (а. с. 177-187 у т. 1).

У свою чергу КП "Азовкомунсервіс" здійснило оплату за поставлений товар у сумі 528576,78 грн (а. с. 176 у т. 1).

Розмір суми надмірно сплачених коштів суд розраховує наступним чином:

- бензин А-92 - (4550 л х 28,62 грн/л) - (4550 л х 26,22 грн/л) = 130221,00 - 119301,00 = 10920,00 грн;

- дизельне паливо - (11019 л х 28,62 грн/л) - (11019 л х 27,12 грн/л) = 315363,78 - 298835,28 = 16528,50 грн.

Таким чином, внаслідок укладання спірної додаткової угоди до договору, замовник надмірно сплатив, а постачальник отримав кошти у сумі 27448,50 грн (10920,00 + 16528,50).

За вказаного, позовні вимоги про стягнення 27448,50 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

5. Висновок Господарського суду Житомирської області.

За ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 73 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

6. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Враховуючи задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача 1).

Керуючись ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 27.05.2021 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №5 від 12.05.2021, укладену між Комунальним підприємством "Азовкомунсервіс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" (Товариством з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД").

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м. Житомир, вул. Кооперативна, 18, ) на користь Генічеської міської ради (; р/р UA0021417 ГУК у Херсон. обл./Генічеськ. МТГ/24060300) надмірно сплачені кошти за договором про закупівлю товарів за державні кошти №5 від 12.05.2021 в сумі 27448,50 грн.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (10001, м. Житомир, вул. Кооперативна, 18, ) на користь Херсонської обласної прокуратури (73025, Херсонська область, м. Херсон, вул. Михайлівська, буд. 33, ) 5368,00 грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 01.03.24

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 - Генічеській окружній прокуратурі через "Електронний суд"

3 - Житомирській обласній прокуратурі на ел. пошту: та

4 - Південному офісу Держаудитслужби на ел. пошту:

5 - Генічеській міській раді Херсонської області в особі начальника Генічеської міської військової адміністрації на ел. пошту:

6 - ТОВ "Нурмат ЛТД" на ел. пошту:

7 - КП "Азовкомунсервіс" на ел. пошту: