ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року Справа №924/990/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Мельник О.В.

суддя Петухов М.Г.

суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Стафійчук К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.12.2023 (суддя Грамчук І.В., повний текст рішення складено 28.12.2023)

за позовом Керівника Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Деражнянської міської ради та Відділу освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут"

про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 14.02.2022 та стягнення 84515,86 грн

за участю:

прокурора - Христик Н.П.,

представника позивача-1 -не з`явився,

представника позивача-2 - не з`явився,

відповідача - Ільчишин О.Г.,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27.12.2023 позов задоволено. Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 14.02.2022 до договору №20700724 від 07.02.2022 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного між ТОВ "Хмельницькенергозбут" та відділом освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради.

Стягнуто з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на користь відділу освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради кошти в розмірі 84515,86 грн. Стягнуто з ТОВ "Хмельницькенергозбут" на користь Хмельницької обласної прокуратури 5368,00 грн витрат на оплату судового збору.

В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що Постанова НКРЕКП №2611 від 17.11.2021 та постанова НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, набрали чинності ще 01.01.2022, тобто до укладення договору (початку строку його дії), а також були доступні для ознайомлення учасниками та замовнику ще до початку оголошення процедури закупівлі. Жодних змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору (07.02.2022) по дату укладання другої додаткової угоди (14.02.2022) не відбувалося.

Відтак, суд дійшов висновку, що на момент укладення додаткової угоди №2 від 14.02.2022 не було документально підтверджено коливання ціни на електроенергію в період укладення основного договору до звернення постачальника із листами про необхідність збільшення ціни на товар, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до договору шляхом укладення оспорюваної додаткової угоди безпідставно, у порушення норм чинного законодавства.

За таких обставин, враховуючи, що оспорювана додаткова угода № 2 від 14.02.2022 укладена всупереч вимогам ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання її недійсною відповідно до ст.203, 215 ЦК України, а тому відповідна позовна вимога підлягає задоволенню.

Зважаючи на недійсність оспорюваної додаткової угоди щодо зміни ціни, беручи до уваги приписи ч.1 ст. 216 ЦК України, зобов`язання сторін за вказаний період регулюються умовами договору, зокрема, додатком №1 "Комерційна пропозиція постачальника" в редакції основного договору.

Таким чином, за 362089 кВт/год отриманої позивачем електричної енергії останній зобов`язаний був сплатити відповідачу кошти в сумі 1731248,89 грн (362089 кВт/год * 3,9844 грн). З огляду на викладене, відповідач отримав кошти у сумі 84515,86 грн (1815764,75 грн 1731248,89 грн) за товар, однак не здійснив поставку останнього, а тому заявлені прокурором до стягнення кошти у сумі 84515,86 грн підлягають стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Апелянт, зокрема, вказує, що договір було укладено за цінами, які діяли на момент подання тендерної пропозиції, а також відповідно до тендерної документації. При цьому, додаткова угода №2 до договору укладена не за усною домовленістю, а на підставі звернення відповідача, як постачальника, до споживача, з відповідним обґрунтуванням та наданням доказів наявності підстав для зміни істотних умов договору, що не суперечить жодним чином умовам чинного законодавства та укладеного договору стосовно зміни регульованого тарифу.

Враховуючи п.5.6, 5.6.1, 5.6.2, 13.6 договору, ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", скаржник вважає, що немає жодних обмежень щодо строків зміни ціни за одиницю товару у випадку зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Обмеження існує виключно щодо збільшення ціни за одиницю такого товару, а саме до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Укладаючи акти приймання-передачі електричної енергії сторони не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому, загальна сума договорів не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено.

Фактично в силу приписів статті 173 ГПК України вимога про стягнення 84 515,86 грн є похідною від вимоги про визнання недійсною додаткової угоди. Таким чином, оскільки відповідач вважає, що відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною, тому й вимога про стягнення 84 515,86 грн задоволенню не підлягає.

Щодо повноважень відділу освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради апелянт, посилаючись на ст.2, 22, 48 БК України, п.5, 7, 43 Порядку, вважає, що у відносинах щодо розрахунків з постачальником електричної енергії за договором відділ освіти, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах, що відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

У відповідності до ст.263 ГПК України прокурор подав відзив на апеляційну скаргу, у якому вказує, що ТОВ "Хмельницькенергозбут" було враховано найбільш вигідні для нього постанови НКРЕКП, якими передбачені найбільш низькі тарифи на передачу та розподіл електричної енергії, для того, щоб запропонувати найнижчу ціну, тобто відповідач під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції, занизив ціну на електроенергію з метою отримання перемоги у торгах, а в подальшому підвищив ціну.

