СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Харків Справа № 922/2800/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І. , суддя Здоровко Л.М.

за участю секретаря судового засідання Фурсової А.М.,

за участю представників:

позивача Степаненко М.Ю., ордер серії АІ №1521338 від 03.01.2023

відповідача Мар`їна І.О., довіреність 01Др-117-1223 від 05.12.2023, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ДН №4933 від 27.12.2017

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків (вх.№2526Х/2 від 22.11.2023)

на рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2023 у справі №922/2800/23 (повний текст складено 16.11.2023, суддя Суслова В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ

третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м.Харків

про стягнення коштів,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз, в якому просило стягнути з відповідача кошти у загальній сумі 540 732 361,37 грн, з яких 425 936 718,84 грн основна заборгованість, 84 180 371,77 грн пеня, 23 964 872,43 грн інфляційні втрати, 6 650 398,33 грн 3% річних.

Позов обґрунтований невиконанням відповідачем зобов`язань за Договором транспортування природного газу №04А611-886-20/ від 31.01.2020.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.11.2023 у справі №922/2800/23 позов задоволено. Стягнуто з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України грошові кошти у загальній сумі 540 732 361,37 грн, з яких 425 936 718,84 грн основна заборгованість, 84 180 371,77 грн пеня, 23 964 872,43 грн інфляційні втрати, 6 650 398,33 грн три відсотки річних, а також витрати зі сплати судового збору у розмірі 939 400,00 грн.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції виходив з обставин, якими встановив, що спірні правовідносини виникли з підстав виконання сторонами умов договору №04А611-886-20/ від 31.01.2020 (далі - Договір), за умовами якого, позивач як оператор, надавав відповідачу, як замовнику, послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у Договорі. Замовник сплачує Оператору встановлені в Договорі вартість послуг, які виникають при його виконанні.

В порушення умов пункту 9.3 Договору АТ Харківміськгаз не виконав свої зобов`язання та не здійснив оплату за щодобові негативні небаланси за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року. У зв`язку із цим, станом на 10.05.2023, у відповідача виникла заборгованість перед позивачем (Оператором ГТС) у сумі 425 936 718,84 грн.

Зважаючи на порушення строків виконання відповідачем зобов`язань з оплати негативних щодобових небалансів природного газу та згідно з умовами Договору позивачем нараховано до стягнення з відповідача пеню у сумі 84 180 371,77 грн, три відсотки річних від простроченої суми у розмірі 6 650 398,33 грн та інфляційні втрати у розмірі 23 964 872,43 грн.

Оскільки відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності відібрання з газотранспортної системи позивача природного газу в об`ємах, визначених у актах врегулювання щодобових небалансів за спірний період, не спростовано надані до позовної заяви докази (рахунки, акти наданих послуг, форми, розрахунки, довідки), які безпосередньо підтверджують обсяги природного газу безпідставно відібрані відповідачем (його негативний небаланс), суд першої інстанції вважав про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, стягнувши на користь позивача суму як основного боргу, так і нарахованих позивачем фінансових санкцій за порушення дисципліни розрахунків.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось, 22.11.2023 (вх. №2526 від 22.11.2023) звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій скаржник, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2023 у справі №922/2800/23 та прийняти нове, яким у позові ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" відмовити у повному обсязі. Стягнути з ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" судові витрати.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу скаржник наводить наступні доводи:

- правомірність складання коригуючих актів врегулювання щодобових небалансів позивач підтверджує з посиланням на постанову НКРЕКП №416 від 03.05.2022 «Про затвердження Змін до деяких постанов НКРЕКП та внесення змін до Кодексу газорозподільних систем і Типового договору розподілу природного газу». Однак, вказаною постановою вносилися зміни до Кодексу ГТС, глави 7 розділу VI, глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ та типових договорів розподілу та постачання природного газу. Зокрема, пунктами 6 та 7 постанови Оператора ГТС зобов`язано здійснити необхідні заходи для забезпечення роботи інформаційної платформи з урахуванням змін, затверджених цією постановою, а Операторів ГРМ протягом 10 днів з дня набрання чинності цією постановою внести необхідні дані на інформаційній платформі за Формою Оператора ГТС. Інформація, яка вносилася до інформаційної платформи, не мала жодного відношення до визначення обсягів та вартості добових небалансів, так само зміни, внесені до глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, стосувалися тільки розрахунків, а не змін на платформі. Надсилання коригуючих актів врегулювання щодобових небалансів суперечить приписам п. 17, п. 19 глави 6 розділу ХIV Кодексу ГТС, п. 9.3 договору в частині подання звітів обсягів та вартості щодобових небалансів у звітному газовому місяці та строків направлення рахунків на оплату за добовий небаланс. Нормами Кодексу ГТС та договору транспортування не передбачено складання та направлення коригуючих актів та/або рахунків;

- при встановленні факту надання/ненадання позивачем балансуючих дій наявності чи відсутності врегулювання Оператором ГТС добового небалансу (підстав для оплати заявлених вимог), необхідно виходити із доказів, які свідчать про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС), доказів, які дії вчинено Оператором ГТС з врегулювання небалансів (вчинення балансуючих дій). Однак, в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, що підтверджують відхилення у функціонуванні ГТС позивача у січні, травні, червні, жовтні, листопаді, грудні 2022 від її звичайного рівня, відсутня інформація щодо власної оцінки попиту на природний газ за газову добу щодо якої здійснено балансуючі дії у спірний період, відсутня інформація про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в ГТС. Отже, позивачем не надано до суду доказів вчинення балансуючих дій;

- доводи позивача про те, що АТ «Харківміськгаз», подавши до НКРЕКП Звіти Форми 8в самостійно підтвердив наявність заборгованості за договором у спірному періоді є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 9.6. Договору, розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк визначений п.9.3 цього Договору, визначається за даними Оператора. Звіти Форми 8в є службовою інформацією, яка подається до НКРЕКП та містить інформацію на основі виключно даних Оператора ГТС. За умовами спірного договору, з метою доступу до інформаційної платформи та здійснення ліцензійної діяльності з розподілу природного газу, відповідач зобов`язаний звітувати перед Регулятором про взаємовідносини з Оператором ГТС, однак вся звітна інформація базується на односторонньо визначених даних Оператора ГТС та не передбачає врахування розбіжностей та заперечень АТ «Харківміськгаз» щодо вартості природного газу та відсутності вчинення балансуючих дій у спірному періоді та інших послуг за договором; Кодексом ГТС передбачено, що Оператор ГРМ відображає звітність згідно даних Оператора ГТС, до розгляду у судовому порядку;

- Верховний Суд у постанові від 31.05.2022 року у справі № 903/775/20 (спір у подібних правовідносинах), відмовляючи АТ «Волиньгаз» у закритті касаційного провадження, через наявність висновків Верховного Суду у подібній справі №922/3363/20, вказав на належні докази, якими Оператор ГТС повинен підтвердити позовні вимоги, а саме, «... позивач належними доказами не підтвердив: загрозу цілісності ГТС; вчинення балансуючих дій; дотримання порядку визначення небалансу; здійснення алокації; вчинення заходів з врегулювання небалансу; наявність ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів; факту понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача тощо (п.8.42)». Правова позиція щодо необхідності доведення Оператором ГТС належними доказами факту реальності здійснення господарської операції щодо надання послуг транспортування природного газу (складовою яких є послуги врегулювання небалансів) замовникам послуг транспортування, також була підтримана Верховним Судом у справах: №922/3363/20 від 02.12.2021, №904/2611/18 від 23.06.2021, №908/955/18 від 02.07.2020, №911/1159/18 від 08.06.2021, №922/1382/18 від 09.10.2019, №924/538/18 від 23.02.2021, №915/2360/19 від 15.06.2021, №926/2479/19 від 09.06.2021, №924/59/20 від 08.06.2021, №904/5147/19 від 08.06.2021, №904/5807/19 від 27.05.2021, №924/538/18 від 23.02.2021, №922/4053/19 від 22.07.2021, №903/973/19 від 04.08.2021, №903/904/19 від 08.06.2021, №911/3035/19 від 21.12.2021, №911/1159/18 від 08.06.2021.

