ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"07" лютого 2024 р.м. Одеса Справа № 916/3950/23

Господарський суд Одеської області у складі судді Шаратова Ю.А.

при секретарі судового засідання Кастровій М.С.

розглянувши справу за позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Колійник К» (68091, Одеська обл., м. Чорноморськ, смт Олександрівка, вул. Перемоги, буд. 50-А, )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Південний офіс Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, )

про стягнення 1 735 351,46 грн.

Представники:

Від позивача Малявкін А.Б. (в порядку самопредставництва юридичної особи);

Від відповідача Коменда К.О. (ордер від 17.10.2023 серія ВН № 1293998);

Від третьої особи Бойко К.О. (в порядку самопредставництва юридичної особи).

Суть спору:

Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» (далі Позивач, КП «ТМО») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Колійник К» (далі Відповідач, ТОВ «Колійник К» про стягнення виявлених ревізією Південного офісу Держаудитслужби втрат у вигляді зайвих виплат на загальну суму 1 735 351,46 грн.

Ухвалою суду від 12.09.2023 позовну заяву Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» залишено без руху, запропоновано позивачу усунути встановлені при поданні позовної заяви недоліки, а саме сплатити суму судового збору за подання позовної заяви у розмірі 26 030,27 грн. в десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху. Роз`яснено КП «ТМО», що при невиконанні вимог даної ухвали, позовна заява вважається неподаною та повертається заявнику.

22.09.2023 на адресу суду надійшла заява позивача про усунення недоліків від 22.09.2023 № 02-01-01-299 (вх. № 33135/23 від 22.09.2023) разом із платіжною інструкцією від 18.09.2023 № 53580001 про сплату судового збору в розмірі 26 030,27 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області суду від 26.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, постановлено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23.10.2023. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Південний офіс Держаудитслужби.

Протокольною ухвалою від 23.10.2023 відкладено підготовче засідання на 10.11.2023.

Підготовче засідання суду призначене на 10.11.2023 не відбулось, про що складено відповідну довідку.

Ухвалою суду від 16.11.2023 призначено підготовче засідання на 24.11.2023.

Протокольною ухвалою від 24.11.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.12.2023.

Засідання суду призначене на 13.12.2023 не відбулось у зв`язку із подоланням наслідків хакерської атаки, про що складено відповідну довідку.

Також наказом Голови Господарського суду Одеської області № 46 від 07.12.2023 постановлено відновити розгляд справ у судових засіданнях з 15.12.2023.

Ухвалою від 12.12.2023 призначено судове засідання 27.12.2023.

У судовому засіданні в межах розумного строку оголошувались перерви протокольними ухвалами від 27.12.2023 до 10.01.2024, від 10.01.2024 до 07.02.2024.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив суд задовольнити їх.

Позовні вимоги, із посиланням на статтю 629 Цивільного кодексу України, частину першу статті 193 Господарського кодексу України, частину сьому статті 7, частину першу статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, пункти 15, 24, 25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пункт 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», обґрунтовані врахуванням в актах форми № КБ-2в виконання робіт та вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни (ціни пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 1 735 351,46 грн. з ПДВ.

Позивач зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби з 08.05.2023 по 15.06.2023 було проведено ревізію фінансово-господарської діяльності КП «ТМО» за період з 01.08.2020 по 31.12.2022, про результати якої 19.06.2023 було складено відповідний Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» за період з 01.08.2020 по 31.12.2022 за № 05-11/21.

На підставі Акта ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 Південний офіс Держаудитслужби пред`явив Позивачеві Вимогу про усунення виявлених порушень від 06.07.2023 № 151505-14/3164-2023 відповідно до норм пункту 7 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII.

В якій вимагав від КП «ТМО» забезпечити відшкодування підрядною організацією ТОВ «КОЛІЙНИК К» зайвих виплат бюджетних коштів внаслідок врахування виконаних робіт та вартості матеріальних ресурсів, всупереч договірної ціни (ціна пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України на загальну суму 1 735 351,46 грн.

