СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Харків Справа № 5006/1/23б/2012

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А. , суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі судового засідання Погребняк А.М.,

за участі представників сторін:

арбітражний керуючий, Карауш Ю.В. ,

кредитор, Пасацька В.В.,

учасник, Тупікін С.М.,

від інших, не прибули,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу АТ "Укрексімбанк",м.Київ, за вх. №1966 Д/1 на ухвалу господарського суду Донецької області від 11.09.23 (повний текст складено 12.09.23, суддя О.В. Чернова) у справі № 5006/1/23б/2012

за заявою АТ "Укрексімбанк",м.Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвей Марін Сервіс», м. Маріуполь Донецької області,

про банкрутство

ліквідатор арбітражна керуюча Карауш Ю.В.,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 11.09.23 у справі №5006/1/23б/2012 відмовлено у задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвей Марін Сервіс» арбітражної керуючої Карауш Ю.В. №02-27-23/201 від 20.07.2023 про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника генерального директора Ворожеєва Олексія Анатолійовича та засновників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Не погодившись з ухваленим судовим рішенням, кредитор АТ "Укрексімбанк" звернувся до Східного апеляційного господарського суду зі скаргою та клопотанням щодо поновлення процесуальних строків. Вважає помилковими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для покладання субсидіарної відповідальності на керівника та засновників боржника.

Для розгляду справи шляхом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.10.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою кредитора АТ "Укрексімбанк", м.Київ, на ухвалу Господарського суду Донецької області від 11.09.23 у справі №5006/1/23б/2012 . Встановлено учасникам справи строк до 20.11.2023 включно для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання (доданих до них документів) іншим учасникам справи. Витребувано матеріали справи №5006/1/23б/2012 з Господарського суду Донецької області.

Відповідно до частини 3 статті 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на ухвалу, постанову суду першої інстанції у справах про банкрутство (неплатоспроможність) у випадках, передбачених Кодексом України з процедур банкрутства, розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

24.02.2022 Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. В подальшому строк дії воєнного стану було продовжено.

Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2022 №03 «Про встановлення особливого режиму роботи суду в умовах воєнного стану» встановлено особливий режим роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах воєнного стану з 01.04.2022 та запроваджено відповідні організаційні заходи, зокрема:

- тимчасово зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу до усунення обставин, які в умовах воєнної агресії проти України зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів і працівників суду;

- запроваджено з 01.04.2022 роботу Східного апеляційного господарського суду у віддаленому режимі. Режим роботи суду може бути змінений з урахуванням об`єктивних обставин загострення збройної агресії (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці місця розташування суду;

- рекомендовано учасникам судових справ утриматись від відвідування суду, свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з використанням офіційної електронної пошти суду: ;

- забезпечено приймання та опрацювання вхідної кореспонденції, що надходить до суду засобами електронного зв`язку. У разі відсутності об`єктивної можливості дотримання приписів процесуального законодавства та Положення про автоматизовану систему документообігу суду, відповідні дії здійснювати після усунення обставин, що зумовили таку неможливість.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства в умовах воєнного стану забороняється.

При цьому, згідно Рекомендацій прийнятих Радою суддів України щодо роботи судів в умовах воєнного стану, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, рекомендовано керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні. У випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

На підставі вищевикладеного, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, враховуючи поточну обстановку, що склалася в місті Харкові, суд був вимушений вийти за межі строку встановленого статтею 273 ГПК України.

На підставі розпорядження Східного апеляційного господарського суду від 01.11.2023 протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2023 , у зв`язку із відпусткою судді члена колегії у справі Хачатрян В.С. , визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Склярук О.І., судді Гетьман Р.А. , Терещенко О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2023 р. розгляд справи призначено на 13.12.2023 р. ( з урахуванням ухвали про виправлення описки від 08.11.2023)

15.11.2023 р. засобами електронного зв`язку від ОСОБА_2 на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просять ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

20.11.2023 р. від ліквідатора боржника арбітражного керуючого Карауш Ю.В. через систему Електронний суд надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу суду скасувати та покласти субсидіарну відповідальність на керівника та засновників боржника.

У зв`язку з відпусткою судді Терещенко О.І., яка входила до складу колегії суддів, на підставі розпорядження керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями за наслідками якого визначено колегію суддів: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.12.2023 р. оголошено перерву у судовому засіданні до 17.01.2024 р.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2024 р. оголошено перерву до 15.02.2024 р.

13.02.2024 р. від ліквідатора ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» через систему «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення по справі.

14.02.2024 р. від ОСОБА_2 засобами електронного зв`язку на адресу Східного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення щодо іншого засновника та керівництва боржника.

У судових зсіданнях приймали участь представник кредитора АТ "Укрексімбанк" (заявник апеляційної скарги), арбітражний керуючий Карауш Ю.В., засновник боржника Тупікін Сергій Миколайович, які підтримали свої вимоги та заперечення.

Інші учасники справи про банкрутство своїх представників у судове засіданні не направили. Про час та місце проведення судового засіданні сторони повідомлялися належним чином. Явка представників сторін не визнавалася обов`язковою.

Відповідно до приписів статті 271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. ( ч.1 ст.270 ГПК України)

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь головуючого по справі ( суддю доповідача) , дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, додаткові пояснення представників учасників справи про банкрутство, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги враховуючи нижче викладене.

З матеріалів справи убачається наступне.

Господарським судом Донецької області ухвалою від 17.10.2012р. за заявою Публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» м. Київ в особі філії АТ «Укрексімбанк» у м. Маріуполь порушена справа про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРВЕЙ МАРІН СЕРВІС», м. Маріуполь, на підставі ст. ст. 1, 6, 7, 8, 11, 12 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції Закону України від 30.06.1999р. № 784-XIV; справа призначена до розгляду у підготовчому засідання на 13.11.2012р.

Ухвалою господарського суду Донецької області за результатами підготовчого засідання від 13.11.2012р. введено процедуру розпорядження майном Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРВЕЙ МАРІН СЕРВІС», м. Маріуполь, призначено розпорядника майна по справі - арбітражного керуючого Криворучко В.Ж. та призначено дату проведення попереднього засідання суду на 31.01.2013р.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 31.01.2013р. за результатами попереднього засідання затверджено реєстр вимог кредиторів, встановлено дату проведення перших загальних зборів кредиторів на 07.02.2013р., призначено дату засідання суду з розгляду питання щодо введення подальшої процедури банкрутства по справі на 05.03.2013р. та зобов`язано розпорядника майна надати суду та комітету кредиторів письмовий аналіз фінансово-господарської діяльності боржника зі своєю пропозицією щодо можливостей відновлення платоспроможності; представити суду звіт розпорядника майна; протокол засідання комітету кредиторів, на якому розглянутий аналіз фінансово-господарської діяльності боржника та вирішено питання щодо подальшої процедури у справі.

В матеріалах справи міститься аналіз фінансово-економічного становища боржника за 2011-2013 роки (том 2, арк. 26-29) та висновок щодо виявлення ознак неплатоспроможності ТОВ «Марвей Марін Сервіс» та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства (том 2, арк. 20-25).

Відповідно до протоколу зборів комітету кредиторів від 30.04.2013 з питання розгляду аналізу фінансово-господарської діяльності боржника від кредиторів зауважень до звіту розпорядника майна та аналізу фінансово-господарської діяльності не надходили.

Постановою Господарського суду Донецької області від 20.08.2013 визнано банкрутом боржника Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРВЕЙ МАРІН СЕРВІС» (адреса: 87510, Донецька область, м. Маріуполь, проспект Луніна, б.11-Б, ); відкрито ліквідаційну процедуру; ліквідатором призначено арбітражного керуючого Криворучко Віктора Жоржовича.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 24.01.2018 р. по справі №5006/1/23б/2012 ліквідатором ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВІС» призначено арбітражного керуючого Карауш Юлію Вікторівну.

