ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2024 р. м. Київ Справа № 911/2796/23

Господарський суд Київської області у складі судді Д.Г.Зайця, за участю секретаря судового засідання Д.С.Бабяка, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Виконувача обов`язків керівника Броварської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби, м. Київ

до: 1) Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради Броварського району Київської області, Київська обл., м. Березань

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД», Київська обл., Києво-Святошинський р-н., с. Гнатівка

про визнання недійсним договору

представники:

від позивача Омельченко Б.

від відповідача 1 Герасимова Т.

від відповідача 2 Воєвода В.

від прокуратури Ясир Є.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява виконувача обов`язків керівника Броварської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі позивач) до Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради Броварського району Київської області (далі відповідач 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» (далі відповідач 2) про визнання недійсним та скасування рішення уповноваженої особи управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради, оформлене протоколом розкриття від 14.03.2023 року, за результатами розгляду тендерної пропозиції про визнання ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» переможцем відкритих торгів UA-2023-03-06-007995-а та визнання недійсним договору від 04.04.2023 року №101.

Ухвалою суду від 15.09.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №911/2796/23 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 10.10.2023 року.

До суду від позивача надійшли пояснення б/н від 09.10.2023 року (вх. №19132/23 від 10.10.2023) щодо позову.

До суду від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву №4/1062 від 09.10.2023 року (вх. №19146/23 від 10.10.2023).

Відповідач 2, належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання 10.10.2023 року не з`явився, відзив на позовну заяву не надав.

Ухвалою суду від 10.10.2023 року відкладено підготовче засідання на 14.11.2023 року.

До суду від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву б/н від 23.10.2023 року (вх. №20261/23 від 26.10.2023), в якому відповідач 2 проти позову заперечує.

До суду від прокуратури надійшла відповідь на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» №52/1-9562 від 10.11.2023 року (вх. №21307/23 від 13.11.2023) та відповідь на відзив Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради Броварського району Київської області №52/1-9596 від 10.11.2023 року (вх. №21308/23 від 13.11.2023).

У судовому засіданні 14.11.2023 року представники надали свої пояснення щодо справи.

Ухвалою суду від 14.11.2023 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №911/2796/23 на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 05.12.2023 року.

До суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» надійшли заперечення на відповідь на відзив б/н від 29.11.2023 року (вх. №22434/23 від 04.12.2023).

До суду від Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради Броварського району Київської області надійшли заперечення на відповідь на відзив №4/1287 від 04.12.2023 року (вх. №22535/23 від 05.12.2023).

Також від прокуратури надійшли заперечення №24-1819вих-23 від 04.12.2023 року (вх. №22537/23 від 05.12.2023) на клопотання про зупинення провадження у справі.

Прокурор у судовому засіданні 05.12.2023 року просив суд відкласти підготовче засідання.

Представники відповідачів просили суд зупинити провадження у справі.

Прокурор та представник позивача просили суд у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі відмовити.

Ухвалою суду від 05.12.2023 року у задоволенні клопотання відповідачів про зупинення провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням у справі №320/18028/23 відмовлено та відкладено підготовче засідання на 16.01.2023 року.

До суду від прокуратури надійшли пояснення на заперечення №52/1-201 від 09.01.2024 року (вх. №599/24 від 15.01.2024) та заява №52/1-328 від 12.01.2024 року (вх. №617/24 від 15.01.2024) про зміну предмету позову.

Прокурор у судовому засіданні 16.01.2024 року просив заяву про зміну предмету позову задовольнити.

Ухвалою суду від 16.01.2024 року прийнято заяву прокуратури №52/1-328 від 12.01.2024 року (вх. №617/24 від 15.01.2024) про зміну предмету позову до розгляду та відкладено підготовче засідання на 30.01.2024 року.

До суду від Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради Броварського району Київської області надійшла відповідь №4/56 від 24.01.2024 року (вх. №1298/24 від 29.01.2024) на пояснення на заперечення Броварської окружної прокуратури Київської області у справі №911/2796/23.

Ухвалою суду від 30.01.2024 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 20.02.2024 року.

Прокурор та представник позивача у судовому засіданні 20.02.2024 року позовні вимоги, з урахуванням поданої заяви про зміну предмету позову, підтримали та просили позов задовольнити повністю.

Представники відповідачів у судовому засіданні 20.04.2024 року проти позову заперечили з підстав, викладених у відзивах на позов та просили суд у задоволенні позову відмовити.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Враховуючи достатність в матеріалах справи доказів для повного, всебічного та об`єктивного розгляду спору по суті у судовому засіданні 20.02.2024 року, відповідно до ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши у судовому засіданні пояснення представників учасників справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Як зазначено прокурором у позовній заяві, в ході вивчення інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» Броварською окружною прокуратурою Київської області встановлено, що Відділом освіти виконавчого комітету Березанської міської ради Броварського району Київської області (далі - Замовник) 06.03.2023 оголошено відкриті торги про закупівлю робіт: покрівельних робіт та інших спеціалізованих будівельних робіт «Капітальний ремонт із заміною покриття даху будівлі Садової ЗОШ І-ІII ст.», за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45260000-7 - покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (ідентифікатор закупівлі №UA-2023-03-06-007995-a).

За результатами відкритих торгів переможцем визнано ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» з яким 04.04.2023 укладено Договір №101 про закупівлю робіт по капітальному ремонту даху будівлі за кошти державного бюджету (далі Договір) на суму 5584595,62 грн., у тому числі, ПДВ 930765,94 грн.

Як зазначено прокурором, тендерна пропозиція ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» не відповідає вимогам тендерної документації замовника (далі ТД), а тому, згідно ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», остання мала бути відхилена Замовником, тому, на думку прокурора, укладений договір суперечить вимогам чинного законодавства та має бути визнаний судом недійсним.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, прокурором зазначено, що за результатами аукціону найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» з пропозицією 5294395,66 грн., яка у порівнянні з ціновою пропозицією переможця була дешевшою на 290199,96 грн. Проте, протоколом відхилення №44 від 17.03.2023, складеним уповноваженою особою Замовника, прийнято рішення про дискваліфікацію тендерної пропозиції ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД».

Згідно протоколу відхилення №44 від 17.03.2023, тендерна пропозиція учасника ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» підлягає відхиленню, оскільки, договір на транспортування відходів від 10.03.2023 №10/03/23-ВГВ, наданий у складі тендерної пропозиції учасника не відповідає вимогам підпункту 7.2 пункту 7 Додатку 2 до ТД; відсутня ліцензія на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення; кошторисна документація не відповідає вимогам технічного завдання, встановленого замовником у Додатку 4 до ТД.

Відповідно до абз. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, затверджених постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» №1178 від 12.10.2022 (далі Особливості), під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

При цьому, виправлення невідповідностей, виявлених Замовником за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» не призводить до зміни запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі.

Таким чином, в порушення абз. 2 п. 40 Особливостей, Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а відхилено учасника ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД».

Відповідно до п. 3 Особливостей, Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Всупереч пп. 1, 2 п. 41 Особливостей, Замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію TOB «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД», яка є дешевшою за пропозицію переможця на 290199,96 грн., що призвело до порушення принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, рівного ставлення до них, а також, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, які встановлені п.п. 2, 4, 5 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, прокурором встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» вимогам ТД. Відповідно до п. 2.1 Додатку №1 до ТД, учасник процедури закупівлі для підтвердження кваліфікаційного критерію досвіду виконання аналогічного (них) за предметом закупівлі договору(ів), має надати довідку у формі таблиці, яка містить інформацію про виконання учасником не менше двох аналогічних договорів із зазначенням предмета закупівлі, суми договорів, назви та адреси контрагента.

Згідно п. 2.2 Додатку №1 до ТД, виконання учасником аналогічних договорів (не менше двох) підтверджується документально, шляхом надання копії таких договорів з додатками (зазначеними у договорах), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В).

На виконання вказаної вимоги ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» в складі тендерної пропозиції надано договір від 16.07.2021 №16-7/2021, в пункті 6.1 якого зазначено, що узгоджений сторонами кошторис наведено у додатку №1 до цього договору та є його невід`ємною частиною, однак, такий додаток відсутній в тендерній пропозиції переможця, а тому, вказаний договір надано не у повному обсязі, чим не виконано вимогу п. 2.2 Додатку №1 до ТД та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (договорів).

Крім того, відповідно до п. 8 Додатку №3 до ТД, учасник процедури закупівлі повинен надати копію договору на захоронення побутових відходів із установою, що має право здійснювати таку діяльність.

ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» у складі тендерної пропозиції надано договір від 01.03.2023 №03.1, укладений з ТОВ «ФеніксВторресурс». Однак, разом з договором надано документи, які не підтверджують право ТОВ «Фенікс-Вторресурс» на здійснення діяльності саме із захоронення побутових відходів, а тому, ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» не виконано вимогу п. 8 Додатку №3 до ТД.

Відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак, в порушення пп. 2 п. 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а уклав з ним договір від 04.04.2023 №101 на суму 5584595,62 грн.

Заперечуючи проти позову відповідач 1 у відзиві зазначив, що оскільки, спірний договір є договором підряду, враховуючи ст. 877 ЦК України було виготовлено проектно-кошторисну документацію, а також, проведено експертизу робочої та кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт із заміною покриття даху будівлі Садової ЗОШ І-ІII ст.». Для виготовлення робочого проекту «Капітальний ремонт із заміною покриття даху будівлі Садової ЗОШ І-ІII ст.» залучено ДП «Київоблбудінвест» з яким укладено Договір №48 від 08.04.2019 на розроблення проектно-кошторисної документації. ТОВ «Укрекспертиза в будівництві» надано позитивний експертний звіт №0067-4299-19/УЕБ/А від 02.07.2019 щодо розгляду проектної документації та позитивний експертний звіт №0137-4438-21/УЕГ/В від 15.06.2021 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації робочого проекту «Капітальний ремонт із заміною покриття даху будівлі Садової ЗОШ І-ІII ст.». Замовником дотримано вимоги щодо складання (формування) технічної специфікації, визначені ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач наголошує, що необхідно враховувати всі положення п. 1 розділу 5 ТД та зазначає, що порядок проведення публічних закупівель в період дії воєнного стану проводиться з урахуванням Особливостей, а тому, необхідно враховувати п. 40 Особливостей. ТОВ «БФ Інтерлюксбуд» не оскаржувало підстави відхилення його пропозиції до Антимонопольного комітету України, а тому, твердження прокурора про неправомірність відхилення пропозиції ТОВ «БФ Інтерлюксбуд» не відповідає дійсності та Особливостям. Прокурором поверхнєво досліджено підстави, з яких замовником було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БФ Інтерлюксбуд», невірно трактовано норми чинного законодавства та не прийнято до уваги вимоги спеціального нормативно-правового акту. Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор посилається на Розділ ІІІ ТД «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», однак, зі слів відповідача 1, ТД спірної закупівлі містить інші положення. Відпо

Заперечуючи проти позову, відповідач 2 зазначив, що прокурором не враховано положення ч. 3 ст. 23 ЗУ «Про публічні закупівлі», якою встановлено, що Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі, екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі, якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент". Пунктом 6 Розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД встановлено, що Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються Замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону та наведені у Додатку 4 ТД. Таким чином, твердження прокурора про невідповідність тендерної документації Замовника вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» є безпідставним та необґрунтованим.

Відповідно до розділу «Техніко-економічні показники» Додатку 4 ТД роботи повинні виконуватися відповідно до проектної документації, діючих в Україні державних будівельних норм, стандартів і правил. Якість матеріалів, виробів і конструкцій, що будуть застосовуватися в процесі будівництва, повинна відповідати вимогам відповідних діючих норм і стандартів та проектної документації.

На виконання вимог пп. 8.1 п. 8 «Інші вимоги» Додатку 4 ТД ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» надало файл під назвою «11. Кошторис.pdf».

Пунктом 6 Розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД встановлено, що ціна пропозиції повинна бути обрахована у відповідності до Додатку 4. Пунктом 2 Розділу V. Оцінка тендерної пропозиції визначено, що вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.

Протокольним рішенням уповноваженої особи Відділу освіти виконавчого комітету Березанської міської ради від 17.03.2023 №44 (далі - Протокольне рішення №44) встановлено, що відомості, викладені в даному файлі не відповідають вимогам Додатку 4 ТД, а саме, локальний кошторис на будівельні роботи №02-01-01 з розрахунками одиничної вартості на капітальний ремонт із заміною покриття даху будівлі. Порушення, зазначені в Протокольному рішенні №44 прямо впливають на розмір ціни тендерної пропозиції ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» в сторону її збільшення, а саме, ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» не включено в ціну пропозиції всі витрати, включаючи вартість товару, ПДВ, транспортування, навантаження та розвантаження, а також, всіх податків, зборів, мита та інше, що, в свою чергу, призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» не відповідає вимогам Додатку 4 ТД, п. 2 Розділу V Оцінка тендерної пропозиції та абз. 2 пп. 2 п. 41 Особливостей.

Вказаний в позовній заяві перелік вимог щодо підготовки тендерної документації не відповідає п.1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, а відтак, доводи прокурора, які ґрунтуються на ньому, не мають під собою належної правової основи.

На виконання п 2.2. Додатку 1 до ТД ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» надало Договірну ціну станом на 11.06.2023 та Договірну ціну станом на 15.11.2023. Вказані документи не містять слів кошторис та Додаток №1, але в них визначена ціна Договору підряду №16-7/2021 від 16.07.2021, як того вимагає ч. 1 ст. 844 ЦК України, їх зміст відповідає вимогам, визначеним Замовником у ТД, оскільки, вони визначають ціну Договору підряду №16-7/2021 від 16.07.2021.

Стосовно невідповідності Акту №1 приймання виконаних будівельних за 2021 до Договору підряду №16-7/2021 від 16.07.2021 положенням наказу Держспоживстандарту №55 від 07.04.2003, відповідачем 2 зазначено, що даний документ втратив чинність на підставі наказу ДП «Український науково-дослідний навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» №144 від 01.07.2020.

Акт №1 до Договору підряду №16-7/2021 від 16.07.2021, зокрема, містить посилання на Договір підряду №16-7/2021 від 16.07.2021, найменування сторін, перелік, вартість виконаних робіт, підтвердження факту виконання робіт, підписи та печатки сторін. Аналогічним документом, що підтверджує виконання зобов`язання, згідно вимог ч. 1 ст. 545 ЦК України, є лист-відгук АФ «Бровари-Авто» АТ «Українська автомобільна корпорація», який, зокрема містить посилання на Договір підряду №16-7/2021 від 16.07.2021р., найменування сторін, вартість виконаних робіт, підтвердження факту виконання робіт, підпис кредитора. Отже, вимога про надання копій Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В) виконана ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» належним чином.

Крім того, ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» залучило ТОВ «Київпожбезпека», як субпідрядника, що підтверджується довідкою №13-3/2023 від 13.03.2023. Предметом договору №08930/1 на екологічні послуги від 25.09.2020 є послуги зі збирання, перевезення, зберігання та організації подальшого оброблення, утилізації, видалення, знешкодження, захоронення відходів. До вказаного договору додано лист Міністерства екології та природних ресурсів України, наказ №235 від 25.06.2018 та додаток до наказу з переліком відходів, які підтверджують право ТОВ «Екологічні інвестиції» на здійснення такої діяльності. Таким чином, ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» належним чином виконало вимоги п. 8 Додатку №3 до ТД.

Повно і всебічно дослідивши матеріали справи, подані сторонами документи та докази, а також, заслухавши пояснення представників учасників справи судом встановлено наступне.

Згідно п. 11 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також, юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», ефективність закупівлі - це ступінь відповідності закупівельного процесу сформульованим потребам, іншими словами, це оцінка отриманих результатів, завдяки якій можна проаналізувати підсумок, визначити проблеми, вирішити їх і забезпечити їх відсутність в майбутньому. Показник ефективності закупівель тісно пов`язаний з відповідальністю за результативність, що дуже важливо у випадку використання бюджетних коштів під час публічної закупівлі.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України визначено що, при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Відповідно п. 31 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Як зазначено прокурором, тендерна документація, затверджена уповноваженою особою Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради з публічних закупівель, не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Частинами 1, 3, 5 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі, їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.

У разі, якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Як зазначає прокурор, Замовником у ТД визначено лише відповідальність учасників торгів за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, паспортів, сертифікатів тощо, що створює негативне підґрунтя під час оцінки тендерних пропозицій та визначення максимально вигідного та належного переможця торгів, шляхом пересвідчення у можливості виконати договір закупівлі на законних та обґрунтованих підставах, задля досягнення мети здійснення публічної закупівлі за державні кошти.

Згідно п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником документації. Електронна система закупівель автоматично формує завантаження у тендерній та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах. Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: ціна; або вартість життєвого циклу; або ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції/пропозиції, крім ціни, замовником застосовуються інші критерії оцінки, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій/пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадків застосування процедури конкурентного діалогу.

Враховуючи приписи ч. 3 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», ключовим критерієм оцінки тендерної пропозиції є ціна.

Згідно п.1 Розділу V ТД Замовника, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій/пропозицій є ціна (із врахуванням ПДВ).

У зв`язку із застосуванням єдиного критерію «Ціна», методика оцінки не передбачається.

Так, для участі у відкритих торгах за ідентифікатором №UA-2023-03-06-007995-a надійшли пропозиції від двох суб`єктів господарювання, а саме: ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» з пропозицією 5294395,66 грн. та ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» з пропозицією 5584595,62 грн.

За результатами аукціону найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» з пропозицією 5294395,66 грн., яка у порівнянні з ціновою пропозицією ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» була дешевшою на 290199,96 грн.

Проте, протоколом відхилення №44 від 17.03.2023, складеним уповноваженою особою Замовника, прийнято рішення про дискваліфікацію тендерної пропозиції ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» через те, що вона не відповідає вимогам замовника, заявленим в ТД на вищевказану закупівлю, а саме, договір на транспортування відходів від 10.03.2023 №10/03/23-ВГВ наданий у складі тендерної пропозиції учасника не відповідає вимогам підпункту 7.2 пункту 7 Додатку 2 до ТД; відсутня ліцензія на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення; кошторисна документація не відповідає вимогам технічного завдання, встановленого Замовником у Додатку 4 до ТД.

Відповідно до абзацу 2 пункту 43 Особливостей, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або і подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі, відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

При цьому, виправлення невідповідностей, виявлених Замовником за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» не призводить до зміни предмету закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, що свідчить про існуючу невідповідність, яка могла бути усунута у разі реалізації Замовником обов`язку, визначеного приписами ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозицій, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення (ч. 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй Тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годину з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Враховуючи зазначене, Замовником, в порушення п. 40 Особливостей та ч 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», не розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, при цьому, відхилено пропозицію учасника ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД», що відповідачами під час розгляду справи не спростовано.

При цьому, надання Замовником часу на усунення невідповідностей у тендерній пропозиції є беззаперечним обов`язком останнього, що підтверджується позиціями уповноважених територіальних відділень Антимонопольного комітету України в аналогічних питаннях, зокрема, зазначене встановлено під час розгляду скарг у закупівлях за ідентифікаторами №UA-2020-04-30-000829-c, №ПА-2020-11-17-0.00919-с, №UA-2020-l 1-20-002554-с.

Отже, відповідно до позиції Антимонопольного комітету України, якщо учасник подав документи в частині підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, він має безумовне право виправити помилки в цій частині, зокрема, шляхом завантаження документів, яких не вистачає, та якщо у тендерній пропозиції учасника наявні невідповідності в документах Замовник зобов`язаний надати такому учаснику право їх виправити.

Крім того, згідно роз`яснень Міністерства економіки України, що містяться на офіційному веб-сайті: https://infobox.prozorro.org, надання учаснику права на усунення невідповідностей протягом 24 годин дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті тендерні пропозиції, які є найбільш економічно вигідними за результатами електронного аукціону, але містять,- незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, а отже, у такий спосіб може бути збережена найкраща ціна тендерної пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною.

Верховний Суд у постанові від 12.01.2022 у справі №910/20106/20 зазначив, що з метою дотримання Закону України «Про публічні закупівлі» в цілому можна, також, дійти висновку про те, що замовники та всі учасники процедури закупівлі мають добросовісно користуватися своїми правами та дотримуватися покладених на них обов`язків. При цьому, на замовника покладено обов`язок відхилити тендерну пропозицію у разі наявності передбачених Законом для того підстав і цей обов`язок Замовника кореспондується з правом, передбаченим ч. 7 ст. 28 цього ж Закону щодо наявності у замовника права перевірити надану учасником інформацію.

Як встановлено судом, Замовником, не надавши учаснику ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД» можливості виправити наведені вище невідповідності, порушено вимоги частини 16 ст. 29, ч. 9 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та всупереч вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» безпідставно відхилено найдешевшу тендерну пропозицію ТОВ «БФ ІНТЕРЛЮКСБУД», визначивши переможцем торгів ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД», пропозиція якого на 290199,96 грн. дорожча та затратніша для місцевого бюджету.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до Розділу III ТД «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», тендерна пропозиція/пропозиції подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток №1); інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (Додаток №2); інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; договірна ціна, локальний кошторис, підсумкова відомість матеріальних ресурсів, яка повинна відповідати вимогам Державних будівельних норм України для даних видів робіт, технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, наведеним у Додатку №3 до тендерної документації із застосуванням форм програмного комплексу АВК; Учасники у складі Пропозиції додатково надають всі кошторисні розрахунки у форматі ims. або imd.; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції. Для іноземного учасника - завірений переклад витягу з торгового реєстру, тощо); довідка зі зразком підпису та печатки уповноваженої особи на подачу тендерної пропозиції та підписання договору від учасника; на вимогу Закону України «Про захист персональних даних» Учасник повинен надати в складі пропозиції згоду (в довільній формі) на обробку персональних даних (із їх зазначенням) посадової особи учасника, що підписала документи пропозиції (в т.ч. збирання, зберігання і поширення). В листі-згоді на обробку персональних даних мають бути зазначені: прізвище, ім`я та по-батькові особи, її місце проживання, дату народження, ідентифікаційний код та паспортні дані (серія, №, ким і коли виданий); у складі пропозиції і надається дозвіл від учасника замовнику на обробку наданих персональних даних, всіх осіб чиї персональні дані розкрито у пропозиції учаснику з відповідним переліком; інформацією про субпідряom.ua/arhiv, відповідає 7 607,67 GBP (фунтів стерлінгів);

Так, Броварською окружною прокуратурою виявлено невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», які Замовником проігноровано при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД».

