ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

26 лютого 2024 року м. ТернопільСправа № 921/627/23

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Охотницької Н.В.

за участі секретаря судового засідання Петрик І.В.

розглянув матеріали справи

за позовом Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України (АТ Укрексімбанк"), 03150, м. Київ, вул. Антоновича, 127

до відповідача 1 Тернопільської міської ради в особі Управління державної реєстрації Тернопільської міської ради, 46001, м. Тернопіль, вул. Листопадова, 5

відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Тотус", 46002, м. Тернопіль, вул. Промислова, 30

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача 2 Головне управління державної податкової служби у Тернопільській області, м.Тернопіль, вул. Білецька, 1, 46003

про визнання за Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України (АТ Укрексімбанк") права іпотеки

за участі представників:

позивача: адвоката Грицика А.П., довіреність № ДП 24701/22-0501 від 06.12.2023;

відповідача 1: не прибув;

відповідач 2: не прибув;

третьої особи: Рацина Р.Р., виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

Встановив: Акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України звернулося до Господарського суду Тернопільської області із позовною заявою до Управління державної реєстрації Тернопільської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тотус", за участі третьої особи на стороні відповідача 2 - Головного управління державної податкової служби у Тернопільській області, про визнання за Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України (АТ Укрексімбанк") права іпотеки згідно з Договором іпотеки 6609Z30 від 29.10.2009 на:

- Приміщення 1, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 286,6 кв.м матеріали стін: цегла, опис: 1-1 кабінет пл. 78,6 кв.м, 1-2 туалет пл. 4,6 кв.м, 1-3 кабінет пл. 14,1 кв.м, 1-4 кабінет пл. 14,2 кв.м, 1-5 паливна пл. 13,7 кв.м, 3-1 прохідна пл. 6,5 кв.м, І сходова пл. 14,0 кв.м, 2-1 хол пл. 54,3 кв.м, 2-2 кабінет пл. 24,6 кв.м, 2-3 кладова пл. 4,6 кв.м, 2-4 кабінет пл. 43,4 кв.м, ІІ сходова пл. 14,0 кв.м. Адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1. Власник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тотус", ;

- Приміщення 2, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 238,0 кв.м матеріали стін: цегла, опис: 2-5 кабінет пл.95,0 кв.м, 2-6 кімната прийому їжі пл. 13,2 кв.м, 2-7 туалет пл. 2,3 кв.м, 2-8 туалет пл. 5, 1 кв.м, 2-9 хол пл. 55,2 кв.м, 2-10 кабінет пл. 67,2 кв.м. Адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1. Власник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тотус", .

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що створені внаслідок поділу нежитлової будівлі, адміністративно-побутові приміщення під літ. "Ж" по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі загальною площею 524,6 кв.м, право власності на яке було зареєстроване за ТОВ "Тотус", за наслідками реконструкції Предмета іпотеки, порушують його права як іпотекодержателя, зокрема, і на задоволення своїх вимог за рахунок реалізації Приміщення 1 та Приміщення 2, переважно перед іншими кредиторами ТОВ "Тотус".

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 18.09.2023 позовну заяву №0000606/23-32 від 13.09.2023 (вх.№674 від 13.09.2023) Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України (АТ Укрексімбанк") залишено без руху.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 28.09.2023, зокрема, прийнято позовну заяву № 0000606/23-32 від 26.09.2023 (вх.№7780 від 26.09.2023) Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України (АТ Укрексімбанк"), до розгляду, відкрито провадження у справі № 921/627/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23 жовтня 2023 року на 11:00 год.

Разом з тим, ухвалою суду від 23.10.2023 позовну заяву № 0000606/23-32 від 13.09.2023 (вх. № 674 від 13.09.2023) Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання доказів сплати судового збору в сумі 26 562,50 грн протягом 5-ти днів з дня вручення цієї ухвали, а також повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю "Тотус" відзив на позов від 18.10.2023 (вх. № 8418 від 20.10.2023) без розгляду.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 31.10.2023, у зв`язку із усуненням позивачем недоліків позовної заяви, призначено підготовче засідання на 16 листопада 2023 року на 11:00 год.

Ухвалою суду від 16.11.2023 замінено відповідача-1 Управління державної реєстрації Тернопільської міської ради, 46001, м. Тернопіль, бульвар Т. Шевченка, 3, , на Тернопільську міську раду в особі Управління державної реєстрації Тернопільської міської ради, 46001, м. Тернопіль, вул. Листопадова, 5, . Продовжено підготовче провадження у справі № 921/627/23 на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 11 грудня 2023 року о 10:00 год., а також зазначено про уточнення даних щодо Головного управління Державної податкової служби у Тернопільській області, зокрема внесено до Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи .

Ухвалою суду від 17.11.2023 задоволено заяви б/н від 16.11.2023 (вх.№9270 від 16.11.2023) та б/н від 17.11.2023 (вх. №9326 від 17.11.2023) представника ТОВ "Тотус" адвоката Осіва П.В. про вступ у справу як представника та надання доступу до електронної справи в підсистемі "Електронний суд" №921/627/23. Внесено дані адвоката Осіва Павла Васильовича (РНОКПП НОМЕР_1 ) до додаткових відомостей про учасника справи №921/627/23 та надано доступ адвокату Осіву Павлу Володимировичу, як представнику Товариства з обмеженою відповідальністю "Тотус" до електронної справи № 921/627/23 в підсистемі "Електронний суд".

07.12.2023, через підсистему "Електронний суд", від Головного управління державної податкової служби у Тернопільській області надійшли пояснення третьої особи щодо позову №б/н від 06.12.2023 (вх.№9860 від 07.12.2023) у яких просить застосувати позовну давність у справі №921/627/23 та відмовити у задоволенні позову. Крім того, третя особа у поясненнях відповідно до ст.90 ГПК України, поставила позивачу запитання:

1. У якому пункті Договору іпотеки 6609Z30 від 29.10.2009 міститься умова щодо: строку дії договору (Договору іпотеки 6609Z30 від 29.10.2009)?

2. Який строк (період) дії Договору іпотеки 6609Z30 від 29.10.2009?

3. На який період дії Договору іпотеки 6609Z30 від 29.10.2009 мав Іпотекодавець застрахувати предмет іпотеки в розумінні п.3.1 ст.3 Договору іпотеки 6609Z30 від 29.10.2009?

Ухвалою суду від 11 грудня 2023 року продовжено строк підготовчого провадження у справі № 921/627/23 відповідно до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, відкладено підготовче засідання у справі на 08 січня 2024 року о 12:00 год. та відмовлено Акціонерному товариству "Державний експортно-імпортний банк України (АТ Укрексімбанк") у задоволенні клопотання про поновлення строку на подання клопотання про витребування доказів. Клопотання Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України (АТ Укрексімбанк") від 20.10.2023 № 0000606/23-44 (вх. № 8436) про витребування доказів судом залишено без розгляду.

Ухвалою суду від 15 грудня 2023 року задоволено заяву б/н від 15.12.2023 (вх.№10111 від 15.12.2023) про ознайомлення з матеріалами справи в електронному вигляді, внесено дані Грицика Андрія Петровича (РНОКПП НОМЕР_2 ) до додаткових відомостей про учасника справи та надано доступ Грицику Андрію Петровичу, як представнику Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" до електронної справи №921/627/23 в підсистемі "Електронний суд".

02.01.2024 до суду від Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України, через підсистему "Електронний суд", надійшло клопотання №0000606/24-02 від 02.01.2024 (вх.№28) про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в якому наведено питання, з яких має бути проведена експертиза. Окрім того, 02.01.2024 аналогічне за змістом клопотання №0000606/24-02 від 02.01.2024 (вх. №32) подано позивачем через канцелярію суду.

04.01.2024 до суду, через підсистему "Електронний суд", надійшла заява з поясненнями б/н від 04.01.2024 (вх.№113) Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", у якій позивач спростовує твердження ТОВ "Тотус", викладені у письмових поясненнях від 10.12.2023 та просить приєднати заяву із поясненнями до матеріалів справи.

08.01.2024 в підготовчому засіданні, суд ухвалою, яка занесена до протоколу судового засідання, враховуючи пояснення та заперечення представників позивача та відповідача-2, встановив додатковий строк ТОВ "Тотус" для подання відзиву на позов та письмових заперечень щодо клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи до 18 січня 2024 року та відклав підготовче засідання без постановлення окремого процесуального документа, із зазначенням про відкладення підготовчого засідання у протоколі судового засідання, відповідно до пункту 7 частини 2 статті 223 ГПК України на 22 січня 2024 року об 11:00 год.

18.01.2024 до суду, через підсистему "Електронний суд", від ТОВ "Тотус" надійшов відзив на позовну заяву б/н від 17.01.2024 (вх.№504), відповідно до якого відповідач-2 в повному обсязі заперечує проти позовних вимог. Крім того, у відзиві відповідно до ст.90 ГПК України відповідач-2 поставив позивачу запитання, аналогічні до тих, які були зазначені третьою особою у поясненнях (вх.№9860 від 07.12.2023).

19.01.2024 до суду, через підсистему "Електронний суд", ТОВ "Тотус" подано заперечення проти призначення експертизи від 18.01.2024 (вх.№544) у яких відповідач-2 заперечує проти призначення у справі № 921/627/23 будівельно-технічної експертизи.

22 січня 2024 року до суду представником ТОВ "Тотус" подано заяву б/н від 19.01.2024 (вх.№579) у якій повідомляє про те, що ТОВ "Тотус" надіслано позивачу відзив на позов засобами поштового зв`язку, до якої долучає докази надіслання позивачу відзиву на позов.

22 січня 2024 року суд відклав підготовче засідання, без постановлення окремого процесуального документа, із зазначенням про це у протоколі судового засідання відповідно до пункту 7 частини 2 статті 223 ГПК України, на 07 лютого 2024 року на 11:30 год., а також встановив позивачу строк до 02.02.2024 для подання відповіді на відзив відповідача-2 та відповідей на поставлені Головним управлінням державної податкової служби у Тернопільській області та ТОВ "Тотус" запитання у формі заяви свідка відповідно до ст.ст. 88, 90 ГПК України.

25.01.2024, через підсистему "Електронний суд", позивачем подано до суду відповідь на відзив від 25.01.2024 (вх.№683), згідно якої АТ "Укрексімбанк" спростовує аргументи відповідача-2, викладені у відзиві на позов.

29.01.2024, через підсистему "Електронний суд", АТ "Укрексімбанк" подано відповіді у формі заяви свідка (вх. №797 та №799), на поставлені Головним управлінням державної податкової служби у Тернопільській області та ТОВ "Тотус", в порядку ст. 90 ГПК України питання.

31.01.2024, через підсистему "Електронний суд", ТОВ "Тотус" подано заперечення на відповідь на відзив б/н від 31.01.2024 (вх.№926) у яких просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

06.02.2024, через підсистему "Електронний суд", від ТОВ "Тотус" надійшла заява (вх.№1058 від 06.02.2024) про виклик свідка, представника позивача Грицика Андрія Петровича в порядку ст.89 ГПК України для допиту, з огляду на суперечливість відповідей та сумнів щодо повноти відповідей, викладених ним у заяві свідка.

В підготовчому засіданні 07.02.2024, заслухавши пояснення та заперечення присутніх представників сторін щодо клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та заяви про виклик свідка, враховуючи усне клопотання представника ТОВ "Тотус" про надання йому можливості у разі призначення судом експертизи, запропонувати суду питання, з яких має бути проведена експертиза, судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 12 лютого 2024 року о 11:40 год. без постановлення окремого процесуального документа із зазначенням про це у протоколі судового засідання, відповідно до пункту 7 частини 2 статті 223 ГПК України, про що присутні представники сторін повідомлені під розписку, а відповідачу-1 та третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача-2 надіслано відповідну ухвалу.

12.02.2024, через підсистему "Електронний суд", позивачем подано до суду заперечення щодо заяви про виклик свідка від 09.02.2024 (вх.№1157), у якій АТ "Укрексімбанк" заперечує щодо задоволення вказаної заяви ТОВ "Тотус".

Також 12.02.2024, через підсистему "Електронний суд", від ТОВ "Тотус" надійшла заява (вх. №1179) у якій ТОВ "Тотус" запропоновано суду питання, з яких має бути проведена судова будівельно-технічна експертиза, у випадку її призначення судом.

Заслухавши в підготовчому засіданні 12.02.2024 пояснення присутніх представників сторін, враховуючи усне клопотання представника АТ "Укрексімбанк" про надання можливості надати свої пояснення чи заперечення щодо питань, які запропоновані відповідачем-2, суд відклав підготовче засідання до 26 лютого 2024 року о 10:30 год. без постановлення окремого процесуального документа із зазначенням про це у протоколі судового засідання, відповідно до пункту 7 частини 2 статті 223 ГПК України про що присутні представники сторін та третьої особи повідомлені під розписку, а відповідачу-1 надіслано відповідну ухвалу.

21.02.2024 від АТ "Державний експортно-імпортний банк України", через підсистему "Електронний суд", надійшла заява (вх.№1523 від 21.02.2024), у якій позивач навів свої заперечення проти клопотання ТОВ "Тотус" (вх.№1179 від 12.02.2024) щодо запропонованих товариством додаткових питань судовому експерту при призначенні судової будівельно-технічної експертизи, вважає їх необґрунтованими, суперечливими та такими, що не відповідають Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

23.02.2024 від представника ТОВ "Тотус" надійшли письмові пояснення (вх.№1589), у яких, з огляду на викладені позивачем заперечення у заяві (вх.№1523 від 21.02.2024), зазначає, що Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень містять орієнтовний перелік питань та не містять застережень, що такий перелік питань є виключним. Просить включити до переліку питань експерту запропоновані ТОВ "Тотус" питання у клопотанні (вх.№1179 від 12.02.2024).

У призначене на 26 лютого 2024 року підготовче засідання прибули представники позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача-2.

Відповідачі 1, 2 участь уповноважених представників у підготовчому засіданні 26.02.2024 не забезпечили, причин неявки суду не повідомили, хоча про дату час та місце проведення засідання повідомлялися належним чином.

Представник позивача в підготовчому засіданні підтримав подане ним 02.01.2024 клопотання про призначення у цій справі судової будівельно-технічної експертизи та заперечив щодо запропонованого відповідачем-2 переліку питань з підстав, викладених у заяві (вх.№1523 від 21.02.2024), вважає, що такі є нечіткими, суперечливими та не співвідносяться із предметом спору у цій справі. Наголошує, що під час розгляду справи необхідним є дослідження саме питання реконструкції об`єкта іпотеки, та яким чином вказане приміщення було поділене.

У свою чергу, представник третьої особи у підготовчому засіданні 26.02.2024 при вирішенні питання щодо призначення у цій справі судової експертизи покладається на думку суду, при цьому, підтримав запропонований відповідачем-2 перелік запитань та просить їх врахувати при призначенні експертизи у цій справі.