У Відповіді на відзив від 02.11.2023 (вхід. № 39478/23) КП «ТМО» навело доводи на підтримку своїх вимог, які є аналогічними вказаним у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти позову, просила відмовити у його задоволенні.

У Відзиві від 20.10.2023 (вхід. від 23.10.2023 № 37624/23) ТОВ «Колійник К» зазначає, що виконання ним додаткових робіт відповідає умовам пункту 1.5 Договору від 19.08.2021 № ТМО-147/21 та нормам пункту 25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668.

При цьому, зазначає, що додаткові роботи, які не передбачені проектом були ініційовані замовником робіт (Позивачем) відповідно до акту комісійного обстеження на предмет порушення благоустрою при виконанні робіт по проекту «Реконструкція ділянки теплової мережі по вул. Краснова від ТК-2с-713 вул. Транспортна до ТК № 1 вул. Артилерійська у м. Одеса».

ТОВ «Колійник К» вказує на те, що 25.10.2021 була проведена переговірна процедура щодо узгодження внесення змін до проекту за участю замовника.

А 12.11.2021 Відповідач звернувся до КП «ТМО» із пропозицією укласти додаткову угоду у зв`язку з тим, що в ході виконання робіт виникла необхідність в проведенні робіт не передбачених проектом. Позивач погодився із пропозицією, і вказані обсяги та вартість робіт були встановлені та враховані при укладанні Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5, в тому числі підписанні Договірна ціна та Дефектний акт, який є додатком до цієї додаткової угоди. Тобто, Відповідачем як підрядником не було в односторонньому порядку змінено обсяги робіт та технічні характеристики.

Відповідач наголошує, що внесення змін в обсяги робіт не призвело до збільшення ціни договору та не вплинуло на якість робіт.

Окрім того, Відповідач, із посиланням на статтю 853 Цивільного кодексу України, пункт 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пункт 4.3 Договору від 19.08.2021 № ТМО-147/21, звертає увагу на те, що Позивач як замовник без заперечень прийняв усі роботи та підписав Акт приймання виконаних робіт, в тому числі, за грудень 2021 року, чим підтвердив відсутність порушень умов договору з боку ТОВ «Колійник К». При цьому, Позивач не зробив заяву про відступ підрядником від умов договору або інші недоліки, а тому він втратив право у подальшому посилатися на ці обставини.

ТОВ «Колійник К» окремо зазначає, що зверталось до КП «ТМО», як до замовника робіт, з вимогою провести експертизу змін проектної документації. А відповідно до Акта контрольного обміру від 16.05.2023, підписаного представниками сторін у присутності Головного державного фінансового інспектора Південного офісу ДАСУ завищення обсягів не виявленою.

У Запереченнях від 08.11.2023 (вхід. № 40419/23) ТОВ «Колійник К» не погоджується із доводом Позивача та висновками акта ревізії про те, що виконавцем в актах форми № КБ-2в за грудень 2021 року враховано зайвий обсяг робіт з улаштуванням дорожнього покриття та відновлювальних робіт біля дитячого майданчика, який не передбачено проектно кошторисною документацією та договірною ціною.

При цьому, Відповідач наголошує, що вказаний обсяг робіт, було виконано за вимогою самого Позивача. Яка обумовлена висновками комісії головних спеціалістів відділу контролю та моніторингу за станом території району Приморського районної адміністрації Одеської міської ради, викладеними в Акті обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021, який містить припис про необхідність замовнику та виконавцю після закінчення робіт забезпечити відновлення асфальтного покриття та зеленої зони.

ТОВ «Колійник К» звертає увагу, що жодних зауважень щодо якості проведення вказаних робіт від КП «ТМО» не надходило. А акти форми КБ2в підписані представниками КП «ТМО» без зауважень до об`ємів та якості виконаних робіт.

Також, Відповідач заперечує проти доводу Позивача та висновків акта ревізії про те, що в актах форми № КБ-2в за листопад 2021 року враховано зайвий обсяг робіт з реконструкції системи водозабезпечення на ділянці ТК-2С-713-11 до ТК-2С-713-10 (4 м) який не передбачено проектно кошторисною документацією та договірною ціною.