Відтак, підписавши договір №20700724 про постачання електричної енергії від 07.02.2022 року, відповідач взяв на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі. З огляду на викладене, вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав додаткову угоду №2 від 14.02.2022 недійсною через порушення її вимогам п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому числі, із врахуванням того, що нею суттєво зменшено обсяги закупівлі за договором, а тому відповідач зобов`язаний повернути безпідставно перераховані позивачем-2 кошти у сумі 84 515,86 грн за товар, який так і не був поставлений за умовами договору.

Прокурор просив апеляційну скаргу ТОВ "Хмельницькенергозбут" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.12.2023 року у справі №924/990/23 - без змін.

Позивачі своїм правом подачі відзиву на апеляційну скаргу відповідно до ст.263 ГПК України не скористались.

У судове засідання, призначене на 20.02.2024 року, позивачі не забезпечили явку повноважних представників, хоча належним чином повідомлялись про дату, час та місце проведення судового засідання (а.с.204, 206, 227), про причини неявки суд не повідомили.

Відповідно до ч.1 ст.202 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (ч.3 ст.202 ГПК України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, у відповідності до вимог ст.269 ГПК України.

Відповідно до ч.1, 4 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в них, відзив на апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 07.02.2022 за результатами здійснення процедури закупівлі (а.с.35-37) між відділом освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради (споживач) та ТОВ "Хмельницькенергозбут" (постачальник) укладено договір про постачання (закупівлю) електричної енергії №20700724 (а.с.38-41).

Відповідно до п.2.1. договору, постачальник продає споживачу електричну енергію (ДК 021:2015-09310000-5 електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Обсяги закупівлі містяться в додатку 1 до договору - «комерційна пропозиція» - 1364820 кВт (а.с.42).

Ціна договору становить 652 5654, 00 грн, в тому числі ПДВ та визначається також у додатку №1 до Договору - "Комерційна пропозиція" (п.5.1, 5.2. договору).

За умовами 5.4. договору, ціна за одиницю товару включає в себе вартість послуг оператора системи щодо надання послуг з розподілу електричної енергії, які необхідні для виконання цього договору. Інформацію про розмір тарифу на послуги з розподілу електричної енергії визначено в додатку №1 до договору. Вказані послуги оплачуються споживачем через постачальника.

Відповідно до п. 5.5. договору на виконання п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони домовились, що зміна ціни за одиницю товару та встановлення щомісячної ціни поставки товару здійснюється виходячи з коливання ціни на ринку товару, а саме зміни середньозваженої ціни на ринку на добу наперед (РДН).

Пунктом 5.5 договору, встановлено порядок та умови збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, у разі коливання ціни такого товару за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з п.5.7.1. договору у випадку зміни тарифу на передачу та/або тарифу на розподіл електричної енергії постановою НКРЕКП або рішенням іншого уповноваженого органу влади, сторони вносять відповідні зміни в додаток №1 до договору, шляхом укладання додаткової угоди до договору та викладенням додатку №1 в новій редакції.

Додаткова угода має містити посилання на дату та номер документу, яким змінено тариф на передачу та/або розподіл електричної енергії, дату (період), з якої такий тариф починає діяти, а також розмір встановленого тарифу у стовпчиках 5 та/або 6 таблиці додатку №1 до договору (п. 5.7.3. договору).

Відповідно до комерційної пропозиції, базова ціна товару (без ПДВ) з тарифом на передачу та тарифом на розподіл складає 3,98444 за 1 кВт*год.

У п. 1.1. Комерційної пропозиції зазначено, що у відповідності до п. 5.3. договору тариф на передачу електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно якої укладено цей договір, затвердженого постановою НКРЕКП №2353 від 09.12.2020 та становить - 0,29393 грн. без ПДВ.

Згідно з п1.2. Комерційної пропозиції зазначено, що у відповідності до п. 5.4. договору тариф на розподіл електричної енергії, що включений в ціну за одиницю товару станом на дату проведення аукціону по процедурі, згідно якої укладено цей договір, затвердженого постановою НКРЕКП №2381 від 09.12.2020 та становить - 1,12143 грн без ПДВ.

Відповідно до п.13.6 договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

14.02.2022, із посиланням на п.1, 7 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Постанову НКРЕКП від 17.12.2021 №2611 та Постанову НКРЕКП від 01.12.2021 №2454, між сторонами укладено додаткову угоду № 2 (а.с.46), згідно якої сторони вирішили додаток №1 до договору №20700724 від 07.02.2022 викласти в новій редакції, який є невід`ємною частиною додаткової угоди та договору, набирає чинності з моменту її підписання.