Згідно реєстру вимог кредиторів по справі № 5006/1/23б/2012 кредиторська заборгованість ТОВ «МАРВЕЙ МАРІН СЕРВІС» складає 222 256 727. 67 грн. Станом на поточний час за рахунок реалізації ліквідаційної маси Банкрута була погашена кредиторська заборгованість на суму 1 894 800, 13 грн, що складає лише близько 1 % від загальною суми заборгованості.

Таким чином, на цей час непогашена кредиторська заборгованість ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» складає є 220 361 927,54 грн перед:

ПАТ ПУМБ - 74 252 332,26 грн

ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в особі філії АТ «Укрексімбанк» у м.Маріуполь 146 107 859, 16 грн.

ДПС України в особі ВП ГУ ДПС у Донецькій області 736,22 грн.

Згідно даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань:

Генеральним директором ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» є Ворожеєв Олексій Анатолійович

Засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю виступили:

- ОСОБА_1 98,68 % ( ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 )

- ОСОБА_2 09,15 % ( ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_2

- Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРВЕЙ» - 1,18 % ( 5, Донецька область м.Маріуполь. вул. Меламеда, б.30)

Арбітражний керуючий просив суд покласти субсидіарну відповідальність на Генерального директора ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» Ворожеєва Олексія Анатолійовича, засновників ОСОБА_1 ( ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), ОСОБА_2 ( ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 )

Щодо третього засновника - Товариство з обмеженою відповідальністю «МАРВЕЙ» - 1,18 % ( 5, Донецька область м.Маріуполь. вул. Меламеда, б.30), то вимоги про покладання на нього субсидіарної відповідальності не висувалися, оскільки він також перебуває у процедурі банкрутства .

Як зазначалося вище, у задоволенні заяви арбітражного керуючого Карауш Ю.В. було відмовлено.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для покладання субсидіарної відповідальності на Генерального директора ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» ОСОБА_3 , засновників ОСОБА_1 ( ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), ОСОБА_2 ( ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) з огляду на нижче викладене.

Відповідно до приписів частини 1 статті 619 Цивільного кодексу України , договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Таким чином, субсидіарна відповідальність - це додаткова відповідальність осіб, які разом з боржником відповідають за його зобов`язаннями.

У випадках, передбачених законом, за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства передбачена юридична відповідальність, яка покладається на суб`єкта підприємництва-боржника, його засновників (учасників), власника майна, а також інших осіб. ( ч.1 ст.215 Господарського кодексу України)

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом. ( ч.3 ст.215 Господарського кодексу України)

Відповідно до частини 2 статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства під час здійснення своїх повноважень ліквідатор, кредитор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до правової позиції , яка викладена Верховним Судом у постановах, зокрема, від 16.06.2020 у справі №910/21232/16 та від 15.02.2022 у справі №927/219/20, визначене нормами Кодексу України з процедур банкрутства правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності, як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.

Об`єктом вказаного правопорушення та захисту при покладенні субсидіарної відповідальності є права кредиторів на задоволення вимог до боржника, що лишились не задоволеними у справі про банкрутство.

Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності винних дій, що призвели до банкрутства боржника.

Дослідження обставин поведінки (дій чи бездіяльності), яка повинна знаходитися в причинно-наслідковому зв`язку відносно порушення, передбаченого частиною другою статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства, а також встановлення вини суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство здійснюється судом, що вирішує спір про субсидіарну відповідальність у справі про банкрутство.

Водночас при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, необхідно виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом та/або статутом, враховуючи при цьому положення частин першої і третьої статті 4 Кодексу України з процедур банкрутства.

Щодо об`єктивної сторони правопорушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство слід зазначити, що хоча приписи частини другої статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства і містять диспозицію (зміст) правопорушення - "доведення до банкрутства", за яке передбачена "санкція" у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які вказують/доводять на його існування.

При цьому, виходячи з положень статті 73 та частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), обставини існування або відсутності будь-якого із наведених елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку.

Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів.