При цьому, ТОВ «Колійник К» наголошує, що вказаний обсяг робіт, також було виконано за вимогою самого Позивача.

Відповідач, зазначає, що відповідно до норм пунктів 28, 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, в.о. директора КП «ТМО» наказом від 08.08.2021 № 141 відповідальним за здійснення технічного нагляду призначено провідного інженера групи ремонту та реконструкції теплових мереж виробничо-технічної служби Гріфон К.М. (кваліфікаційній сертифікат серії АТ № 002556 від 25.04.2014). Вказані обставини встановлені при проведені перевірки та відображені в Акті ревізії.

ТОВ «Колійник К» зазначає, що відповідно до підпункту 8.4.3.6 підпункту 8.4.3 пункту 8.4, пункту 8.9 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», затверджених наказом Мінрегіону України від 05.05.2016 № 115, усі зауваження та вказівки щодо технічного нагляду відображались в журналі виконання робіт по проекту «Реконструкція ділянки теплової мережі по вул. Краснова від ТК-2с-713 вул. Транспортна до ТК № 1 вул. Артилерійська у м. Одеса. Корегування проекту».

У журналі виконання робіт по проекту «Реконструкція ділянки теплової мережі по вул. Краснова від ТК-2с-713 вул. Транспортна до ТК №1 вул. Артилерійська у м. Одеса. Корегування проекту» містяться наступні вказівки: 15.09.2021 - «Теплотрасою пройти через четверту секцію паркану пройти між деревами та вийти на пішохідну доріжку. Кути повороту розрахувати за фактом»; 27.09.2023 - «Вирішити питання з перенесенням водопроводу в районі Транспортної 10»; 12.10.2023 - « 6. Виконати бетонні тумби під водопровід. 7. Виконати всі вимоги щодо акту комісії»; 19.10.2023 - «Повторно!! Виконати бетонні тумби під водопровід».

Відповідач наголошує, що весь цей додатковий обсяг робіт, який виник на підставі наведених вказівок замовника, було враховано при підписанні Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5, в тому числі підписані Договірна ціна та Дефектний акт, які є додатками до цієї додаткової угоди.

За твердженням Відповідача, укладення Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5 відповідає положенням пунктів 28, 117 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668.

Крім того, ТОВ «Колійник К» зазначає, що Додаткова угода від 17.12.2021 № 5 є чинною та правомірною, з огляду на норми статі 204 Цивільного кодексу України. А з огляду на норми статті 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору, у Відповідача були відсутні підстави не виконувати умови вказаної додаткової угоди.

Представник третьої особи в судовому засіданні просила суд задовольнити позов повністю.

У Поясненнях від 17.10.2023 (вхід. від 18.10.2023 № 37063/23) Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що під час здійснення ревізії було встановлено, що КП «ТМО» (Замовник) без внесення змін до проектно-кошторисної документації, договірної ціни та ТОВ «Колійник К» (Виконавець) при взаєморозрахунках за виконані роботи в актах ф. № КБ-2в враховано вартість додаткових обсягів робіт, вартість матеріальних ресурсів, які не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною (ціна пропозиції переможця конкурсних торгів).

Третя особа зазначає, що Виконавцем в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) за листопад 2021 року - враховано зайвий обсяг робіт з реконструкції системи водозабезпечення на ділянці ТК-2С-713-11 до ТК-2C-713-10 (4м), який не передбачено затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною.

А також, в акті приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) за грудень 2021 року - враховано зайвий обсяг робіт з улаштування дорожнього покриття та відновлювальні роботи біля дитячого майданчика, який не передбачено затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною.

Головним державним фінансовим інспектором Південного офісу Держаудитслужби Корнійчук Г.І. складено Розрахунки завищення вартості робіт по актам форми КБ-2в, згідно із якими, вона становить: за актом № 3/2 за листопад 2021 року 354 694,73 грн., за актом № 3/3 за листопад 2021 року 36 542,04 грн., за актом № 4 за грудень 2021 року 1 344 114,69 грн., а всього, 1 735 351,46 грн.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази, заслухавши представників Позивача, Відповідача та третьої особи, суд

в с т а н о в и в :

19.08.2021 між Позивачем (Замовник) і Відповідачем (Виконавець) укладено Договір на виконання робіт № ТМО-147/21 (далі - Договір від 19.08.2021). /т. І а.с. 16-28/.