Зокрема, відповідно до пункту 2.1 Додатку №1 до ТД, учасник процедури закупівлі для підтвердження кваліфікаційного критерію досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, має надати довідку у формі таблиці, яка містить інформацію про виконання учасником не менше двох аналогічних договорів із зазначенням предмету закупівлі, суми договорів, назви та адреси контрагента.

Також, згідно пункту 2.2 Додатку №1 до ТД, виконання Учасником аналогічних Договорів (не менше двох) підтверджується документально шляхом надання копій таких Договорів з додатками (зазначеними у Договорах), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за такими Договорами (форма КБ-3), копії Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2В). До Договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від Замовників (контрагентів), з якими було укладено Договори із зазначенням дати і номеру Договорів (на який надано відгук), ціни (вартості) Договорів, інформації про належне виконання Договорів, ПІБ та контактний телефон Виконавця. У розумінні даної тендерної документації, вважатимуться аналогічні Договори з виконання робіт з капітального ремонту, реконструкції або будівництва.

На виконання вказаної вимоги ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» в складі тендерної Пропозиції надано договір №16-7/2021 від 17.07.2021, відповідно до п. 6.1 якого визначено, що узгоджений стороною кошторис наведено у додатку №1 до даного договору та є його невід`ємною частиною.

Однак, як зазначено прокурором, додаток №1 до договору №16-7/2021 від 17.07.2021 відсутній в тендерній пропозиції, а тому, вказаний договір надано не у повному обсязі, що виключає підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, тобто, не виконано вимоги пункту 2.2 Додатку №1 до ТД.

Водночас, відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», первинний документ це документ, який містить відомості про господарську операцію.

Згідно ч. 2 ст. 9 цього Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України», первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України: назву документа (форми), дату складання, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції, посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення.

У постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі №913/159/17 зазначено, що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки, сам по собі договір не свідчить про його виконання.

Тобто, факт виконання договору повинен підтверджуватись відповідними документами, так як сам по собі договір, довідка чи відгук не свідчать про його виконання.

Відповідно до п. 91 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету міністрів України №668 від 01.08.2005, передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Наказом Держспоживстандарту України №55 від 07.04.2003 затверджено уніфіковану систему організаційно-розпорядчої документації, вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003 (далі Вимоги), сфера застосування яких поширюється у тому числі й на підприємства, установи, організації та їх об`єднання усіх форм власності.

Відповідно до п. 4.4 Вимог, дата є одним з обов`язкових реквізитів документа.

Пунктом 5.11 Вимог встановлено, що дата документа, це дата його підписання, затвердження, прийняття, реєстрації, яку оформлюють цифровим способом. Елементи дати наводять арабськими цифрами в один рядок у послідовності: число, місяць, рік.

Водночас, документи, надані ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД», на підтвердження виконання аналогічних договорів, зокрема, акт №1 до Договору №16-7/2021 від 16.07.2021 приймання виконаних будівельних робіт за 2021 рік на суму 4668914,18 грн., не відповідають вимогам до оформлення документів через відсутність конкретної дати.

Крім того, наказом Державного підприємства «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості» від 01.07.2020 №144 розроблено «Уніфіковану систему організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» ДСТУ 4163:2020, цей стандарт розроблено згідно з правилами, установленими в національній стандартизації України на заміну ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України №55 від 07.04.2003. Однак, сфера застосування аналогічна попередньому й поширюється у тому числі й на підприємства, установи, організації та їх об`єднання усіх форм власності,

Враховуючи викладене, надані ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» на підтвердження виконання аналогічних робіт документи не відповідають вимогам до оформлення документів та не містять обов`язковий реквізит - дату із зазначенням числа, місяця, року. Отже, з наданого акту неможливо встановити час його підписання, та відповідно й факт прийняття виконаних робіт.

Виходячи з наведеного, надання ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» у складі своєї пропозиції договору без одночасного надання акту виконаних робіт, оформленого належним чином, не може свідчити про підтвердження виконаної роботи. Таким чином, факт ненадання відповідного звіту та довідки про результати виконання долучених аналогічних договорів свідчать про не підтвердження ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» вимоги ТД Замовника у відповідності до п.2.2 Додатку 1 ТД.

Верховний Суд у постанові від 18.10.2022 у справі №916/2519/21 вказав, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, визначених у тендерній документації та невідповідності способу підтвердження аналогічного досвіду роботи, мало б мати наслідком невідповідність учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям.

Крім того, на виконання п.8 Додатку №3 до ТД учасник процедури даної закупівлі, повинен надати копію договору на захоронення побутових відходів із установою, що має право здійснювали таку діяльність.

ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» у складі тендерної пропозиції надано договір №03.1 від 01.03.2023, укладений з ТОВ «Фенікс Вторресурс», разом з договором надано: виписку із ЄДРЮО, в якій зазначено вид економічної діяльності ТОВ «Фенікс Вторресурс» - відновлення відсортованих відходів; ремонт комп`ютерів та периферійного устаткування, ремонт обладнання зв`язку; лист Мінфін України від 20.04.2017 щодо внесення ТОВ «Фенікс Вторресурс» до реєстру суб`єктів господарської діяльності, які здійснюють операції з дорогоцінними металами та дорогоцінним камінням.

Однак, як зазначено в позовній заяві та встановлено судом, вказані документи не можуть підтверджувати право ТОВ «Фенікс Вторресурс» на здійснення діяльності саме із захоронення побутових відходів, а тому, ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» не виконано вимогу п.8 Додатку №3 до ТД.