Так, як уже зазначалось судом, 02.01.2024 від Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", через підсистему "Електронний суд", надійшло клопотання №0000606/24-02 від 02.01.2024 (вх.№28) про призначення судової будівельно-технічної експертизи (02.01.2024 аналогічне за змістом клопотання №0000606/24-02 від 02.01.2024 (вх. №32) подано позивачем через канцелярію суду), в якому наведено питання з якого має бути проведена експертиза, а саме:

- Чи нежитлова будівля, адміністративно-побутові приміщення під літ. "Ж", загальною площею 524,6 кв.м, по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі, право власності на яку було зареєстровано за ТОВ "Тотус" () 01.12.2011 ТОВ "Міське бюро технічної інвентаризації (м. Тернопіль)" з реєстраційним номером 35337568 (номер запису: 3159 в книзі: 30), створена в результаті реконструкції побутового корпусу цеху перегородок під літ. "Ж", загальною площею 282,7 кв.м по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі, право власності на який було зареєстровано за ТОВ "Тотус" () 06.06.2003 Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації і записано в реєстрову книгу за №1163?

Проведення судової будівельно-технічної експертизи пропонує доручити експертам Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, а оплату за проведення експертизи - покласти на позивача, як ініціатора проведення експертизи.

Обґрунтовуючи вказане клопотання, позивач вказує на те, що ТОВ "Тотус" без згоди іпотекодержателя - АТ "Укрексімбанк" реконструював предмет іпотеки, за рахунок чого збільшилась його площа до 524,6 кв.м, тоді як згідно Договору іпотеки №6609Z30 від 29.10.2009 ТОВ "Тотус" передало в іпотеку АТ "Укрексімбанк" нежиле приміщення побутовий корпус цеху перегородок під літ. "Ж", що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Промислова, 30, загальною площею 282,7 кв.м. В подальшому зазначений об`єкт нерухомості було поділено на два приміщення. Таким чином, вважає, що об`єкт нерухомого майна - нежитлова будівля, адміністративно-побутові приміщення під літ. "Ж" по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі загальною площею 524,6 кв.м, що належала ТОВ "Тотус", є предметом іпотеки АТ "Укрексімбанк" в силу приписів Закону України "Про іпотеку", однак відповідач ТОВ "Тотус" не визнає обставин реконструкції предмета іпотеки АТ "Укрексімбанк"; доказів, що спростували б те, що реконструйовано саме іпотечне майно Банку ним до справи не подано.

Позивач також у клопотанні зазначає, що до предмета доказування у даній справі входить обставина проведення реконструкції предмета іпотеки АТ "Укрексімбанк" згідно із Законами України "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про планування і забудову територій" (втратив чинність з 12.03.2011), а саме побутового корпусу цеху перегородок під літ. "Ж", що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Промислова, 30, загальною площею 282,7 кв.м під адміністративно-побутові приміщення під літерою "Ж" загальною площею 524,6 кв.м. по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі. Проте, документи на підставі яких здійснена реконструкція, ні АТ "Укрексімбанк", ні суду, Товариством з обмеженою відповідальністю "Тотус" не надавались.

При цьому, представник позивача у підготовчому засіданні 07.02.2024 також звернув увагу суду на додані до позовної заяви:

- копію рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 05.10.2005, яким дозволено Товариству з обмеженою відповідальністю "Тотус" (ід.код 30362983) виконати реконструкцію власного корпусу цеху перегородок під літерою "Ж" згідно реєстраційного посвідчення за адресою вул. Промислова, 30 під адміністративно-побутові приміщення з виробництвом меблевої фурнітури;

- копію рішення Виконавчого комітету Тернопільської міської ради від 23.11.2011 №1970, яким оформлено право власності за Товариством з обмеженою відповідальністю "Тотус" на адміністративно-побутові приміщення під літерою "Ж" загальною площею 524,6 кв.м. (згідно технічного паспорта) за адресою вул. Промислова, 30, з видачею свідоцтва.

Відтак, позивач вважає, що для з`ясування обставин, якими обґрунтовуються позовні вимоги, необхідні спеціальні знання в галузі будівництва та інженерно-технічні знання, у зв`язку з чим просить про призначення у цій справі судової будівельно-технічної експертизи.

У свою чергу, відповідач-2 згідно письмових заперечень № б/н від 18.01.2024 (вх.№544), а також усних пояснень представника в підготовчих засіданнях, заперечує проти призначення у цій справі судової технічно-будівельної експертизи. При цьому, посилається на те, що судова експертиза призначається виключно для встановлення обставин справи, які стосуються предмету доказування у справі. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, однак, позивач не довів, що інші засоби доказування не можуть замінити висновок експерта для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Також звертає увагу суду, що у позовній заяві позивач не зазначав про необхідність проведення експертизи для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Поряд з цим, ТОВ "Тотус" скористалось своїм правом, визначеним ст.99 ГПК України, та запропонувало у заяві (вх. №1179 від 12.02.2024) суду питання, з яких, на думку товариства, має бути проведена судова будівельно-технічна експертиза, у випадку її призначення судом, а саме:

1. Чи знаходиться приміщення 2 над приміщенням 1, або під ним, тобто в межах забудови приміщення 1?

2. Чи має приміщення 2 свій фундамент/основу, чи збудовано над іншим приміщенням відмінним від приміщення 1? Якщо так, то над яким?

3. Чи знаходяться приміщення 1, 2 на одній земельній ділянці? Якщо так, то на якій?

4. Чи є приміщення 1, 2 окремими приміщеннями?

5. Чи може одне приміщення знаходитись на різних земельних ділянках?

В свою чергу, позивач у заяві (вх.№1523 від 21.02.2024) заперечив щодо включення запропонованих відповідачем-2 питань, вважаючи їх необґрунтованими і суперечливими.

Розглянувши клопотання АТ "Укрексімбанк" про призначення судової будівельно-технічної експертизи, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, враховуючи предмет спору у цій справі, проаналізувавши норми господарського процесуального законодавства України, господарський суд відзначає наступне.

Відповідно до ст.177 Господарського процесуального кодексу України, завданнями підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з`ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Згідно з приписами п.8 ч.2 ст.182 ГПК України, у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи.

Статтею 73 ГПК України визначено, що доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Одним із засобів встановлення обставин справи є висновок судового експерта (п.2 ч.2 ст.73 ГПК України). Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (таку правову позицію поділяє Верховний Суд у постанові від 18.12.2019 у справі №761/29966/16-ц).

Згідно з ч.ч.1-3 ст.98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи

Частиною 1 ст. 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Згідно з ч. 4 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Дульський проти України від 01.06.2006, яке відповідно до положень ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строки для їх отримання.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

За змістом позовної заяви, предметом спору у цій справі є визнання за Акціонерним товариством "Державний експортно-імпортний банк України (АТ Укрексімбанк") права іпотеки на Приміщення 1, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 286,6 кв.м. Адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1. Власник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тотус", ; та Приміщення 2, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 238,0 кв.м. Адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1. Власник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Тотус", , які, як вказує позивач, створені внаслідок поділу нежитлової будівлі, адміністративно-побутові приміщення під літ. "Ж" по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі загальною площею 524,6 кв.м, право власності на яке було зареєстроване за ТОВ "Тотус", за наслідками реконструкції Предмета іпотеки, чим порушено його права як іпотекодержателя, зокрема, і на задоволення своїх вимог за рахунок реалізації Приміщення 1 та Приміщення 2, переважно перед іншими кредиторами ТОВ "Тотус".

Отже, до предмета доказування у цій справі входять, зокрема, обставини щодо зміни предмета іпотеки, зокрема проведення реконструкції (поділу) предмета іпотеки.

З метою підтвердження вказаних обставин, позивачем 20.10.2023 подавалось до суду клопотання від 20.10.2023 № 0000606/23-44 (вх. № 8436) про витребування доказів судом, а саме: про витребування в Управління Державної інспекції архітектури та містобудування у Тернопільській області та/чи у Товариства з обмеженою відповідальністю "Тотус" дозвільної та проектної документації (затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошторис об`єкта будівництва) щодо реконструйованої нежитлової будівлі, адміністративно-побутових приміщень під літ. "Ж" по вул. Промисловій, 30 у м.Тернополі загальною площею 524,6 кв.м, реєстраційний номер майна 35337568 у Реєстрі прав власності на нерухоме майно.

Окрім того, відповідно до вказаного вище клопотання про витребування доказів, позивач просив суд витребувати в Управління державної реєстрації Тернопільської міської ради (м.Тернопіль, бульвар Т. Шевченка, 1) реєстраційні справи (в паперовому чи електронному вигляді) щодо належних Товариству з обмеженою відповідальністю "Тотус" (): Приміщення 1, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 286,6 кв.м. Адреса: Тернопільська область, м.Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1; Приміщення 2, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 238,0 кв.м Адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1.

Однак, ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 11.12.2023 Акціонерному товариству "Державний експортно-імпортний банк України" відмовлено у задоволенні клопотання про поновлення строку на подання клопотання про витребування доказів, а клопотання від 20.10.2023 № 0000606/23-44 (вх. №8436) про витребування доказів судом залишено без розгляду.

Тобто, документи, які б надали суду змогу дослідити обставини, які входять до предмета доказування (щодо реконструкції (поділу) предмета іпотеки), в матеріалах цієї справи відсутні.

Разом з тим, відповідач 2 та третя особа не погоджуються із позовними вимогами АТ "Укрексімбанк".

Так, відповідно до відзиву на позов від 17.01.2024 (вх. № 504 від 18.01.2024), ТОВ "Тотус" вказує, зокрема, на те, що позивач не може вимагати визнання за ним права іпотеки на Приміщення 1 та 2, оскільки при підписанні 29.10.2009 між ТОВ "Тотус" та ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" Договору іпотеки № 6609Z30 від 29.10.2009, сторонами договору не досягнуто згоди з істотних умов, зокрема, щодо строку дії договору. Як наслідок, вказаний Договір іпотеки, в силу приписів ст.638 ЦК України, ч.8 ст.181 ГК України, вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

У свою чергу, Головне управління державної податкової служби у Тернопільській області, згідно письмових пояснень по суті спору № б/н від 06.12.2023 (вх. № 9860), також вважає, що позовні вимоги АТ "Укрексімбанк" є безпідставними та не підлягають задоволенню із аналогічних підстав, зазначених ТОВ "Тотус".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на момент укладення договору іпотеки від 29.10.2009) іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною 6 статті 5 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі якщо іпотекодавцем предмет іпотеки було реконструйовано або щодо нього було проведено самочинне будівництво (у тому числі, але не виключно, споруджено нові будівлі, споруди тощо на земельній ділянці, що належить іпотекодавцю на праві власності чи перебуває в його користуванні), всі реконструйовані, новостворені об`єкти нерухомості вважаються предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору.

Позивач у цій справі прагне захистити порушене, на його думку, право шляхом визнання судом права іпотеки, згідно з договором іпотеки 6609Z30 від 29.10.2009, на створені в результаті поділу приміщення, реконструйованої нежитлової будівлі, адміністративно-побутових приміщень під літ. "Ж" по вул. Промисловій, 30 у м.Тернополі загальною площею 524,6 кв.м, яке відповідачем 2 (іпотекодавцем) передано в іпотеку банку.

Отже, з огляду на зміст предмета спору, необхідним є вирішення питання щодо віднесення спірного нерухомого майна до новоствореного об`єкта чи реконструкції предмета іпотеки.

Тож визначальним для вирішення спору у справі, що розглядається, є визначення змісту поняття "реконструкція" та співвіднесення його з фактичними обставинами цієї справи.

Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 04.06.2014 № 163 затвердило ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (далі ДБН А.2.2-3:2014).

Відповідно до абзацу першого пункту 3.21 ДБН А.2.2-3:2014 реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності) (абзац другий пункту 3.21 ДБН А.2.2-3:2014).

Отже, за змістом наведених положень ДБН А.2.2-3:2014 до реконструкції відноситься комплекс будівельних робіт при якому відбувається зміна параметрів об`єкта будівництва, його частин (висоти, кількості поверхів, площі, обсягу), в тому числі надбудова, перебудова, розширення об`єкта будівництва, а також заміна та/або відновлення несучих будівельних конструкцій об`єкту будівництва, за винятком заміни окремих елементів таких конструкцій на аналогічні і (або) відновлення зазначених елементів (див. висновок щодо змісту поняття реконструкції, викладений у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 04.08.2021 у справі № 640/20805/18).

Водночас новоствореним об`єктом нерухомості може вважатись виключно такий, що був створений без прив`язок до іншого, вже існуючого нерухомого майна, без використання його складових структурних елементів. Тобто, неможливо визнати новоствореним нерухомим майном об`єкт нерухомого майна, що являє собою вже існуючий об`єкт нерухомості зі зміненими зовнішніми та внутрішніми параметрами (див. постанову Верховного Суду України від 06.07.2016 у справі № 6-1213цс16, постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 5013/462/12, від 04.09.2018 у справі № 914/2660/15, постанови Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 19.04.2018 у справі № 161/3376/17, від 04.07.2018 у справі № 335/640/15-ц, від 13.01.2021 у справі №535/44/16-ц, від 13.05.2021 у справі № 363/3583/15-ц).

Відповідно до п. 5.1 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) надалі Рекомендації, основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів; визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів; визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

Серед орієнтовного переліку питань, що можуть бути поставлені при проведенні відповідного виду експертизи згідно п. 5.5.1 розділу ІІ Рекомендацій є: Який вид будівництва (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) фактично виконаний на об`єкті?

Будівельно-технічна експертиза це різновид інженерно-технічної експертизи, що передбачає проведення спеціального дослідження фахівцем, для з`ясування технічного стану будівлі після проведення робіт. Така експертиза проводиться згідно законодавства з метою отримання інформації про якість виконаних робіт, безпечність експлуатації об`єкта, а також чи відповідає проведення будівництва об`єкта технічним нормам, проектній документації та кошторису проекту.

Розглянувши матеріали справи, зважаючи на визначений предмет позову та заперечення відповідача 2 і третьої особи, беручи до уваги приписи чинного законодавства, суд дійшов висновку, що встановлення обставин, зокрема щодо віднесення спірного нерухомого майна до новоствореного об`єкта чи проведення реконструкції предмета іпотеки, має суттєве значення для забезпечення всебічного, об`єктивного розгляду справи та справедливого вирішення спору. Для з`ясування зазначених обставин необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Відтак, подане клопотання позивача №0000606/24-02 від 02.01.2024 про призначення у цій справі судової будівельно-технічної експертизи підлягає задоволенню.

Відповідно до частин 4, 5 ст.99 ГПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Остаточна дискреція у формулюванні питань, що потребують роз`яснення судового експерта, належить саме суду.

