РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

31.01.2024Справа № 910/16060/23

За позовомТовариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр"
до відповідачів1. Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" 2. Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"
пропро визнання гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню
Суддя Смирнова Ю.М.

Секретар судового засідання Негеля Ю.М.

Представники сторін:

від позивачаЩербань Т.М.;
від відповідача-1Часова А.Р.;
від відповідача-2Мартиненко О.В.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про визнання гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню.

Позивач зазначає, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник (відповідач-1) визначив учасника (позивача) переможцем процедури закупівлі, у зв`язку з чим сформував та оприлюднив відповідне повідомлення про намір укласти договір в електронній системі закупівель 01.09.2023, однак 07.09.2023 о 16:44 акцептована тендерна пропозиція позивача була незаконно відхилена відповідачем-1, а позивача було безпідставно дискваліфіковано.

Свою позицію позивач обґрунтовує тим, що позивачем були здійснені всі необхідні заходи та надані усі необхідні документи, передбачені вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, а також тендерною документацією. Зокрема, відповідачу-2 04.09.2023 надано інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, що містить кваліфікований електронний підпис НАЗК, щодо відсутності корупційних порушень керівника позивача Сальника П.П, а тому підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача у відповідача-1 не було.

При цьому, 09.10.2023 Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (гарантом/відповідачем-2) була отримана вимога відповідача-1 №ЦУП-8/4202 від 04.10.2023 по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 про сплату гарантійної суми у розмірі 14850,00 грн, а 10.10.2023 позивачем отримано повідомлення-вимогу від відповідача-2 про отримання письмової вимоги бенефіціара по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 та про необхідність сплати принципалом відшкодованої бенефіціаром суми.

На думку позивача, банківська гарантія №2436/23-ТГ від 18.08.2023 має бути визнана такою, що не підлягає виконанню у зв`язку із неналежним представленням гарантії та відсутністю гарантійного випадку з підстав та обґрунтувань, наведених у позовній заяві.

Разом з позовною заявою Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" було подано до Господарського суду міста Києва заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій заявник просить суд забезпечити позов шляхом заборони Акціонерному товариству "Банк інвестицій та заощаджень" здійснювати перерахування гарантійної суми у розмірі 14850,00 грн на підставі банківської гарантії тендерної пропозиції №2436/23-ТГ від 18.08.2023 до прийняття до розгляду позовної заяви, в задоволенні якої було відмовлено ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.10.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.10.2023 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №910/16060/23, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 29.11.2023.

08.11.2023 від відповідача-2 надійшов відзив на позов, в якому Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" зазначив, що правомірно відмовив відповідачу-1 у вимозі про сплату гарантійної суми по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023, а поданий позивачем позов, на думку відповідача-2, є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню з огляду на відсутність гарантійного випадку.

10.11.2023 від відповідача-1 надійшов відзив на позов, в якому Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" проти заявлених позовних вимог заперечило, серед іншого зазначивши про те, що відповідач-1 правомірно відхилив тендерну пропозицію позивача як переможця процедури тендерної закупівлі №UA-2023-08-10-011598 з огляду на завантаження учасником через електронну систему закупівель довідки "Інформаційна довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" (файл - довідки відсутність корупційних порушень Сальник П.П.pdf), яка не містить кваліфікованого електронного підпису Національного агентства з питань запобігання корупції, а отже є недійсною в силу положень п.1 додатку 4 до тендерної документації.

23.11.2023 від відповідача-2 надійшло клопотання про участь у судових засіданнях по справі в режимі відеоконференції.

24.11.2023 від позивача надійшло клопотання про участь у судових засіданнях по справі в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.11.2023 надано можливість позивачу та відповідачу-2 брати участь у всіх судових засіданнях по справі в режимі відеоконференції з використанням сервісу "Система захищеного відеоконференцзв`язку з судом".

У підготовчому засіданні 29.11.2024 оголошено перерву до 21.12.2024, встановлено строк для подання відповіді на відзив до 07.12.2023, встановлено строк для подання заперечень на відповідь на відзив до 20.12.2023.