Стосовно посилань відповідача 2 на те, що у складі його тендерної пропозиції міститься довідка №13-33/2023 від 13.03.2023, суд зазначає, що вказана довідка підтверджує виконання вимог іншого пункту Додатку №3 до Договору №08930/1 від 25.09.2020 на екологічні послуги, укладеного між субпідрядником ТОВ «Київпожежбезпека» а тому, не підтверджує виконання пункту 8 Додатку №3 до ТД.

Згідно ст. 1 Закону України «Про відходи», відходи це будь-які речовини, матеріали і предмети, що утворилися у процесі виробництва чи споживання, а також товари (продукція), що повністю або частково втратили свої споживчі властивості і не мають подальшого використання за місцем їх утворення чи виявлення і від яких їх власник позбувається, має намір або повинен позбутися шляхом утилізації чи видалення.

Послуги з вивезення побутових відходів - збирання, зберігання та перевезення побутових відходів, що здійснюються у населеному пункті згідно з правилами благоустрою, затвердженими органом місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 35-1 Закону України «Про відходи», поводження з побутовими відходами здійснюється відповідно до державних норм і правил. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів укладає договори про надання послуг з поводження з побутовими відходами із споживачами. Виконавець послуг з вивезення побутових відходів зобов`язаний укласти договори про надання послуг з перероблення та захоронення побутових відходів із суб`єктами господарювання, що надають такі послуги відповідно до правил благоустрою території населеного пункту, розроблених з урахуванням схеми санітарного очищення населеного пункту. Договори про надання послуг з поводження з побутовими відходами мають містити інформацію про укладені договори між виконавцем послуг з вивезення побутових відходів та суб`єктами господарювання, що надають послуги з перероблення та/або захоронення побутових відходів. Перевезення побутових відходів здійснюється спеціально обладнаними транспортними засобами. Захоронення побутових відходів дозволяється тільки на спеціально обладнаних для цього полігонах/звалищах. Орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах визначає виконавця послуг з перевезення побутових відходів з певної території населеного пункту.

Аналогічна норма про визначення органом місцевого самоврядування суб`єкта господарювання, який надаватиме послуги з поводження з побутовими відходами, до складу яких включають ремонтні відходи, передбачена правилами надання послуг з поводження з побутовими відходами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 №1070.

За таких обставин, вимоги ТД у вказаній частині ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» не дотримано, водночас, суд зазначає, що надання довідки №13-33/2023-10 від 13.03.2023 не спростовує необхідності долучення копії договору на захоронення побутових відходів із установою, що має право здійснювати таку діяльність, як це передбачено умовами тендерної документації.

Відсутність документів на підтвердження кваліфікаційних критеріїв, встановлених у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами ТД, свідчить про необхідність передбачену ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.

Відповідно до абз. 1 п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та тендерна пропозиція не відповідає умовам Тендерної документації.

Аналогічні критерії для відхилення тендерної пропозиції учасника встановлені Замовником у п. 3 розділу 5 ТД.

Однак, в порушення ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановлені у ТД підстави для відхилення тендерної пропозиції, уповноваженою особою Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям ТД та іншим умовам тендерної документації, натомість, укладено з ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» Договір №101 від 04.04.2023.

При оцінці відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам, встановленим у тендерній документації, слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено на момент проведення оцінки тендерної пропозиції та укладення такого договору Дослідженню та оцінці підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі, а не станом на час вирішення спору судом (постанова Верховного Суду від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20).

У постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №904/2336/18 зазначено, що ненадання учасником у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації, має наслідком недотримання під час прийняття рішення тендерного комітету та укладення на його підставі договору вимог ст. 46 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовних відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, норми ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є імперативними та не передбачають виключень (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.03.2020 у справі №826/13260/17, від 13.10.2020 у справі №904/2336/18).

Вказане свідчить про невідповідність учасника та переможця за процедурою закупівлі №UA-2023-03-06-007995-a за бюджетні кошти - ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником у ТД, та є порушенням вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, судом встановлено, що переможцем за процедурою закупівлі №UA-2023-03-06-007995-a визначено учасника, яким належним чином не виконано вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та визначених ТД вимог щодо надання у повному обсязі документально підтвердженої інформації про його відповідність кваліфікаційним критеріям в частині наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних працівників з відповідною кваліфікацією, наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів та інших вимог.

Вказане свідчить, що тендерна пропозиція ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеними у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та іншим вимогам ТД, встановленим Замовником згідно ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом також враховано, що згідно висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-203-03-06-007995-a від 05.05.2023 за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абз. 1 п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та умовам тендерної документації.

Також, органом державного фінансового контролю з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі на підставі ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення і державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжитті таких заходів або аргументовані заперечення.

Однак, Замовником вимоги органу державного фінансового контролю за результатами моніторингу не виконано, а порушення не усунуто, що підтверджується листом Північного офісу Держаудитслужби №262627-17/5365-023 від 21.07.2023.

Враховуючи викладене, пропозиція ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» мала бути відхилена уповноваженою особою Замовника закупівлі на підставі положень абз. 1 п. п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких, замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону та умовам тендерною документацією.

При цьому, суд зазначає, що відхилення тендерних пропозицій на підставі того, що учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам тендерної документації є обов`язком замовника а не його правом.

Отже, судом встановлено, що Управлінням освіти, молоді та спорту Березанської міської ради, як Замовником, не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та незаконно визнано вказаного учасника переможцем публічної закупівлі.

Наслідком допущених порушень при здійсненні процедури закупівлі стало унеможливлення досягнення визначеної ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» мети щодо забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, а виконання зобов`язань за договором підряду, укладеним за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері державних закупівель, може призвести до нераціонального та неефективного використання коштів, що не відповідатиме визначеним ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» принципам, із додержанням яких мають здійснюватися публічні закупівлі.