Водночас, за відсутності у диспозиції частини 2 статті 61 Кодексу конкретизації обставин (дій/бездіяльності винних осіб), що підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, при вирішенні цього питання мають братися до уваги також положення частини 1 статті 215 Господарського кодексу України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема: 1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення; 2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях; 3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій на користь інших юридичних осіб чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.

Таким чином, саме детальний аналіз ліквідатором фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.10.2021 у справі №914/3812/15; від 20.04.2021 у справі №920/799/17; від 29.09.2021 у справі №904/7679/15; від 01.06.2021 у справі №911/2243/18; від 25.11.2021 у справі №33/30; від 17.11.2021 у справі №911/1810/18 (911/3398/20); 17.01.2023 у справі №910/1864/18).

Відповідно до п. 3.2 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 19.01.2006 №14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26.10.2010 №1361; далі - Методичні рекомендації) визначення ознак дій з доведення до банкрутства здійснюється за період, що починається за три роки до дати порушення справи про банкрутство, у разі наявності ознак неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності, у зв`язку з чим боржник був не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів або сплатити обов`язкові платежі.

Як зазначалося вище, ухвалою господарського суду Донецької області від 24.01.2018 задоволено скаргу ПАТ «ПУМБ» на бездіяльність ліквідатора боржника у справі про банкрутство №5006/1/23б/2012. Визнано протиправною бездіяльність ліквідатора - арбітражного керуючого Криворучка Віктора Жоржовича; припинено повноваження ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвей Марін Сервіс» - арбітражного керуючого Криворучка В.Ж. Ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю «Марвей Марін Сервіс» призначено арбітражного керуючого Карауш Юлію Вікторівну.

Від попереднього ліквідатора боржника Криворучка В.Ж. арбітражна керуюча Карауш Ю.В. документи по справі не отримувала.

Арбітражна керуюча Карауш Ю.В. зверталася до ГУ статистики у Донецькій області для отримання фінансової звітності банкрута, у відповідь на звернення листом №01-03/3125-21 від 06.09.2021 ГУ статистики у Донецькій області повідомило, що боржник звітував за період з 2009 по 2012 на паперових носіях, у 2013 підприємство не звітувало, звітності за період 2009-2012залишилися в будівлі ГУС у Донецькій області в місті Донецьку, доступу до якої немає. До листа надано фінансовий звіт за 2012 рік станом на 01.01.2013. До матеріалів заяви вказаний лист ГУС у Донецькій області не надано.

В обґрунтування заяви про покладання субсидіарної відповідальності на керівника та засновників ТОВ « МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» ліквідатор Карауш Ю.В. посилається на те, що згідно з реєстром вимог кредиторів кредиторська заборгованість боржника складає 222256727,67грн та на поточний час погашена кредиторська заборгованість на суму 1894800,13грн, що складає близько 1% від загальної суми заборгованості. Ліквідатор вказує, що матеріали справи свідчать про проведення аналізу фінансово-господарської діяльності, однак, оскільки матеріали справи були втрачені через обставини, пов`язані з тимчасовою окупацією міста, результати відповідного аналізу в матеріалах справи відсутні. При цьому, на поточний час у ліквідатора відсутня фінансова звітність боржника та інші документи, визначені Методичними рекомендаціями для проведення фінансового аналізу боржника. За позицією ліквідатора, наявні матеріали справи, а також недостатність активів, які можуть бути реалізовані з метою погашення заборгованості перед кредиторами, свідчать про невжиття керівником боржника та його засновниками заходів для покращення фінансового стану суб`єкта господарювання та недопущення його стійкої неплатоспроможності, що зумовило його неплатоспроможність та доведення до банкрутства, порушення інтересів кредиторів щодо гарантування погашення їх вимог в максимально можливому розмірі. Оскільки активів боржника недостатньо для погашення кредиторських зобов`язань в повному обсязі, загальна сума заборгованості на сьогодні згідно з реєстром кредиторів становить 220361927,54грн, на думку ліквідатора, наявні підстави для покладення субсидіарної відповідальності на керівника та засновників боржника.