У строк, встановлений судом, від позивача надійшла відповідь на відзив, а від відповідача-1 - заперечення на відповідь на відзив.

У судовому засіданні 21.12.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 31.01.2024.

Представник позивача у судовому засіданні 31.01.2024 заявлені позовні вимоги підтримав.

Представник відповідача-1 у судовому засіданні 31.01.2024 проти позову заперечив.

Представник відповідача-2 у судовому засіданні 31.01.2024 позов підтримав.

В судовому засіданні 31.01.2024 на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

14.08.2023 рішенням уповноваженої особи Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги з особливостями на закупівлю: поточного ремонту автосамоскиду БіЛАЗ, код за ДК 021:2015-50110000-9 - послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання.

Відповідно до абз.1 додатку 4 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Пунктом 1 додатку 4 до тендерної документації визначено, що інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з відомостями про наявність / відсутність інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шістдесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника/фізичну особу, яка є учасником. Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК. Замовник перевіряє наявність кваліфікованого електронного підпису НАЗК. Якщо при перевірці електронних інформаційних довідок відсутній кваліфікований електронний підпис НАЗК - дана довідка вважається недійсною.

На виконання п.3.2 зазначеної тендерної документації, 18.08.2023 Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (гарант) було надано Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (бенефіціар), гарантію №2436/23-ТГ (гарантія) на суму 14850,00 грн, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" - принципал, дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) 18.08.2023, дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у п.4 форми, не настане - 05.01.2024 включно, номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі: UA-2023-08-10-011598-а, оприлюдненого на офіційному вебсайті інформаційно-телекомунікаційної системи "Prozorro", http://рrоzоrrо.gov.ua, посилання на закупівлю (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-10-011598-a), інформація щодо тендерної документації: тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги з особливостями на закупівлю: поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ, узагальнена назва предмету закупівлі код за ДК 021:2015-50110000-9 - послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання назва предмету закупівлі, визначеного на основі Державного класифікатора ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затверджена рішенням уповноваженої особи від 14.08.2023 №УО1-695 Олександр Стельмащук, назва предмета закупівлі - "Поточний ремонт автосамоскиду БіЛАЗ, узагальнена назва предмету закупівлі код за ДК 021:2015-50110000-9 - послуги з ремонту і технічного обслуговування мототранспортних засобів і супутнього обладнання, назва предмету закупівлі, визначена на основі четвертого знаку Державного класифікатора ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності): договір про надання банківської гарантії №2436/23-ТГ від 15.08.2023.

Ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон). За цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 робочих днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога). Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії. Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк). Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; не підписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю; ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений ч.6 ст.17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону з урахуванням особливостей (п.п.2, 3 гарантії).

Строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше: сплата бенефіціару суми гарантії; отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією; отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі уповноваженого органу, а саме: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції (п.4 гарантії).

Ця гарантія надається виключно бенефіціару і не може бути передана або переуступлена будь-кому. Відносини за цією гарантією регулюються законодавством України. Зобов`язання та відповідальність гаранта перед бенефіціаром обмежуються сумою гарантії. Цю гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно (зазначається в разі, якщо гарантія надається в електронній формі) (п.7 гарантії).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції відповідач-1 визначив позивача переможцем процедури закупівлі №UA-2023-08-10-011598-а, повідомлення про намір укласти договір було сформоване та оприлюднене в електронній системі закупівель 01.09.2023 протокольним рішенням відповідача-1 №УО1-781 від 01.09.2023.

04.09.2023 позивач завантажив через електронну систему закупівель довідку "Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" (файл довідка відсутність корупційних порушень Сальник П.П.pdf) на виконання вимог п.1 додатку 4 до тендерної документації.

Проте, 07.09.2023 акцептована тендерна пропозиція позивача була відхилена, що зафіксовано протокольним рішенням відповідача-1 №УО1-807 від 07.09.2023.

09.10.2023 Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" була отримана вимога відповідача-2 №ЦУП-8/4202 від 04.10.2023 про сплату коштів за гарантією №2436/23-ТГ від 18.08.2023 у розмірі 14850,00 грн.

10.10.2023 позивачем було отримане повідомлення-вимога від відповідача-2 про отримання письмової вимоги по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 бенефіціара та про сплату гаранту гарантійної суми.

19.10.2023 відповідачем-2 листом від 19.10.2023 №05-2/02/3033 у відповідь на вимогу відповідача-1 відмовлено у сплаті грошових коштів по банківській гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначає про те, що банківська гарантія №2436/23-ТГ від 18.08.2023 має бути визнана такою, що не підлягає виконанню у зв`язку із неналежним представленням гарантії та відсутністю гарантійного випадку.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач-1 вказав на те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з огляду на те, що відповідач-1 правомірно відхилив тендерну пропозицію позивача як переможця процедури тендерної закупівлі №UA-2023-08-10-011598 у зв`язку із завантаженням позивачем через електронну систему закупівель довідки "Інформаційна довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" (файл - довідки відсутність корупційних порушень Сальник П.П.pdf), яка не містить кваліфікований електронний підпис Національного агентства з питань запобігання корупції, а отже є недійсною в силу положень п.1 додатку 4 до тендерної документації.

В той же час, як Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень" вважає, що заявлені позивачем позовні вимоги є обґрунтованими, оскільки відсутній гарантійний випадок.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи принцип змагальності сторін, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Пунктом 3 ч.1 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" (Закон) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 ч.2 ст.40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Згідно з ч.3 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених п.п.5, 6, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п.п.5, 6, 12 і 13 ч.1 та ч.2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Частинами 5, 6 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (Особливості) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносять до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, що формує та веде Національне агентство з питань запобігання корупції.

Відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства з питань запобігання корупції є така інформація: про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім`я, по батькові, місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, вид покарання (стягнення), спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку, вид дисциплінарного стягнення; про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування, юридична адреса, код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, склад корупційного правопорушення, у зв`язку із вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру, вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.

Відповідно до п.1 розділу III Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 №166, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.03.2018 за №345/31797 (далі - Положення), відомості з реєстру надаються у вигляді витягу з реєстру та інформаційної довідки.

Пунктами 10-12 розділу ІІІ Положення передбачено, що інформаційна довідка з реєстру (довідка) - документ, сформований будь-яким користувачем в онлайн-режимі, що містить інформацію про наявність або відсутність відомостей у реєстрі стосовно нього та стосовно юридичної особи, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру за вчинення корупційного правопорушення. Довідка може бути сформована будь-яким зареєстрованим користувачем стосовно себе на основі персональних даних, вказаних у його електронному цифровому підписі (ЕЦП). Довідка формується програмно-апаратними засобами реєстру на основі даних, вказаних в ЕЦП юридичної особи, шляхом пошуку в реєстрі за найменуванням юридичної особи, кодом у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ідентифікаційним кодом юридичної особи іншої країни (для нерезидентів) та безоплатно надається запитувачу.

Отже, автоматизованими функціями реєстру виключено будь-який корупційний ризик під час отримання учасниками публічних закупівель інформації з реєстру.

Судом встановлено, що 04.09.2023 позивач завантажив через електронну систему закупівель довідку "Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" (файл довідка відсутність корупційних порушень Сальник П.П.рdf), яка сформована позивачем на офіційному сайті Національного агентства з питань запобігання корупції.

Здійснити перевірку дійсності цієї довідки можна у загальному доступі у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення двома способами: через номер запиту/довідки-730744; через QR-код, вказаний у цій довідці.

Зокрема, за QR-кодом довідки, зісканувавши його, автоматично здійснюється перехід на портал Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, який адмініструє Національне агентство з питань запобігання корупції, та перевіряється подана довідка.

Тому, отримана таким шляхом та завантажена позивачем через електронну систему закупівель 04.09.2023 довідка "Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" (файл довідка відсутність корупційних порушень Сальник П.П.рdf), на переконання суду, в повній мірі підтверджує виконання позивачем вимог тендерної документації в частині, що стосується надання інформації про відсутність корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень у керівника позивача.

Зазначеним вище спростовується посилання відповідача-1 на інформацію Центрального засвідчувального органу та відсутності файлу підпису довідки.

Як стверджує позивач у позовній заяві, він виконав вимоги на підтвердження відсутності підстав, зазначених у підпунктах 3, 5,6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту, а саме: на виконання п.3.1 тендерної документації: шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про наявність/відсутність підстав визначених п.47 Особливостей при поданні тендерної пропозиції через електронну систему закупівель; на виконання вимог п.7 додатку 3 тендерної документації: 19.08.2023 позивач завантажив через електронну систему закупівель довідку "Довідка про підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним п.47 Особливостей" (файл Довідка про відсутність підстав.рdf); на виконання вимог абз.1 додатку 4 тендерної документації: 04.09.2023 позивач завантажив через електронну систему закупівель довідку "Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" (файл довідка відсутність корупційних порушень Сальник П.П.рdf).

В свою чергу, відповідач-1 не виконав як вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей, так і вимог п.1 додатку 4 до тендерної документації щодо перевірки інформації, яка міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, та не здійснив перевірку у загальному доступі довідки, завантаженої 04.09.2023 позивачем через електронну систему закупівель "Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення" (файл довідка відсутність корупційних порушень Сальник П.П.рdf), що призвело до ухвалення відповідачем необґрунтованого рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

Згідно гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 відповідач-2 зобов`язується сплатити відповідачу-1 повну суму гарантії у разі отримання вимоги бенефіціара з посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, зокрема, ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений ч.6 ст.17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону з урахуванням Особливостей.

Згідно зі ст.560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією (ст.563 Цивільного кодексу України).

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст.564 Цивільного кодексу України).

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги (за змістом ст.565 Цивільного кодексу України).

Тобто підставою для перерахування відповідачем-2 на користь відповідача-1 суми банківської гарантії має бути саме порушення позивачем зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, які забезпечені такою гарантією.

Згідно постанови Національного банку України від 15.12.2004 №639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Однак, з урахуванням вищезазначених положень чинного законодавства України, та всіх встановлених судом обставин справи у їх сукупності, позивач не може вважатися таким, що допустив порушення умов тендерної документації, адже він виконав всі вимоги тендерної документації, своєчасно та в повному обсязі надав документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону з урахуванням Особливостей.

Відповідно до ст.200 Господарського кодексу України гарантія (банківська гарантія) є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження банком, іншою фінансовою установою задоволення вимог управненої сторони в розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Як визначено в умовах гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023, виданої на користь відповідача-1, основною умовою для виплати гарантійної суми є отримання письмової вимоги відповідача-1 у якій він заявляє про порушення з боку позивача своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, тобто фактично настання гарантійного випадку, а оскільки судом не встановлено наявність такого випадку, позовні вимоги позивача про визнання гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідач-1, в свою чергу, належними та допустимими доказами не довів наявності підстав для виплати йому суми гарантії, передбаченої гарантією №2436/23-ТГ від 18.08.2023, виданою відповідачем-2.

За таких обставин, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про визнання гарантії №2436/23-ТГ від 18.08.2023 такою, що не підлягає виконанню підлягають задоволенню в повному обсязі.

З огляду на наведене, всі інші клопотання та заяви, доводи та міркування учасників судового процесу відповідно залишені судом без задоволення і не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно положень п.2 ч.1 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, приймаючи до уваги висновки суду про задоволення позовних вимог, судовий збір покладається на відповідача-1.

Керуючись ст.ст.74, 129, 238 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати такою, що не підлягає виконанню гарантію №2436/23-ТГ від 18.08.2023, яка видана Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень".

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, місто Київ, вулиця Єжи Ґедройця, будинок 5, ідентифікаційний код 40075815) в особі Філії "Центр управління промисловістю" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (02099, місто Київ, вул.Санаторна, будинок 12/1, ідентифікаційний код 40081389) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Промтехцентр" (01013, місто Київ, вулиця Будіндустрії, будинок 6, ідентифікаційний код 39893851) витрати по сплаті судового збору в розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення, відповідно до ст.ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 20.02.2024

Суддя Ю.М.Смирнова