- в основу постанови Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №918/450/20 покладено висновки, що балансування газотранспортної системи безпосередньо пов`язане із фізичним транспортуванням природного газу, а отже без замовлення послуг транспортування природного газу - не могло виникнути балансування та послуг перевищення замовленої (договірної) потужності на ці обсяги негативних щодобових небалансів. У вказаній справі о

б`єднана палата Верховного Суду також зробила висновок про обов`язковість додатків до договору транспортування. Відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже й істотними в контексті предмету договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. Крім того, наявний висновок Верховного Суду щодо відсутності підстав для оплати заборгованості за послуги транспортування природного газу при неукладених додатках до договору транспортування природного газу, викладений Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16 у подібних правовідносинах і об`єднана палата Верховного Суду у справі №918/450/20 та у справі №922/3987/19 вирішила, шо не має підстав для відступу відправової позиції, висловленої Верховним Судом усправі №916/2090/16. Водночас, у позовній заяві позивач цитуєне висновки об`єднаної палати Верховного Суду у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20 та від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, а доводи окремої думки суддів Кібенко О.Р. та Уркевич В.Ю. у справі №918/450/20, яка повністю суперечить висновкам постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20;

- у справі №916/2471/22 Верховний Суд зазначив, що позивач не надав належних доказів здійснення ним реальних витрат на балансування системи, зокрема, доказів на підтвердження купівлі природного газу для врегулювання негативного небалансу, платіжних доручень на підтвердження сплати послуг балансування, доказів здійснення оплати за позитивний небаланс, тощо.

Зважаючи на наведені доводи, а також практику Верховного Суду, апелянт вважає про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення вимог апеляційної скарги.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2023 у справі №922/2800/23. Розгляд справи призначено на 24.01.2024. Встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв і клопотань по суті справи та з процесуальних питань - 15 днів з дня вручення даної ухвали.

29.12.2023 від ТАНТЕР ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД (TANTER HOLDINGS LIMITED, Trust Company Complex., Ajeltake Road, Ajeltake Island, Majuro, Marshall Islands МН96960) через підсистему Електронний суд надійшла заява про залучення до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача в порядку ст. 50 ГПК України.

03.01.2024 Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надано відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, оскаржуване рішення залишити без змін.

22.01.2024 від ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до суду надійшли заперечення проти заяви про вступ у справу третьої особи на стороні відповідача.

22.01.2024 Товариством з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України надано письмові пояснення з урахуванням висновків Верховного Суду у постанові від 03.11.2023 у справі №918/686/21.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2024 відмовлено у задоволенні клопотання ТАНТЕР ХОЛДІНГС ЛІМІТЕД (TANTER HOLDINGS LIMITED про залучення до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача. Оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/2800/23 до 01.02.2024. Повідомлено сторони про необхідність надання письмових пояснень з приводу питань, що виникли під час розгляду справи у строк до 29.01.2024 включно.

29.01.2024 на виконання вимог ухвали суду від 24.01.2024 відповідачем надано письмові пояснення, в яких він зазначає, що обґрунтовуючи позовні вимоги позивач також посилається на акти врегулювання щодобових небалансів (сторінка 3 позовної заяви). При цьому, по тексту самої позовної заяви позивач жодного разу не зазначає про так звані коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів. Разом з цим, ні Кодексом ГРМ, ні Кодексом ГТС та договором на транспортування від 31.01.2020 №04А611-886-20/ не передбачено здійснення оператором ГТС коригування розрахунків небалансу замовників послуг транспортування попередніх періодів, по яким оператор ГТС вже здійснив балансування. Коригуючий акт № 05-2022-04А611-886-20/-11 за травень 2022 та коригуючий акт №06-2022-04А611-886-20/-11 за червень 2022 складені 01.11.2022. Відтак, отримані АТ «Харківміськгаз» коригуючі Акти, з пропуском всіх встановлених строків визначення обсягу та вартості щодобових небалансів, є неправомірними, складені та направлені всупереч діючим нормам законодавства України, положенням Кодексу ГТС України, висновків НКРЕКП та Верховного Суду. Також звертає увагу, що суми добових небалансів зазначені з урахуванням даних коригуючих актів.

За наведених обставин вважає, що позивачем не доведено свої позовні вимоги по стягненню добових небалансів, по яким складено коригуючі акти; уточнюючі позовні вимоги позивачем не надано.

Відповідач також вважає, що у виникненні небалансу вина замовника відсутня, що виключає відповідальність АТ «Харківміськгаз» у формі оплати послуг небалансу.

Відповідач також вказує, що справи №922/2800/23 та №918/686/21 не є ідентичними; позивачем порушено порядок оформлення щодобових небалансів, тому позовні вимоги не є доведеними та не підлягають задоволенню.

29.01.2024 на виконання вимог ухвали суду від 24.01.2024, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" надано письмові пояснення щодо коригуючих актів щодобових небалансів за травень та червень 2022 року (далі Коригуючі акти) та релевантності для спірних правовідносин висновків Верховного Суду у справі №922/1382/18, на які посилається відповідач.

У наданих письмових поясненнях позивач вважає безпідставними доводи АТ «Харківміськгаз» з приводу того, що складання позивачем коригуючих актів не передбачено Кодексом газотранспортної системи України та договором транспортування природного газу №04А611-886-20/ від 31.01.2020.

На думку позивача, односторонні акти Оператора ГТС є одними із основних доказів, що підтверджують наявність підстав для стягнення плати за врегулювання негативних добових небалансів відповідача.

Позивач наголошує, що разом із позовною заявою Оператор ГТС подав до суду першої інстанції коригуючі акти за газові місяці травень і червень 2022 року, що підтверджують обсяг негативних щодобових небалансів відповідача та ціни, за якими Оператор ГТС врегулював небаланси, як це передбачено пунктом 11.4 Договору.