Як зазначалося вище, саме ліквідатор перед зверненням до суду з заявою про покладання субсидіарної відповідальності на керівника підприємства та його засновників, повинен здійснити детальний аналіз фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, що дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

Визначення ознак дій з доведення до банкрутства здійснюється із урахуванням Методичних рекомендацій.

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Методичних рекомендацій основними джерелами інформації для проведення аналізу є: установчі документи підприємства (засновницький договір, статут), а також довідка про включення до ЄДРПОУ, свідоцтво про державну реєстрацію, реєстр власників акцій (за наявності); баланс підприємства (форма №1, для суб`єктів малого підприємництва - форма № 1-м); звіт про фінансові результати (форма № 2, для суб`єктів малого підприємництва - форма №2-м); звіт про рух грошових коштів (форма №3); звіт про власний капітал (форма №4); примітки до річної фінансової звітності (форма №5); звіт про наявність та рух основних фондів, амортизацію (знос) (форма №11-ОЗ); обстеження технологічних інновацій промислового підприємства (форма №1-інновація); звіт про фінансові результати і дебіторську та кредиторську заборгованість (форма №1-Б); звіт з праці (форма №1-ПВ); звіт про стан умов праці, пільги та компенсації за роботу зі шкідливими умовами праці (форма №1-ПВ (умови праці)); звіт про використання робочого часу (форма №3-ПВ); звіт про виробництво промислової продукції (форма №1П-НПП); інша інформація, необхідна для проведення аналізу та виявлення резервів виробництва.

Таким чином, під час здійснення аналізу ліквідатором повинні досліджуватись: відповідні правочини; дії заявників та керівників боржника, які призвели до негативних для кредиторів наслідків щодо непогашення їх кредиторських вимог; фінансова документація боржника; заходи, які вжиті ліквідатором з метою пошуку майна боржника (направлення запитів до державних органів/установ/організацій, проведення інвентаризації майна боржника тощо).

Відсутність у ліквідатора через неотримання, ненадання керівником наведеної первинної документації незалежно від причин її відсутності не може братись до уваги і тим виправдовувати посилання лише на відомості у фінансових звітах, оскільки у цьому разі призведе до порушення закріпленого у статті 77 Господарського процесуального кодексу України положення про допустимість доказів у господарському процесі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.07.2022 у справі №916/1272/18).

В даному випадку, ліквідатором не надано оцінки проведеному у справі аналізу фінансово-економічному стану боржника та зазначеним у них показникам, не проаналізована діяльність засновників та керівника та чи суперечила така діяльність майновим інтересам боржника.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заява ліквідатора не містить будь-яких доказів вчинення засновниками та керівником дій, направлених на набуття майна за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення; прийняття ними рішень про виведення активів боржника, на вчинення майнових дій на користь інших юридичних осіб чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника. Мотиви, наведені у заяві, є лише припущеннями ліквідатора, які не підтверджуються належними доказами всупереч приписам статей 73-74 Господарського процесуального кодексу України.

В той же час, в матеріалах справи міститься аналіз фінансово-економічного становища боржника за 2011-2013 роки (том 2, арк. 26-29), виконаний розпорядником майна, та висновок щодо виявлення ознак неплатоспроможності ТОВ «Марвей Марін Сервіс» та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства (том 2, арк. 20-25).

Як убачається з протоколу зборів комітету кредиторів від 30.04.2013 з питання розгляду аналізу фінансово-господарської діяльності боржника від кредиторів зауважень до звіту розпорядника майна та аналізу фінансово-господарської діяльності не надходили.