Згідно додатку №1 до додаткової угоди №2 вбачається, що у зв`язку із збільшенням сторонами тарифу на розподіл та на передачу електричної енергії, відтепер базова ціна за одиницю товару становить 4,17914 грн/кВт*год без ПДВ, а обсяг товару зменшено з 1364820 кВт до 1056155,85 кВТ (тобто на 308664,15 кВт).

Прокурор, проаналізувавши укладену додаткову угоду до договору, та вважаючи, що вона укладена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та процедури тендерної закупівлі, що призвело до неотримання відділом освіти електроенергії, на яку останній розраховував при укладенні вказаного договору, звернувся з даним позовом до суду.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в даній справі, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, листами від 10.07.2023 (а.с.29-32) та 13.07.2023 (а.с.76-78), у зв`язку із виявленим порушенням п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.652 ЦК України при укладенні додаткової угоди №2 до договору постачання електричної енергії №20700724 від 07.02.2022, та з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у відповідності до вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру", Летичівська окружна прокуратура зверталась до відділу освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради та Деражнянської міської ради з проханням надати інформацію та документи щодо укладення вказаної додаткової угоди, а також повідомити про можливі вжиті заходи щодо усунення наявних порушень.

Відділом освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради згідно листа від 18.07.2023 (а.с.33) надано витребовувані прокурором документи та повідомлено, що заходи представницького характеру шляхом звернення до суду з позовом про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення надмірно сплачених коштів відділом не вживались та вживатись не будуть, оскільки останній вважає внесення змін до договору №20700724 від 07.02.2023 та його виконання таким, що відповідає вимогам чинного законодавства у сфері публічних закупівель.

Листом від 20.07.2023 (а.с.79) Деражнянська міська рада повідомила прокуратуру, що відділу освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради доручено забезпечити усунення у встановленому законодавством порядку порушень Закону України "Про публічні закупівлі", будь-яких інших заходів для усунення виявлених порушень міською радою не вживалось.

Враховуючи невжиття вищевказаними органами належних та дієвих заходів щодо усунення порушень закону шляхом звернення до суду з відповідною позовною заявою, листами від 04.09.2023 (а.с.94-95, 96-97) прокуратура повідомила відділ освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради та Деражнянську міську раду про встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді та про ініціювання подання до господарського суду позову в інтересах держави в особі вказаних органів до ТОВ "Хмельницькенергозбут".

Суд враховує той факт, що прокурор звернувся з даним позовом до суду 11.09.2023 року, при цьому відділ освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради та Деражнянську міську раду повідомлено про наявні порушення ще листами 10.07.2023 та 13.07.2023, а тому в позивачів був час і можливість самостійно звернутися до суду за захистом інтересів держави, однак останні цим правом не скористалися, що свідчить про невжиття компетентними органами жодних заходів протягом розумного строку після того, як цим органам стало відомо про можливе порушення інтересів держави.

Водночас, апеляційний суд також зауважує, що вказані органи повідомили про відсутність наміру звернення з позовом до суду щодо вирішення даного питання, а тому фактично усунулись від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, що свідчить про їх бездіяльність.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги отримання відповіді відділу освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради та Деражнянської міської ради про невжиття заходів претензійно-позовного характеру, відсутність будь-яких посилань на вчинення дій для усунення виявлених порушень, а також відсутність заперечення уповноважених органів на повідомлення про намір здійснювати представництво, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо дотримання прокурором порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", для звернення до суду з відповідним позовом та наявності законних підстав для представництва прокурором інтересів держави, оскільки споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади, та належним чином не здійснив захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для звернення з даним позовом до суду.

Аналізуючи встановлені обставини справи та надаючи їм оцінку в процесі апеляційного перегляду справи по суті заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст.15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст.16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

У даній справі заявлено вимогу про визнання недійсною додаткової угоди до договору постачання електричної енергії №20700724 від 07.02.2022 на підставі ст.203, 215 ЦК України, як таких, що укладені з порушенням вимог п.1, 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абз.1 ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як встановлено судом першої інстанції, відділом освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради за результатами здійснення процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" було укладено з переможцем ТОВ "Хмельницькенергозбут" договір про постачання (закупівлю) електричної енергії №20700724 від 07.02.2022 в обсязі 1364820 кВт/год з терміном поставки товарів з 07.02.2022 до 31.12.2022, вартість закупівлі 6 525 654, 00 грн. Отже, вбачається, що сторони у договорі обумовили усі істотні умови.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі в редакції чинній на момент укладення договору) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно п.1, 7 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Аналогічні вимоги та умови також закріплені у пунктах 5.7., 5.7.1, 5.7.2, 5.7.3 договору.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.7 Закону України "Про ринок електричної енергії", на ринку електричної енергії державному регулюванню підлягають тарифи на послуги з розподілу електричної енергії.