На підтвердження своєї позиції позивач зазначає, що згідно з пунктами 4, 8, 9, 10, 13 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС: a) плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій Оператором ГТС; b) для розрахунку плати за добовий небаланс ціна визначається як маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу є негативним (як у випадку з відповідачем у спірних правовідносинах; c) з метою визначення маржинальної ціни придбання Оператором ГТС використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений НКРЕКП (тобто ТОВ «Українська енергетична біржа»). 4) подані Оператором ГТС докази підтверджують правильність розрахунків плати за негативні небаланси АТ «Харківміськгаз» у спірний період відповідно до Кодексу ГТС. Зокрема, маржинальна ціна придбання природного газу за кожен день у спірний період на торговій платформі, погодженій НКРЕКП, підтверджується таблицями 1, 5, 6, 10, 11, 12, доданими до листа ТОВ «Українська енергетична біржа» вих. № 03/04-414 від 03.04.2023; ціна за кожну добу спірного періоду, зазначена у актах та/або коригуючих актах, відповідає маржинальній ціні придбання відповідно до даних торгової платформи ТОВ «Українська енергетична біржа».

Отже, позивач вважає, що коригуючі акти за травень та червень 2022 року не містять змін щодо обсягу негативних небалансів АТ «Харківміськгаз», адже коригування відбулося в частині розрахунку допустимого відхилення, та, як наслідок, застосування величини коригування (10%) з метою приведення порядку визначення плати за небаланси у відповідність до положень оновленої редакції глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.

Позивач стверджує, що згідно з п. 1 глави 8 розділу ХІV Кодексу ГТС Оператор ГТС не повинен зазнавати фінансових втрат унаслідок витрат за вчинення балансуючих дій, пов`язаних зі своєю діяльністю з балансування; якби позивач не здійснив коригування згідно коректного розрахунку допустимого відхилення, як це було передбачено оновленою редакцією Кодексу ГТС, це призвело б до збитків Оператора ГТС. Тому, складаючи коригуючі акти, Оператор ГТС діяв згідно з положеннями глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС та враховував реальні витрати на вчинення балансуючих дій.

Правомірність складання коригуючих актів також обґрунтовує з посиланням на постанову НКРЕКП від 03.05.2022 № 416, якою внесені зміни до пунктів 13, 14, 15 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи України в частині розрахунку допустимого відхилення та плати за добовий небаланс.

Як зазначає позивач, саме для приведення розрахунку плати за небаланси у відповідність до пунктів 13-15 у новій редакції Оператор ГТС склав коригуючі акти в частині коригування розрахунку допустимого відхилення, що, в свою чергу, зумовило застосування величини коригування (10 %) у травні та червні 2022 року.

Посилання АТ «Харківміськгаз» на висновки Верховного Суду у постанові від 09.10.2019 у справі №922/1382/18 за позовом ПАТ «Укртрансгаз» до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Харківміськгаз» вважає безпідставними, оскільки, на переконання Оператора ГТС, правовідносини у цій справі та у справі № 922/1382/18 не є подібними.

Посилаючись на наведені доводи, позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою суду від 01.02.2024 в судовому засіданні оголошено перерву до 15.02.2024. Постановлено судове засідання 15.02.2024 о 14:30 годині у справі №922/2800/23 провести за участю ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та електронного цифрового підпису представника товариства.

15.02.2024 від АТ «Харківміськгаз» надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги.

Обґрунтовуючи клопотання, відповідач зазначає, що в ході виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 06.03.2022 № 222 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» (далі Постанова № 222) АТ «Харківміськгаз» було виключено з балансуючої групи протягом 2022 року, що позбавило можливості Товариство закуповувати природний газ для виробничо-технологічних потреб за ціною 7,99 грн. за куб.м. у ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України». Протягом 2022 року з боку АТ «Харківміськгаз» неодноразово направлялись листи до Кабінету Міністрів, Міністерства енергетики, з проханням вирішення питання оформлення обсягів природного газу за 2022 рік у відповідності до вищевказаної Постанови Кабінету Міністрів України.

Посилаючись на значимість даної справи для АТ «Харківміськгаз» (сума 540 млн.грн. надзначною для Товариства), негативні фінансові наслідки, які можуть мати місце після прийняття рішення, відповідач просив відкласти розгляд апеляційної скарги для вирішення питання з ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» щодо виконання Положення №222 та врегулювання обсягів небалансів відповідача, що виникли у період травня - грудня 2022 року та були зумовлених воєнними діями у цей період.

В судове засідання 15.02.2024 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не з`явилась, про причини нез`явлення суд не повідомила, про час, дату та місце розгляду справи повідомлена судом належним чином.

В судовому засіданні 15.02.2024 представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, розгляд справи відкласти.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення. Також заперечував проти відкладення розгляду справи, оскільки вважав, що правовідносини між ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» та АТ «Харківміськгаз» не є предметом даного спору.

Розглянувши клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, колегія суддів відмовляє у його задоволенні, зважаючи на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України визначено підстави, за яких суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, а саме, неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Таким чином, процесуальними нормами ГПК України встановлено умови, за яких розгляд справи може бути відкладено, а також визначено, що суд відкладає розгляд справи в межах встановленого цим Кодексом строку.

Частиною 1 статті 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Провадження у даній справі відкрито ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2023, а тому кінцевим строком розгляду апеляційної скарги АТ «Харківміськгаз» з урахуванням приписів ч. 1 ст. 273 ГПК України є 16.02.2024.

Крім того, обставини, наведені відповідачем у клопотанні не є підставами для відкладення розгляду справи в розумінні процесуальних норм ст. 202, ст. 216 ГПК України.

Оскільки правовідносини між АТ «Харківміськгаз» та ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» з приводу виконання Положення №222 не є предметом розгляду даної справи, зважаючи на встановлені ч. 1 ст. 273 ГПК України строки апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судова колегія вважає про відсутність підстав для задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 31.01.2020 між ТОВ Оператор газотранспортної системи України (за договором Оператор) та АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (за договором Замовник) укладено договір №04А611-886-20/ транспортування природного газу (далі - Договір).

Умовами Договору передбачено таке:

- оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п.2.1);

- послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п.2.2);

- обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3);

- приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.4);

- замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, визначених у договорі (п.2.5);

- Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор ГРМ, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.7);

- взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом (п.2.8);

- оператор має право своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги (п.3.2);

- замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у ГТС, у порядку, визначеному цим договором та Кодексом; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з ГТС в порядку, визначеному Кодексом та цим договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця (п.4.1);

- оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до ГТС або в точках виходу з ГТС в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.6.1);

- надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті (п.6.3);

- вартість послуги з балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1).

- вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1);

- вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору (п.8.3);

- вартість замовленої потужності замовника (суб`єкта, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) на період газового місяця визначається як сума вартості замовлених потужностей за кожен день газового місяця. Вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за відповідною формулою, наведеною у даному пункті договору. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати та перевищення договірних потужностей, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього договору, визначається за даними Оператора (п.8.4);

- сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п.9.1);

- у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд. XIV Кодексу (п.9.2);

- у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Оплата вартості щодобових небалансів оператором ГРМ за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (п.9.3);

- у разі, якщо Замовник є учасником балансуючої групи. Зареєстрованої Оператором на інформаційній платформі, плата за одбовий небаланс Замовника здійснюється стороною, відповідальною за добовий небаланс балансуючої групи, від свого імені та в інтересах Замовника (п. 9.5);

- розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений п.9.3 цього договору, визначається за даними Оператора (п.9.6);

- послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг (п.11.1);

- оператор до 15 числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора. Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (пункти 11.2, 11.3);

- врегулювання щодобових небалансів оформлюється одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п.11.4);

- фінансове забезпечення щодо замовленої потужності надається у формах, визначених Кодексом, в сумі місячних зобов`язань на користь оператора (п.12.2);

- у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором (п.13.1).

- у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5).

- цей договір набирає чинності з дня його укладання, поширює свою дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2020 та діє до 31.12.2020 включно. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.17.1).

У додатку № 3 до Договору сторонами визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Додатковими угодами №1, №2 від 06.11.2020 та №3 від 14.12.2020 до договору сторони виклали окремі пункти договору в новій редакції.

Звертаючись до суду позивач зазначав, що в ході виконання сторонами умов договору №04А611-886-20/ транспортування природного газу від 31.01.2020, за результатами співставлення остаточної інформації про подачі/відбір відповідачем газу до/з газотранспортної системи за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року, оператором встановлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів, які підлягають врегулюванню. Виходячи з умов п. 11.4. договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів.

Через інформаційну платформу позивач направив відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року, коригуючі акти за травень та червень 2022 року, а також рахунки на оплату за добові небаланси за вказаний період.

Посилаючись на умови пункту 9.3 договору, позивач зазначав про обов`язок Замовника оплатити рахунків на оплату за щодобовий небаланс у термін до 5 робочих днів.

Однак, у строки, встановлені п. 9.3. договору, АТ Харківміськгаз не виконало свої зобов`язання та не оплатило на користь Оператора ГТС щодобові негативні небаланси за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року у загальній сумі 425 936 718,84 грн.

За твердженням позивача, станом на 10.05.2023, у відповідача існує заборгованість перед Оператором ГТС у сумі 425 936 718,84 грн з оплати обсягів щодобових небалансів, вартість яких оператор ГТС просив стягнути з відповідача.

Також, посилаючись на порушення відповідачем дисципліни розрахунків щодо строків оплати заборгованості, позивачем нараховано до стягнення з відповідача фінансові санкції, а саме, 84 180 371,77 грн пені, 23 964 872,43 грн інфляційних втрат, 6 650 398,33 грн 3% річних.

Рішення суду першої інстанції, яким позовні вимоги задоволені є предметом апеляційного перегляду.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Предметом спору в цій справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення з АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" заборгованості за негативні щодобові небаланси з урахуванням маржинальної ціни придбання при вчиненні балансуючих дій, яка виникли в ході виконання сторонами умов договору на транспортування природного газу.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 20 Закону України Про ринок природного газу суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на провадження діяльності з транспортування природного газу, є оператором газотранспортної системи. Оператор газотранспортної системи на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Відповідно до частин першої, другої статті 32 Закону україни Про ринок природного газу транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи, який затверджується Регулятором, та іншими нормативно-правовими актами.

За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Отже, виходячи із вищенаведених приписів законодавства, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору транспортування газу №04А611-886-20/ від 31.01.2020 (з урахуванням додаткових угод №1, №2 від 06.11.2020 та №3 від 14.12.2020), за умовами якого позивач як оператор газотранспортної системи взяв на себе зобов`язання надати відповідачу як замовнику на умовах, визначених у цьому договорі, послуги з транспортування природного газу, а замовник сплатити оператору встановлені в договорі вартість такої послуги та плат, які виникають при виконанні договору.

У пункті 2.2 договору вказано, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2493 (далі НКРЕКП) затверджено Кодекс ГТС, який є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.

Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу І Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу:

- право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

- послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

ТОВ Оператор ГТС України є оператором ГТС, який відповідно до вимог законодавства та умов договору транспортування природного газу надає послуги транспортування природного газу, а замовник оплачує вартість таких послуг та плат (за їх наявності), які виникають при виконанні договору.

Підставою заявленого позову у даній справі є неналежне виконання АТ «Харківміськгаз» зобов`язань з оплати за добові небаланси за період січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року за договором.

Станом на момент виникнення спірних правовідносин Кодекс ГТС передбачав три складові послуг транспортування природного газу, що надаються на підставі договору транспортування природного газу: надання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, а також врегулювання добового небалансу.

Зокрема, п.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС прямо передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

Тобто фактично спірний договір транспортування регулює відносини з врегулювання небалансів як складової послуги транспортування природного газу.

При цьому послуги надання доступу до потужності та транспортування мають попередньо замовлятися, однак врегулювання добового небалансу здійснюється оператором ГТС за наявності умов, визначених у Кодексі ГТС та договорі транспортування (у разі виникнення у замовника небалансу).

Пунктами 9.1 та 9.2 договору транспортування передбачено, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу; у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд. XIV Кодексу.

Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.1 гл.6 розд. ХІV Кодексу ГТС).

За умовами п. 2.8. договору (в редакції додатково угоди №2 від 06.11.2020) взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через Інформаційну платформу та аукціонні платформи (у частині розподілу потужності на міждержавних з`єднаннях) відповідно до вимог Кодексу.

Замовник набуває право доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи та/або до аукціонної платформи Замовник зобов`язується дотримуватись порядку взаємодії з інформаційною платформою та/або аукціонною платформою, визначеного Кодексом.

Наведені умови договору також узгоджуються з нормами п. 1, 2 глави 3 розділу IV Кодексу ГТС, якими встановлено, що для забезпечення електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для організації замовлення та супроводження послуг транспортування природного газу в умовах добового балансування газотранспортної системи, а також між суб`єктами ринку природного газу та операторами торгових платформ оператор газотранспортної системи зобов`язаний створити та підтримувати функціонування Інформаційної платформи.

На виконання умов п. 2.8. договору та вимог Кодексу ГТС, АТ «Харківміськгаз» надано Оператору оформлені належним чином повідомлення на створення облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи та довіреності на уповноважених осіб, які мають право доступу до інформаційної платформи від імені користувача платформи.

Крім того, наявними у справі довіреностями та повідомленнями підтверджується наявність у відповідача доступу до інформаційної платформи і, відповідно, можливість обміну інформацією через неї з оператором газотранспортної системи.

Пунктом 5 глави 4 розділу IV Кодексу ГТС встановлено, що оператори газорозподільних систем відповідно до вимог цього Кодексу та за формами електронного документообігу оператора газотранспортної системи, погодженими з Регулятором ( яким є НКРЕКП в силу приписів Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг) на виконання постанови НКРЕКП від 28.09.2018 №1134, вносять (шляхом завантаження файлів з накладанням ЕЦП) інформацію:

Форма №1. Інформація про споживачів, підключених до газорозподільної системи.

Форма №2. Інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами, що не вимірюються щодобово, і відбори/споживання природного газу споживачами, що вимірюються щодобово (протягом доби).

Форма №3. Інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу окремо по кожному споживачу, відбір/споживання якого не вимірюється щодобово, та/або щодо яких було змінено режим нарахування відбору/споживання природного газу.

Форма №4. Інформація про операторів газорозподільних систем (за їх наявності), яким природний газ передається з його газорозподільної системи, з визначенням місць підключення таких операторів та про об`єм/обсяг приймання-передачі природного газу з однієї газорозподільної зони в іншу.