Враховуючи встановлені вище обставини, Договір від 04.04.2023 №101, укладений за результатами спірної процедури закупівлі між Управлінням освіти, молоді та спорту Березанської міської ради та ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» підлягає визнанню недійсним судом з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді. Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі №925/1265/16). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі №310/11024/15-ц та від 01 квітня 2020 року у справі №610/1030/18).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17, від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16, від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц, від 01 жовтня 2019 року у справі №910/3907/18, від 09 лютого 2021 року у справі №381/622/17, від 15 лютого 2023 року у справі №910/18214/19.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Установлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. The United Kingdom), заява № 22414/93, Європейський суд з прав людини зробив висновок, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає статті 13 Конвенції.

У постанові від 08.02.2022 року у справі №209/3085/20 Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.

Крім того, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 січня 2021 року у справі №522/1528/15-ц).

Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Предмет публічної закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (п.п. 22, 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.

При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 236 ЦК України передбачено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Велика Палата Верховного Суду зазначає, що такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується лише до оспорюваних правочинів.

У випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто, є оспорюваним. Анвлогічні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду від 21.12.2022 року у справі №904/180/22, у постанові від 02.08.2023 року у справі №924/1288/21.

У зв`язку з тим, що Управлінням освіти, молоді, спорту Березанської міської ради Броварського району Київської області визнано пропозицію ТОВ «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» такою, що відповідає вимогам тендерної документації та прийнято рішення у вигляді повідомлення про намір укласти договір в порушення ст.ст. 5, 16, 25, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та всупереч вимогам ТД, таке рішення є незаконним.

Договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 04.04.2023 №101 укладено на підставі повідомлення про намір укласти договір. З огляду на те, що процедуру відкритих торгів із закупівлі робіт «Капітальний ремонт із заміною покриття даху будівлі Садової ЗОШ І-ІІІ ст.» №UА-2023-03-06-007995-а проведено з порушенням ст.ст. 5, 16, 25, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про намір укласти договір про закупівлю, яке оформлено повідомленням від 23.03.2023 прийнято незаконно.

Судом встановлено, що Договір про закупівлю робіт за державні кошти від 04.04.2023 № 101 укладений за результатами відкритих торгів, які проведено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсними судом відповідно до ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, як такий, що суперечить Закону України «Про публічні закупівлі» та інтересам держави і суспільства, в тому числі, через не дотримання принципів ефективності закупівлі за кошти бюджету, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, беручи до уваги, що переможця закупівлі визначено не об`єктивно та з порушенням визначеної чинним законодавством процедури.

У розумінні ст.ст. 203, 215 ЦК України недійсність договору законодавець пов`язує з невідповідністю змісту договору нормам закону.

У зв`язку з тим, що за змістом ч. 1 ст. 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами публічної закупівлі правочину є недодержання вимог закону в момент його укладення, тобто, безпосередньо за результатами проведення процедури закупівлі, то підставами для визнання договору недійсними є порушення під час проведення закупівлі вимог встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст. 207 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання, яке не відповідає вимогам закону або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін чи відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Частина 3 ст. 215 ЦК України визначає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересовану особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Відповідно до роз`яснень наданих у п.2.7 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними», частиною 3 ст. 207 Господарського кодексу України передбачена і можливість припинення господарського зобов`язання лише на майбутнє. Отже, якщо зі змісту господарського договору випливає, що зобов`язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки, неможливо повернути усе одержане за ним (наприклад, вже здійснене користування за договором майнового найму (оренди), користування електроенергією, спожиті послуги, зберігання, здійснене за відповідним договором, тощо), то господарський суд одночасно з визнанням господарського договору недійсним (за наявності підстав для цього) зазначає в резолютивній частині рішення, що зобов`язання за договором припиняється лише на майбутнє.

Згідно ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичний наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. При встановленні недійсності такого правочину, відповідно ч. 1 ст. 216 ЦК України, сторони зобов`язані повернути одна одній все, що вони одержали на виконання такого правочину.

Досліджуючи наявність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах позивача, судом враховано наступне.

Рішенням Конституційного суду України від 08/14.1999 №3-рп/99 визначено, що під представництвом прокуратурою інтересів держави треба розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи визначені Конституцією України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів держави з урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, у зв`язку із чим прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство підставу позову та зазначає, у чоіму саме відбулося чи може відбутися порушення матеріаізьних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту.

Прокурором зазначено, що проведення процедури публічних закупівель та укладення договору всупереч вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним, цільовим, результативним використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому, захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

При цьому, ЄСПЛ, вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 (заява №61333/00) категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Враховуючи вказане, прокурором зазначено, що порушення інтересів держави полягає у тому, що прийняття рішення про намір укласти договір, викладене у повідомленні та укладення на його підставі Договору від 04.04.2023 №101 здійснено із порушенням принципів та вимог закріплених спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі», яким визначені правові та економічні засади здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг за кошти бюджету. Зазначені порушення призведуть до необґрунтованого, надмірного та незаконного витрачання бюджетних коштів. Порушення процедури закупівлі унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету, що спричиняє істотну шкоду інтересам держави.

Недотримання під час проведення процедури закупівлі принципів її здійснення, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, максимальної ефективності, відкритості та прозорості, об`єктивної оцінки тендерної пропозиції, унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, що в свою чергу, порушує інтереси держави.

У даному випадку уповноваженим суб`єктом владних повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель є Північний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та бюджетних коштах і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також, на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Згідно Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення №43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту, перевірки Державних закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.

Відповідно до п. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження та використання активів.

Пунктами 3, 4, 9 ч. 4 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність та які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби.

Пунктом 1 вказаної постанови, міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби утворено як юридичні особи публічного права за переліком згідно додатку 1, в тому числі, Північний офіс Держаудитслужби.

