ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2024 р. м. Житомир Справа № 906/1071/23

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Соловей Л.А.

за участю секретаря судового засідання: Васильєвої Т.О.,

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: не з`явився;

за участю прокурора: Ільченко П.Л., службове посвідчення №071249 від 01.03.2023,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за позовом Керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради Ковельського району (смт.Турійськ Ковельського району Волинської області)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (м.Житомир)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 117006,00грн.

Керівник Ковельської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради Ковельського району до ТОВ "Нурмат ЛТД" про:

- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 26.02.2021 до договору поставки №43 від 23.02.2021;

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 04.03.2021 до договору поставки №43 від 23.02.2021;

- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 19.05.2021 до договору поставки №43 від 23.02.2021;

- визнання недійсною додаткової угоди №6 від 21.05.2021 до договору поставки №43 від 23.02.2021;

- стягнення з ТОВ "Нурмат ЛТД" на користь Відділу освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради Ковельського району надмірно сплачених коштів за договором поставки №43 від 23.02.2021 в сумі 117 006,00грн.

Позов обґрунтовано тим, що внаслідок укладення додаткових угод збільшилась ціна бензину та дизельного палива для позивача за договором №43 від 23.02.2021. Прокурор вважає, що спірні додаткові угоди були укладені без належних на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни товару, чим порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі" та положення договору, а відтак вони підлягають визнанню недійсними. Оскільки позивач сплачував кошти за пальне відповідно до цін, вказаних у спірних додаткових угодах, тобто за збільшеними цінами, прокурор на підставі ст.670 Цивільного кодексу України просить стягнути з відповідача 117 006,00грн надмірно сплачених позивачем коштів.

Ухвалою суду від 11.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 09.10.2023.

Ухвалою суду від 09.10.2023 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, по 09.11.2023 (включно) та відкладено підготовче засідання на 07.11.2023.

Ухвалою суду від 07.11.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/1071/23 до судового розгляду по суті на 05.12.2023.

Ухвалою суду від 05.12.2023 відкладено розгляд справи по суті на 23.01.2024.

Ухвалою суду від 23.01.2024 відкладено розгляд справи по суті на 26.02.2024.

Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник позивача у судове засідання не з`явився.

Відповідач свого представника в судове засідання не направив, відзиву на позов не подав, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Слід зазначити, що ухвали господарського суду від 11.08.2023, від 09.10.2023, від 07.11.2023, 05.12.2023 та від 23.01.2024, які направлялась господарським судом рекомендованою кореспонденцією на юридичну адресу відповідача, зазначену у позовній заяві, повернулись до суду з відмітками відділення поштового зв`язку "за закінченням терміну зберігання" та "адресат відсутній за вказаною адресою.

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають електронного кабінету та яких неможливо сповістити за допомогою інших засобів зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає чи не перебуває.

Отже, якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернуто підприємством зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії (Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного суду від 28.01.2019 у справі №915/1015/16).

Крім того, з метою повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи на офіційному сайті Господарського суду Житомирської області на веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://court.gov.ua/ розміщувались оголошення про призначені судові засідання у справі №906/1071/23.

Згідно ч.1 ст.202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цієї статтею.

Судом також враховується, що відповідно до ч.2 ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень" усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Судові рішення, внесені до реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України "Про доступ до судових рішень").

Враховуючи наведене, суд зазначає, що відповідач мав доступ до судових актів та мав можливість ознайомитись з ухвалою суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

При цьому суд констатує, що відповідачем не подано клопотання, заяви, в тому числі і щодо перенесення розгляду справи, її відкладення чи неможливості прибути в судове засідання особисто чи направити свого представника.

За викладеного, суд вважає що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача своєчасно та належним чином про час і місце розгляду справи і забезпечення явки останнього в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист своїх прав та інтересів.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

З огляду на те, що неявка в засідання суду представника відповідача не перешкоджає розгляду справи, господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за наявними у ній матеріалами, згідно з ч.9 ст.165 ГПК України та ч.2 ст.178 ГПК України.

Заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради (замовник, позивач) на вебсайті "Рrozorro" опублікував оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2021-01-22-002583-b про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 нафта і дистиляти) (дизельне паливо, бензин-А-92) нафта, дистиляти очікуваною вартістю 744 960,00грн, що підтверджується публічно доступною інформацією в мережі Інтернет за посиланням:https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-22-002583-b. Дана пропозиція була поділена на 2 лоти:

- Лот №1- 12 340л бензину А-92 до 31.12.2021;

- Лот №2 - 18 700л дизельного палива до 31.12.2021.

За результатами проведених торгів переможцем вказаного аукціону визначено ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія" з пропозицією 686 553,60грн.

Як вбачається із відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, наданого до позовної заяви, ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія" змінило вид економічної діяльності, керівника, а також найменування юридичної особи на ТОВ "Нурмат ЛТД".

23.02.2021 між Відділом освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради (покупець, позивач) та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія" (постачальник, відповідач) укладено договір на закупівлю товарів №43 (а.с.40-43).

Пунктом п.1.1 сторони узгодили, що постачальник зобов`язується протягом 2021 року поставити замовникові товар за ДК 021:2015:09130000-9 нафта і дистиляти) (дизельне паливо, бензин-А-92) (далі по тексту-товар), а замовник - прийняти і оплатити такий товар згідно з умовами даного договору.

Відповідно до п.п.3.1.-3.2 договору, ціна договору становить 686 553,60грн в т.ч. ПДВ 114 425,60грн. Ціна за одиницю товару визначається в специфікації (додаток №1 до договору), що є невід`ємною частиною договору.

Ціна за одиницю товару є істотною умовою і не може змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі крім випадків, передбачених ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". У разі зміни істотної умови цього договору (зміни ціни за одиницю товару), у випадках передбачених п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" під зміною ціни за одиницю товару, у разі коливання ціни за одиницю такого товару на ринку, сторони розуміють збільшення ціни за одиницю товару на ринку Волинської області, що відбулося після дати укладання цього договору (п.п.3.3-3.4. договору).

Згідно із специфікацією (додаток №1 до договору №43 від 23.02.2021, а.с.44) вартість 1 літру становить: бензину марки А-92 21,54грн з ПДВ (кількість 12340 літрів, сума з ПДВ 265 803,60грн), дизельного палива 22,50грн з ПДВ (кількість 18 700 літрів, сума з ПДВ 420 750,00грн). Загальна ціна товару (з ПДВ) 686 553,60грн.

Додатковою угодою №2 від 26.02.2021 внесено зміни до специфікації товару, що є додатком №1 до договору в частині зменшення обсягів та збільшення вартості товару, специфікацію викладено в новій редакції:

- вартість 1 літру становить: бензину марки А-92 21,54грн з ПДВ (кількість 250 літрів, сума з ПДВ 5 385,00грн), дизельного палива 22,50грн з ПДВ (кількість 250 літрів, сума з ПДВ 5 625,00грн), бензину марки А-92 23,64грн з ПДВ (кількість 10 800літрів, сума з ПДВ 255 312,00грн), дизельного палива 24,72грн з ПДВ (кількість 16 999,66літрів, сума з ПДВ 420 231,60грн). Загальна ціна товару (з ПДВ) 686 553,60грн (а.с.53).

04.03.2021 між Відділом освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія" укладено додаткову угоду №3, якою внесено зміни до специфікації товару, що є додатком №1 до договору в частині зменшення обсягів та збільшення вартості товару, посилаючись на п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", специфікацію викладено в новій редакції:

- вартість 1 літру становить: бензину марки А-92 21,54грн з ПДВ (кількість 250 літрів, сума з ПДВ 5 385,00грн), дизельного палива 22,50грн з ПДВ (кількість 250 літрів, сума з ПДВ 5 625,00грн), бензину марки А-92 25,50грн з ПДВ (кількість 10 212,49 літрів, сума з ПДВ 260 418,50грн), дизельного палива 24,72грн з ПДВ (кількість 1000 літрів, сума з ПДВ 24 720,00грн), дизельного палива 26,82грн з ПДВ (кількість 14 556,4914 літрів, сума з ПДВ 390 405,10грн). Загальна ціна товару (з ПДВ) 686 553,60грн (а.с.55).