Форма №5. Інформація про газовидобувні підприємства (за їх наявності), промислові газопроводи яких безпосередньо підключені до газорозподільної системи.

Форма №8. Інформація про об`єм/обсяг подач природного газу у віртуальній точці входу з газорозподільної системи в розрізі газовидобувних підприємств.

Форма №9. Повідомлення про споживачів у зон ліцензійної діяльності оператора ГРМ, які не включені до реєстру споживачів жодного постачальника/постачальник яких не подів номінацію на точку виходу до ГРМ або така номінація була відхилена оператором ГТС/ постачальник яких ініціював припинення їм газопостачання.

Таким чином, наявність в інформаційній платформі інформації, наданої операторами ГРМ є підтвердженням вчинення уповноваженими особами оператора газорозподільної системи, які мають право доступу до інформаційної платформи від імені такого суб`єкту ринку природного газу (користувача платформи), дій, що підтверджують господарські операції із щодобового відбору (споживання) природного газу з газотранспортної системи споживачами в зоні ліцензійної діяльності оператора та/або для власних виробничо- технологічних витрат такого оператора в зазначених обсягах.

Інформація до інформаційної платформи подається самим оператором ГРМ.

Відповідно до п. 3 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС якщо обсяг природного газу, переданий до газорозподільної системи (дані актів приймання-передачі природного газу) (з урахуванням обсягів подачі природного газу газовидобувним підприємством, приєднаним до мереж газорозподільної системи (за наявності), та перетоку природного газу в суміжну газорозподільну систему (за наявності) (дані форми 4, завантажені відповідачем до інформаційної платформи)), перевищує сумарний обсяг природного газу, що був відібраний споживачами згідно з інформацією про відбори з газорозподільної системи (дані форм 2, 3, завантажені відповідачем до інформаційної платформи), то вся різниця є відбором відповідного оператора газорозподільної системи.

З матеріалів справи вбачається, що позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року (складених, зокрема, на підставі інформації поданої відповідачем до інформаційної платформи згідно форм 2, 3, 4, 9) виявив наявність у відповідача негативних небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:

- за газовий місяць січень 2022 року на суму 53 809,75 грн;

- за газовий місяць травень 2022 року на суму 125 931 048,11 грн;

- за газовий місяць червень 2022 року на суму 25 922 537,77 грн;

- за газовий місяць жовтень 2022 року на суму 510 484,96 грн;

- за газовий місяць листопад 2022 року на суму 117 952 011,16 грн;

- за газовий місяць грудень 2022 року на суму 155 566 827,09 грн.

Всього на загальну суму 425 936 718,84 грн.

Згідно з п. 11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

На підтвердження наявності у відповідача небалансів ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" надано акти врегулювання щодобових небалансів: №01-2022-04А611-886-20/ за газовий місяць січень 2022 року, №05-2022-04А611-886-20/ за газовий місяць травень 2022 року, коригуючий акт №05-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць травень 2022 року до акту №05-2022-04А611-886-20/ від 31.05.2022, №06-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць червень 2022 року, коригуючий акт №06-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць червень 2022 року до акту №06-2022-04А611-886-20/-11 від 30.06.2022, №10-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць жовтень 2022 року, №11-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць листопад 2022 року, №12-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць грудень 2022 року (а.с. 120-129 т. 1).

Також, керуючись п.2.8. та 9.3. договору Оператор ГТС через інформаційну платформу направив відповідачу рахунки на оплату щодобових небалансів, а саме: №01 -2022- від 31.01.2022 на суму 53 809,75 грн; №05-2022- від 31.05.2022 на суму 125 931 048,11 грн; №06-2022- від 30.06.2022 на суму 25 922 537,77 грн; №10-2022- від ЗО. 10.2022 на суму 510 484,96 грн; №11 -2022- від 30.11.2022 на суму 117 952 011,16 грн; №12-2022- від 31.12.2022 на суму 155 566 827,09 грн.

Крім того, позивачем до матеріалів справи на підтвердження позовних вимог надано наступні документи:

- скріншоти з інформаційної платформи (з відображенням фізичних обсягів газу, відображенням показників балансу для АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", відображення небалансу);

- розрахунки обсягів природного газу, відібраних АТ «Харківміськгаз» з ГТС для власних потреб та/або виробничо-технологічних витрат (ВТВ) за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року (форми № 2, 3, 4,)

- реєстри завантаження файлів до Інформаційної платформи, в яких відповідач самостійно зазначив обсяги подач / відборів газу у спірний період (форми № 2, 3, 4, 9);

- додаток № 8 Інформація про об`єм/обсяг подач природного газу у віртуальній точці входу з газорозподільної системи в розрізі газовидобувних підприємств ;

- звіти про використання потужності газорозподільної мережі та стан розрахунків форми № 8в за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року;

- акти наданих послуг за газові місяці січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року;

- зведені акти приймання-передачі природного газу за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року;

- бухгалтерські довідки по контрагенту АТ Харківміськгаз за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року.

Як вже зазначалось, остаточні алокації, на підставі який оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи.

Таким чином, співставлення оператором ГТС остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з ГТС використовується для розрахунку заборгованості саме на підставі відомостей, які оператор ГРМ самостійно подає до інформаційної платформи. Складені оператором ГТС односторонні акти врегулювання щодобових небалансів на підставі відомостей, що містяться в інформаційній платформі та які вносилися до неї оператором ГРМ, є належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

У постанові Верховного Суду від 01.06.2022 у справі №904/5361/19 Верховний Суд наголошував на тому, що достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування місячного негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Правова позиція з цього питання також викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 у справі № 918/686/21.

У вказаній постанові від 03.11.2023 у справі № 918/686/21 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу).

Отже, достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування негативного небалансу за газову добу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.

Верховний Суд також у згаданій постанові від 03.11.2023 у справі № 918/686/21 зазначив, що оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику акта, рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування.

Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд.ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.

Крім того, Верховним Судом у вказаній постанові зазначено, що остаточні алокації, на підставі який оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи.

При цьому п.6 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС передбачає можливість коригування замовником відповідної інформації на інформаційній платформі.

Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/21.

Відповідно до п.11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5 Договору).

У зв`язку з цим доводи скаржника про те, що складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу є необгрунтованими.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд апеляційної інстанції в контексті даного спору, враховує останню правову позицію Верховного Суду, викладену Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.11.2023 у справі № 918/686/21, в якій Судом надавалась оцінка з приводу правовідносин, що виникають під час виконання договорів транспортування природного газу між Оператором ГТС та оператором ГРМ.

Приймаючи рішення у справі про задоволення позовних вимог, судом першої інстанції було враховано документи, надані Оператором, якими він підтверджував доводи щодо обсягів відібраного відповідачем у період січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року природного газу в межах договору транспортування природного газу №04А611-886-20/ від 31.01.2020 та на підтвердження обсягу газу, який склав обсяги щодобового небалансу.

Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що через інформаційну платформу оператором направлено відповідачу акти врегулювання щодобових небалансів, що підтверджується реєстром файлів відправлених з інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС України" за газовий місяць у період ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" та рахунки на їх оплату (т. 1 а. с. 120-129).