Пунктом 1.1 Договору від 19.08.2021 визначено, що Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується на власний ризик, власними засобами, матеріалами, комплектуючими виробами та обладнанням виконати і здати роботи: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», «Реконструкція ділянки теплової мережі по вул. Краснова від ТК-2с-713 вул. Артилерійська у місті Одеса. Коригування проекту» (за кодом CPV за ДК 021:20-4 «Перебудування»), відповідно до умов договору та Проектної документації, а Замовник зобов`язується прийняти та сплатити вартість виконаних Робіт.

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 Договору від 19.08.2021 роботи повинні бути виконані згідно з ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та проектної документації. Склад, вартість, обсяги, строки (терміни) та режим виконання робіт, вартість та кількість матеріалів, необхідних для виконання робіт, їх якісні та інші характеристики, інші додаткові умови визначаються договором.

Сторони домовились, що будь-яка самостійна зміна Виконавцем проектної документації, обсягів Робіт, технічних характеристик, якості матеріалів відносно включених до Проектної документації, неприпустима. Вищевказані зміни можливі у разі письмового узгодження з Замовником, інакше Замовник набуває право не оплачувати вищевказані роботи та матеріали (пункт 1.5 Договору від 19.08.2021).

Пунктами 2.1, 2.2 Договору від 19.08.2021 встановлено, що ціна цього договору становить 17 417 530,21 грн., з урахуванням ПДВ 2 902 921,70 грн. Ціна визначається на підставі Договірної ціни (згідно Додатка № 3 до Договору), яка є невід`ємною частиною договору.

Ціна договору може бути змінена на підставі і згідно з вимогами, встановленими частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та у порядку, передбаченому цим договором (пункт 2.3 Договору від 19.08.2021).

У пункті 3.1 Договору від 19.08.2021 визначено, що роботи виконуються Виконавцем за адресою: м. Одеса, ділянка теплової мережі по вул. Краснова (від ТК-2с-713 вул. Транспортна до ТК № 1 вул. Артилерійська).

Відповідно до пункту 4.1 Договору від 19.08.2021 термін виконання робіт: початок робіт серпень 2021 р.; закінчення робіт 01.11.2021 (згідно Додатка № 1 до Договору «Графік виконання робіт»). Строки виконання робіт за погодженням сторін можуть переглядатися і бути змінені, шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт, у тому числі, виникнення обставин непереборної сили, затримки фінансування робіт, виникнення інших обставин, які перешкоджають виконанню робіт у встановлений термін, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення ціни договору.

Пунктом 4.3 Договору від 19.08.2021 передбачено, що здавання робіт Виконавцем та приймання їх результатів Замовником оформлюється Актами приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3. Акти підписуються Виконавцем та передаються Замовнику, який протягом п`яти робочих днів після їх отримання, перевіряє їх та підписує у разі відсутності зауважень.

Замовник сплачує вартість лише фактично виконаних Виконавцем і прийнятих Замовником робіт та використаних при виконанні робіт матеріалів, комплектуючих виробів, обладнання відповідно до затвердженої Проектної документації.

Згідно із пунктом 4.4 Договору від 19.08.2021, у разі, якщо роботи не відповідають умова цього договору, Замовник має право протягом п`яти робочих днів з моменту їх отримання подати мотивовану письмову відмову від приймання робіт разом з переліком доопрацювань, які потрібно виконати Виконавцем. Замовник має право відмовитися від приймання робіт у випадку виявлення недоліків, які виникли з вини Виконавця і не можуть бути усунені Виконавцем. У випадку неякісного виконання робіт Виконавець не має право посилатися на те, що Замовник не здійснював контролю та нагляду за їх виконанням. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження результату виконання робіт (їх станів) до передачі Замовнику за актами несе Виконавець.