Відповідно, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень. Звернення органу (державного фінансового контролю до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлений під час здійснення державного фінансового контролю (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №816/2394/16).

Отже, Північний офіс Держаудитслужби - це орган виконавчої влади в Україні, який здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, в тому числі в судовому порядку (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17, від 29.05.2019 у справі №909/545/18).

Броварською окружною прокуратурою після виявлення факту недотримання Управлінням освіти, молоді та спорту Березанської міської ради вимог законодавства в сфері публічних закупівель під час проведення закупівель за №UA-2023-03-06-007995-а уповноваженому органу надіслано лист у порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Листом від 13.07.2023 №/2/1-6100вих-23 витребувано інформацію щодо вжитих Північним офісом Держаудитслужби заходів щодо усунення виявлених порушень за результатами моніторингу публічної закупівлі №UA-2023-03-06-007995-а

Листом від 21.07.2023 №262627-17/5365-2023 Північний офіс Держаудитслужби повідомив про не усунення замовником порушень, виявлених у ході здійснення ним заходів державного фінансового контролю у формі моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-03-06-007995-a, а також, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оскаржено до суду. Зазначено що позов про визнання недійсним та розірвання договору про закупівлю зазначеним контролюючим органом до суду не подавався, у зв`язку з відсутністю у Законі України «Про публічні закупівлі» таких заходів, як звернення органу державного фінансового контролю до суду, чи звернення до інших правоохоронних органів щодо спонукання до вчинення певних дій.

Невжиття Північним офісом Держаудитслужби заходів цивільно-правового характеру щодо усунення виявлених порушень при здійсненні закупівлі робіт по вказаному об`єкту, зокрема, визнання недійсними спірного рішення уповноваженої особи від 14.03.2023 та договір 04.04.2023 № 101, ні за власною ініціативою, ні за ініціативою Броварської окружної прокуратури, свідчить про неналежне здійснення своїх повноважень щодо контролю за дотриманням законодавства про публічні закупівлі, що дає підстави для вжиття органами прокуратури заходів представницького характеру в порядку ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду із позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебіг позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Враховуючи обізнаність уповноваженого суб`єкту владних повноважень про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель в ході проведення оспорюваної закупівлі ще з 05.05.2023 (дата складання та затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-03-06-007995-a), з огляду на відсутність самостійного реагування щодо усунення порушень шляхом вжиття заходів цивільно-правового характеру упродовж розумного строку, як з моменту їх виявлення, так і з моменту звернення 13.07.2023 прокуратури з листом в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», судом встановлено, що у даному випадку наявні підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі Північного офісу Держаудитблужби через неналежне здійснення захисту інтересів держави.

У постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, зазначено, що Держаудитслужба може бути визначена позивачем у випадках, коли вона здійснювала заходи державного фінансового контролю.

На виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Броварською окружною прокуратурою 31.08.2023 повідомлено позивача про підготовку та пред`явлення прокурором вказаного позову в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби.

Враховуючи викладене, при зверненні до суду з даним позовом прокурором дотримано вимоги Закону України «Про прокуратуру» та Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи встановлені факти та вимоги правових норм, за наслідками розгляду спору, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, у зв`язку із доведеністю в сукупності наданих прокурором доказів та встановлених судом фактичних обставин.

Відповідачами під час розгляду справи не надано належних та допустимих доказів на спростування наведених вище висновків, у зв`язку із чим, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Усі інші твердження та заперечення відповідачів уважно досліджені судом, однак, на думку суду, вони не спростовують вищевикладених висновків суду.

Крім того, суд звертає увагу сторін, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвеція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, №4241/03, від 28.10.2010).

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Частиною 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судові витрати зі сплати судового збору відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача 2 в сумі 2684,00 грн., яка підлягає сплаті з урахуванням поданої заяви про зміну предмету позову.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом

Згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» у випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми; в інших випадках, установлених частиною першою цієї статті, - повністю.

Таким чином, решта сплаченого судового збору у сумі 2684,00 грн. з вимог, до зміни предмету позову, підлягає поверненню за клопотанням прокурора, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст. 124 Конституції України, ст. ст. 73, 74, 123, 129, 233, 236 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги виконувача обов`язків керівника Броварської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби до Управління освіти, молоді та спорту Березанської міської ради Броварського району Київської області, Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» про визнання недійсним договору задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним Договір від 04.04.2023 року №101, укладений між Відділом освіти виконавчого комітету Березанської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» на виконання покрівельних робіт та інших спеціалізованих будівельних робіт «Капітальний ремонт із заміною покриття даху будівлі Садової ЗОШ І-ІІ ст.» на суму 5584595,62 грн., припинивши зобов`язання на майбутнє.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛЕНИЙ БОСС БУД» (08160, Київська область, Києво-Святошинський район, с. Гнатівка, вул. Київська, 53, ) на користь Київської обласної прокуратури (м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2, ; реквізити: отримувач Київська обласна прокуратура; код ЄДРПОУ - 02909996; банк отримувача - ДКСУ м. Київ; МФО - 820172; рахунок отримувача - UA0015641) 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. Повернути з державного бюджету України на користь Київської обласної прокуратури (м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2, ; реквізити: отримувач Київська обласна прокуратура; код ЄДРПОУ - 02909996; банк отримувача - ДКСУ м. Київ; МФО - 820172; рахунок отримувача - UA0015641) 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп. сплаченого судового збору.

5. Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом 20 днів з дня складення повного тексту рішення шляхом подання апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду відповідно до ст.ст. 256,257 Господарського процесуального кодексу України з врахуванням п. 17.5 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 27.02.2024 року.

Суддя Д.Г. Заєць