Згідно з п. 9.3 договору оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Дослідженням наявних в матеріалах справи звітів АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року (форма 8в) (т. 1 а. с. 136-146) вбачається, що відповідач вказує об`єм/обсяг негативного небалансу за січень 2022 року 1,41 тис. м куб., травень 2022 3778,25 тис. м куб., червень 2022 795,07 тис. м куб., жовтень 2022 10,45 тис. м куб., листопад 2022 3360,19 тис. м куб., грудень 2022 4648, 05 тис. м куб.

Вказані власні звіти АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (форма 8В) за спірний період містять відомості про обсяги негативного небалансу, що відповідають даним, визначеним позивачем в односторонніх актах врегулювання щодобових небалансів.

Також, відповідачем не спростовано надані до позовної заяви докази (рахунки, форми, розрахунки, довідки), які безпосередньо підтверджують обсяги природного газу безпідставно відібрані відповідачем (його негативний небаланс).

Пунктом 6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.

Отже, у випадку наявності у оператора газорозподільної системи щодобових негативних небалансів, до нього застосовується плата за добовий небаланс та у нього виникає цивільний обов`язок з оплати таких щодобових небалансів.

Пунктом 4.1 договору визначено, що відповідач зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс; плату за несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором.

Як вже зазначалось, достатньою підставою для оплати послуг балансування, є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. Зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу безпосередньо.

Оскільки доказів здійснення розрахунків за надані оператором послуги замовником не надано, колегія суддів вважає, що матеріалами справи доведено наявності у відповідача щодобових небалансів у періоді січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року за укладеним договором, які відповідачем не сплачені.

Разом з цим, дослідженням документів, наданих позивачем на підтвердження виникнення у відповідача щодобових негативних небалансів, вбачається, що до загального розрахунку розміру основаного боргу у розмірі 425 936 718,84 грн, визначеного на підставі актів врегулювання щодобових небалансів за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року, Оператором також включено суму боргу у розмірі 6 519 163,36 грн за коригуючим актом №05-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць травень 2022 року до акту №05-2022-04А611-886-20/ від 31.05.2022 та у розмірі 2 221 869,47 грн за коригуючим актом №06-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць червень 2022 року до акту №06-2022-04А611-886-20/-11 від 30.06.2022.

Заборгованість за вказаними коригуючими актами також включена позивачем до рахунків на оплату добових небалансів за травень та червень 2022 року.

За умовами п. 9.2. договору у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом ХIV Кодексу.

Правомірність складання коригуючих актів позивач обґрунтовує з посиланням на постанову НКРЕКП від 03.05.2022 № 416, якою внесені зміни до пунктів 13, 14, 15 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи України в частині розрахунку допустимого відхилення та плати за добовий небаланс.

Як зазначає позивач, саме для приведення розрахунку плати за небаланси у відповідність до пунктів 13-15 у новій редакції , Оператор ГТС склав коригуючі акти. Також позивач вважає, що згідно з п. 1 глави 8 розділу ХІV Кодексу ГТС Оператор ГТС не повинен зазнавати фінансових втрат унаслідок витрат за вчинення балансуючих дій, пов`язаних зі своєю діяльністю з балансування; якби позивач не здійснив коригування згідно коректного розрахунку допустимого відхилення, як це було передбачено оновленою редакцією Кодексу ГТС, це призвело б до збитків Оператора ГТС. Отже, зазначає позивач, складаючи коригуючі акти, Оператор ГТС діяв згідно з положеннями глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС та враховував реальні витрати на вчинення балансуючих дій.

За змістом п. 9.3 договору оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту.

Відповідно до п. 17 глави 6 розділу ХІV оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

Як зазначає сам позивач, постановою НКРЕКП від 03.05.2022 № 416, внесені зміни до пунктів 13, 14, 15 глави 6 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи України в частині розрахунку допустимого відхилення та плати за добовий небаланс і складаючи коригуючі акти, Оператор ГТС діяв згідно з положеннями глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС та враховував реальні витрати позивача на вчинення балансуючих дій.

Зі змісту коригуючих актів встановлено, що загальний обсяг небалансу у період травень-червень 2022 року позивачем не змінювався, натомість, склавши коригуючі акти позивачем змінено вартість плати за добовий небаланс.

Разом з цим, суд вважає, що вказаною постановою НКРЕКП від 03.05.2022 №416, на яку посилається позивач, не встановлювалась можливість коригування Оператором ГТС вартості обсягів щодобових небалансів, зважаючи на порядок та строки їх визначення Оператором за умовами договору, а також строки їх оплати Замовником на підставі рахунків за умовами п. 9.3. договору. Інших підстав, що передбачали здійснення позивачем перерахунку вартості або порядку врегулювання щодобових небалансів на підставі коригуючих актів позивачем не доведено.

Отже, позивач без наявних правових підстав здійснив перерахунок послуг балансування за травень та червень 2022 року, за які позивачем вже складались акти щодобових небалансів за відповідні періоди травня та червня 2022 року, а відповідачу направлялись рахунки для оплати.

При цьому у п. 8 постанови НКРЕКП від 03.05.2022 №416 зазначено, що постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її оприлюднення на офіційному вебсайті Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Також зазначено, що день оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора - 05.05.2022. Разом з цим, позивачем не доведено, що зміни, внесені до Кодексу ГТС вказаною постановою НКРЕКП від 03.05.2022 №416 змінювали порядок та строки розрахунків за договором з урахуванням вимог п. 9.3. договору. Також, виходячи з умов п. 17 глави 6 розділу ХІV оператор газотранспортної системи надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці до 12 числа газового місяця, наступного за звітним. Втім, як зазначає сам позивач, направлення коригуючих актів за травень та червень 2022 року відбулось лише 10.11.2022.

Оскільки повторне складання коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18).

У постанові від 25.08.2022 у справі №914/2/19 Верховний Суд вважав за необхідне вказати на те, що Суд неодноразово викладав правову позицію щодо неправомірності здійснення повторного балансування чи коригування місячного небалансу. Відповідна позиція є послідовною та сталою і викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у справах № 922/1382/18, № 922/1580/18, № 910/2663/19, № 910/5354/19, № 924/447/18, №920/344/18, № 911/1159/18.

В постанові від 27.06.2023 у справі №915/1786/18 Верховний Суд також зазначив, що повторне здійснення балансування на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18 та від 12.06.2019 у справі №920/344/18, постановах від 14.07.2022 у справі № 904/2334/18, від 18.06.2019 у справі № 922/1580/18).

Таким чином, оскільки складання коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, колегія суддів вважає про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача основного боргу за коригуючим актом №05-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць травень 2022 року до акту №05-2022-04А611-886-20/ від 31.05.2022 у розмірі 6 519 163,36 грн та у розмірі 2 221 869,47 грн за коригуючим актом №06-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць червень 2022 року до акту №06-2022-04А611-886-20/-11 від 30.06.2022.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення основного боргу суд першої інстанції правомірно вважав, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження правомірності відібрання з газотранспортної системи позивача природного газу в об`ємах, визначених у актах врегулювання щодобових небалансів за спірний період. Також, відповідачем не спростовано надані до позовної заяви докази (рахунки, акти наданих послуг, форми, розрахунки, довідки), які безпосередньо підтверджують обсяги природного газу безпідставно відібрані відповідачем (його негативний небаланс).