У пункті 5.1 Договору від 19.08.2021 зазначено, що фінансування робіт, передбачених пунктом 1.1 договору, здійснюється за рахунок коштів бюджету міста Одеси в межах бюджетних асигнувань (згідно Додатка № 2 до Договору «План фінансування»). Платіжні зобов`язання за договором виникають залежно від реального фінансування видатків при наявності відповідних асигнувань.

Відповідно до пункту 5.4 Договору від 19.08.2021 розрахунок за виконані роботи проводиться Замовником наступним шляхом: авансовий платіж 30 % від загальної вартості ремонтних робіт, протягом п`ятнадцяті календарних днів з моменту отримання виставленого Виконавцем рахунку.; подальший розрахунок протягом шістдесяти календарних днів з дня підписання обома сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, та виставленого Виконавцем рахунку.

Підпунктами 6.1.1, 6.1.2 пункту 6.1 Договору від 19.08.2021 встановлено, що Замовник зобов`язаний: сплатити Виконавцю вартість (ціну) робіт в порядку та на умовах, визначених цим договором; приймати виконані роботи згідно з пунктами 4.2, 4.3 цього договору.

Згідно із підпунктами 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3 пункту 6.3 Договору від 19.08.2021, Виконавець зобов`язаний: забезпечити якісне і своєчасне виконання робіт за даним договором; виконувати роботи, передбачені п.1.1 цього договору, в порядку і на умовах цього договору, дотримуючись проектної документації, нормативно-технічних і інструктивно-методичних документів, а також вимог чинного законодавства, що зазвичай пред`являються до даного виду робіт; здати роботи Замовникові в порядку і на умовах, відповідно до вимог цього договору.

Пунктами 11.1, 11.2 Договору від 19.08.2021 визначено, що він набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками (у разі наявності) і діє до 31.12.2021 включно, але у будь-якому випадку до повного виконання зобов`язань сторонами. Дія даного договору може продовжуватися у випадках і згідно з вимогами, встановленими частиною п`ятою статті 42 Закону України «Про публічні закупівлі» та у порядку, передбаченому цим договором.

Відповідно до пунктів 12.1, 12.2 Договору від 19.08.2021 істотними є його умови про предмет, ціну, строк дії договору, що можуть бути змінені за взаємною згодою сторін з підстав та у порядку, передбачених договором, з урахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі». Істотною є також умова щодо порядку внесення змін до договору, яка може бути переглянута виключно у разі внесення відповідних змін та доповнень до законодавства з питань публічних закупівель.

Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 12.3 Договору від 19.08.2021).

Згідно із пунктами 12.5, 12.8 Договору від 19.08.2021, зміним і доповнення до цього договору допускаються за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором, та оформлюються додатковою угодою до договору. Додаткові угоди про внесення змін і доповнень до цього договору та додатки до них вважаються дійсними лише в тому випадку, якщо вони вчинені у письмовій формі, підписані уповноваженими представниками обох сторін та скріплені печатками сторін (у разі використання) і є невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до пунктів 13.1, 15.1 Договору від 19.08.2021, всі додатки, зміни і доповнення до договору є його невід`ємними частинами, і дійсні лише в тому випадку, якщо вони оформлені письмово і підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені печатками (у разі їх використання). Додатками до цього договору є: Додаток № 1 Графік виконання робіт; Додаток № 2 План фінансування робіт; Додаток № 3 Договірна ціна; Додаток № 4 Дефектний акт.

19.08.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 1 до Договору від 19.08.2021, якою викладено у новій редакції розділ 16 «Місцезнаходження, реквізити та підписи сторін». /т. І а.с. 29/.

09.09.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 2 до Договору від 19.08.2021, якою змінено реквізити Виконавця та викладено у новій редакції розділ 16 «Місцезнаходження, реквізити та підписи сторін». /т. І а.с. 30/.

29.10.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 3 до Договору від 19.08.2021, якою викладено у новій редакції пункт 4.1, а саме: «Термін виконання робіт: початок виконання робіт серпень 2021 р.; закінчення робіт 30.11.2021 р. (Згідно Додатка № 1 до Договору «Графік виконання робіт»».

