ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" лютого 2024 р. Справа №914/1303/22

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Кравчук Н.М.

суддів Плотніцький Б.Д.

Гриців В.М.

секретар судового засідання Михайлишин С.В.

розглянувши апеляційні скарги: Приватного підприємства Спорт-Рекреація(вх. № ЗАГС 01-05/3140/23 від 09.10.2023 Товариства з обмеженою відповідальністю Екскомбуд (вх. № ЗАГС 01-05/3131/23 від 09.10.2023) та Товариства з обмеженою відповідальністю Управляюча компанія Веселка (вх. № ЗАГС 01-05/3143/23 від 09.10.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 05.09.2023 (суддя Яворський Б., повний текст рішення виготовлено 15.09.2023)

у справі № 914/1303/22

за позовом: Приватного підприємства Спорт-Рекреація (надалі ПП Спорт-Рекреація, м. Львів,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Екскомбуд (надалі ТзОВ Ескомбуд), м. Львів,

за участю третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Управляюча компанія Веселка (надалі УК Веселка), м.Львів,

за участю третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Львівської міської ради, м. Львів,

про зобов`язання до вчинення дій,

за участю учасників справи:

від позивача: Решота В.В.

від відповідача: Підбірний М.Я.

від третьої особи-1: Семиренко П.Я.

від третьої особи-2: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство Спорт-Рекреація звернулось до Господарського суду Львівської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю Екскомбуд про зобов`язання до вчинення дій на забезпечення виконання гарантійних зобов`язань, а саме: усунути виявлені ушкодження та недоліки у багатоквартирному житловому будинку №281а (під`їзди №№1-6) (будинки №№ 1, 2, 3 на генплані) та у багатоквартирному житловому будинку № 281б (під`їзди №№7-11) (будинки №№ 4, 5 на генплані), що розташовані за адресою: м. Львів, вул. Зелена, зазначені у висновках експерта №9/1 та №9/2 від 18.05.2022, а також облаштувати доїзди до житлових будинків №281а та №281б. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань як генерального підрядника будівництва, що випливають із договору про співпрацю.

27.02.2023 позивачем подано заяву про уточнення та конкретизацію позовних вимог (вх.№781/23). Зокрема, позивач просив зобов`язати відповідача: вчинити дії на усунення виявлених ушкоджень та недоліків у:

1) багатоквартирному житловому будинку № 281а (під`їзди №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6) (будинки №№ 1, 2, 3 на генплані), що розташований за адресою: м. Львів, вул. Зелена, які зазначені у висновку експерта №9/1 від 18.05.2022 року, а саме усунути виявлені ушкодження та недоліки щодо:

- залізобетонного приямку підвального приміщення, який відійшов від зовнішніх стін житлового будинку;

- залізобетонного пандусу біля входу в нежитлове приміщення, який відійшов від зовнішньої стіни на 1 см. Залізобетонні зовнішні сходи, що ведуть до входу в нежитлове приміщення, які відійшли від зовнішньої стіни;

- пофарбування та декоративної штукатурки оздоблення фасаду будинку, яка облетіла, утеплювача з пінопласту, що оголено. Поруч із ушкодженим оздобленням стіни фасаду просіло мощення бруківкою на 4 см.

- наявних тріщин в зовнішньому оздобленні конструктивного елемента будинку;

- місцями наявного лущення пофарбування та фасадної декоративної штукатурки;

- наявних множинних патьоків пофарбування металевих перил встановлених на балконах житлового будинку;

- наявних вертикальних тріщин шириною розкриття до 2,0 мм в під`їзді № 4 на першому поверсі біля ліфта;

- наявних вертикальних тріщин в цокольній частині будинку шириною розкриття до 3 мм;

- наявних незафарбованих торцевих ділянок, які погіршують естетичний вигляд будинку по обидві сторони від влаштованих деформаційних швів;

- корозії металевих вхідних дверей в підсобне приміщення;

- заробленої тріщини в оздобленні зовнішньої стіни підземної автостоянки, яка не пофарбована у відповідності до кольорового рішення, що погіршує естетичний вигляд будівлі. Корозії металевих дверей входу в підземну автостоянку;

- корозії металевих дверей встановлених на даху будинку;

- множинних тріщин, наявних в підвальному поверсі житлового будинку в перегородках. Найбільші силові тріщини шириною розкриття 6 см та шириною розкриття 2 см. Наявної шпарини між перегородкою підвального приміщення та плитою перекриття;

- мощення з бруківки зі сторони вбудовано - прибудованих громадських приміщень, що просіло місцями до 12 см, площина прилеглої території пішла хвилями;

- мощення з бруківки біля житлового будинку, що просіло та місцями попровалювалось;

- облаштувати доїзд (внутрішньоквартальний проїзд) до житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281 а , покриття якого мало бути виконано із асфальтобетону та посиленого покриття із бруківки, як це було передбачено проектною документацією.

2) багатоквартирному житловому будинку № 281б (під`їзди №№ 7, 8, 9, 10, 11) (будинки №№ 4, 5 на генплані), що розташований за адресою: м. Львів, вул. Зелена , які зазначені у висновку експерта № 9/2 від 18.05.2022 року, а саме усунути виявлені ушкодження та недоліки щодо:

- залізобетонних приямок підвальних приміщень, які відійшли від зовнішніх стін житлового будинку, внаслідок чого утворились тріщини (розриви) в оздобленні віконних відкосів, в окремих місцях відпало оздоблення приямку керамічною плиткою. Наявна шпарина шириною 1 см між фасадним оздобленням відкосу та віконним блоком з/б приямку. В місцях ремонту приямку залишені не зафарбовані ділянки, що погіршує естетичний вигляд будинку;

- неоднорідного пофарбування та/або втрати первісного кольору фасадної фарби зовнішньої стіни біля залізобетонного приямку;

- наявної тріщини в оздобленні фасаду будинку;

- наявних множинних патьоків пофарбування металевих перил встановлених на балконах житлового будинку. Ознак корозії металевих перил встановлених на балконах житлового будинку;

- в підвальному поверсі житлового будинку на підлозі в окремих приміщеннях, коридорах стоїть вода, стіни зволожені, наявні висоли на стіні. Не завершено оздоблення віконних відкосів та підвіконника в підвальному поверсі;

- в підвальному поверсі в приміщенні водомірного вузла сталеві складові частини обладнання водомірного вузла вкриті іржею;

- ухил мощення з бруківки направлений в сторону житлового будинку, що може спричиняти замокання стін підвалу та фундаменту;

- мощення з бруківки навколо житлового будинку, що місцями просіло;

- відсутнє озеленення прилеглої території у вигляді чорнозему засіяного травою. Наявний значний ухил прилеглої земельної ділянки до задньої сторони будинку, внаслідок чого під час дощу вода разом із землею стікає до житлового будинку;

- не завершене облаштування стоянки для легкових автомобілів та стоянки для легкових автомобілів інвалідів з північної та північно - східної сторони будинку в частині встановлення посиленого покриття з бруківки, як це було передбачено робочою документацією «Будівництво багатоквартирного житлового будинку № 4, № 5 на г.п. з вбудованими громадськими приміщеннями та підземною автостоянкою № 9 на г.п. на вул. Зеленій, 273 в місті Львові » Генплан.

- облаштувати доїзд (внутрішньоквартальний проїзд) до житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281 б , покриття якого мало бути виконано із асфальтобетону та посиленого покриття із бруківки, як це було передбачено проектною документацією.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 05.09.2023 позовні вимоги задоволено частково. Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю Екскомбуд вчинити дії на усунення виявлених ушкоджень та недоліків у: 1) багатоквартирному житловому будинку, що розташований за адресою: м. Львів, вул. Зелена №281а (під`їзди №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6) (будинки №№ 1, 2, 3 на генплані), а саме усунути виявлені ушкодження та недоліки щодо: залізобетонного приямку підвального приміщення, який відійшов від зовнішніх стін житлового будинку; місцями наявного лущення пофарбування та фасадної декоративної штукатурки;- наявних множинних патьоків пофарбування металевих перил встановлених на балконах житлового будинку; наявних вертикальних тріщин шириною розкриття до 2,0 мм в під`їзді № 4 на першому поверсі біля ліфта; корозії металевих дверей входу в підземну автостоянку; множинних тріщин, наявних в підвальному поверсі житлового будинку в перегородках. Найбільші силові тріщини шириною розкриття 6 см та шириною розкриття 2 см. Наявної шпарини між перегородкою підвального приміщення та плитою перекриття; 2) багатоквартирному житловому будинку, що розташований за адресою: м. Львів, вул. Зелена №281б (під`їзди №№ 7, 8, 9, 10, 11) (будинки №№ 4, 5 на генплані), а саме усунути виявлені ушкодження та недоліки щодо: наявних множинних патьоків пофарбування металевих перил встановлених на балконах житлового будинку. Ознак корозії металевих перил встановлених на балконах житлового будинку; в підвальному поверсі житлового будинку на підлозі в окремих приміщеннях, коридорах стоїть вода, стіни зволожені, наявні висоли на стіні. Не завершено оздоблення віконних відкосів та підвіконника в підвальному поверсі; в підвальному поверсі в приміщенні водомірного вузла сталеві складові частини обладнання водомірного вузла вкриті іржею; мощення з бруківки навколо житлового будинку, що місцями просіло. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Екскомбуд на користь Приватного підприємства Спорт-Рекреація 2'481,00 грн судового збору.

При ухваленні рішення місцевий суд прийшов до висновку, що між сторонами виникли взаємні права та обов`язки на підставі укладеного договору про співпрацю №20/11-2015 від 20.11.2015, який за своєю правовою природою є договором підряду. Суд зазначив, що в судових засіданнях та під час виїздного судового засідання та огляду багатоквартирних житлових будинків і прилеглої території представник позивач визнав, а представник третьої особи 1 підтвердив, що частина недоліків та ушкоджень, які ПП Спорт-Рекреація у позовній заяві просило усунути, уже відсутні через те, що відповідач їх усунув, або ж вони були усунуті третьою особою 1 самостійно. Оскільки на момент прийняття рішення встановлено відсутність частини недоліків та ушкоджень, суд відмовив у цій частині позовних вимог. Суд погодився із позивачем, що іншу частину недоліків відповідач зобов`язаний усунути, адже вони відображені на фото, висновках експерта і їх можна було спостерігати під час огляду. Суд дійшов висновку, що зазначені недоліки виникли під час експлуатації у межах гарантійного строку, визначеного ст.884 ЦК України, а тому повинні бути усунуті ТзОВ Екскомбуд як генеральним підрядником. Судом також встановлено, що решта недоліків, які визначив позивач, це ті, які виникли не у процесі експлуатації. Вони існували і на момент здачі-приймання будинків. Ці недоліки є видимі і у разі їх наявності позивач повинен був заявити про них під час прийняття будинків від відповідача. Однак він цього не зробив під час прийняття виконаних робіт і це підтверджено як матеріалами справи, та визнано представником позивача під час розгляду справи.

Оскільки матеріали справи не містять доказів того, що позивачем згідно вимог ч.1 ст. 853 ЦК України було заявлено вмотивовану відмову від прийняття робіт або складено відповідний акт про виявлені недоліки (необлаштований доїзд та стоянка, відсутнє озеленення і наявний ухил території), суд дійшов висновку про те, що роботи позивачем (а у подальшому і управляючою компанією), були прийняті без зауважень, а тому підстави для задоволення таких вимог відсутні.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Приватне підприємство Спорт-Рекреація звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає його таким, що підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог. Зокрема, представник апелянта зазначає, що як в судових засіданнях, так і при огляді багатоквартирних житлових будинків і прилеглої території, в них не має належних знань, щоб зрозуміти та оцінити чи було належним чином усунуто недоліки та ушкодження відповідачем. Оцінити їх можна було лише візуально, проте, не можливо визначити чи є приховані недоліки, такі як внутрішні ушкодження, дрібні недоліки. Апелянт зазначає, що ні суд, ні учасники справи не наділені спеціальними знаннями для того, щоб оцінювати усунення тих недоліків, які відповідач здійснив вже після відкриття провадження у справі і цим маючи намір зробити неактуальними висновки експерта. Однак, зазначені вище твердження суд не прийняв до уваги при вирішенні справи по суті.

Не погоджується також апелянт з висновком суду про відмову у задоволенні позовних вимог по облаштуванню доїзду (внутрішньо квартального проїзду) до житлових будинків, оскільки судом не враховано вимоги ДБН щодо облаштування під`їзду до будинку та вимог пожежної безпеки. Звертає увагу, що роботи по облаштуванню благоустрою так і не було виконано відповідачем, відсутнє озеленення прилеглої території у вигляді чорнозему, засіяного травою. Хоча відповідач вказував, що завершення робіт відбудеться при настанні сприятливих погодніх умов, однак цього здійснено не було.

Також апелянт оскаржує відмову суду у задоволенні позовних вимог про завершення облаштування стоянки для легкових автомобілів та стоянки для легкових автомобілів інвалідів. Для осіб з інвалідністю повинні бути облаштовані стоянки, і відстань не може перевищувати 50 м від стоянки до житлового будинку. Відповідач порушив вимоги ДБН, не завершивши обладнання стоянки для осіб з інвалідністю. Однак, суд першої інстанції керувався нормами договірного права, а не вимогами будівельних норм.

Товариство з обмеженою відповідальністю Екскомбуд також звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Львівської області від 05.09.2023 у справі № 914/1303/22, в якій вважає, що рішення є необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. Останній, зокрема зазначає, що представником позивача не доведено про укладення між сторонами договору підряду та не підтверджено того, що договір про співпрацю № 20/11-2015 від 20.11.2015 містить істотні умови договору підряду, позивачем не обгрунтовано підстав застосування у спірних правовідносинах норм ст.ст. 837, 839, 853, 859, 873,834 Цивільного кодексу України.

Також апелянт вважає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права -

позовні вимоги про зобов?язання відповідача вчинити дії на забезпечення виконання гарантійних зобов?язань, а саме: усунути виявлені ушкодження та недоліки у багатоквартирному житловому будинку № 281 «а» (під?їзди №№1-6) (будинки №№1, 2, 3 на генплані), що розташований за адресою: м.Львів, вул. Зелена, які зазначені у висновку експерта №9/1 від 18.05.2022 року та у багатоквартирному житловому будинку №281 «б» (під?їзди №№7-11) (будинки №№ 4, 5 на генплані), що розташовані за адресою: м. Львів, вул. Зелена, які зазначені у висновку експерта №9/2 від 18.05.2022 є неналежним способом захисту.

Щодо вимог ПІ «Спорт-Рекреація» до ТОВ «Екскомбуд» про усунення недоліків будівництва та їх фактичне виконання апелянт вказав, що в матеріалах справи наявні надані відповідачем докази відсутності вказаних позивачем ушкоджень та недоліків, що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2022 року, який складено по формі № КБ-2 між ТОВ «Екскомбуд», як замовником, та ТОВ «СБМ-Захід», як підрядником, а також довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі КБ-3. Також безпідставними, на думку відповідача, є посилання позивача на містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на вулиці Зеленій, як на доказ обов`язку відповідача облаштувати дорожнє покриття від вул. Зеленої до багатоквартирних будинків № 281А та 281 Б, оскільки такі не є проєктом будівництва або документом, яким визначається дозвіл на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об`єктах будівництва, а тому покликання позивача на містобудівні умови та обмеження, як на доказ у даній справі є недоречними.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю Управляюча компанія Веселка також подало апеляційну скаргу, в якій зазначає, що суд прийшов до невірного висновку про те, що просідання бруківки не можна вважати недоліком, оскільки воно наймовірніше зумовлене заїздом та паркуванням автомобілів на пішохідній частині території, що зафіксоване як на фото, долучених відповідачем, так і на відеозйомці , яка проводилась під час огляду. На думку апелянта, надані відповідачем докази (фотозйомка), а також інші докази у їх сукупності, жодним чином не встановлюють причинно-наслідкового зв`язку між паркуванням автомобілів на пішохідній частині території та виникненням внаслідок цього просідання замощення бруківки і утворення відповідних хвиль. Також апелянт не погоджується з висновком суду про те, що відсутність облаштованого відповідачем доїзду (внутрішньоквартального проїзду) до житлових будинків за адресою: м. Львів, вул. Зелена 281 А та 281Б, покриття якого мало бути виконано із асфальтобетону та посиленого покриття із бруківки, як це було передбачено проектною документацією не є недоліком, який повинен бути усунутий відповідачем. Суд першої інстанції, відмовляючи позивачу у задоволенні вказаної позовної вимоги безпідставно послався на норму ст. 853 ЦК України, враховуючи також, що і сам відповідач у суді першої інстанції фактично визнав необхідність улаштування проїздів до будинків та вказав, що на даний момент для забезпечення потреб мешканців проїзд тимчасово виконаний дорожніми плитами.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.11.2023 справу № 914/1455/23 розподілено до розгляду судді-доповідачу Кравчук Н.М., склад колегії сформований з суддів: Кравчук Н.М. головуючий суддя, судді: Скрипчук О.С. та Плотніцький Б.Д.

Представник відповідача в судових засіданнях та відзивах на апеляційні скарги ПП «Спорт-Рекреація» та ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» звертає увагу, що сторони договору про співпрацю 20/11-2015 від 20.11.2015 не виступають як замовник та підрядник, тому безпідставними та необтрунтованими є покликання на застосування у спірних правовібносинах норм матеріального права, які регулюють відносини генерального підряду у будівництві, оскільки між сторонами існують інші правовідносини.

Зазначає, що станом на жовтень 2022 року ремонтні роботи на об?єкті за адресою: м. Львів, вул. Зелена, буд. № 281 «а» та N№ 281 «б» були виконані в повному обсязі, про що свідчить відповідний Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт та фото-таблиця №1 «Усунення виявлених недоліків у багатоквартирних житлових будинках № 281 «а» та № 281 «б» на вул. Зеленій. Загальна вартість виконаних робіт, згідно з довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2022 становить 179 981, 97грн в т.ч. ПДВ. Оглядом та фото- відео- фіксацією території спірних об?єктів будівництва за адресою: м. Львів, вул. Зелена, буд. № 281 «а» та № 281 «б» під час виїздного судового засідання 28.06.2023, судом та учасниками судового процесу підтверджується відсутність недоліків, про усунення яких заявлено позовні вимоги ПІ «Спорт-Рекреація». Також зазначає, що проектом забудови ЖК «Старий Сихів» не передбачено облаштування дороги від вул. Зеленої до багатоквартирних житлових будинків № 281 «а» та № 281 «б» на вул. Зеленій у м. Львові, натомість повинно бути облаштовано внутрішньо квартальний проїзд. Станом на даний час для забезпечення потреб мешканців проїзд тимчасово виконаний дорожніми плитами. ??Сторонами ще не розпочато будівництво будинку № 6 згідно генплану, а позивачем підтверджено завершення будівництва лише частини об?єкту будівництва, а саме: будинків №№1, 2, 3 на генплані (підїзди №№1-6) та будинків №№4, 5 на генплані (під їзди №№7-11), слід вважати, що обов?язок завершення облаштування внутрішньо квартального проїзду згідно генеральним планом забудови ЖК «Старий Сихів» ще не настав, а вимоги позивача є передчасними.Територія на якій відповідно до вимог позивача необхідно облаштувати доїзд (внутрішньоквартальний проїзд) до житлових будинків за адресою: м.Львів, вул.Зелена, 281а, та Зелена, 281б, знаходиться поза межами переданих позивачем для забудови земельних ділянок площею1.2642 га. кадастровий номер :04:003:0052 та площею 0.2200 га. кадастровий номер :04:003:0051. Жодних правовстановлюючих документів на земельну ділянку, через яку пролягає згаданий проїзд позивачем не надано. ??Щодо спірного доїзду (внутрішньоквартального проїзду) до житлового будинку житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281а та вул. Зелена, 281б, що знаходиться за межами будівельного майданчику, який обмежено земельними ділянками площею 1.2642 га кадастровий номер :04:003:0052 та площею 0.2200 га кадастровий номер :04:003:0051, та фактично проходить по вул. Проектна 3 (землі комунальної власності, що перебувають у віданні Львівської міської ради), будівництво якої передбачено містобудівною документацією - Детальний план території, затвердженою рішенням Львівської міської ради від 13.11.2015 року № 677 «Внесення змін в детальний план території у межах вул. Зеленої, вул. Пасічної, вул.Пирогівки, вул. Проектної 4. Вказані вище доводи апеляційної скарги ТОВ «Екскомбуд» не заперечується та не простовується ПП «Спорт-Рекреація», що свідчить, на думку відповідача, про безпідставність та необгрунтованість апеляційної скарги позивача.