Разом з цим, колегія суддів на підставі наявних у справі документів, приходить до висновку про недоведеність позивачем позовних вимог про стягнення з відповідача основного боргу за коригуючим актом №05-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць травень 2022 року до акту №05-2022-04А611-886-20/ від 31.05.2022 у розмірі 6 519 163,36 грн та у розмірі 2 221 869,47 грн за коригуючим актом №06-2022-04А611-886-20/-11 за газовий місяць червень 2022 року до акту №06-2022-04А611-886-20/-11 від 30.06.2022, а разом 8 741 032,83 грн.

У зв`язку з чим, колегія суддів частково погоджується з доводами апелянта та приходить до висновку про відмову у задоволенні вимог про стягнення з відповідача 8 741 032,83 грн основного боргу за коригуючими актами за травень та червень 2022 року. Тому, рішення суду першої інстанції в цій частині слід скасувати та стягнути на користь позивача суму основного боргу у розмірі 417 195 686,01 грн. У задоволенні позовних вимог в частині стягнення 8 741 032,83 грн основного боргу слід відмовити за їх недоведеністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Ст. 209 ЦК України встановлено, що особа, яка не виконала зобов`язання або виконала його неналежним чином несе майнову відповідальність на умовах, передбачених законом або договором.

Отже, порушення відповідачем строків оплати вартості врегулювання щодобових небалансів є порушенням зобов`язання, що відповідно до ст. 611 ЦК України тягне за собою правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплату неустойки.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Матеріали справи свідчать, що відповідач зобов`язання в частині оплати негативних небалансів за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року у строк визначений договором та Кодексом ГТС не виконав, внаслідок чого допустив прострочення виконання грошового зобов`язання.

Пунктом 13.5 договору сторони погодили відповідальність замовника у разі порушення строків оплати, передбачених цим договором, у вигляді сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Факт прострочення виконання відповідачем грошового зобов`язання підтверджується матеріалами справи та на час розгляду справи сума заборгованості відповідачем не сплачена. Зважаючи на таке, суд вважає, що позивачем правомірно нараховано фінансові санкції у вигляді стягнення з відповідача пені, інфляційних втрат та 3% річних.

Дослідивши наданий позивачем розрахунок заявлених до стягнення пені, інфляційних втрат та 3% річних, колегією суддів встановлено, що він є арифметично вірним.

Разом з цим, зважаючи на встановлені обставини неправомірного визначення позивачем розміру основного боргу, на який нараховано неустойку у вигляді пені, а також інфляційні втрати та 3% річних в порядку ч. 2 ст. 625 ЦК України, судова колегія, з урахуванням відмови у задоволенні позову в частині стягнення 8 741 032,83 грн основного боргу та здійснивши перерахунок заявлених позовних вимог, приходить до висновку, що стягненню з відповідача на користь позивача підлягає 82 096 892,72 грн пені, 23 619 000,25 грн інфляційних втрат та 6 525 389,58 грн 3% річних. В частині стягнення 2 083 479,05 грн пені, 345872,18 грн інфляційних втрат та 125 008,75 грн 3% річних слід відмовити за їх безпідставністю, скасувавши рішення суду першої інстанції в цій частині.

В апеляційній скарзі апелянт вважає, що Оператором ГТС не дотримано процедури щодобового балансування, оскільки відповідно до п.2 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС під час здійснення балансуючих дій оператор газотранспортної системи враховує власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється балансуюча дія; інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу; тиск природного газу в газотранспортній системі.

Як вважає апелянт, в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача у за січні, травні, червні, жовтні, листопаді, грудні 2022 від її звичайного рівня, відсутня інформація щодо власної оцінки попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у за січні, травні, червні, жовтні, листопаді, грудні 2022, відсутня інформація про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, про тиск природного газу в газотранспортній системі; оператор ГТС не надав жодного документу, який би підтверджував поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу в ГТС або відібраного з точки виходу з ГТС, між усіма замовниками послуг транспортування природного газу, в тому числі в розрізі їх споживачів; в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження, які саме дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС; відсутні докази понесення позивачем реальних та обґрунтованих витрат на балансування.

Колегія суддів з приводу наведених доводів зазначає, що вчинення дій з врегулювання добового небалансу є складовою послуги транспортування (п.9 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС).

Пунктом 6 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС передбачено, що плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

(1) якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс;

(2) якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.

З наведеного вбачається, що умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу).

В постанові від 03.11.2023 у справі №918/686/21 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду виклав правову позицію про те, що оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику акта, рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування.

Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд.ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.

Верховний Суд зазначив, що у такій категорії справ, незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач (оператор ГТС) не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

Верховний Суд також зазначив, що згідно з п.2 розд. XIII Кодексу ГТС оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання небалансу з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками своїх підтверджених номінацій.

У розділі XIII Кодексу ГТС, який регулює заходи фізичного балансування, передбачено, що якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в ГТС (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в ГТС.

Цілісність ГТС - стан ГТС, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором ГТС, що технічно гарантують транспортування природного газу (п.47 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок природного газу").

Між оператором ГТС та оператором ГРМ виникають відносини комерційного балансування, які врегульовані не розд.XIII, а розд.XIV Кодексу.

Тому оператор ГТС не повинен додатково підтверджувати вчинення ним фізичного балансування (зокрема, договорами закупівлі природного газу, актами зберігання газу у газосховищах тощо).

Об`єднана палата вважала за необхідне уточнити висновки щодо застосування п.3 розд. ХІІІ, п.3 гл.3 розд.ХІV Кодексу ГТС, викладені у постановах від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 14.12.2021 у справі №923/909/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, вказавши про те, що оператор ГТС не має доводити фактичне надання ним послуг шляхом надання доказів існування загрози цілісності ГТС, наявності в оператора ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, докази понесення оператором ГТС реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факти купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

Отже, помилковими є доводи скаржника про необхідність надання позивачем доказів вчинення ним дій, спрямованих на врегулювання небалансу, та відхилення у функціонуванні ГТС.

Апелянт також не погоджується з тим, що АТ «Харківміськгаз», подавши до НКРЕКП Звіти Форми 8в самостійно підтвердив наявність заборгованості за Договором у спірному періоді, оскільки відповідно до пункту 9.6. Договору, розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. Звіти Форми 8в є службовою інформацією, яка подається до НКРЕКП та містить інформацію на основі виключно даних Оператора ГТС.

Як зазначає скаржник, за умовами спірного договору, з метою доступу до інформаційної платформи та здійснення ліцензійної діяльності з розподілу природного газу, відповідач зобов`язаний звітувати перед Регулятором про взаємовідносини з Оператором ГТС, однак вся звітна інформація базується на односторонньо визначених даних Оператора ГТС та не передбачає врахування розбіжностей та заперечень АТ «Харківміськгаз» щодо вартості природного газу та відсутності вчинення балансуючих дій у спірному періоді та інших послуг за Договором.

Колегія суддів зазначає, що на виконання постанови НКРЕКП від 07.07.2016 № 1234 Про затвердження форм звітності НКРЕКП щодо здійснення моніторингу на ринку природного газу та інструкцій щодо їх заповнення АТ Харківміськгаз подало Регулятору форму звітності про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків (Форма 8в), в тому числі за січень, травень-червень, жовтень-грудень 2022 року.

