СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Харків Справа № 913/321/23

Східний апеляційний господарський суд у складі:

головуючий, суддя-доповідач судді секретар судового засідання прокурор від позивача 1 від позивача 2 від відповідача 1 від відповідача 2 Попков Д.О. Стойка О.В., Істоміна О.А. Лутаєва К.В. Хряк О.О. на підставі службового посвідчення №072721 від 03.03.2023; не з`явився; не з`явився; не з`явився; Патюк С.О. на підставі ордеру серія АА №1344525 від 26.08.2023

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника Керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків
на рішення господарського суду Луганської області
ухвалене12.12.2023 (повний текст підписано 21.12.2023)
у справі №913/321/23 (суддя Косенко Т.В)
за позовомвиконувача обов`язків керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1)Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області 2) Північно-східного офісу Держаудитслужби, м.Харків
до 1)Комунального некомерційного підприємства «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області 2) ОСОБА_1 , м.Вінниця
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю за державні кошти, застосування наслідків відповідної недійсності

В С Т А Н О В И В:

І.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції:

1. Виконувач обов`язків керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області (далі Позивач 1, Сєвєродонецька МВА) та Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - Позивач 2), з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради (далі Відповідач 1, КНП «СМБЛ») та Фізичної особи-підприємця Бучко Алли Вікторівни (далі Відповідач 2, ФОП Бучко А.В.) з вимогами про:

визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом його прийняття від 04.11.2022, про визначення Фізичної особи-підприємця Бучко Алли Вікторівни переможцем закупівлі медичних матеріалів ДК 021:2015:33140000-3 та намір укласти договір;

визнання недійсним договору про закупівлю за державні кошти від 10.11.2022 №65 укладеного між Комунальним некомерційним підприємством «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради та Фізичною особою-підприємцем Бучко Аллою Вікторівною;

стягнення з Фізичної особи-підприємця Бучко Алли Вікторівни на користь Комунального некомерційного підприємства «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради 501340 грн 00 коп., а з Комунального некомерційного підприємства «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєверодонецької міської ради одержані ним за рішенням суду 501340 грн 00 коп. стягнути в дохід держави.

2. Ухвалою Господарського суду Луганської області від 18.09.2023 залишено позов без руху, а 27.09.2023 було відкрито провадження у справі №913/321/23 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

3. Рішенням Господарського суду Луганської області від 12.12.2023 у справі №913/321/23 було відмовлено у позові виконувача обов`язків керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1 Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, позивача-2 Північно-східного офісу Держаудитслужби, до відповідача-1 Комунального некомерційного підприємства «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради, відповідача-2 ОСОБА_1 , про визнання недійсними рішення тендерного комітету, договору про закупівлю за державні кошти та застосування наслідків відповідної недійсності.

4. Означене рішення суду обґрунтоване тим, що вимога прокурора про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КНП «СМБЛ», оформленого протоколом від 04.11.2022 про визначення ФОП Бучко А.В переможцем закупівлі медичних матеріалів та намір укласти договір є неефективним способом захисту порушеного права.

4.1. Відносно вимоги прокурора про визнання договору від 10.11.2022 №65 недійсним судом зауважено, що прокурором при зверненні до суду з такими вимогами повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права. У даному випадку договір поставки від 10.11.2022 №65 з наведених прокурором підстав не є нікчемним, оскільки не порушує публічний порядок.

З огляду на те, що тендерна документація затверджувалась, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.11.2022 підписаний зі сторони замовника фахівцем з публічних закупівель Оксаною Єрьоменко, а договір від 10.11.2022 №65 зі сторони замовника підписаний генеральним директором КНП «СМБЛ» у суду відсутні підстави вважати, що вказані особи діяли без належних повноважень.

4.2. Суд наголошував, що визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради, оформленого протоколом його прийняття від 04.11.2022, яке вичерпало свою дію, і визнання договору від 10.11.2022 №65 недійсним не призведуть до відновлення прав держави, в інтересах якої прокурором подано позов, оскільки відповідно до приписів ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.208 Господарського кодексу України за наявності встановленому судом умислу у обох сторін правочину, наслідки недійсності правочину у вигляді стягнення з Бучко А.В. на користь КНП «СМБЛ» 501340 грн 00 коп., а з КНП «СМБЛ» одержаних ним за рішенням суду 501340грн 00 коп. в дохід держави, застосуванню не підлягають. У такому випадку передбачені інші наслідки в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою.

ІІ. Короткий зміст вимог та узагальнених доводів апеляційної скарги:

5. Заступник керівника Харківської обласної прокуратури, не погодившись з ухваленим рішенням суду, звернувся з апеляційною скаргою до Східного апеляційного господарського суду, в якій просить означене рішення скасувати і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

6. Підставами для задоволення апеляційних вимог Скаржник зазначає:

6.1. Неправомірна поведінка ФОП Бучко А. В., що мала місце на стадії проведення процедури закупівлі та прийняття спірного рішення, не може мати правомірного наслідку - укладення договору, а недобросовісність дій ФОП Бучко А. В. доводяться фактичними обставинами справи. Отже, спірний договір укладено в результаті прийняття рішення уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради, оформлене протоколом його прийняття від 04.11.2022, також підлягає визнанню недійсним на підставі ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203 і ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України.