У постанові Господарського суду Донецької області від 20.08.2013 по цій справі зазначено наступне: « як вбачається з наданого звіту розпорядника майна, аналізу фінансово-економічного стану ТОВ «Марвей Марін Сервіс» та висновку щодо виявлення ознак неплатоспроможності ТОВ «Марвей Марін Сервіс» та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, зробленому розпорядником майна, відсутні економічні ознаки дій, які можна кваліфікувати як фіктивне банкрутство, протягом аналізованого періоду відсутні дії щодо доведення до банкрутства, відсутні дії з приховування банкрутства, фінансове становище боржника характеризується стійкою неплатоспроможністю. Відсутність джерела поповнення оборотними коштами для ведення господарської діяльності свідчить про неможливість продовження господарської діяльності, а також виключає можливість виконання боржником вимог кредиторів.

У зв`язку з відсутністю пропозицій від зовнішніх інвесторів, розпорядником майна зроблений висновок про неможливість введення процедури санації боржника та про доцільність відкриття ліквідаційної процедури.»

Таким чином, звіт розпорядника майна не містить жодних висновків щодо неправомірних дій відповідальних осіб боржника, що призвели до його стійкої фінансової неспроможності.

Судом апеляційної інстанції також було досліджено наступні документи:

Лист Голови Ради директорів ТОВ «Марвей Марин Сервис» за № 151 від 25.12.2008 р. на адресу ЗАТ «Донгорбанк» про щодо недоотримання кредитного фінансування згідно кредитного договору № 2 від 22.02.2006 р. у зв`язку з чим не було завершено будівництво об`єкта по вирощуванню осетрових риб.

Лист в.о. генерального директора ТОВ «Марвей Марин Сервис» Березина Д.Г. на адресу ЗАО «Донгорбанк» щодо не отримання згоди на отримання невибраної суми кредитної лінії згідно кредитного договору № 2 від 22.02.2006 у розмірі 1.5 млн. грн.

Лист в.о. генерального директора ТОВ «Марвей Марин Сервис» Березина Д.Г. за № 152 від 25.12.2008 р. щодо не отримання невибраної частини кредитної лінії за кредитним договором № 2 від 22.02.2006 р.

Лист в.о. директора Березина Д.Г. ТОВ «Марвей Марин Сервис» за № 155 від 29.12.2008 р. щодо неотримання з жовтня 2008 року фінансування для завершення будівництва.

Висновок щодо фінансового стану, виконаний Агентством з питань банкрутства філією державної госпрозрахункової установи Агентства з питань банкрутства в Донецькій області від 2013 р., виконаний згідно листа від 25.01.2023 р. № 1941/10/09-113 Слідчого відділу Маріупольської об`єднаної державної податкової інспекції Донецької області для оцінки фінансово-господарського стану, а також визначення економічних ознак фіктивного банкрутства та ознак доведення до банкрутства. Згідно зазначеного висновку встановлено, що у ТОВ «Марвей», як станом на 31.12.2010 р. так і станом на 31.12.2011 відсутні економічні ознаки фіктивного банкрутства. Протягом періоду 31.12.2008 по 31.12.2011 відсутні економічні ознаки дій з доведення до банкрутства.

Висновок щодо виявлення ознак неплатоспроможності та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства від 02.02.2012 виконаний Арбітражним керуючим Криворучко Виктором Жоржовичем.

Лист в.о. Д.Г. Березина ТОВ «Марвей Марин Сервіс» від 16.06.2009 за № 39 на адресу ПАО «Укрексімбанк» щодо фінансування проекту підприємства по індустріальному осетропроизводству , а також у разі відмови розглянути питання про виведення нерухомості, яке належить боржнику із залога з метою надання підприємству можливості подальшого фінансування проекту з ЗАТ «Донгорбанк»

Лист від 18.09.2009 р. засновника ОСОБА_4 на адресу ЗАО «Донгорбанк» з пропозицією щодо вирішення питання подальшого фінансування проекту.

Лист генерального директора Т.И. Павленко від 03.11.2009 р. на адресу ЗАТ «Донгорбанк» щодо вирішення питання подальшого фінансування.