Також, викладено у новій редакції Додаток № 1 «Графік виконання робіт» та Додаток № 2 «План фінансування». /т. І а.с. 31-32/.

30.11.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 4 до Договору від 19.08.2021, якою викладено у новій редакції пункт 4.1, а саме: «Термін виконання робіт: початок виконання робіт серпень 2021 р.; роботи повинні бути виконані до 20 грудня 2021 року (Згідно Додатка № 1 до Договору «Графік виконання робіт»). Також, викладено у новій редакції Додаток № 1 «Графік виконання робіт». /т. І а.с. 33/.

Судом встановлено, що за місцем виконання робіт за Договором від 19.08.2021 комісією головних спеціалістів відділу контролю та моніторингу за станом території району Приморської районної адміністрації Одеської міської ради проведено обстеження об`єкту благоустрою території міста Одеси щодо дотримання суб`єктами господарювання та громадянами чинного законодавства у сфері благоустрою та Правил благоустрою території міста Одеси (зі змінами), затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 № 1631-VI.

За результатами роботи комісії складено Акт обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021. Як вбачається з його змісту, комісією встановлено, що за адресою вул. Транспортна, 9, ТОВ «Колійник К» за замовленням КП «ТМО» ведуться роботи з реконструкції ділянки теплової мережі. Клас наслідків - СС2.

Комісією зафіксовано наступні порушення правил благоустрою м. Одеси:

1) Складування будівельних матеріалів на території розташування зелених насаджень, чим порушено вимоги п. 4.13.1 Правил;

2) пошкодження кореневої системи дерев, чим порушено п. 9.1.2 Правил;

3) складування будівельних матеріалів на території загального користування, чим порушено п. 9.1.6 Правил;

4) на інформаційному стенді відсутня інформація про термін виконання робіт (їх початок та закінчення) п. 10.1.1.3 Правил;

Також, Акт обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021. містить припис про необхідність замовнику та виконавцю робіт після закінчення робіт забезпечити відновлення асфальтового покриття та зеленої зони. /т. ІІ а.с. 89-90/,

Судом встановлено, що під час виконання робіт за Договором від 19.08.2021 результати оперативного контролю за будівництвом відповідно до ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» фіксувалися в Загальному журналі робіт № 01 з будівництва об`єкта «Реконструкція ділянки теплової мережі по вул. Краснова від ТК-2с-713 вул. Транспортна до ТК №1 вул. Артилерійська у м. Одеса. Корегування проекту». /т. ІІ а.с. 115-134/.

Як вбачається зі змісту вказаного Загального журналу робіт, відповідальною особою за здійснення технічного нагляду КП «ТМО» - провідним інженером групи ремонту і реконструкції теплових мереж виробничо-технічної служби Гріфон К.М. (кваліфікаційний сертифікат серії АТ № 002556 від 25.04.2014) письмово робилися зауваження та надавалися вказівки Виконавцю щодо виконання робіт.

Зокрема, у журналі виконання робіт по проекту «Реконструкція ділянки теплової мережі по вул. Краснова від ТК-2с-713 вул. Транспортна до ТК №1 вул. Артилерійська у м. Одеса. Корегування проекту» містяться наступні вказівки: 15.09.2021 - «Теплотрасою пройти через четверту секцію паркану пройти між деревами та вийти на пішохідну доріжку. Кути повороту розрахувати за фактом»; 27.09.2023 - «Вирішити питання з перенесенням водопроводу в районі Транспортної 10»; 12.10.2023 - « 6. Виконати бетонні тумби під водопровід. 7. Виконати всі вимоги щодо акту комісії»; 19.10.2023 - «Повторно!! Виконати бетонні тумби під водопровід».

Тобто, представником замовника КП «ТМО» у вересні та жовтні 2021 року надавалися письмові вказівки Відповідачу щодо виконання додаткових робіт з реконструкції системи водозабезпечення, а також робіт з улаштування дорожнього покриття та відновлювальних робіт біля дитячого майданчика, необхідних для виконання приписів комісії відділу контролю та моніторингу за станом території району Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, викладених в Акті обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021.