Розглянувши питання, запропоноване позивачем, суд із урахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, враховуючи обставини справи, вважає за необхідне викласти його у такій редакції:

- Чи нежитлова будівля, адміністративно-побутові приміщення під літ. "Ж", загальною площею 524,6 кв.м, по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі, право власності на яку було зареєстровано за ТОВ "Тотус" () 01.12.2011 ТОВ "Міське бюро технічної інвентаризації (м. Тернопіль)" з реєстраційним номером 35337568 (номер запису: 3159 в книзі: 30), створена в результаті реконструкції побутового корпусу цеху перегородок під літ. "Ж", загальною площею 282,7 кв.м по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі, право власності на який було зареєстровано за ТОВ "Тотус" () 06.06.2003 Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації і записано в реєстрову книгу за №1163 чи є новоствореним об`єктом?

Крім того, з урахуванням викладених у позовній заяві обставин, суд вважає, що вищезазначене питання в повному обсязі не зможе встановити об`єктивні обставини справи, у зв`язку з чим суд з власної ініціативи вважає за необхідне додатково поставити на вирішення експерта питання:

- Чи є - Приміщення 1, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 286,6 кв.м. Адреса: Тернопільська область, м.Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1 та Приміщення 2, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 238,0 кв.м Адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1, - створеними внаслідок реконструкції, поділу, ремонту, перепланування, тощо нежитлової будівлі, адміністративно-побутові приміщення під літ. "Ж", загальною площею 524,6 кв.м, по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі, право власності на яку було зареєстровано за ТОВ "Тотус" () 01.12.2011 ТОВ "Міське бюро технічної інвентаризації (м.Тернопіль)" з реєстраційним номером 35337568 (номер запису: 3159 в книзі: 30).

При цьому, суд відхиляє питання, запропоновані ТОВ "Тотус" у клопотанні/заяві (вх.№1179 від 12.02.2024), з огляду на те, що визначальними для цієї справи є питання вище викладені судом, та зазначає, що "Питання 1. Чи знаходиться приміщення 2 над приміщенням 1, або під ним, тобто в межах забудови приміщення 1?" та "Питання 2.Чи має приміщення 2 свій фундамент/основу, чи збудовано над іншим приміщенням відмінним від приміщення 1? Якщо так, то над яким?" охоплюються питаннями, які вже поставлені перед експертом судом.

Щодо "Питання 3. Чи знаходяться приміщення, 1, 2 на одній земельні ділянці? Якщо так, то на якій?" та "Питання 5. Чи може одне приміщення знаходитись на різних земельних ділянках?", то такі є не доцільними з огляду на предмет спору та не входять в предмет дослідження у цій справі. При цьому визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок їх розташуванню у відповідній технічній документації належить до завдань земельно-технічної експертизи.

"Питання 4. Чи є приміщення 1, 2 окремими приміщеннями?" - не потребує дослідження експертом, оскільки не потребує спеціальних знань, зважаючи на наявну в матеріалах справи інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта (№313413258 станом на 26.10.2022), з якої вбачається що приміщення 2 площею 238,0 кв.м - реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01 та приміщення 1 площею 286,6 кв.м - реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01, зареєстровані окремими об`єктами нерухомого майна з присвоєними реєстраційними номерами об`єкта нерухомого майна кожний.

Слід також зазначити, що відповідно до п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень передбачено, що у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема: перелік питань (дослівно у формулюванні документа про призначення експертизи (залучення експерта)), які поставлено на вирішення експертизи; якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи (залучення експерта) він може дати відповідні роз`яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям; якщо поставлено декілька питань, експерт має право згрупувати їх і викласти в послідовності, яка забезпечує найдоцільніший порядок дослідження.

Відповідно до ч.3 ст.99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідно до положень ст.7 Закону України "Про судову експертизу", судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Визначаючись із експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, розглянувши пропозиції заявника щодо експертної установи, відсутність пропозицій зі сторони відповідача-2 та інших учасників справи, господарський суд вважає за доцільне доручити проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №921/627/23 Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Згідно з п.23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи.

Оскільки клопотання про призначення експертизи заявлено позивачем, суд вважає за доцільне оплату за проведення призначеної судом експертизи покласти на АТ "Укрексімбанк".

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини (ч. 8 ст.98 ГПК України).

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про судову експертизу" судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

Згідно з ч.1 ст.100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (ч.5 ст.100 ГПК України).

Також, суд відзначає, що судову будівельно-технічну експертизу належить провести у строки визначені пунктом 1.13. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5), надати висновок господарському суду, копію висновку експертизи направити учасникам справи.

Щодо заперечень відповідача-2 проти призначення у цій справі судової технічно-будівельної експертизи, оскільки у позовній заяві позивач не зазначав про необхідність проведення експертизи, а також з огляду на не доведення позивачем, що інші засоби доказування не можуть замінити висновок експерта для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, суд відзначає наступне.

Відповідно до статті 42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право, зокрема, подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Відповідно до положень частини 1 статті 181 Господарського процесуального кодексу України, для виконання завдання підготовчого провадження в кожній судовій справі, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, проводиться підготовче засідання.

Як передбачено нормами статті 182 Господарського процесуального кодексу України, у підготовчому засіданні суд, з`ясовує, зокрема, і чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи; призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань у разі складності справи) для розгляду справи по суті; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

За приписами частини 2 статті 110 Господарського процесуального кодексу України, призначення експертизи у справі є способом забезпечення доказів у справі, що здійснюється судом за заявою учасника справи.

Тобто, нормами чинного ГПК України не встановлено обмежень для учасників справи щодо строку подання клопотання про призначення експертизи, зокрема для позивача разом із позовною заявою, навпаки аналіз норм Господарського процесуального кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що судова експертиза є одним із видів доказів та може призначатися судом саме на стадії підготовчого провадження за його ініціативою або за клопотанням учасника справи у випадку, коли суд вважає, що має дійсну потребу у спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування.

Як уже зазначалось судом вище, враховуючи відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів наявності чи відсутності ознак новоствореного об`єкта або здійснення інших будівельних робіт (реконструкція, поділ, ремонт, перепланування, тощо) предмета іпотеки, для повного, всебічного та об`єктивного дослідження усіх матеріалів справи та фактичних обставин спору, господарський суд дійшов висновку про необхідність призначення у цій справі судової будівельно-технічної експертизи, а тому викладені заперечення відповідача-2 є безпідставними.

За положеннями п.2 ч.1 ст.228 та п.6 ч.1 ст.229 ГПК України, суд може з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи на час її проведення.

Враховуючи тривалість проведення експертизи, обмеження процесуальних строків та необхідність направлення матеріалів справи до експертної установи, суд дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у справі №921/627/23 до закінчення проведення судової експертизи та повернення матеріалів справи до суду.

У зв`язку із наведеним, розгляд клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Тотус" (вх. №1058 від 06.02.2024) про виклик представника позивача Грицика Андрія Петровича в порядку ст.89 ГПК України для допиту, суд відкладає. Вказане клопотання буде судом розглянуте після поновлення провадження у цій справі.

За таких обставин, керуючись ст.ст. 98, 99, 100, 117, 182, 228, 229, 232-235 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України №0000606/24-02 від 02.01.2024 про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволити.

2. Призначити у справі №921/627/23 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Січових Стрільців, 4, м. Тернопіль, 46001).

3. На вирішення експерта поставити питання:

- Чи нежитлова будівля, адміністративно-побутові приміщення під літ. "Ж", загальною площею 524,6 кв.м, по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі, право власності на яку було зареєстровано за ТОВ "Тотус" () 01.12.2011 ТОВ "Міське бюро технічної інвентаризації (м. Тернопіль)" з реєстраційним номером 35337568 (номер запису: 3159 в книзі: 30), створена в результаті реконструкції побутового корпусу цеху перегородок під літ. "Ж", загальною площею 282,7 кв.м по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі, право власності на який було зареєстровано за ТОВ "Тотус" () 06.06.2003 Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації і записано в реєстрову книгу за №1163 чи є новоствореним об`єктом?

- Чи є - Приміщення 1, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 286,6 кв.м. Адреса: Тернопільська область, м.Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1 та Приміщення 2, за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна 01. Дата державної реєстрації 26.03.2016, об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення, опис об`єкта: загальна площа 238,0 кв.м Адреса: Тернопільська область, м. Тернопіль, вулиця Промислова, будинок 30. Підстава для державної реєстрації: Свідоцтво про право власності, серія та номер САС 949981, видане 01.12.2011, видавник: виконавчий комітет Тернопільської міської ради. Розмір частки 1/1, - створеними внаслідок реконструкції, поділу, ремонту, перепланування, тощо нежитлової будівлі, адміністративно-побутові приміщення під літ. "Ж", загальною площею 524,6 кв.м, по вул. Промисловій, 30 у м. Тернополі, право власності на яку було зареєстровано за ТОВ "Тотус" () 01.12.2011 ТОВ "Міське бюро технічної інвентаризації (м.Тернопіль)" з реєстраційним номером 35337568 (номер запису: 3159 в книзі: 30).

4. Витрати за проведення судової експертизи покласти на позивача - АТ "Укрексімбанк".

5. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, зобов`язати та надати можливість експертам у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

6. Попередити експерта, який буде проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (статті 384 та 385 Кримінального кодексу України).

7. Провадження у справі №921/627/23 зупинити.

8. Після проведення експертизи висновок судового експерта за результатами дослідження та матеріали справи № 921/627/23 повернути на адресу Господарського суду Тернопільської області (вул. Князя Острозького, 14а, Тернопіль, Тернопільська область, 46002).

9. Про поновлення провадження у справі учасники будуть повідомлені ухвалою суду.

10. Відкласти розгляд клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Тотус" (вх. №1058 від 06.02.2024) про виклик представника позивача Грицика Андрія Петровича в порядку ст.89 ГПК України для допиту.

11. Копію цієї ухвали та матеріали справи № 921/627/23 направити до Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (вул. Січових Стрільців, 4, м.Тернопіль, 46001).

12. Копію ухвали надіслати сторонам у справі відповідно до положень ч. 5 ст. 6 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали суду, строк оскарження обчислюється з дня складення її повного тексту.

Ухвалу підписано 29.02.2024.

Суддя Н.В. Охотницька