Позивач в судових засіданнях та у відзивах на апеляційні скарги відповідача та ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» зазнчає, що укладений між ними договір про співпрацю не є договором будівельного підряду, однак, у преамбулі договору вказується, що сторони погодили, що всі терміни, що використовуються в договорі будуть визначатись у відповідності до нормативних актів, серед яких вказується Постанова КМУ № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження загальних умов укладення та виконання договору підряду в капітальному будівництві». Тобто, відносини між сторонами регулюються нормативним актом, що визначає умови укладення та виконання договору підряду в капітальному будівництві. Також позивач зазначає, що даним договором про співпрацю відповідачу було передано ряд функцій замовника. Стверджує, що позивачем обрано вірний спосіб захисту, оскільки чинним законодавством передбачено примусове виконання обов?язку в натурі, який застосовується в зобов?язальних правовідносинах у випадках, коли особа зобов?язана вчинити певні дії щодо позивача, але відмовляється від виконання цього обов?язку чи уникає його. Окрім того, на думку позивача, не слід брати до уваги акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за жовтень 2022 року, який складено по формі № КБ-2 між ТОВ «Екскомбуд» та ТОВ «СБМ-Захід», оскільки такі виконані роботи не були прийняті замовником - ПП «Спорт-Рекреація».

Щодо апеляційної скарги ТзОВ «Управляючої компанії «Веселка» позивач зазначає, що погоджується з викладеними обгрунтуваннями та заявленими доводами ТОВ «Управляючої компанії «Веселка» і вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи та вимогам законодавства. Тому апеляційну скаргу ТОВ «Управляючої компанії «Веселка» підтримує в повному обсязі.

В судовому засіданні 13.02.2024 представники позивача та третьої особи- 1 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Відповідач в судовому засідання 13.02.2024 підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.

Третя особа 2 не забезпечила участі уповноваженого представника в судовому засіданні 13.02.2024, хоча про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

За змістом частини 1 і пункту 1 частини 2 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Явка представників учасників справи судом апеляційної інстанції не визнавалася обов`язковою.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

20.11.2015 між Приватним підприємством Спорт-Рекреація (сторона 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю Екскомбуд (сторона 2) укладено договір про співпрацю №20/11-2015, за умовами якого сторона 1 та сторона 2 домовилися про спільну реалізацію проекту щодо спорудження об`єкту будівництва та уклали цей договір з метою врегулювання взаємних прав та обов`язків у такій співпраці. Оскільки сторона 1 виступає замовником-забудовником, то в рамках цього договору сторона-1 передає, а сторона-2 приймає на себе функції замовника-забудовника та інвестора при будівництві та реалізації об`єкт, у обсягах та порядку, що визначені умовами договору, а також відповідними довіреностями, що є невід`ємною частиною цього договору, для досягнення наступної мети: проектування, будівництво, введення в експлуатацію та передача об`єкта на баланс експлуатаційній організації, сплата інвестиційного внеску та оплата орендної плати за землю з моменту отримання стороною-2 всієї документації щодо земельних ділянок згідно акту приймання-передачі земельних ділянок (додаток №1 до договору).

Згідно з п.1.3 договору детальні характеристики об`єкта визначаються проектно-кошторисною документацією.

Договір є іншим договором, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Договір є змішаним договором, зокрема, містить елементи кількох договорів (п.1.4).

У преамбулі договору вказано, що сторони погодили, що всі інші терміни, що використовуються в договорі, будуть визначатись у відповідності до ряду нормативних актів, зокрема, Постанови КМУ №668 від 01.08.2005 Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, Державних будівельних норм, в редакції, що діють на момент укладення цього договору.

Сторони погодили, що вони спільно набувають майнові права на об`єкт, який будується, з врахуванням умов, визначених у розділі 2 договору.

У вказаному договорі зазначено, що сторона 1 є належним користувачем (орендарем) земельної ділянки за адресою: м. Львів, вул. Зелена.273. площею 1,2642 га кадастровий номер 52, та площею 0,2200 га, кадастровий номер 51. Вказані земельні ділянки належать до земель громадської та житлової забудови та передані для забудови житлового (житлово-офісного комплексу).

Сторона -1 є також власником проектної документації та містобудівної документації, що розроблена та погоджена на забудову вказаної земельної ділянки з цільовим призначенням під забудову житлового комплексу.

Відповідно до п.2.2 договору сторона-1 (ПП Спорт-Рекреація) доручає, а сторона-2 (ТзОВ Екскомбуд) зобов`язується виконати наступні функції замовника-забудовника об`єкту, зокрема, за власні, а також залучені через ФФБ (фонд фінансування будівництва) кошти повністю та своєчасно здійснити будівництво житлового комплексу (об`єкта) відповідно до черговості будівництва. При цьому сторона-2 (ТзОВ Екскомбуд) самостійно визначає підрядників, які здійснюватимуть роботи із будівництва об`єкта, та за власні кошти і від свого імені укладає з цими підрядниками договори підряду, в тому числі зобов`язується прийняти виконані робити та збудувати об`єкт в цілому. Також сторона 2 (ТзОВ Екскомбуд) зобов`язується за власні кошти забезпечити здійснення технічного нагляду за будівництвом об`єкта (п.2.2.3 договору).

Спільні обов`язки сторін погоджені у п.3.1 договору, де передбачено, що сторони повинні спільно розробляти та подавати на затвердження перспективні плани проектування та будівництва об`єкта і погоджувати графіки виконання відповідних робіт із зацікавленими особами; організовувати здійснення авторського нагляду за будівництвом; виконувати всі інші функції, що необхідні для реалізації проекту; здійснювати контроль за виконанням робіт з проектування, будівництва та здачі/приймання об`єкту в експлуатацію, та ін.

Згідно з п.3.2.1 договору позивач зобов`язується передати відповідачу будівельний майданчик під будівництво об`єкту з відповідними документами.

Сторона-2 самостійно за власні кошти або із залучених коштів юридичних та фізичних осіб, шляхом створення фонду фінансування будівництва, бере на себе зобов`язання з фінансування робіт по реалізації Проекту (проектування, повне спорудження (будівництво житлового комплексу, включаючи оплату усіх робіт, послуг та матеріалів, оплату орендної плати за земельні ділянки та оплату інвестиційного внеску). Сторона-2 в межах своєї компетенції, яка випливає з функцій, переданих стороною-1 за цим договором, укладає з третіми особами угоди, необхідні для реалізації Проекту. Усі права і обов`язки за угодами, зазначеними у п. 4.1 цього договору, набуває сторона-2 у порядку та обсягах, визначених окремою угодою між ними (п.3.3.1, п.4.1 та п.4.2 договору).

За умовами п.5.2 договору на сторону, що порушила зобов`язання за договором, покладається обов`язок відшкодувати іншій стороні збитки, завдані їй таким порушенням. Зазначені збитки підлягають відшкодуванню в повному обсязі понад встановлені договором штрафні санкції.

Договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами і діє до повного виконання сторонами умов договору (п.8.1 договору).

Розірвання договору в односторонньому порядку не допускається. Договір може бути розірваний за згодою сторін. В такому випадку правові наслідки розірвання договору визначаються сторонами у додатковій угоді про розірвання договору (п.8.3 договору).

В матеріалах справи міститься Акт готовності об?єкта до експлуатації від 30.06.2017, з якого вбачається, що будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на вул. Зеленій, 273 у м. Львові є закінченим будівництвом, а об`єкт готовим до експлуатації. Будівництво здійснено генеральним підрядником ТзОВ «Екскомбуд» (Т. 1 а.с. 19-22).

10.11.2017 розпорядженням Сихівської районної адміністрації № 691 присвоєно новозбудованому багатоповерховому житловому будинку з вбудовано-прибудинковими громадськими приміщеннями загальною площею 5690,0 кв.м. на вул. Зеленій, 273 у м. Львові поштову адресу 281 «а» на вул. Зеленій у м. Львові (т. 1 а.с. 26).

29.12.2017 Актом прийому-передачі активів житлового комплексу (його частини) з балансу ПП «Спорт-Рекреація» передано на баланс ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» житловий комплекс за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281а (під?їзд № 1, 2) (т. 1 а.с. 27).

14.12.2017 складено Акт готовності об??єкта до експлуатації, з якого вбачається, що будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями № 2 на генплані та підземною автостоянкою № 8 на генплані в житловому кварталі на вул. Зеленій, 273 у м. Львові Львові є закінченим будівництвом, а об`єкт готовим до експлуатації. Будівництво здійснено генеральним підрядником ТзОВ «Екскомбуд (т. 1 а.с. 28-31).

02.07.2018 розпорядженням Сихівської районної адміністрації № 372 присвоєно новозбудованому багатоквартирному житловому будинку з квартирними номерами № 68-147 з вбудованими-прибудованими громадськими приміщеннями № 2 на генплані та підземною автостоянкою № 8 на генплані загальною площею квартир № 4798,3 кв.м. житловою площею 2256,9 кв.м. на вул. Зеленій, 273 у м. Львові поштову адресу 281 «а» на вул. Зеленій у м. Львові (т. 1 а.с. 35).

Згідно з Актом прийому-передачі активів житлового комплексу (його частини) від 10.04.2018 з балансу ПП «Спорт-Рекреація» передано на баланс ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» житловий комплекс за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281а (під?їзд № 3, 4) (т. 1 а.с. 36).

01.08.2018 складено Акт готовності об??єкта до експлуатації, з якого вбачається, що будівництво багатоквартирного житлового будинку № 3 на генплані та трансформаторної підстанції № 11 на генплані в житловому кварталі на вул. Зеленій 273 у м. Львові здійснено генеральним підрядником ТзОВ «Екскомбуд» (т. 1 а.с. 37).

08.07.2019 розпорядженням Сихівської районної адміністрації № 506 присвоєно новозбудованому багатоквартирному житловому будинку № 3 на генплані з квартирними номерами 150-221 загальною площею 5072, 2 кв.м. та трансформаторній підстанції № 11 на генплані загальною площею 50,3 кв.м. на вул. Зеленій, 273 у м. Львові поштову адресу 281 «а» на вул. Зеленій у м. Львові (Т. 1 а.с. 41).

Актом прийому-передачі активів житлового комплексу (його частини) від 05.11.2018 з балансу ПП «Спорт-Рекреація» передано на баланс ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» житловий комплекс за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281а (під?ізд № 5. 6) (т. 1 а.с. 42).

03.01.2020 складено Акт готовності об??єкта до експлуатації з якого вбачається,

що будівництво багатоквартирного житлового будинку № 4 на генплані на вул. 273 у м. Львові є закінченим будівництвом, а об`єкт готовим до експлуатації. Будівництво здійснено генеральним підрядником ТзОВ «Екскомбуд» (т. 1 а.с. 43-46).

Розпорядженням Сихівської районної адміністрації № 140 від 27.02.2020 присвоєно новозбудованому багатоквартирному житловому будинку № 4 на генплані загальною площею квартир 5082,6 кв.м. на вул. Зеленій, 273 у м. Львові поштову адресу 281 «б» на вул. Зеленій у м. Львові (т. 1 а.с. 50).

08.05.2020 Актом прийому-передачі активів житлового комплексу (його частини) з балансу ПП «Спорт-Рекреація» передано на баланс ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» житловий комплекс за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281б (підїзд № 7, 8) (т. 1 а.с. 51).

09.03.2020 складено Акт готовності об??єкта до експлуатації, з якого вбачається, що будівництво багатоквартирного житлового будинку № 5 на генплані з вбудованими громадськими приміщеннями та підземною автостоянкою № 9 на генплані на вул. Зеленій, 273 в м. Львові є закінченим будівництвом і об`єкт введено в експлуатацію. Будівництво здійснено генеральним підрядником ТзОВ «Екскомбуд» (Т. 1 а.с. 52-55).

Розпорядженням Сихівської районної адміністрації № 278 від 14.05.2020 присвоєно новозбудованому багатоквартирному житловому будинку № 5 на генплані загальною площею квартир 7550,3 км.м. з вбудованими, вбудовано-прибудованими та прибудованими приміщеннями площею 850,7 кв.м. на вул. Зеленій, 273 у м. Львові поштову адресу 281 «б» на вул. Зеленій у м. Львові (т. 1 а.с. 59).

14.07.2020 Актом прийому-передачі активів житлового комплексу (його частини) з балансу ПІ «Спорт-Рекреація» передано на баланс ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» житловий комплекс за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 2816 (під?їзд № 9, 10, 11) ( т 1 а.с. 60)

Отже , із вказаних документів вбачається, що житловий комплекс - будинки за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281 «а» та 281 «б» було введено в експлуатацію по під`їздах в період з червня 2017 року до липня 2020 року.

Згідно з Актами прийому-передачі активів житлового комплексу ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» прийняла собі на баланс від ПП «Спорт-Рекреація» вказані житлові будинки без будь-яких зауважень щодо якості їх будівництва.

З матеріалів справи вбачається, що більше, ніж через рік, ПП «Спорт-Рекреація» зверталася до ТОВ «Екскомбуд» з вимогами від 13.12.2021 (т. а.с.143) про вжиття заходів по усуненню недоліків, наведених у листі зверненні від 20.08.2021 № 62.

В матеріалах справи наявні висновки експерта від 18.05.2022 року № 9/1 та № 9/2 за результатами проведеного додаткового будівельно-технічного експертного дослідження по заяві директора ТОВ «Управляюча компанія «Веселка» Джугало О.І. та директора ПП «Спорт-Рекреація» Борис Т.Р., згідно з якими встановлено, що в результаті проведеного візуального обстеження та окремих замірів було виявлено ряд ушкоджень та недоліків житлових будинків № 281а та № 281б з приналежними будівлями та прилеглої до них території на вулиці Зеленій в м. Львові, які перелічені у вказаних висновках.

Як стверджує відповідач, що за результатами огляду з Управляючою компанією «Веселка» виявлених недоліків, ТзОВ «Екскомбуд» усунуло частину недоліків, про перелік, обсяги та терміни проведення робіт по усуненню яких було повідомлено позивача листом №8 від 18.01.2022, у тому числі за Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2022 року та про які зазначав позивач у листі-претензії № 38 від 20.12.2022. При цьому зазначив, що ряд наведених позивачем недоліків не є такими недоліками з огляду на сплив гарантійного терміну виконання таких робіт.

16.05.2023 між позивачем та відповідачем укладено угоду про дострокове розірвання договору про співпрацю з 17.05.2023.

У вказаній угоді сторони зазначили, що з моменту підписання даної угоди сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли із договору, окрім зобов`язання сторони-2 усунути дефекти у збудованих до моменту розірвання договору на об`єктах, якщо такі дефекти виникли або виявлені упродовж гарантійного терміну внаслідок неякісного виконання робіт або невідповідності таких робіт проектній документації та/чи вимогам ДБН.

Вищенаведені обставини, відмова відповідача усувати усі недоліки, які були виявлені позивачем, стали підставою звернення позивача з даним позовом.

При прийнятті постанови суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Щодо правової природи укладеного між сторонами договору про співпрацю 20/11-2015 від 20.11.2015 року (надалі договір).

Відповідно до положень ст.ст. 6, 627, 628 ЦК України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

За договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить закону (ч.1 ст.1130 ЦК України). Спільна діяльність може здійснюватися на основі об`єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об`єднання вкладів учасників.

Приписами статті 1131 ЦК України визначено, що договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Отже, за своєю суттю спільна діяльність на основі договору є договірною формою об`єднання осіб для досягнення спільної мети. При цьому, істотною умовою договору про спільну діяльність є угода учасників про розміри та порядок внесення внесків у загальне майно.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно зі статтею 1 договору сторони домовились про спільну реалізацію проекту (що включає розробку, узгодження проектно-кошторисної документації, будівництво, створення фонду фінансування будівництва, реалізацію житлових та нежитлових приміщень, введення в експлуатацію об`єктів будівництва, передачу об`єктів фінансування у власність довірителям фонду фінансування будівництва) щодо спорудження об`єкту будівництва та уклали цей договір з метою врегулювання взаємних прав та обов`язків у такій співпраці.

Зі змісту укладеного між сторонами договору випливає, що позивач, як землекористувач земельної ділянки, передає відповідачу функції замовника-забудовника та інвестора у будівництві об`єкта на земельній ділянці та делегує відповідачу, зокрема, забезпечити проектування та спорудження об`єкта будівництва, введення в експлуатацію та передачі на баланс експлуатаційній організації, а відповідач зобов`язується на свій ризик за рахунок власних або залучених сил, коштів, матеріалів, засобів, техніки та устаткування забезпечити в повному обсязі проектування та спорудження об`єкта відповідно до проектно-кошторисної документації (п.п.1.2 , 1.3, 2.2 договору).

Згідно зі статтею 2 вказаного договору , ПП «Сорт-Рекреація», як замовник передала функції замовника забудовника ТзОВ «Екскомбуд», і вони , як сторони договору спільно набувають майнові права на об`єкт, який будується.

Ці та інші положення укладеного між сторонами договору свідчать, що укладений між сторонами договір є змішаним та містить елементи кількох договорів і про це чітко зазначено у п.1.4 договору.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за своєю правовою природою спірний договір є змішаним господарським договором з елементами відносин будівельного підряду та відносин з приводу інвестування, що не суперечить приписами статей 627, 628 ЦК України.

Як зазначалося вище, в матеріалах містяться докази, які підтверджують виконання договору про співпрацю у період 2017-2020 років, зокрема, про те, що будинки за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281а та 281б збудовано та введено в експлуатацію, про що свідчать відповідні Акти готовності об`єкта до експлуатації, Архітектурно-технічні паспорти об`єкта архітектури, розпорядження Сихівської районної адміністрації ЛМР та Акти приймання-передачі активів житлового комплексу (його частини) (т. 1 а.с. 19 60).

ТзОВ «Управляючою компанією «Веселка» після прийому з балансу ПП «Спорт-Рекреація» на свій баланс активів житлового комплексу за адресою м. Львів, вул. Зелена, 281а та 281б було виявлено численні ушкодження та недоліки, на підтвердження яких було зроблено висновки експертів №№ 52/1, 52/2 від 28.09.2021.

18.05.2022 за заявами директора ТОВ «Управляюча компанія «Веселка» Джугало О.І. та директора ПІ «Спорт-Рекреація» Борис Т.Р. судовим експертом Бутаковою М.А. було підготовлено висновки експерта № 9/1 та № 9/2 за результатами проведеного додаткового будівельно-технічного експертного дослідження по заяві директора ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка» Джугало О.І. та директора ПП «Спорт-Рекреація» Борис Т.Р. ( т. 1 а.с. 107-142).

Із висновків експерта вбачається, що у багатоквартирних житлових будинках за адресою м. Львів, вул. Зелена, 281а та 281б виявлено ряд ушкоджень та недоліків, які позивач, як замовник, вимагає у відповідача їх усунути, як генерального підрядника.

Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Статтею 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Відповідно до частини 1 та 2 ст.877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Згідно з ч. 1 ст. 879 ЦК України та ч. 3 ст. 318 ГК України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Разом з тим, суд відзначає, що згідно з ч.1 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч. 4 ст. 882 ЦК України).

Статтею 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.525 ЦК України).

Згідно зі ст. 526 ЦК України та ст.193 ГК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином згідно з умовами договору та актами цивільного законодавства, а при відсутності таких вказівок - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Колегією суддів встановлено, що під час розгляду справи представник позивача визнав, а представник третьої особи 1 підтвердив, що частина недоліків та ушкоджень, які ПП «Спорт-Рекреація» у позовній заяві просило усунути, вже відсутні, оскільки відповідач їх усунув, або ж вони були усунуті третьою особою 1 самостійно, зокрема, щодо: «залізобетонного пандусу біля входу в нежитлове приміщення, який відійшов від зовнішньої стіни на 1 см. ; залізобетонні зовнішні сходи, що ведуть до входу в нежитлове приміщення, які відійшли від зовнішньої стіни» - п.2 вимог щодо будинку №281а; «наявних тріщин в зовнішньому оздобленні конструктивного елемента будинку» - п.4 вимог щодо будинку №281а«наявних вертикальних тріщин в цокольній частині будинку шириною розкриття до 3 мм» - п.8 вимог щодо будинку №281а; «корозії металевих вхідних дверей в підсобне приміщення» - п.10 вимог щодо будинку №281а; «корозії металевих дверей встановлених на даху будинку» - п.12 вимог щодо будинку №281а; «наявної тріщини в оздобленні фасаду будинку» - п.3 вимог щодо будинку №281б; «ухил мощення з бруківки направлений в сторону житлового будинку, що може спричиняти замокання стін підвалу та фундаменту» п.7 вимог щодо будинку №281б.

Оскільки на момент прийняття рішення судом першої інстанції встановлено відсутність таких недоліків та ушкоджень, і це визнав представник позивача та підтвердив представник третьої особи 1, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд вірно відмовив у цій частині позовних вимог.

Статтею 883 ЦК України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (ст.884 ЦК України).

Як зазначалося вище, ТзОВ «Екскомбуд» отримало на свою адресу вимогу ПІ «Спорт-Рекреація» № 38 від 20.12.2021 щодо усунення недоліків у ЖК «Старий Сихів) (т. 1 а .с. 143). Листом від 18.01.2022 №8 ( т.1 а.с. 144) ПП «Спорт-Рекреація» надала відповідь, що спільно з представниками ТОВ «Управляюча Компанія «Веселка» було проведено огляд багатоквартирних житлових будинків №281 «а» та №281 «б», що знаходяться на вул. Зелена у м. Львові щодо зазначених недоліків. За результатами огляду представниками обох сторін було визначено та погоджено перелік недоліків, які підлягають усуненню, обсяги та терміни проведення робіт по їх усуненню.

Станом на час отримання вимоги від ПП «Спорт-Рекреація частину робіт по усуненню недоліків вже було виконано, що не заперечується позивачем та третьою особою.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідач, як замовник-забудовник, згідно переданих йому функцій, визначених статтею 2 договору про співпрацю, станом на жовтень 2022 року ремонтні роботи на об?єкті за адресою: м. Львів, вул. Зелена, буд. № 281 «а» та № 281 «б» виконав в повному обсязі, про що свідчить відповідний Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт та фото-таблиця №1 «Усунення виявлених недоліків у багатоквартирних житлових будинках № 281 «а» та №281 «б» на вул. Зеленій. Загальна вартість виконаних робіт, згідно з довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2022 становить 179 981, 97 грн, в т.ч. ПДВ (Т. 1 а.с. 194-211).

Колегією суддів встановлено, що вказаний Акт № 1 за жовтень 2022 , який складено по формі № КБ-2 між ТОВ « «Екскомбуд» як замовником та ТОВ «СБМ-Захід» як підрядником, а також довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі КБ-3 за своїми формою та змістом є належними доказами виконання робіт, а саме «Виконання ремонтних робіт, вул. Зелена 281 а» та «Виконання ремонтних робіт, вул. Зелена, 281 Б», що розташовані по вул. Зелена у місті Львові.

Колегія суддів звертає увагу, що безпідставними та необгрунтованими є покликання позивача на висновки експерта від 28.09.2021 № 52/1, від 28.09.2021 № 52/2, № 9/1 та № 9/2 від 18.05.2022, як на докази спростування факту усунення недоліків, оскільки такі висновки було складено до моменту звернення до суду (20.06.2021) та до моменту проведення робіт, які зафіксовані у вищевказаному Акті № 1 за жовтень 2022 року.

Колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Як підтверджується матеріалами справи, судом першої інстанції з метою встановлення належності та якості усунутих відповідачем недоліків, було здійснено виїзне судове засідання та встановлено, що деякі недоліки вже усунуто, а деякі не підлягають усуненню з підстав, зазначених у рішенні суду.

Колегія суддів з даного приводу зазначає, що нормами чинного Господарського процесуального кодексу України не передбачено такої форми судового засідання, як виїзне засідання. Під час збирання та дослідження доказів для встановлення якості і належності виконаних робіт потрібна наявність спеціальних знань, тобто, належним доказом, який би підтверджував наявність чи відсутність усунення спірних недоліків, зазначених позивачем міг бути висновок експерта з даного приводу.

Колегія суддів, враховуючи що в матеріалах справи відсутній висновок експерта, який би спростовував доводи відповідача щодо усунення недоліків, що підтверджується наданим ним Актом № 1 за жовтень 2022 складеного по формі № КБ-2 , приходить до висновку що доводи відповідача про усунення заявлених позивачем недоліків не спростовані позивачем на підставі належних доказів в цій частині позовних вимог.

Як вбачається з матеріалів справи, проектною документацією передбачено облаштування доїзду (внутрішньоквартальний проїзд) до житлових будинків за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281а , та Зелена, 281б, покриття якого мало бути виконано із асфальтобетону та посиленого покриття із бруківки, як це було передбачено проектною документацією. Також позивач відзначає, що відсутнє озеленення прилеглої території у вигляді чорнозему, засіяного травою; наявний значний ухил прилеглої земельної ділянки до задньої сторони будинку, внаслідок чого під час дощу вода разом із землею стікає до житлового будинку; біля будинку №281 б не завершене облаштування стоянки для легкових автомобілів та стоянки для легкових автомобілів інвалідів з північної та північно-східної сторони будинку в частині встановлення посиленого покриття з бруківки, як це було передбачено робочою документацією «Будівництво багатоквартирного житлового будинку № 4, № 5 на г.п. з вбудованими громадськими приміщеннями та підземною автостоянкою № 9 на г.п. на вул. Зеленій, 273 в місті Львові » Генплан.

Судом апеляційної інстанції встановлено в судовому засіданні, що внутрішньоквартальний проїзд згідно з генпланом забудови кварталу знаходиться поза межами переданих позивачем для забудови земельних ділянок. Жодних правовстановлюючих документів на земельну ділянку, через яку пролягає згаданий проїзд позивачем не надано. Як зазначив відповідач, містобудівні умови та обмеження, а також проектна документація не передбачають облаштування доїзду (внутрішньоквартального проїзду) до житлового будинку за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 281 А та вул. Зелена, 281 Б.

Таким чином, матеріали детального плану території повністю спростовують вимоги та доводи позивача про те, що до проекту будівництва спірного об`єкту належить будівництво дороги по вул. Проектна, 3 від вул. Зеленої в напрямку до спірного об`єкту будівництва (ЖК «Старий Сихів» на вул. Зелена у м. Львові).

Отже, вказані матеріали підтверджують позицію відповідача про те, що забезпечення доступу мешканців новозбудованого житлового масиву до існуючої дорожньої мережі на вул. Зелена планувалось шляхом будівництва передбачуваної містобудівною документацією (детальним планом території) вул. Проектна, 3 що належить до земель територіальної громади міста Львова та по якій запроектовано проходження магістральних мереж водопостачання та водовідведення.

Стаття 853 ЦК України визначає, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч.6 ст.882 ЦК України).

Приймаючи збудовані будинки від відповідача і підписуючи відповідні акти, позивач не зазначав, що існують дані недоліки і не відзначив, що відповідач зобов`язаний, наприклад, облаштувати доїзд чи стоянку або ж виконати озеленення території. Ці недоліки є видимі і у разі їх наявності позивач повинен був заявити про них під час прийняття будинків від відповідача. Однак він цього не зробив під час прийняття виконаних робіт і це підтверджено як матеріалами справи, та визнано представником позивача під час розгляду справи.

Колегією суддів встановлено, що представник третьої особи також визнав, що у подальшому, коли будинки передавалися від замовника ПП «Спорт-Рекреація» до обслуговуючою організації ТзОВ «Управляюча компанія «Веселка», також не було зазначено про наявність таких недоліків (доїзд, стоянка, озеленення, ухил).

Крім того, під час розгляду справи представник відповідача наголошував, що доїзди від вул. Зелена до житлових будинків, які просить облаштувати позивач, знаходяться за межами земельних ділянок, які надані в оренду та на яких здійснював будівництво відповідач, а тому проводити будь-які будівельні роботи за межами будівельного майданчика він не вправі (під час огляду представники на місцевості вказували межі забудови та доїзд, який просить облаштувати позивач); це виключна компетенція ЛМР як власника відповідних земельних ділянок.

Оскільки матеріали справи не містять доказів того, що позивачем згідно вимог ч.1 ст. 853 ЦК України було заявлено вмотивовану відмову від прийняття робіт або складено відповідний акт про виявлені недоліки (необлаштований доїзд та стоянка, відсутнє озеленення і наявний ухил території), суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що роботи позивачем (а у подальшому і управляючою компанією), були прийняті без зауважень, а тому підстави для задоволення таких вимог відсутні.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з фактичних обставин справи, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог, не врахувавши та не надавши оцінку всім доказам наявним в матеріалах справи, на яких грунтуються доводи та заперечення сторін.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23 червня 1993 р.).

Захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та має отримувати нагоду коментувати чи спростовувати їх.

Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.

До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до ст.2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом

Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.33 Рішення віл 27.10.1993р. Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б.В. проти Нідерландів»).

У п.26 рішення від 15.05.2008 Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» суд нагадує, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.

Відповідачем доказово обставини, які повідомлені позивачем, було спростовано наданими Актом № 1 за жовтень 2022 , який складено по формі № КБ-2 між ТОВ « «Екскомбуд» як замовником та ТОВ «СБМ-Захід» як підрядником, а також довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі КБ-3 за своїми формою та змістом є належними доказами виконання робіт, а саме «Виконання ремонтних робіт, вул. Зелена 281 а» та «Виконання ремонтних робіт, вул. Зелена, 281 Б», що розташовані по вул. Зелена у місті Львові. Відомості, зазначені в даному Акті позивачем не спростовано, висновку експерта на підтвердження розбіжностей у обсязі і вартості виконаних робіт, проведених відповідачем на усунення вказаних у висновках експерта недоліках не надано.

Так, за змістом положень статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Згідно зі статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування.

Необхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов`язку сприяти всебічному, повному та об`єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі №914/1131/18, від 26.02.2019 у справі №914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 04/6455/17, від 05.11.2019 у справі №915/641/18.

При цьому, одним з основних принципів господарського судочинства є принцип змагальності.

Названий принцип полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається на підтвердження чи заперечення вимог.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2019 зі справи № 902/761/18, від 20.08.2020 зі справи № 914/1680/18).

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом як у сукупності (в цілому), так і кожен доказ окремо, та відображено у судовому рішенні.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Екскомбуд» обґрунтована належними та допустимими доказами, позивачем та третьою особою 1 не спростовані, а тому підлягає до задоволення. Рішення Господарського суду Львівської області від 25.10.2023 у справі № 914/1303/22 в порядку статті 277 Господарського процесуального кодексу України підлягає скасуванню.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах Приватного підприємства «Спорт-Рекреація» та Товариства з обмеженою відповідальністю « Веселка» не знайшли свого підтвердження в процесі апеляційного розгляду справи, а тому залишаються без задоволення.

З огляду на те, що суд задовільняє апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Екскомбуд», судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст. ст. 86, 269, 270, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. В задоволенні апеляційної скари Приватного підприемства "Спорт-Рекреація та Товариства з обмеженою відповідальністю "Веселка" відмовити.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екскомбуд" задоволити.

??3. Рішення Господарського суду Львівської області від 05.09.2023 у справі № 914/1303/22 скасувати.

4. Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову Приватного підприємства Спорт-Рекреація до Товариства з обмеженою відповідальністю Екскомбуд за участю третіх осіб, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія "Веселка" та Львівської міської ради про зобов?язання вчинити дії.

5. Стягнути з Приватного підприємства «Спорт-Рекреація» (79059, м. Львів, вул. Мазепи, 22/12, ідентифікаційний номер 33286298) на, користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Екскомбуд» (79058, м. Львів, вул. Тесленка, 4 ідентифікаційний номер 32893635) 2481,00 грн судового збору за подання позовної заяви.

6. Стягнути з Приватного підприємства «Спорт-Рекреація» (79059, м. Львів, вул. Мазепи, 22/12, ідентифікаційний номер 33286298) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Екскомбуд» (79058, м. Львів, вул. Тесленка, 4 ідентифікаційний номер 32893635) 3 721,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Витрати за подання апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Управляюча компанія "Веселка" залишити за скаржником.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.ст.287-288 ГПК України.

9. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному

веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текс постанови складено 26.02.2024

Головуючий суддя Н.М. Кравчук

судді Б.Д. Плотніцький

В.М. Гриців