Позивачем визнається обставина надання ним вищенаведених письмових вказівок Відповідачу щодо виконання додаткових робіт, які не передбачені договірною ціною Договору від 19.08.2021.

ТОВ «Колійник К» звернулось до КП «ТМО» із листом від 12.11.2021, в якому повідомило, що вході виконання робіт згідно договору від 19.08.2021 № ТМО-147/21 виникла необхідність в проведенні робіт непередбачених проектом. Керуючись пунктом 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», була проведена переговорна процедура щодо узгодження внесення змін до проекту за участі замовника, про що складений протокол від 25.10.2021. Також, Відповідачем було зазначено, що внесення змін в обсяги робіт не призвело до збільшення ціни договору та не вплинуло на якість робіт. Враховуючи викладене, ТОВ «Колійник К» просило укласти додаткову угоду до договору № ТМО-147/21 від 19.08.2021. /т. ІІ а.с. 62/.

17.12.2021 між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду № 5 до Договору від 19.08.2021.

У пункті 1 цієї угоди зазначено, що, керуючись п. 3 ч. 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 (зі змінами та доповненнями), з метою покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі на виконання робіт, сторони домовилися викласти у новій редакції: Додаток № 3 до Договору «Договірна ціна»; Додаток № 4 до Договору «Дефектний акт». /т. І а.с. 34-46/.

Додаток № 4 «Дефектний акт» до Договору від 19.08.2021, в редакції Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5, фактично складається з восьми окремих дефектних актів складених виконавцем та затверджених замовником КП «ТМО» 13.12.2021.

Відповідно до Додатку № 3 «Договірна ціна» до Договору від 19.08.2021, в редакції Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5, договірна ціна становить 17 417 530,21 грн., з урахуванням ПДВ 2 902 921,70 грн. /т. І а.с. 45 на звороті 46/.

КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» складені і підписані акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 на загальну суму 17 417 530,21 грн., а саме :

5 225 259,00 грн. - Акт від 08.10.2021 № 1 приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 08.10.2021 за жовтень 2021 року;

3 117 216,55 грн. Акт від 05.11.2021 № 2 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 05.11.2021 за листопад 2021 року;

14 577,49 грн. - Акт від 25.11.2021 № 3/1 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в;

7 618 008,96 грн. Акт від 25.11.2021 № 3/2 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в;

36 542,04 грн. Акт від 25.11.2021 № 3/3 приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 25.11.2021 за листопад 2021 року на загальну суму за звітний місяць 7 669 128,49 грн. (14 577,49 + 7 618 008,96 + 36 542,04 = 7 669 128,49);

1 405 926,17 грн. Акт від 14.12.2021 № 4 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2021 року за формою КБ-2в, Довідка за формою КБ-3 від 14.12.2021 за грудень 2021 року. /т. І а.с. 47 -181/.

На виконання умов Договору від 19.08.2021 КП «ТМО» здійснено платежі на користь ТОВ «Колійник К» у загальному розмірі 17 417 530,21 грн., а саме:

5 225 259,00 грн. за платіжним дорученням від 10.09.2021 № 1;

3 117 216,55 грн. за платіжним дорученням від 03.11.2021 № 26;

7 669 128,49 грн. за платіжним дорученням від 23.11.2021 № 36;

1 405 926,17 грн. за платіжним дорученням від 14.12.2021 № 96. /т. І а.с. 182-183/.

Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби з 08.05.2023 по 15.06.2023 було проведено ревізію фінансово-господарської діяльності КП «ТМО» за період з 01.08.2020 по 31.12.2022, про результати якої 19.06.2023 було складено відповідний Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» за період з 01.08.2020 по 31.12.2022 за № 05-11/21.