Бізнес план індустріального осетроводство на 2009 -2013 р. ТОВ «Марвей Марин Сервис», виконаний для завершення організації індустріального осетроводства, згідно якого убачається, що проект було профінансовано станом на 2009 р. у розмірі 3 290 00 дол США и 8 908 482,19 грн. Для подальшого завершення потребувало додаткове фінансування у сумі 18 570 000 грн

З зазначеного листування убачається, що керівництвом ТОВ « МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» вживалися заходи щодо не допущення банкрутства підприємства, а також здійснювалася робота для покращення фінансового стану підприємства та створення умов для погашення заборгованості перед банком та іншими кредиторами.

З огляду на наведене, судова колегія також приходить до висновку про відсутність підстав для покладання субсидіарної відповідальності на керівника ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» та його засновників.

Твердження заявника апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не було досліджено усі матеріали справи, а лише взято до уваги позицію одного із засновників, спростовуються текстом оскаржуваної ухвали та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Судовою колегію також було встановлено, що згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань від 12.02.2024 р. керівником ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» з 24.01.2010 р. вказано ОСОБА_3 .

Проте, в розділі « Дані про хронологію реєстраційних дій» зазначено, щзо відбулася державна реєстрація змін до відомостей про юридичну особу, в т.ч. зміна керівника або відомостей про керівника юридичної особи, зокрема 29.07.2010 р., 31.01.2012 р.

При цьому які саме зміни керівника або відомості про керівника юридичної особи не зазначено.

Згідно пояснень засновника ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» , на протязі 2006 по 2013 року керівником ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» були ОСОБА_5 до 17.02.2006 р., ОСОБА_6 з з 17.02.2006, ОСОБА_7 у 2009р., ОСОБА_3 з 2012 р. Інші дані щодо керівників підприємства відсутні.

Судова колегія також бере до уваги, що ОСОБА_2 є засновником ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС», якому належало 09,15 % у статутному капіталі.

Таким чином, на ОСОБА_2 взагалі не може бути покладена субсидіарна відповідальність за зобов`язаннями ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС» оскільки він не мав права давати обов`язкові для боржника вказівки чи мав змогу іншим чином визначати його дії, оскільки володів лише незначною часткою у статутному капіталі товариства.

Іншим засновником ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВІС» був ОСОБА_1 ( ІПН НОМЕР_1 . АДРЕСА_1 ) , якому належало 98,68 % у статутному капіталі.

Згідно пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_1 з міста Маріуполя не виїжджав та помер під час окупації. Про те, оскільки місто Маріуполь на цей час є окупованим, а смерть ОСОБА_1 відбулася під час окупації міста, Свідоцтво про смерть, згідно чинного законодавства України, не оформлювалося.

Обставина смерті ОСОБА_1 також визнається і арбітражним керуючим ( ліквідатором) ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВІС».

Згідно приписів частини 1 статті Стаття 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Крім того, до своїх пояснень ОСОБА_2 надав копію лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_1 , яке видано комунальною установою Бердянської міської ради «Бердянське територіальне медичне об`єднання» Міністерства охорони здоров`я України.

Інформації щодо спадкоємців ОСОБА_1 матеріали справи не містять.

З огляду на наведене, судова колегія приходить до висновку про те, що смерть ОСОБА_1 , яка визнається учасниками справи та не може бути підтверджена Свідоцтвом про смерть, виданим відповідно до законодавства України у зв`язку з тимчасовою окупацією міста Маріуполь, є самостійною підставою для відмови у покладанні на нього субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ «МАРВЕЙ МАРИН СЕРВИС».

Відповідно до приписів статті 275 Господарського процесуального кодексу України, Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. ( ст.276 ГПК України)

В даному випадку, суд першої інстанції оскаржувану ухвалу прийняв з додержанням норм матеріального та процесуального права у зв`язку з чим, ухвала суду першої інстанції залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276 , 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу АТ "Укрексімбанк",м.Київ, за вх. №1966 Д/1 на ухвалу господарського суду Донецької області від 11.09.23 у справі № 5006/1/23б/2012 залишити без задоволення.

2.Ухвалу господарського суду Донецької області від 11.09.23 у справі №5006/1/23б/2012 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 -289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.02.2024

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.С. Хачатрян