Частиною 4 ст.46 Закону України "Про ринок електричної енергії", визначено, що оплата послуг з розподілу здійснюється за тарифами, які регулює Регулятор відповідно до затвердженої ним методики. Тарифи на послуги з розподілу електричної енергії оприлюднюються операторами систем розподілу в порядку та строки, визначені нормативно-правовими актами, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Аналіз змісту спірної додаткової угоди свідчить про те, що сторони укладали її у зв`язку із набуттям чинності 01.01.2022 року Постанови НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 "Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії АТ "Хмельницьобленерго" із застосуванням стимулюючого регулювання" та Постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 "Про встановлення тарифу на послуги передачі електричної енергії НЕК "Укренерго" на 2022 рік", тобто, правовою підставою для їх укладення були норми п.7 ч.5 ст. 41 цього Закону.

За приписами п.8 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст.525 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною у даних спірних правовідносинах виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення зміна регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, процедура закупівлі була оголошена 23.11.2021 із строком подання тендерних пропозицій у закупівлі в цілому до 24.12.2021, пропозиція учасника ТОВ "Хмельницькенергозбут" подана 23.12.2021.

При цьому, Постанову НКРЕКП №2611 від 17.12.2021, оприлюднено на офіційному веб-сайті регулятора 17.12.2021, постанову НКРЕКП №2454 від 01.12.2021 - 01.12.2021, а набрали чинності вказані постанови 01.01.2022.

Встановлені обставини свідчать, що вказані постанови, які стали підставою для укладення спірної додаткової угоди, були доступні для ознайомлення учасниками та замовнику ще до початку оголошення процедури закупівлі та набрали чинності до укладення договору (початку строку його дії), що відповідно давало змогу учаснику закласти такі тарифі у ціну товару або внести відповідні зміни до своєї тендерної пропозиції.

Водночас, жодних інших змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору (07.02.2022) по дату укладання другої додаткової угоди (14.02.2022) не відбувалося.

Внаслідок укладення додаткової угоди №2 збільшено ціну за одиницю товару із одночасним зменшенням кількості обсягу постачання (4,17914 грн/кВт*год без ПДВ, а обсяг товару зменшено з 1364820 кВт до 1056155,85 кВТ (тобто на 308664,15 кВт).

Відтак, враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Можливість сторін змінити умови укладеного договору закріплено п.7 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме у зв`язку зі зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.

При цьому, колегія суддів зауважує, що така зміна істотних умов договору через зміну регульованих цін (тарифів) можлива лише у випадку, коли такі тарифи змінилися після підписання договору та до повного його виконання, натомість у межах даних правовідносин зміна обставин настала не після, а до укладення договору, що сторони мали змогу передбачити та врахувати.

Перемога у тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною без врахування Постанови НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 та постанови НКРЕКП №2454 від 01.12.2021, які були доступні для ознайомлення учасниками та замовнику ще до початку оголошення процедури закупівлі та набрали чинності до укладення договору, та відповідно подальше підвищення ціни за відсутності інших змін регульованих цін (тарифів) з моменту підписання договору по дату укладання додаткової угоди №2, колегія суддів вважає нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку постачальника, та свідчить про ігнорування відповідачем принципу добросовісної конкуренції, передбачений ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", та свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Хмельницькенергозбут" у тендері з метою перемоги.

З огляду на викладене, є вірним висновок суду першої інстанції, що додаткова угода №2 від 14.02.2022 року була укладена з порушенням ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки зміна тарифів на розподіл та передачу енергії мали місце ще до підписання договору №20700724 про постачання електричної енергії від 07.02.2022 року, а тому постанови НКРЕКП №2611 від 17.12.2021 та №2454 від 01.12.2021 не можуть вважатися законною підставою для внесення змін до договору.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання недійсною додаткової угоди №2 до договору постачання електричної енергії №20700724 від 07.02.2022 до ст.203, 215 ЦК України.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 84515,86 грн безпідставно сплачених коштів, колегія суддів враховує наступне.

Згідно зі ст.714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність додаткової угоди означає, що зобов`язання сторін регулюються первинним договором. Відтак, постачання електричної енергії споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору про постачання електричної енергії №20700724 від 07.02.2022, а саме з розрахунку 3,98444 грн/кВт*год без ПДВ.

З огляду на викладене, здійснивши перевірку розрахунку за поставлену електричну енергію за тарифом, визначеним у первинному договорі, та враховуючи виконання споживачем своїх фінансових зобов`язань згідно укладеного договору з урахуванням спірної додаткової угоди, колегія суддів вважає, що постачальником було надмірно отримано грошові кошти, які становлять вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору, а тому отримана відповідачем оплата у сумі 84515,86 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з нього на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

Водночас, апеляційний суд також враховує, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

Аналогічна правова позиція, викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №125/2157/19, від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

Враховуючи встановлення факту невідповідності укладеної додаткової угоди положенням п.7 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак регулювання спірних правовідносин, зокрема, зобов`язань сторін, договором про постачання електричної енергії №20700724 від 07.02.2022, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову Летичівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі відділу освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради та Деражнянської міської ради про визнання недійсною додаткової угоди №2 від 14.02.2022 та стягнення 84515,86 грн у повному обсязі.

Щодо доводів апеляційної скарги про повноваження відділу освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради як розпорядника бюджетних коштів, колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Велика Палата Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 скасувала судові рішення судів попередніх інстанцій в частині залишення без розгляду позову прокурора, поданого в інтересах держави в особі обласної ради, з передачею справи до суду першої інстанції для продовження розгляду в цій частині; у частині залишення без розгляду позову прокурора, поданого в інтересах держави в особі школи як комунального закладу, підстави для зміни чи скасування прийнятих у справі судових рішень визнала відсутніми.

Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що школа у спірних правовідносинах, які виникли щодо закупівлі природного газу за договором, діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником зазначеного товару в обсязі та в межах видатків, що визначені розпорядниками бюджетних коштів вищого рівня. Отже, враховуючи ст.48 Бюджетного кодексу України, у відносинах щодо розрахунків з постачальником природного газу за договором комунальний заклад, яки є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах.

Судом апеляційної інстанції при розгляді даної справи встановлено, що відповідно до Положення про Відділ освіти, молоді та спорту Деражнянської міської ради, затвердженого рішенням Деражнянської міської ради від 24.11.2020 №6 (а.с.80-82), згідно з п.1.1 якого позивач-2 є виконавчим органом позивача-1, утворюється міською радою, для реалізації завдань місцевого самоврядування у сфері надання освітніх послуг. Відділ є підзвітним та підконтрольним Деражнянській міській раді та підпорядковується виконавчому комітету ради та міському голові.

Відповідно до п.1.2 вказаного Положення, відділ є юридичною особою публічного права, веде самостійний баланс, має право відкривати бюджетні реєстраційні рахунки в установах Державної казначейської служби України, у межах своїх повноважень укладати від свого імені угоди з юридичними та фізичними особами, мати майнові і немайнові права, нести зобов`язання, бути позивачем і відповідачем у судах. Відділ має печатку із зображенням Державного Герба України і власним найменуванням, штамп, відповідні бланки та інші атрибути юридичної особи.

Відповідно до ч.3 ст. 140 Конституції України місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Частиною 1 ст.1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.

Згідно з ч.2 ст.2 зазначеного Закону місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Згідно з п.3 ч.2 ст.22 Бюджетного кодексу України (у редакції станом на дату укладення оскаржуваної додаткової угоди та звернення прокурора до суду із даним позовом) головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно, зокрема, за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Відтак, з урахуванням змісту Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Положення про Відділ освіти, молоді та спорту Деражненської міської ради, ст.22 Бюджетного кодексу України, виконавчі органи місцевих рад є головними розпорядниками бюджетних коштів, а тому виступають суб`єктами владних повноважень у спірних правовідносинах.

Аналогічний правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду від 19.12.2023 у справі №924/659/22.

Таким чином, відділ освіти, молоді і спорту Деражнянської місьої ради наділений повноваженнями щодо захисту інтересів держави у даній справі, з огляду на що безпідставними є доводи апеляційної скарги щодо необхідності залишення позовної заяви прокурора в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Деражненської міської ради у даній справі.

Згідно з ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

За змістом ч.1 ст.14 ГПК України суд розглядає справу не інакше як, зокрема, на підставі доказів поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та досліджені судом апеляційної інстанції в розумінні ст.73, 76-79, 86 ГПК України.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи ґрунтуються на помилковому тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.

Оскільки відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції, судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.12.2023 у справі №924/990/23 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "26" лютого 2024 р.

Головуючий суддя Мельник О.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.