З Форми 8в, що містяться в матеріалах справи, вбачається, що у самостійно підписаних уповноваженими посадовими особами та поданих до НКРЕКП звітах, АТ Харківміськгаз вказує ті ж обсяги природного газу, як негативні щодобові небаланси, які заявлені у позовній заяві, а також зазначає вартість щодобових негативних небалансів, яка повністю співпадає із вартістю небалансів, визначеною позивачем.

У постанові від 03.11.2023 у справі № 918/686/21 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, досліджуючи питання щодо погодження сторонами надання послуг балансування зазначив, що остаточні алокації, на підставі яких оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи.

Верховний Суд відхилив доводи скаржника про те, що відомості, подані до інформаційної платформи, не можуть використовуватися для розрахунку заборгованості. За висновком Суду, Кодекс ГТС передбачає співставлення оператором ГТС остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з ГТС саме на підставі відомостей, які оператор ГРМ самостійно подає до інформаційної платформи. При цьому, Судом було враховано, встановлені судом апеляційної інстанції обставини про те, що у звітах форми №8в, поданих самим замовником до НКРЕКП на виконання постанови Регулятора від 07.07.2016 №1234, скаржник визнав наявність заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси та визнав обсяги природного газу відібраного з ГТС, які відповідають даним, зазначеним оператором ГТС.

Відтак, колегія суддів вважає, що форми № 8в, які подавались самим Замовником - АТ Харківміськгаз до Регулятора - НКРЕКП, є доказом того, що обсяги природного газу безпідставно відібрані Оператором ГРМ з газотранспортної системи (щодобові негативні небаланси) повністю співпадають із обсягами природного газу заявленими Оператором ГРМ у формах № 8в, а разом із цим співпадає і вартість/плата за щодобові негативні небаланси, стягнення якої є предметом розгляду даної справи.

Скаржник також зазначає, що у справі №918/450/20 об`єднана палата зробила висновок про обов`язковість додатків до договору транспортування. Відсутність відповідних додатків, які самі сторони в Договорі визнали його невід ємною частиною, тобто такими, що за змістом є обов`язковими, а отже й істотними в контексті предмету договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність Договору.

Крім того, зазначає апелянт, наявний висновок Верховного Суду щодо відсутності підстав для оплати заборгованості за послуги транспортування природного газу при неукладених додатках до договору транспортування природного газу, викладений Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №916/2090/16 у подібних правовідносинах і Об`єднана палата Верховного Суду усправі №918/450/20 та у справі №922/3987/19 вирішила, шо не має підстав для у відправової позиції Верховного Суду у справі №916/2090/16.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що за змістом п. 2.7. договору Додаток №1 є невід`ємною частиною договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток №2 є невід`ємною частиною договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Додаток №3 є невід`ємною частиною договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

З матеріалів справи вбачається що сторонами на виконання умов договору було підписано Додаток №3 (перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу) (а.с. 78 т. 1).

Додаток №1 та №2 між сторонами не підписувався.

В п. 226 постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 у справі № 918/686/21, Суд зазначив про наступне.

У постанові Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 зазначено, що за законом та договором транспортування природного газу достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу (п.9.26).

Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.1 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС).

Тобто обсяг послуг балансування визначається сторонами не на момент підписання Договору та додатків до нього, а вже після того, як оператор ГТС отримає інформацію про обсяги природного газу, фактично відібраного замовником та поданої з/до ГТС - в результаті співставлення алокацій подач/відборів замовником природного газу до/з ГТС.

Тому підписання сторонами додатків 1, 2 до Договору транспортування не є обов`язковим для визначення обсягу послуг балансування.

При цьому Договір транспортування не встановлює спеціальний порядок визначення вартості щодобового небалансу, яку має сплатити замовник, а також не містить відсилок до жодних додатків до Договору транспортування (зокрема, до додатків 1, 2). Натомість вартість небалансу визначається у порядку, передбаченому Кодексом ГТС.

Так, п.7.1 договору передбачає, в тому числі, що вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.

Так само п.9.2 договору передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а останній купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.

Відповідно до п.7 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави.

При цьому з наведених пунктів 8 - 12 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС вбачається, що вартість відповідних послуг не містить прив`язки до даних, наведених у додатках 1, 2 до Договору, а натомість визначається окремо для кожної газової доби з урахуванням реального стану попиту/пропозиції на відповідні стандартизовані продукти.

У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив довід скаржника про те, що неукладення додатків 1, 2 до договору транспортування свідчить про те, що сторони не дійшли згоди щодо усіх необхідних умов стосовно надання послуги балансування.

Крім того, Верховний Суд не прийняв до уваги посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, на яку також посилається апелянт, та зазначив, що ці висновки не відповідають правовим висновкам Об`єднаної палати, що містяться у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20. У разі розбіжностей між висновками, що містяться у постанові Верховного Суду, ухваленій колегію суддів, та висновками, які містяться у постанові, ухваленій Об`єднаною палатою, мають застосовуватися саме висновки Об`єднаної палати.

Також судова колегія зазначає, що не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (п.49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).

Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного.

Подібні висновки наведені у постановах Верховного Суду та від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21.

Враховуючи виконання сторонами умов договору та за наявності підписаного сторонами додатку №3 до договору, колегія суддів вважає безпідставним посилання апелянта на висновки постанови Верховного Суду у справі №918/450/20, оскільки доводи апелянта спростовуються вищенаведеними висновками Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 у справі № 918/686/21.

Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги в повному обсязі не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для його скасування в повному обсязі.

За таких підстав апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" суд апеляційної інстанції задовольняє частково та приходить до висновку про скасування рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2023 у справі №922/2800/23 в частині стягнення 8 741 032,83 грн основного боргу, 2 083 479,05 грн пені, 345872,18 грн інфляційних втрат, 125 008,75 грн - трьох відсотків річних та залишення суду першої інстанції без змін в іншій частині про стягнення основного боргу, пені, інфляційних втрат та трьох відсотків річних.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника пропорційно задоволеним вимогам.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2023 у справі №922/2800/23 скасувати частково, а саме, в частині стягнення 8 741 032,83 грн основного боргу, 2 083 479,05 грн пені, 345872,18 грн інфляційних втрат, 125 008,75 грн трьох відсотків річних.

Викласти резолютивну частину рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2023 у справі №922/2800/23 в такій редакції:

«Позов задовольнити частково.

Стягнути з Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, буд. 44, ) грошові кошти у загальній сумі 529 436 968,56 грн, з яких: 417 195 686,01 грн - основна заборгованість, 82 096 892,72 грн пеня, 23 619 000,25 грн - інфляційні втрати, 6 525 389,58 грн - три відсотки річних, а також витрати зі сплати судового збору у розмірі 919 672,60 грн.

В інший частині позову відмовити.»

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України (03065, м. Київ, пр. Любомира Гузара, буд. 44, ) на користь Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, ) 29 591,10 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття; порядок і строки оскарження постанови передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.02.2024

Головуючий суддя В.В. Лакіза

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко