СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Харків Справа № 905/1870/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Стойка О.В., суддя Істоміна О.А. , суддя Попков Д.О.

за участю секретаря судового засідання Склярук С.І.,

та представників учасників справи:

прокурор- Хряк О.О.;

Відповідач 2 Гінінгер А.А. адвокат;

від інших учасників : не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури (вх. №1474 Д) на рішення Господарського суду Донецької області від 20.06.2023 року у справі №905/1870/20

за позовною заявою Покровської окружної прокуратури Донецької області, м. Покровськ Донецької області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро,

до відповідачів: 1) Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, м. Покровськ Донецької області,

та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю Телевізійна компанія Орбіта, м. Покровськ Донецької області,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250000,00 гривень

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (далі Прокурор) звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі Позивач) з позовною заявою до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (далі Відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (далі Відповідач 2) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі Договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн.

Позов обґрунтований тим, що Відповідач 1 в порушення вимог статей 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі» провів переговорну процедуру закупівлі (№UA-2020-02-

21-002278-b) без встановлених законом підстав, за результатами якої 04.03.2020 між Відповідачами було укладено Договір №15-2020 про телевізійні послуги на суму 250 000,00 грн.

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Так, рішенням Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 у справі №905/1870/20 залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021, позов Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України задоволено.

Відповідно до постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.09.2021 у справі №905/1870/20 рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі №905/1870/20 скасовано; справу №905/1870/20 направлено на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 (повний текст рішення складено та підписано 21.02.2022) в позові відмовлено.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №905/1870/20 апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 залишено без задоволення; рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.01.2023 у справі №905/1870/20 рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №905/1870/20 скасовано, а справу №905/1870/20 передано на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

За результатами нового розгляду справи рішенням Господарського суду Донецької області від 20.06.2023 у задоволенні позову відмовлено через обрання Прокурором неефективного способу захисту.

Не погодившись з означеним рішенням, Прокурор звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просив скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 20.06.2023 у справі №905/1870/20 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, Прокурор посилався на наступне:

-висновок суду першої інстанції щодо неефективності обраного способу захисту порушеного права нівелює вимоги законодавства про публічні закупівлі, призводить до незаконності визначення переможців і, як наслідок, створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок проведення публічних закупівель, надає підстави для корупційних проявів, ставить одного учасника у нерівне становище поряд з іншим і не відповідає інтересам держави і суспільства;

- питання реституції чи відшкодування збитків у даній справі не порушувалось та повинно бути окремим об`єктом доказування та судового розгляду;

- якщо предметом спору у справі є недійсність договору і такий договір визнається недійсним з моменту вчинення, розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.) від 28.07.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 20.06.2023 року у справі №905/1870/20, повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 22.08.2023.

Від Відповідача1 надійшов 07.08.2023 відзив на апеляційну скаргу, в якому перший відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін, а позов без задоволення.

Від Відповідача 2 надійшов 16.08.2023 відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін.

Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо

повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2023 у зв`язку з відпусткою судді Фоміної В.О. та Тарасової І.В. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Білоусова Я.О., суддя Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.08.2023 оголошено у судовому засіданні перерву до 03.10.2023.

Від Відповідача 2 надійшло 27.09.2023 клопотання, в якому останній, зокрема, просив при розгляді справи 905/1870/20 врахувати правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 18.01.2023 у справі №904/115/22, від 21.12.2022 у справі №904/180/22, від 21.12.2022 у справі №904/193/22.

Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.10.2023 у зв`язку з відпусткою судді Білоусової Я.О. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.10.2023 зупинено провадження у справі №905/1870/20 до закінчення перегляду в касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №904/192/22.

Постановою Верховного Суду від 15.12.2023 у справі №905/1870/20 касаційну скаргу Відповідача 2 задоволено, ухвалу Східного апеляційного господарського суду від 03.10.2023 у справі №905/1870/20 скасовано, справу №905/1870/20 передано до Східного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.

На адресу Східного апеляційного господарського суду 16.01.2024 надійшли матеріали справи, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2024 заяви про самовідвід, подані головуючим суддею Крестьянінова О.О., суддею Фоміної В.О. та Шевель О.В. у справі №905/1870/20 задоволено, матеріали справи №905/1870/20 передано на повторний автоматизований розподіл відповідно до ст. 32 ГПК України.

Згідно Протоколу проведення повторного автоматизованого розподілу від 19.01.2024р., справу №905/1870/20 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя Стойка О.В., судді Істоміна О.А., Попков Д.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2024р. справу №905/1870/20 прийнято до свого провадження та призначено до розгляду на 19.02.2024р.

У судовому засіданні 19.02.2024р. Прокурор підтримував вимоги апеляційної скарги, просив рішення суду скасувати, позов задовольнити.

Відповідач 2 просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач та Відповідач 1 в судове засідання не з`явились, були повідомленими про час та місце розгляду справи належним чином, будь-яких заяв або клопотань з цього приводу до суду апеляційної інстанції не надали, отже судова колегія вважає за необхідне розглянути справу у їх відсутності.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:

- оприлюднення 21.02.2020 Позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO форми річного плану закупівель на 2020 рік за № UA-P- 2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250 000, 00 гривень;

- опублікування 31.12.2020 оголошення про проведення закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель PROZORRO;

- оголошення 21.02.2020 Відповідачем 1 повідомлення про намір укласти договір з Відповідачем 2;

- укладення 04.03.2020 між Відповідачами Договору №15-2020 про надання послуг, відповідно до пункту 1.1 якого Відповідач 2 зобов`язався надати послуги зі створення та розміщення інформаційної продукції: сюжети, репортажі, ролики, авторські програми, реклама, оголошення та ін. на телеканалі «Орбіта», а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 «Телевізійні послуги», а Відповідач 1 оплатити послуги згідно умов п. 2.1. Договору;

- складання Відповідачами актів приймання наданих послуг від 19.03.2020 на суму 41078,16грн. та від 18.06.2020 на суму 11250,00грн., що підписані та скріплені печатками обох сторін та їх оплата у повному обсязі, що підтверджується платіжними інструкціями №17 від 24.03.2020 (проведено банком 25.03.2020) на суму 41078,16грн., №22 від 19.06.2020 (проведено банком 22.06.2020).

Зазначені обставини сторонами не оспорюються.

Прокурор, звертаючись з даним позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі Договору №15-2020 від 04.03.2020, зазначав, що Відповідач 1 помилково провів закупівлю послуг шляхом проведення переговорної процедури без достатніх для того підстав, що суперечить статтям 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі», що унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

Позивач підтвердив відсутність в тендерній документації обґрунтування замовником наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбаченої п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме : мінімальні вимоги до предмета закупівлі, що не підлягатимуть переговорам; зазначив про наявність декількох суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність у сфері телебачення та радіомовлення на території м.Покровська, Покровського району та прилеглих територій, і що протягом 2020 року замовником не проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які відмінені через відсутність достатньої кількості учасників. Також вказано на порушення наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, а саме : п.14 повідомлення про намір укласти договір не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. З посиланням на п.10 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», абз.3 п.9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, визначає відсутніми законодавчо визначені підстави для звернення до суду, з урахуванням чого підтримує позовну заяву прокуратури.

Іншої позиції під час нового розгляду справи не висвітлено.

Відповідачі, не погоджуючись із заявленими позовними вимогами, стверджували, що на здійсненні оспорюваної закупівлі телевізійних послуг для висвітлення діяльності відділу з дотриманням вимог законодавства, зокрема, ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» та без порушень ст.ст.10, 16 цього Закону й у відповідності до річного плану закупівель; вважають, що Прокурором обрано неефективний спосіб захисту порушених прав та законних інтересів; звертають увагу, що договір виконано повністю, так як строк дії останнього закінчився 31.12.2020, а сторони не можуть складати та підписувати акти приймання-передачі послуг після вказаної дати. До того ж, на їх думку, відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави у розглядуваному випадку.

Відповідач 1 також визначав результати моніторингу та вказані порушення необґрунтованими у зв`язку з тим, що при здійсненні передтендерної пророботки ринку надання телевізійних послуг встановлено, що на місцевому рівні в м.Покровську такі послуги надають Відповідач 2 та Товариство з обмеженою відповідальністю «Телебачення «Капрі», проте саме Відповідач-2 має шість знімальних груп, що дає їм можливість бути присутніми одночасно на декількох заходах, має можливість для здійснення аеро-, фото- та відео зйомки, та інше, тобто має технічні можливості, яких не має інша особа, ІР адреси якої знаходяться на території Російської Федерації. Відповідач-1 послався на приписи п.17 Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2006 №373, рекомендації Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, рішення РНБО щодо заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб- резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб`єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з Законом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов наступних висновків:

- рішення Відділу культури щодо застосування переговорної процедури суперечить приписам статей 2, 35 Законом України «Про публічні закупівлі», Відповідачами не доведено відсутність альтернативних постачальників;

- на виконання спірного договору були виплачені бюджетні кошти лише частково в сумі 52328,16 грн, а тому посилання на завдання матеріальної шкоди у сумі 250 000, 00грн є необґрунтованими;

- оспорюваний Договір не є нікчемним, а тому суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи;

- Прокурор не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених збитків, а також не довів наявності матеріального вираження порушених матеріальних інтересів держави, а тому обраний прокурором спосіб захисту за встановлених у справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завданням шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат.

Судом також враховані висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені в постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21, що у випадку звернення Прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як Позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги такими, що їх не спростовують, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У статті 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду.

Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Положення частини 2 статті 16 ЦК України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частин 1, 3 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1- 3 , 5 та 6 статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання недійсним договору (чи його окремих положень), повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів, а саме: має довести, що її права та законні інтереси як заінтересованої особи безпосередньо порушені оспорюваним договором і в результаті визнання його (чи його окремих положень) недійсним майнові права заінтересованої особи буде захищено та відновлено.

Реалізуючи право на судовий захист і звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним правочину, стороною якого не є, позивач зобов`язаний довести (підтвердити) в установленому законом порядку, яким чином оспорюваний ним договір порушує (зачіпає) його права та законні інтереси, а суд, у свою чергу, - перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує такі свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту позивача. Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин

Законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. Для такого визнання з огляду на приписи статті 5 ЦК України суд має застосувати акт цивільного законодавства, чинний на момент укладення договору (такі висновки сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 і від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1- 3, 5, 6 статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України «Про публічні закупівлі», та наслідком проведення яких є дії сторін щодо укладання договору.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору №15-2020 від 04.03.2020 про надання послуг Відповідачами складено акти приймання наданих послуг від 19.03.2020 на суму 41078,16 грн. та від 18.06.2020 на суму 11250,00 грн., загалом у розмірі 52328,16 грн., що підписані та скріплені печатками з боку виконавця та замовника.

Надані послуги оплачені у повному обсязі, підтвердженням чого виступають платіжні інструкції №17 від 24.03.2020 (проведено банком 25.03.2020) на суму 41078,16 грн., №22 від 19.06.20 20 (проведено банком 22.06.2020) на суму 11250,00 грн., загалом у розмірі 52328,16 грн.

Жодних зауважень щодо якості або несвоєчасного виконання таких послуг, сторонами Договору не висловлювалось, обставини невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем робіт, розміру збитків, чи наявність інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору, Прокурором або іншими учасниками справи не заявлено.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про недоведеність заподіяння матеріальної шкоди державі у сумі 250000,00грн.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову та відхиляє доводи Прокурора щодо ефективності такого способу судового захисту, як визнання недійсним фактично виконаного договору про надання послуг без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, з огляду на наступне.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ГПК України).

Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (пункт 24)).

Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 63)).

Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 ЦК України, не є вичерпним.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини 2 вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див., зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).

Тобто, визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині 1 статті 2 ГПК України (частині 1 статті 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Аналогічні висновки сформульовано в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.

Уточнюючи висновок, викладений в пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 ЦК України).

У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.05.2023 у справі №905/77/21 колегія суддів касаційної інстанції уточнила зазначений висновок та визнала позовну вимогу про визнання недійсним договору належним способом захисту, який передбачено законом, проте ознаку ефективності такого способу захисту цивільного права зумовила поєднаністю з вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача, оскільки окреме її заявлення не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Верховний Суд зазначив, що у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про надання послуг без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. Велика Палата Верховного Суду в пункті 104 постанови від 15.09.2022 у справі № 910/12525/20 виснувала про те, що торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору купівлі-продажу, то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсними торгів (аукціону) та протоколу електронного аукціону не є належними та ефективними способами захисту.

За таких обставин, саме по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про надання послуг без одночасного стягнення коштів на користь держави в особі Позивача, не призведе до поновлення майнових прав держави, також свідчить про неефективність обраних Прокурором способів захисту та наявність підстав для відмови в позові.

За наведених обставин колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення висновку щодо застосування положень частини 1 статті 216 ЦК України в подібних правовідносинах, викладеного в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2022 у справі № 918/1187/20, від 07.06.2022 у справі № 922/1413/21, від 09.06.2022 у справі № 913/140/21, від 12.07.2022 у справі № 906/578/21, від 18.10.2022 у справі № 916/2519/21.

Щодо доводів апеляційної скарги, що висновок суду першої інстанції щодо неефективності обраного способу захисту порушеного права нівелює вимоги законодавства про публічні закупівлі, призводить до незаконності визначення переможців і, як наслідок, створює загрозу економічній безпеці держави, порушує порядок проведення публічних закупівель, надає підстави для корупційних проявів, ставить одного учасника у нерівне становище поряд з іншим і не відповідає інтересам держави і суспільства, судова колегія зазначає наступне.

Судом першої інстанції в мотивувальній частині рішення встановлений факт укладення спірного договору внаслідок неправомірно обраної Відповідачем 1 переговорної процедури закупівлі всупереч вимог ст. ст. 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі», проте відмова в задоволенні позовних вимог обумовлена саме відсутністю ефективності захисту права держави, про яке заявлено Прокурором в позовній заяві.

Наведені Прокурором доводи такого висновку не спростовують.

Отже судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що задоволення даного позову не відновить втрачену укладеним Договором можливість максимально зекономити кошти місцевого бюджету в межах вже сплачених за Договором сум.

Припущення Прокурора, що внаслідок відмови в позові можливе неправомірне додаткове витрачання 197671,84 грн - суми, на яку договір на даний час є невиконаним-не базуються на змісті укладеного Договору, предметом якого є надання послуг зі створення

та розміщення інформаційної продукції на телеканалі «Орбіта», а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та ін. на відповідних сайтах, оскільки предметом Договору є надання послуг, які споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності.

Умовами п.1.2 Договору встановлена його загальна вартість в розмірі 250 000, а п.3.1 - строк його дії до 31.12.2020 року, а в часті виконання фінансових зобов`язань- до повного їх виконання.

Відповідно до п.п.1.6,2.1 Договору саме Відповідач-1 надає Відповідачу-2 інформацію, яка необхідна для виготовлення та розміщення телевізійної продукції, а оплата здійснюється згідно підписаного сторонами акту приймання наданих інформаційних послуг протягом 30 днів.

Безпосередньо обсягу послуг, що мають бути надані - спожиті на виконання зазначеного Договору його умови не містять.

Судом встановлено, що на виконання зазначеного Договору та протягом строку його дії Відповідачем-2 надавалися, а Відповідачем-1 споживалися послуги за Договором лише в березні та червні місяці 2020 року, внаслідок чого ними було підписано два акти приймання наданих інформаційних послуг - 19.03.2020 року на суму 41078,16 грн та 18.06.2020 року на суму 11250 грн. Надання та споживання інших послуг в межах даного Договору судом не встановлено, дію Договору припинено, отже можливість перерахування в межах даного Договору решти від загальної суми з бюджетних коштів відсутня.

Щодо доводів апеляційної скарги про необхідність задоволення позову з метою уникнення майбутньої загрози неефективного використання бюджетних коштів на вказану суму, то реальне настання такого наслідку від вирішення справи на користь Прокурора (Позивача) не вбачається та Прокурором не доведено, суд не є каральним органом, а вирішує справи з метою захисту (відновлення) порушених прав та законних інтересів осіб, які за таким захистом звертаються.

За тих же підстав Прокурор хибно трактує відмову в задоволенні його позову як дозвіл з боку суду проводити торги з будь-якими порушеннями вимог Закону за умови, що договір буде виконано до моменту розгляду цих порушень у суді, оскільки відповідне порушення судом констатоване, проте застосування заходів, направлених на запобігання в майбутньому вчинення відповідних порушень, виходить за межі повноважень господарського суду.

Інших підстав до оскарження рішення суду першої інстанції апеляційна скарга не містить.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2023 року у справі №905/1870/20 ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2023 року у справі №905/1870/20 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до вимог ст.129 ГПК України розподіл судових витрат у справі слід проводити пропорційно задоволеним позовним вимогам, проте вимогами ч.9 цієї норми передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З урахуванням того, що саме порушення Відповідача -1 вимог закону щодо обрання відповідної переговорної процедури та укладення між Відповідачами Договору в обхід процедури закупівлі, передбаченої законом України Про публічні закупівліпризвели до виникнення спору, судові витрати у справі в апеляційної інстанції слід покласти на Відповідача 1, у звязку з чим стягнути на користь Харківської обласної прокуратури сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 6306,00грн., доручивши господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 20.06.2023 року у справі №905/1870/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 20.06.2023 року у справі №905/1870/20 залишити без змін.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, віднести на Відділ культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, м. Покровськ Донецької області.

Стягнути з Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області, м. Покровськ Донецької області (9) на користь Харківської обласної прокуратури () судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 6306,00грн.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано 01.03.2024

Головуючий суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна

Суддя Д.О. Попков