19.05.2021 між позивачем та відповідачем укладено додаткову угоду №5 та внесено зміни до специфікації, що є додатком №1 до договору в частині зменшення обсягів та збільшення вартості товару посилаючись на п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", специфікацію викладено в новій редакції:

- вартість 1 літру становить: бензину марки А-92 21,54грн з ПДВ (кількість 250 літрів, сума з ПДВ 5 385,00грн), дизельного палива 22,50грн з ПДВ (кількість 250 літрів, сума з ПДВ 5 625,00грн), бензину марки А-92 25,50грн з ПДВ (кількість 10 212,49 літрів, сума з ПДВ 260 418,50грн), дизельного палива 24,72грн з ПДВ (кількість 1000 літрів, сума з ПДВ 24 720,00грн), дизельного палива 26,82грн з ПДВ (кількість 6 800 літрів, сума з ПДВ 182 376,00грн), дизельного палива 27,54грн з ПДВ (кількість 7 553,7 літрів, сума з ПДВ 208 029,00грн). Загальна ціна товару (з ПДВ) 686 553,60грн (а.с.59).

Додатковою угодою №6 від 21.05.2021 внесено зміни до специфікації, що є додатком №1 до договору в частині зменшення обсягів та збільшення вартості товару посилаючись на п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", специфікацію викладено в новій редакції:

- вартість 1 літру становить: бензину марки А-92 21,54грн з ПДВ (кількість 250 літрів, сума з ПДВ 5 385,00грн), дизельного палива 22,50грн з ПДВ (кількість 250 літрів, сума з ПДВ 5 625,00грн), бензину марки А-92 25,50грн з ПДВ (кількість 4 200 літрів, сума з ПДВ 107 100,00грн), дизельного палива 24,72грн з ПДВ (кількість 1000 літрів, сума з ПДВ 24 720,00грн), дизельного палива 26,82грн з ПДВ (кількість 6 800 літрів, сума з ПДВ 182 376,00грн), дизельного палива 27,54грн з ПДВ (кількість 7 553,7 літрів, сума з ПДВ 208 029,00грн), бензину марки А-92 226,94грн з ПДВ (кількість 5 691,11 літрів, сума з ПДВ 153318,60грн) . Загальна ціна товару (з ПДВ) 686 553,60грн (а.с.62 на звороті).

Таким чином після укладення додаткових угод №2 №3, №5, №6 фактично ціна за 1 літр бензину А-92 та за 1 літр дизельного палива збільшилась на понад 10% за одиницю товару, при цьому кількість поставки бензину А-92 зменшилась з 12 340 літрів до 10 140 літрів, а кількість поставки дизельного палива з 18 700 літрів до 15 600 літрів.

У період з 23.02.2021 до 26.052021 відповідачем на виконання умов договору про закупівлю здійснено поставку товару згідно з наступними видатковими накладними:

- 23.02.2021 №215 здійснено поставку бензину А-92 у кількості 250 літрів за ціною 21,54грн/л, дизельного палива у кількості 250 літрів за ціною 22,50грн/л на загальну суму 11 010,00грн (з ПДВ);

- від 26.02.2021 №258 здійснено поставку дизельного палива у кількості 1 000 л за ціною 24,72грн/л на суму 24 720,00грн (з ПДВ);

- від 04.03.2021 №389 здійснено поставку бензину А-92 у кількості 200 літрів за ціною 25,50грн/л, дизельного палива у кількості 2 300 літрів за ціною 26,82грн/л на загальну суму 79 536,00грн (з ПДВ);

- від 19.03.2021 №624 здійснено поставку бензину А-92 у кількості 3500 літрів за ціною 25,50грн/л, дизельного палива у кількості 4 500 літрів за ціною 26,82грн/л на загальну суму 209 940,00грн (з ПДВ);

від 26.05.2021 №2297 здійснено поставку бензину А-92 у кількості 5 690 літрів за ціною 26,94грн/л, дизельного палива у кількості 7 550 літрів за ціною 27,54грн/л на загальну суму 361 215,00грн (з ПДВ) (а.с.65-69).

У свою чергу позивачем сплачено за поставлений товар на загальну суму 686421,60грн, що підтверджується копіями платіжних доручень №80 від 23.02.2021, №111 від 02.03.2021, №153 від 10.03.2021, №194 від 23.03.2021, №450 від 01.06.2021, №473 від 08.06.2021 (а. с. 70-75).

Як стверджує прокурор, укладання з відповідачем оспорюваних додаткових угод №2, №3, №5 та №6 до договору про закупівлю товарів №43 від 23.02.2021 усупереч вимогам ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, а тому такі додаткові угоди необхідно визнати недійсними, а сплачені за додатковими угодами грошові кошти у розмірі 117 006,00грн підлягають поверненню на користь позивача.

Досліджуючи питання наявності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах позивача, господарським судом враховано наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзац 1, 2 ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзац 1-3 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом із тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (постанови Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 18.08.2020 у справі №914/1844/18, від 08.12.2020 у справі №908/1664/19).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 виклала правову позицію, за якою:

- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (п.7);

- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п.38);

- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 39);

- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу (п.40);

- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва (п.43).

Як свідчать матеріали справи, прокурор 11.04.2023 надіслав Відділу освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради лист №52-1371вих-23 про виявлення порушення в процедурі закупівлі і просив повідомити Ковельську окружну прокуратуру про наміри щодо звернення до суду із позовною заявою про визнання додаткових угод недійсними та повернення до безпідставно виплачених за ними коштів (а.с.48-50).

У відповідь на звернення прокурора Відділ освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради листом від 02.06.2023 №312/01-08/2-23 повідомив, що не заперечує щодо пред`явлення прокуратурою позову про стягнення надміру сплачених коштів (а.с.50).

Отже, при зверненні з даним позовом прокурором дотримано норми статті 53 ГПК України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру", визначено уповноважений орган місцевого самоврядування та орган державного фінансового контролю, а також належним чином обґрунтовано необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.

Оцінивши подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог з огляду на наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктами 6, 11, 22 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі": договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. При цьому предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені ст. 41 Закону.

Згідно частин 4, 5 ст.41 даного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Тобто положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" прямо передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару.

Чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, те що ціна була не прогнозованою (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Судом встановлено, що додаткові угоди №2, №3, №5 та №6, укладені на підставі експертних висновків Запорізької торгово-промислової палати №7272 від 23.02.2021, №7311 від 02.03.2021, №7769 від 11.05.2021 та №7638 від 14.05.2021 (а.с.54, 57, 61, 64), які за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру, не встановлюють наявності факту коливання ціни на паливо з дати укладення договору на момент звернення відповідача з пропозицією про внесення змін до договору №43.

Висновки Запорізької торгово-промислової палати не містять відомостей щодо динаміки ціни на бензин та дизельне пальне, в них відсутній аналіз вартості ціни на дату укладення договору №43 від 23.02.2021 та додаткових угод, чи будь які інші дані, які б підтверджували коливання ціни палива на ринку, у зв`язку з чим, не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Використана інформація з цінової довідки свідчить лише про середньоринкову ціну на бензин та дизельне паливо по Україні.

Суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для покупця самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо середньоринкових цін по Україні і які документи можуть це підтверджувати. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Таким чином, цінові довідки Запорізької торгово-промислової палати №7272 від 23.02.2021, №7311 від 02.03.2021, №7769 від 11.05.2021 та №7638 від 14.05.2021 не підтверджують коливання ціни на товар за періоди: з 23.02.2021 (дата укладення договору № 43) по 26.02.2021 (дата укладення додаткової угоди №2), з 26.02.2021 по 04.03.2021 (дата укладення додаткової угоди №3), з 04.03.2021 по 19.05.2021 (дата укладення додаткової угоди №5), з 19.05.2021 по 21.05.2021 (дата укладення додаткової угоди №6).

Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/4058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі", яка вступила в законну дію 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.

В даному випадку, відповідач при укладенні кожної з зазначених додаткових угод мав на меті змінити ціну за одиницю товару не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її на 10%, незалежно від реального відсотка коливання.

У зв`язку зі збільшенням ціни на паливо, обсяги постачання на заклади освіти Турійської громади зменшилися та склали 10 140 літрів бензину А-92 та 15 600 літрів дизельного палива, що жодним чином не узгоджується із загальними принципами, визначеними у Законі України "Про публічні закупівлі".

Відтак, відповідачем не поставлено замовнику 2 200 літрів бензину А-92 та 3 100 літрів дизельного палива, як це визначено сторонами договору від 23.02.2021 №43, що призвело до недоотримання замовником пального, на яке розраховував при укладенні вказаного договору, адже постачання бензину склало лише 82,17 % від обумовленого об`єму, а дизельного палива 83,42% відповідно.

Таким чином, укладання додаткових угод №2 від 26.02.2021, №3 від 04.03.2021, №5 від 19.05.2021 та №6 від 21.05.2021 до договору про закупівлю товарів №43 про збільшення ціни за одиницю товару з одночасним зменшенням кількості товару, за відсутності коливання ціни на товар у бік збільшення, є безпідставним, оскільки за цей період коливання ціни на ринку не підтверджено.

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

Підвищення сторонами договору ціни, шляхом укладання додаткових угод, суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у цій сфері, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки якщо пристати на тлумачення сторонами п.2 ч.5 статті 41 Закону, то при укладанні додаткових угод ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Крім того, суд враховує, що під час участі у відкритих торгах, ігноруючи принцип добросовісної конкуренції відповідачем занижено ціну на товар саме з метою отримання перемоги на торгах, а в подальшому безпідставно підвищено ціну на понад 10%, відповідно, вище від первинної ціни за договором №43.

Відповідно до ч.5 ст.13 ЦК України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до приписів ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вже зазначалося, правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", Верховним Судом викладено у постанові Суду від 15.06.2022 по справі за №924/674/21.

Таким чином, додаткові угоди №2, №3, №5 та №6 до договору про закупівлю товарів №43 від 23.02.2021 на постачання товару код ДК021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-92, дизельне паливо), завідомо суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Сторони правочину, укладанням оспорюваних додаткових угод, необґрунтовано, без відповідної правової підстави збільшили ціну за вищевказаний товар, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі відділу освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради в обсязі, визначеному договором та заявленому у тендерній документації.

За приписами ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За встановлених судом обставин, відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі, ч.1 ст.215 ЦК України, додаткові угоди №2, №3, №5, та №6 до договору №43 від 23.02.2021 є недійсними.

Оскільки, вищевказані додаткові угоди є недійсними, то розрахунок за поставлений товар повинен здійснюватися за цінами, визначеними в основному договорі про закупівлю товарів №43 від 23.02.2021, а саме бензин марки А-92 за ціною 21,54грн з ПДВ, дизельне паливо за ціною 22,50грн з ПДВ.

Після підписання додаткових угод №2, №3, №5 та №6 позивачем придбано 10 140 літрів бензину А-92 на загальну суму 265 773,60грн та 15 600 літрів дизельного палива на загальну суму 420 648грн. Сума надміру сплачених коштів становить за бензин складає 47358,00грн, за дизельне паливо - 69 648,00грн.

Таким чином, фактично, з урахуванням недійсних угод, укладених між Відділом освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія", сума надміру сплачених коштів становить 117 006,00грн (47358,00грн + 69 648,00грн).

Оскільки спірні додаткові угоди підлягають визнанню недійсними, відтак, підстава для оплати товару за такою ціною фактично відпала, відповідач зобов`язаний повернути Відділу освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради грошові кошти в розмірі 117 006,00грн, як надміру сплачені.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст.74 ГПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі (ст.86 ГПК України).

Відповідач позов щодо підстав та предмету не спростував, доказів повернення безпідставно сплачених коштів не надав.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства і такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 26.02.2021 до договору поставки №43 від 23.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія";

3. Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 04.03.2021 до договору поставки №43 від 23.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія";

4. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 19.05.2021 до договору поставки №43 від 23.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія";

5. Визнати недійсною додаткову угоди №6 від 21.05.2021 до договору поставки №43 від 23.02.2021, укладену між Відділом освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради та ТОВ "Торговий дім "Міжрегіональна Трейдингова компанія".

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (вул.Кооперативна, 18, м.Житомир, 10001, ) на користь Відділу освіти, молоді та спорту Турійської селищної ради (Центральний майдан, буд.1, смт.Турійськ, Ковельський район, Волинська область, 44801, ) 117 006грн сплачених бюджетних коштів.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Нурмат ЛТД" (вул.Кооперативна, 18, м.Житомир, 10001, ) на користь Волинської обласної прокуратури (вул.Винниченка,15, м.Луцьк, 43025, ) 13 420,00грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 04.03.24

Суддя Соловей Л.А.

Віддрукувати:

1 - у справу;

2- Ковельській окружній прокуратурі через систему "Електронний суд";

3 - Житомирській обласній прокуратурі на ел. пошту: ; ;

4- позивачу через систему "Електронний суд";

5- відповідачу () (рек з повідом)