6.2. Застосовуючи до спірних правовідносин положення ст. ст. 238, 250 Господарського кодексу України судом безпідставно та необґрунтовано ототожнено поняття адміністративно-господарських санкцій та наслідків недійсності правочину. У той же час, положення ч. 3 ст. 228 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 208 Господарського кодексу України передбачають зовсім інші наслідки та зовсім інший вид юридичної відповідальності, які можуть мати місце виключно у разі визнання оспорюваного правочину недійсним судом та застосовуються як наслідки такої недійсності виключно на підставі рішення суду (посилаючись на висновки відображенні у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної плати Касаційного господарського суду від 25.10.2019 у справі № 911/1107/18).

6.3. Враховуючи зміст тендерної документації, а також декларування переможцем закупівлі у тендерній пропозиції відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону, законодавчо встановлене право замовника, а не обов`язок перевіряти достовірність відомостей пропозиції, отже в діях уповноваженої особи Замовника мала місце необережність, а не умисел на вчинення оспорюваного правочину з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

6.4. Так, навіть за наявності умислу у КНП «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради, позовні вимоги до ФОП Бучко А.В. підлягали задоволенню, незважаючи на кваліфікацію правовідносин, зроблену прокурором. Зокрема, на думку суду, у спірних правовідносинах передбачені інші наслідки недійсності правочину - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане сторонами за угодою. При цьому однією з позовних вимог у справі є саме стягнення в дохід держави 501340,00гривень, отриманих ФОП Бучко А.В. Задоволення позовної вимоги лише до однієї сторони недійсного правочину (постачальника), не перешкоджає пред`явленню іншого позову про стягнення в дохід держави всього отриманого Замовником, у випадку підтвердження судом у справі № 913/321/23 умислу з його боку на вчинення правочину з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

ІІІ. Узагальнені доводи та заперечення учасників справи:

7. ФОП Бучко А.В., в особі представника в межах визначеного апеляційним судом строку надала відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого проти її задоволення заперечує:

7.1. Системно аналізуючи норми Цивільного та Господарського кодексів, слід зазначити, що недобросовісність, що передує укладанню правочину, не завжди є такою, що суперечить інтересам держави та суспільства, а спеціальні наслідки недійсності правочину, у вигляді цивільно-правових або господарсько-правових санкцій передбачених ст. 228 Цивільного кодексу України та ст. 208 Господарського кодексу України настають виключно у випадку, коли особа не просто допустила порушення тієї чи іншої правової норми, а мала на меті свідомо та умисно порушити інтереси держави та суспільства, публічні інтереси та при цьому наявні протиправні наслідки, які настали або мали настати. Відповідач підкреслю, що окрім абстрактних фраз про глобальні інтереси держави, прокурор не довів та навіть не намагався довести, що дії Відповідачів мали, або ж могли мати якісь негативні наслідки після вчинення та виконання цього конкретного оскаржуваного правочину.

7.2. На думку Відповідача 2, Прокурор не довів належними та допустимими доказами у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення оспорюваного договору, наявність протиправних наслідків цього договору, а також вину сторін у формі умислу. Метою цього правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Жодним доказом прокурором не доведено, що на меті сторони мали не укладання договору в межах очікуваної вартості, не своєчасне виконання взятих на себе зобов`язань, а інший негативний кінцевий результат.

7.3. Що стосується строків звернення до суду та застосування до винної особи, адміністративно господарських санкцій Відповідач зазначає, що мета забезпечення максимальної економії, вчасного виконання взятих на себе зобов`язань за договором, згідно умов тендерної документації, Замовником була досягнута, інших учасників в даній закупівлі не було, відповідно порушення прав інших осіб - встановлено не було. Передбачаючи за мету поновлення первісного майнового становища сторін, реституція покликана виконувати, в першу чергу, функцію правовідновлення. Про порушення прав замовника або інших осіб, прокурор питання не ставить, зводячи основні тези до «правових та економічних засад здійснення діяльності у сфері публічних закупівель» та порушені внаслідок інтереси держави.

7.4. Само по собі визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, не призведе до захисту інтересів держави і повернення отриманих на виконання договору коштів, а тому є неефективним способом захист порушеного права. Крім того, на думку Відповідача 2, прокурором не виконані вимоги попереднього повідомлення Сєвєродонецької міської ради, передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та не залучено її у якості Позивача по справі .

8. Комунальним некомерційним підприємством «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області в межах визначеного апеляційним судом строку в порядку ст.ст.262, 263 Господарського процесуального кодексу України відзиву на апеляційну скаргу подано не було.

IV. Щодо процедури апеляційного провадження:

9. У відповідності до вимог ст.32 та ч.1 ст.260 Господарського процесуального кодексу України за протоколом автоматизованого розподілу від 15.09.2020р. для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Істоміна О.А., Стойка О.В.

10. Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.01.2024 апеляційна скарга була залишена без руху через виявлені недоліки, а 29.01.2024 до апеляційного суду надійшла заява Скаржника про усунення означених недоліків.

11. Ухвалою від 01.02.2024 вказана судова колегія відкрила апеляційне провадження у справі №913/321/23 та призначила розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Харківської обласної прокуратури, м. Харків у судовому засіданні на 19.02.2024 о 09:30 з повідомленням учасників справи.

12. Враховуючи викладене в п.п.9-11 цієї постанови, та відсутність визначених ст.ст.38, 39 Господарського процесуального кодексу України підстав для відводу/самовідводу члені судової колегії, сформована судова колегія Східного апеляційного господарського суду у складі Попков Д.О. (головуючий, суддя-доповідач), Стойка О.В та Істоміна О.А. відповідає вимогам «суду, створеним відповідно до закону» у розумінні п.1 ст.6 ратифікованої Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р.

13. Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання та за допомогою відеозаписувального технічного засобу у відповідності до вимог ст.ст.222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням п.17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 цього Кодексу.

14. У судовому засідання 19.02.2024 прокурор підтримав свої вимоги і доводи, викладені у апеляційній скарзі, надав додаткові пояснення на запитання суду.

Уповноважений представник Відповідача 2 у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечувал з підстав, викладених у відзиві, але зазначив про необхіхність зміни мотивувальної частини рішення щодо відмови у позовній заяві через неодотримання строків застосування адмінінстративно-господарської санкції з огляду на дату валютування за платежем Замовника.

Уповноважені представники Позивача 1, Позивача 2 та Відповідача 1 у судове засідання попри вжиті судом заходи з належного повідомлення, не з`явився, про причини неявки не повідомили, що, за висновком судової колегії иа висловленої позиції з цього приводу прокурора та Відповідача 2, враховуючи визнання явки необов`язковою, і достатність наявних матеріалів справи, також не перешкоджає розгляду справи по суті.

15. Згідно із вимогами ст.269 Господарського процесуального кодексу України справа переглядається апеляційним судом за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, якщо під час розгляду не буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

V. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:

16. Як вбачається з наявних матеріалів справи та встановлено місцевим судом, КНП «СМБЛ» (Відповідач 1) 27.10.2022 на сайті публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення UA-2022-10-27-011916-а про проведення закупівлі медичних препаратів, очікуваною вартістю 502 000 грн 00 коп.(а.с. 18-20 т.1).

17. Матеріали справи містять оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-10-27-011916-a (а.с.21,22 т.1).

18. 27.10.2022 уповноваженою особою замовника затверджена відповідна тендерна документація по процедурі відкритих торгів, яка розміщена на сайті закупівель (а.с. 23-38 т.1).

19. За вказаним оголошенням пропозицію подано одним учасником ФОП Бучко А.В.(а.с.39-42 т.1).

20. 04.11.2022 уповноваженою особою замовника розглянуто подану пропозицію ФОП Бучко А.В., останню визначено переможцем закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, оформлене протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 04.11.2022, яке розміщено в електронній системі закупівель (а.с.43 т.1).

21. 10.11.2022 між КНП «СМБЛ», як замовником, та ФОП Бучко А.В., як постачальником, укладений договір №65 (а.с.39-51 т.1).

21.1. Відповідно до п.1.1 Договору, за його умовами якого постачальник зобов`язується протягом 2022 року поставити замовникові (код згідно з ЄЗС ДК 021:20-3 Медичні матеріали, (НК 024:2019 47017 Шприц загального призначення разового застосування; НК 024:2019 43324 Система для переливання рідин загального призначення; НК 024:2019 15056 Взуттєва, непровідна й нестерильна накривка; НК 024:2019 48126 Рулон марлевий, нестерильний; НК 024:2019 47172 Непудровані, оглядові/процедурні рукавички з латексу гевеї, нестерильні; НК 024:2019 35091 Халат операційний, одноразового застосування; НК 024:2019 35531 Хірургічне драпірування, загального призначення, одноразове; НК 024:2019 44059 Одноразовий акушерсько-гінекологічний хірургічний набір, що не містить лікарських засобів; НК 024:2019 40548 Хірургічна рукавичка, латекс; НК 024:2019 47178 Непудровані, оглядові/процедурні рукавички з латексу гевеї, стерильні; НК 024:2019 15321 Нестерильний з`єднувальний гель)) (далі товар), який зазначено у специфікації (додаток №1), а замовник прийняти і оплатити твар в порядку та на умовах визначених даним договором.

21.2. Згідно з п.1.2 договору кількість, перелік, комплектність та асортимент товару визначено у специфікації (додаток №1), яка є невід`ємною частиною даного договору.

21.3. Згідно п.3.1. сума договору становить 501 340 грн 00 коп. без ПДВ.

21.4. Відповідно до п.4.1 договору оплата здійснюється по факту поставки товару (його партії), згідно видаткової накладної протягом 30 календарних днів з дати поставки товару. У разі затримки бюджетного фінансування розрахунок за поставлений товар здійснюється протягом 30 банківських днів з дати отримання замовником бюджетного призначення на фінансування закупівлі на свій рахунок згідно видаткової накладної.

21.5. У п.5.2 договору сторони визначили строк поставки товару: поставка товару здійснюється протягом 5 робочих днів у робочі часи з дня отримання письмової заявки від замовника, в якій зазначено необхідний асортимент та кількість товару, за потребою.

21.6. Згідно п.5.3. Договору місце поставки товару: Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Поля Олександра, 22, склад замовника. Поставка товару повинна здійснюватися транспортом постачальника і за рахунок постачальника. Завантаження і розвантаження, супровід товару здійснюється силами, засобами та за рахунок постачальника. Постачальник передає у власність замовника товар на умовах DDP-Україна (Інкотермс-2010).

21.7. Відповідно до п.6.1 договору приймання-передача товару за кількістю здійснюється відповідно до видаткової накладної та Специфікації.

21.8. Згідно з п.11.1 договору цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє 1о 31.12.2022, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

22. 10.11.2022 між сторонами підписана відповідна специфікація до договору, у якій сторони визначили найменування товару, країну виробника, назву виробника, одиницю виміру, кількість, ціну за одиницю та загальну суму товару (а.с.52-53 т.1).

23. У подальшому після виконання договору від 10.11.2022 №65 замовником в електронній системі закупівель опубліковано звіт про виконання договору, відповідно до якого КНП «СМБЛ» сплачено 501340 грн 00 коп.(а.с.54,55 т.1).

24. Матеріали справи містять деталі трансакції:

- від 03.12.2022 на суму 307490,00грн. за медикаменти та перев`язувальні матеріали (медичні матеріали) накл..55-П 02.12.2022 дог.65 10.11.2022 (а.с.56 т.1);

- від 13.12.2022 на суму 191440,00грн. за медикаменти та перев`язувальні матеріали (медичні матеріали) накл..60-П 12.12.2022 дог.65 10.11.2022 (а.с.57 т.1);

- від 13.12.2022 на суму 2410,00грн. за медикаменти та перев`язувальні матеріали (медичні матеріали) накл..59-П 12.12.2022 дог.65 10.11.2022 (а.с.58 т.1).

25. 11.08.2020 Адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення справа №44 №70/74-р/к постановлено, зокрема, визнати, що ФОП Бучко Алла Вікторівна вчинила порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які під час підготовки конкурсних пропозиції та участі у процедурі закупівлі:Медичне обладнання та вироби медичного призначення різні за кодом ДК 021:2015, 33190000-8, проведений Комунальною установою «Попаснянська центральна районна лікарня», за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» та накладено на ФОП Бучко А.В. штраф у розмірі 68000,00грн(а.с.39-65 т.1).

26. 25.07.2023 Луганська обласна прокуратура Сєвєродонецької окружної прокуратури листом №52-1417 вих 23 просила надати Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України відповідну інформацію, а саме яким чином доведено до відома ФОП Бучко А.В. про вказане вище рішення, чи оскаржувалося вказане рішення заінтересованими особами та чи сплачений ФОП Бучко А.В. штраф за порушення (а.с.84,85 т.1).

27. 31.08.2023 Луганська обласна прокуратура Сєвєродонецької окружної прокуратури Листом №52-1732 вих 23 пропонувала Сєвєродонецькії міській військовій адміністрації Сєверодонецького району Луганської області самостійно вжити заходів, проте відповіді на даний лист в матеріалах справи не міститься.

28. Листом Управління північно-східного офісу держаудитслужби в Луганській області про розгляд звернення (а.с.94,95 т.1) повідомлено про те, що станом на 28.07.2023 заходів державного фінансового контролю у Комунальному некомерційному підприємстві «Сєвєродонецька міська багатопрофільна лікарня» Сєвєродонецької міської ради стосовно процедури закупівлі за номером UA-2022-10-27-011916-а не проводились, потреба зверненні до суду з позовною заявою в Управління відсутня.

29. Отже, Прокурор вважає, що рішення уповноваженої особи про намір укласти договір про закупівлю з ФОП Бучко А.В., оформлене протоколом від 04.11.2022, не відповідає вимогам законодавства, договір від 10.11.2022 №65 укладений без додержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам та порушує правові та економічні засади здійснення закупівель робіт і послуг, а тому підлягає визнанню недійсним. Також з посиланням на приписи ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України просить застосувати наслідки недійсності вказаного правочину, що і стало підставою для звернення прокурора з позовом до суду.

30. Апеляційний суд відносно доводів Відповідача 2 відносно неправильності визначення прокурором уповноваженого в спірних правовідносинах органу, а щодо Сєвєродонецької міської ради прокурором не виконані вимоги попереднього повідомлення, передбачені ст.23 Закону України «Про прокуратуру», відмічає, що в ухвалі від 27.09.2023 про відкриття провадження у справі з посиланням на норми законодавства місцевим судом надана належна оцінка підстав представництва виконувачем обов`язків керівника Сєвєродонецької окружної прокуратури інтересів держави в особі Позивача 1 Сєвєродонецької міської військової адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, та Позивача 2 Північно-східного офісу Держаудитслужби з заявленими позовними вимогами. Наразі, власних апеляційних вимог щодо рішення з боку Відповідача 2 у встановленому порядку заявлено не було.

31. Відносно означених обставин спірні правовідносини були розглянуті місцевим судом в контексті приписів законодавства, що регулює відносини у сфері з публічних закупівель, а також положень Цивільного та Господарського кодексів України.

VІ. Оцінка апеляційного суду:

32. Суть апеляційного перегляду полягає у ревізії висновку місцевого суду про відхилення заявлених Прокурором вимог через неналежність та неефективність обраних ним способів судового захисту щодо встановлених обставин розглядуваних правовідносин у світлі (ревізії) тверджень про допущене місцевим судом неправильне застосування норм матеріального і процесуального права та неповноту з`ясування значущих для справи обставин.

33. Аргументи Скаржника, які у сукупністю із проханням за наслідками скасування оскаржуваного рішення ухвалити нове про задоволення заявленого позову становлять межі апеляційного перегляду у розумінні ст.269 Господарського процесуального кодексу України, полягають у такому:

- оспорюване Прокурором рішення Замовника закупівлі (Відповідача 1) про визнання переможцем закупівлі Відповідача 2, оформлене протоколом, є правочином та підпадає визнанню недійсним на підставі ч.1 ст.215, ч.1 ст.203 і ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України, що у поєднанні із оспорювання дійсності самого договору закупівлі становить ефективний спосіб захисту (1);

- суд першої інстанції безпідставно ототожнив визначені ст.ст. 238, 250 Господарського кодексу України адміністративно-господарські санкції та визначені ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України і ч.1 ст.208 Господарського кодексу України наслідки недійсності оспорюваного правочину (2);

- заперечені наявності умислу на вчиненні правочину зі спірної закупівлі з метою, що завідомо суперечить інтересам державні суспільства, з боку Відповідача 1 через відсутність у нього законодавчо визначеного обов`язку перевіряти достовірність відомостей пропозиції учасника закупівлі (3);

- стверджувана місцевим судом наявність умислу у Відповідача 1 не перешкоджала задоволенню позовних вимог до Відповідача 2 про стягнення з нього в дохід держави отриманих коштів в сумі 501340грн.(4).

34. Задоволення позовних вимог передбачає необхідність доведення ініціатором позову та встановлення судом такої сукупності умов: наявність та приналежність позивачу захищуваного суб`єктивного права або інтересу (І), порушення (невизнання або оспорювання) такого права чи інтересу визначеним відповідачем (ІІ) та належність (адекватність встановленому порушенню, передбаченість законом та ефективність з точки зору відновлення або компенсації захищуваного права (інтересу) обраного способу судового захисту (ІІІ).

Окрім цих вимог, які випливають із приписів ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та ст.ст.4,5 Господарського процесуального кодексу України, у розглядуваному випадку, зважаючи на подання позову саме прокурором, мають також бути дотримані приписи ст.53 Господарського процесуального кодексу України та ст.23 Закону України «Про прокуратуру» про процедуру ініціації позову (попереднє повідомлення суб`єкту владних відносин, який здійснює функції держави у спірних правовідносинах) та наявності порушення інтересів як спеціального об`єкту судового захисту.

34.1. Наразі, питання щодо дотримання Прокурором процедури подання позову було детально розглянуто судом в ухвалі від 27.09.2023 про відкриття провадження у справі, відповідні висновки щодо попереднього звернення до управнених у спірних правовідносинах Позивачів з боку Прокурора підтверджуються матеріалами справи і межах апеляційного провадження не оспорюються.

34.2. Своєю чергою, державний інтерес у розглядуваному випадку Прокурором визначений як контроль за законністю процедури закупівлі за рахунок бюджетних коштів, забезпечення їх ефективного і прозорого використання, запобігання проявам корупції та розвитку добросовісної конкуренції. За висновком колегії апеляційного суду означений державний інтерес становить належний об`єкт судового захисту та опосередковує легітимну мету втручання держави у розумінні усталеної практики ЄСПЛ з застосування ратифікованої Україною ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. Участь у закупівлі лише одного Відповідача 2 сама по собі не скасовує легіитимної мети запровадження саме такої процедури закупівлі за державні кошти, визначеної преамбулою Закону України "Про публічні закупівлі".

34.3. З урахуванням викладеного, апеляційний суд крізь аргументи Скаржника має сконцентруватися довкола оцінки доведеності ним таких обов`язкових елементів/умов для задоволення позову, як наявність порушення об`єкту захисту з боку Відповідачів (ІІ) та належність обраних способів судового захисту (ІІІ).

35. Приведений у п.33 цієї постанови аргумент (1) Скаржника опосередковує незгоду із оцінкою місцевого суду щодо незастосовності такого способу судового захисту, як визнання недійсним рішення Відповідача 1 про визнання Відповідача 2 переможцем закупівлі та намір укласти договір, оформлене протоколом від 04.11.2022.

35.1. Апеляційний суд відхиляє як юридично неспроможну кваліфікацію Прокурором цього рішення Відповідача 1 як правочину у розумінні ст.202 Цивільного кодексу України, до якого застосовні підстави недійсності, визначені ст.ст. 203, 215, 228 цього Кодексу:

- за змістом ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про публічні закупівлі) таке рішення опосередковує визначення Замовником переможця тобто іншу сторону майбутнього договору закупівлі, є підставою для укладання договору, а не самим договором, і є об`єктом самостійного оскарження, але до органу оскарження (Антимонопольний комітет України п.17 ч.1 ст.1 цього Закону) і тільки до моменту укладення договору за результатами закупівлі (ч.10 ст.18 цього Закону);

- за своєю природою вказане рішення Відповідача 1 є ненормативним індивідуально-правовим актом, дія якого вичерпується фактом виконання-укладання договору закупівлі між Відповідачами;

- посилання Скаржника на правову позицію, викладену у постанові ОП КГС у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №910/953/19 є безпідставним через нерелевантність означеної справи для розглядуваних правовідносин - там розглядалося питання щодо законності відхилення пропозиції щодо учасника закупівлі та наявності підстав для подальшого укладання договору закупівлі у судовому порядку, тоді як у цій справі пропозицію було прийнято і договір укладено сторонами.

35.2. Скаржник жодною мірою не спростував правомірність застосування місцевим судом релевантної правової позиції, викладеної у п.104 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12525/20, за якою ефективним способом захисту є оспорювання саме договору про закупівлю, а не рішення Замовника (оформленого протоколом), яке передувало і було підставою для укладання цього договору. Означений підхід є усталеним для Великої Палати Верховного Суду (близькі висновку викладені також у п.153 постанови від 02.08.2023 у справі №924/1288/21):

- Велика Палата Верховного Суду визначає, що ефективний спосіб захисту прав повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тобто захист повинен бути повним та забезпечувати таким чином мету здійснення правосуддя та принцип процесуальної економії (п.8.40. постанови від 25.01.2022 у справі №910/591/20);

- зважаючи на визначений Прокурором державний інтерес як об`єкт судового захисту (п.34.2 цієї постанови), а також встановлені судом першої інстанції і не оспорені Апелянтом обставини як укладання Відповідачами договору про закупівлю на підставі оспорюваного рішення Відповідача 1, так і виконання цього договору сторонами, протиправність участі Відповідача 2 у закупівлі як факт вже не може бути змінений, а отримання ним бюджетних коштів в межах такої закупівлі вже не може бути відвернуте/усунуте, а тому у такому випадку ефективність судового захисту пов`язується не з відновленням стану, що існував до розглядуваної закупівлі, а з компенсаційними (реституційними) заходами, які визначаються приписами ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України ;

- наразі, визнання недійсним оспорюваного рішення Відповідача 1, яке вичерпало свою дію, не є необхідним для ефективного захисту визначеного державного інтересу, тоді як обрання неналежного способу судового захисту є самостійною підставою для відмови в позові (п.52 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2021 у справі №925/642/19, п.99 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.04.2021 у справі №910/10011/19), що правильно зауважено місцевим судом.

35.3. Отже, колегією апеляційного суду відхиляється аргумент (1) Прокурора.

36. Стосовно аргументу (2) апеляційної скарги, приведеного у п.33 цієї постанови, Східний апеляційний господарський суд зазначає таке:

- дійсно, як слушно зауважує Скаржник, у світлі правової позиції, релевантної до спірних відносин, викладеної у п.27 постанови ОП КГС у складі Верховного Суду від 25.10.2019 у справі №911/1107/18, не підлягають застосуванню положення ч.1 ст.250 Господарського кодексу України щодо річного строку застосування адміністративно-господарських санкцій, оскільки правові наслідки вчинення правочину, вчиненого з метою, що суперечить інтересам держави і суспільства, не є адміністративно-господарськими санкціями, які згідно ч.1 ст.238 Господарського кодексу України застосовуються за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності;

- у світлі визначеної «ієрархії» висновків Верховного Суду, на яку з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду у справі №607/1662/21 слушно звертає увагу Прокурор, означена правова пропозиція щодо правової природи визначених ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України наслідків укладання договору всупереч інтересів держави, має перевагу у застосуванні перед згадуваними судом першої інстанції висновками судових колегій у постановах касаційного суду, ухваленим у порядку адміністративного судочинства;

- втім, ці недоліки нормативно-правової кваліфікації жодною мірою не вплинули на результат розгляду позову, оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про дотримання строку застосування адміністративно-господарської санкції, відмовляючи у задоволені позову через дефект обраного Прокурором способу судового захисту;

- водночас, вказані висвноки унеможливлюють прийняття позиції Відповідача 2 щодо значущості дати валювативання платежів Замовника для встанолення самостійної підстави відхилення позовних вимог через недотримання строків застосування адміністративно-господарської санкції у розглядуваному випадку.

37. Аргумент (3) Прокурора, приведений у п.33 цієї постанови, стосується такої обов`язкової умови як порушення об`єкту захисту, а саме питання наявності/відсутності умислу.

37.1. Апеляційний суд відмічає, що встановлення наявності умислу у однієї чи двох сторін спірного договору, так само, як і обставини його виконання, за змістом ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України визначає застосовні наслідки, як і опосередковують ефективний (з урахуванням викладених у п.35.2. цієї постанови застережень і міркувань) спосіб судового захисту.

37.2. Наразі, Скаржником не оспорюються і не заперечуються встановлені на підставі наявних матеріалів справи обставини: свідомої неправомірної участі Відповідача 2 у закупівлі (через притягнення учасника протягом останніх 3 років до відповідальності за порушення, передбачене п.2 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, та замовчування цієї обставини у своїй тендерної пропозиції) та виконання спірного договору сторонами (Відповідач 2 здійснив поставку Відповідачу 1 медичних матеріалів, а той оплатив таку поставу в сумі 501340грн):

- апеляційний суд погоджується із правовою оцінкою встановлених обставин спрямованості дій Відповідача 2 на отримання прибутку за рахунок коштів державного бюджету попри наявність обмеження участі у процедурах закупівлі, що спотворює конкурентне середовище (адже пропозиція мала бути відхиленою) як достатніх підстав для констатації застосовності до спірного договору про закупівлю приписів ст.228 Цивільного кодексу України щодо недійсності оспорюваного правочину;

- фактичне виконання договору у відповідності до його умов Відповідачем 2, не підвищення ціни у перебігу виконання тощо та його участь у якості єдиного постачальника у цій закупівлі не виправдовують недотримання вимог п.4.ч.1 ст.17 Закону про публічні закупівлі, які не містять подібних виключень щодо правила неможливості за наявних обставин притягнення до відповідальності за попередні дії набувати Відповідачу 2 статусу переможця подальштї закупівель упродовж 3 років;

- Прокурор заперечує умисел з боку Замовника закупівель, що зумовлює необхідність надання правової оцінки різних інтерпретацій (місцевого суду та Скаржника) обставин щодо ролі Замовника в укладанні такого договору.

37.3. Варто наголосити, що діюче цивільне або господарське законодавство не містить чіткого легального визначення такої форми вини, яка презюмується у випадку порушення згідно ст.614 Цивільного кодексу України, як умисел.

- виходячи з усталеної практики Верховного Суду (постанови від 20.03.2019 у справі №922/1391/18 від 20.10.2021 у справі №910/4089/20, від 15.12.2021 у справі №910/6271/17), наявність умислу означає, що сторона (сторони), зважаючи на обставини справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечить його мети інтересам держави і суспільства (а) та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків (б). Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження;

- колегія апеляційного суду відмічає, що порушенням, відносно якого презюмується вина є як укладання договору з особою, яка не могла бути визнана переможцем в силу імперативного припису п.4.ч.1 ст.17 Закону про публічні закуплі про необхідність відмови в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції, так і перерахування бюджетних коштів (протиправні наслідки) у межах закупівлі особі, що у розглядуваний період не мала права їх отримувати у статусі переможця закупівлі. Наразі, вказані дії з укладання та виконання договору очевидно вимагають участі двох його сторін, однак лише цього є недостатнім для констатації визначених вище інтелектуального (а) та вольового (б) складників умислу з боку Замовника.

37.4. Відносно інтерпретації Прокурором самостійного декларування у тендерній пропозиції відсутності визначених ст.17 Закону про публічні закупівлі підстав та наявності у Замовника права, а не обов`язку звернутися до уповноважених суб`єктів для підтвердження наданої учасником інформації, апеляційний суд відмічає:

- ч.3 ст.17 Закону про публічні закупівлі передбачають декларування учасником відсутності підстав, передбачених п.п.5,6,12 і 13 ч.1 і ч.2 цієї норми, однак у розглядуваному випадку мова йде про підставу, визначену п.4 ч.1 ст.17 цього Закону;

- як правильно зазначив суд першої інстанції, відносно до ч.6 ст.31 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольний комітет України (далі - АМК України) від 11.08.2020 №70/74-р/к у справі №44 (щодо притягнення Відповідача 2 до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії) розміщено на сайті вказаного органу АМК, що у сукупності з інтеграцією електронної системи закупівель зі зведеними відомостями АМК, інформація про невідповідність учасника спірної закупівлі вимогам п.4 ч.1 ст.17 Закону про публічні закупівлі перебувала у відкритому доступі;

- оскільки Відповідач 2 міг бути визначений Замовником переможцем та належним контрагентом для укладання договору закупівлі виключно у разі констатації відповідності встановленому кваліфікаційному критерію і відсутності визначених ч.1 ст.17 Закону про публічні закупівлі підстав (п.1 ч.1 ст.31 цього Закону), остільки Замовник перед фактично ухваленим рішенням у порядку ст.33 цього Закону про намір укласти договір із переможцем, мав вжити належних заходів перевірки відкритих відомостей, які повністю перебували у компетенції та доступі Замовника - ніяких додаткових запитів до інших осіб у такому разі взагалі не потрібно. Стверджування відсутності потреби у таких діях є несумісними з принципами публічних закупівель (ст.5 цього Закону), адже передбачає довільне і неефективне витрачання коштів, хоча сумлінний Замовник має опікуватися суворій відповідності і дотриманню таких принципів, на що орієнтує і легітимна мета запровадження такого механізму закупівель, визначена у преамбулі Закону;

- викладені вище міркування у сукупності із передбаченою ст.11 Закону про публічні закупівлі участю у організації та проведення закупівель конкретно визначеної для цієї мети компетентної уповноваженої особи Замовника та формулювання самим Замовником у тендерній документації умови про перерахування за договором коштів відповідному учаснику - переможцю дозволяють колегії апеляційного суду констатували наявність як інтелектуальної (принаймні у формі «допущення настання протиправних наслідків»), так і вольової (ухвалення рішення про визнання переможцем, укладання договору зі свого боку та перерахування коштів) складових умислу з боку Відповідача 1, відхиляючи, таким чином, аргумент (3) апеляційної скарги Прокурора.

38. Викладені у п.37 цієї постанови висновки зумовлюють можливість застосування як ефективного у розглядуваних правовідносинах способу судового захисту згідно ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.208 Господарського кодексу України лише таких наслідків, прямо визначених означеними приписами - стягнення у дохід держави з кожної сторони усього отриманого від іншої на виконання спірного правочину: тобто, Відповідач 1 мав повернути державі отриманні від Відповідача 2 медичні матеріали, а Відповідач 2 мав сплатити у дохід держави отримані ним кошти оплати в сумі 501340грн., як про це правильно вказав суд в оскаржуваному рішенні:

38.1. Однак, прокурор згідно заявлених ним вимог, на задоволенні яких він наполягає і за результатами апеляційного перегляду, просив стягнути з Відповідача 2 кошти на користь Відповідача 1 (що було б прийнятним у разі встановлення наявності умислу лише з боку учасника закупівлі), а з Відповідача 1 дохід держави просив стягнути не отримане/поставлене майно (медичні матеріали), а цю ж саму суму коштів.

- подібних наслідків недійсності щодо стягнення вже сплачених коштів Замовника з нього вже в дохід держави діючим законодавством не передбачено ані у разі умислу однієї сторони, ані умислу обох;

- Прокурор, правильно зазначаючи за змістом апеляційної скарги, що в дохід держави мали бути стягнуті коштів сумі 501340грн., отримані Відповідачем Бучко А.В., залишає поза увагою, що саме такої позовної вимоги ним не було сформульовано - навіть із застосування концепції «суд знає закони» суд першої інстанції не міг змінити неналежно сформульовані бажані наслідки недійсності на відповідний ефективний спосіб захисту;

- принципово відмітити, що якщо під застосованим прокурором формулюванням позовних вимог малось на увазі «послідовне» стягнене з ОСОБА_1 коштів в сумі 501340грн. спочатку на користь Замовника, а потім вже після отримання ним, стягнення цих же коштів дохід держави, то такі «послідовні» наслідки не тільки не передбачені як повноваження суду у розумінні ч.3 ст.228 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.208 Господарського кодексу України, яке може бути здійснено із дотриманням ч.2 ст.19 Конституції України, але й прямо заборонені як «умовне» рішення у розумінні ч.5 ст.238 Господарського процесуального кодексу України.

38.2. З огляду на викладені міркування у п.35.2 і 38 цієї постанови щодо ефективного і належного способу захисту, неможливість у межах цієї справи вжити відповідні компенсаційно-відновлювальні заходи відносно захищуваного державного інтересу у вигляді відповідного стягнення в доход держави з кожного з Відповідачів отриманого ним через помилковість застосованих Прокурором формулювань позовних вимог, колегія апеляційного суду погоджується із судом першої інстанції і щодо відсутності потреби у визначені спірного договору про закупівлю недійсним у цьому провадженні:

- само по собі таке визнання (без застосування належних майнових наслідків) не призведе до усунення завданої державним інтересам шкоди та все одно вимагатиме подальшого подання позову із майновими вимогами;

- метою судового розгляду в контексті аспекту процесуальної економії є повне вирішення спору, а не отримання преюдиційних обставин для майбутніх проваджень, а тому частковість задоволення суперечило б усталеним підходам щодо ефективності судового захисту, адже очевидно передбачала необхідність звернення до суду для вжиття додаткових заходів (Постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №910/3009/18 п.63, від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 п.8.13, від 16.02.2021 у справі №910/2861/18 п.98);

- неналежність обраного способу захисту не позбавляє права за наявністю відповідних підстав звернутися із іншим позовом з належними позовними вимогами, оскільки різниця між належним і неналежним способом захисту (що кореспондується із предметом позову) унеможливлює тотожність позовів у розумінні п.2 ч.1 ст.175 Господарського процесуального кодексу України.

39. З урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку про відмову у задоволені апеляційної скарги Прокурора та залишені без змін переглядуваного рішення, що за змістом ст.129 Господарського процесуального кодексу України має наслідком віднесення на рахунок Апелянта понесених ним витрат зі сплати судового збору. Інших у розумінні ч.3 ст.123 Господарського процесуального кодексу України витрат до розподілу у порядку ч.ч.1,2 ст.124 цього Кодексу учасниками справи не заявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.74, 76, 78, 129, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Заступника Керівника Харківської обласної прокуратури, м.Харків на рішення Господарського суду Луганської області від 12.12.2023 (повний текст підписано 21.12.2023) у справі №913/321/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Луганської області від 12.12.2023 (повний текст підписано 21.12.2023) у справі №913/321/23 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на рахунок Прокуратури Харківської області, м. Харків.

4. Постанова набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту, з урахуванням порядку подання касаційної скарги, передбаченого п.17.5. Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 20.02.2024р.

Головуючий суддя Д.О. Попков

Суддя О.В. Стойка

Суддя О.А. Істоміна