В Акті ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 вказано, що з метою визначення відповідності обсягів та правильності застосування ресурсних норм і коефіцієнтів, на підставі наказу директора КП «ТМО» від 08.05.2023 № 62, відповідальними особами замовника та виконавця проведені вибіркові контрольні обміри обсягів виконання робіт, відображених в актах приймання виконаних будівельних робіт ф. № КБ-2в. За результатами проведених вибіркових контрольних обмірів обсягів виконаних робіт встановлено відповідність фактично виконаних обсягів робіт порівняно з обсягами, які включені до актів ф. № КБ-2в.

Як вбачається із наявного у матеріалах справи Акта контрольного обміру від 16.05.2023, який до додатком 17 до Акта ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21, обміри здійснюбвались у присутності Головного фінансового інспектора Південного офісу Держаудитслужби Корнійчук Г.І. /т. І а.с. 189/.

У Акті ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 зазначено, що під час здійснення ревізії було встановлено, що Замовником (КП «ТМО») без внесення змін до проектно-кошторисної документації, договірної ціни та Виконавцем (ТОВ «Колійник К») при взаєморозрахунках за виконані роботи в актах ф. № КБ-2в враховано вартість додаткових обсягів робіт, вартість матеріальних ресурсів, які не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною (ціна пропозиції переможця конкурсних торгів).

Ревізори вбачають порушення вимог статті 629 Цивільного кодексу України, частини першої статті 193 Господарського кодексу України, частини сьомої статті 7, частину першу статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, пункти 15, 24, 25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, пункт 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», пунктів 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 2.2, 2.3, 4.2, 4.4, 6.3.2 Договору від 19.08.2021, внаслідок врахування в актах форми № КБ-2в виконання робіт та вартості матеріальних ресурсів всупереч договірної ціни (ціни пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації.

А саме, в акті приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) за грудень 2021 року - враховано зайвий обсяг робіт з улаштування дорожнього покриття та відновлювальні роботи біля дитячого майданчика, який не передбачено затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною.

Також, в акті ревізії зазначено, що Виконавцем в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми № КБ-2в) за листопад 2021 року - враховано зайвий обсяг робіт з реконструкції системи водозабезпечення на ділянці ТК-2С-713-11 до ТК-2C-713-10 (4м), який не передбачено затвердженою проектно-кошторисною документацією та договірною ціною.

При цьому, зазначається, що до ревізії не надано наказ щодо перезатвердження проектно-кошторисної документації та експертний звіт після внесення змін виду та обсягів додаткових робіт та використання матеріалів, які враховані в актах ф. № КБ-2в за жовтень, листопад, грудень 2021 року.

До Акта ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 додані складені Головним державним фінансовим інспектором Південного офісу Держаудитслужби Корнійчук Г.І. Розрахунки завищення вартості робіт по актам форми КБ-2в, згідно із якими, вона становить: за актом № 3/2 за листопад 2021 року 354 694,73 грн., за актом № 3/3 за листопад 2021 року 36 542,04 грн., за актом № 4 за грудень 2021 року 1 344 114,69 грн., а всього, 1 735 351,46 грн.

На підставі Акта ревізії від 19.06.2023 № 05-11/21 Південний офіс Держаудитслужби пред`явив Позивачеві Вимогу про усунення виявлених порушень від 06.07.2023 № 151505-14/3164-2023 відповідно до норм пункту 7 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII.

В якій вимагав від КП «ТМО» забезпечити відшкодування підрядною організацією ТОВ «КОЛІЙНИК К» зайвих виплат бюджетних коштів внаслідок врахування виконаних робіт та вартості матеріальних ресурсів, всупереч договірної ціни (ціна пропозиції переможця конкурсних торгів) та затвердженої проектно-кошторисної документації, відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України на загальну суму 1 735 351,46 грн. /т. І а.с. 15/.

Норми права які підлягають застосуванню.

Відповідно до частини першої, пунктів 1, 4 частини другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Згідно із частинами першою, другою статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 202 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша статті 875 Цивільного кодексу України).

За приписами статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Згідно із частинами першою, другою статті 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва (пункт 11 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI).

Відповідно до частини сьомої статті 7, частини першої статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником. Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (частина друга статті 877 Цивільного кодексу України).

Пунктом 15 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, передбачено, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Частиною третьою статті 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Згідно із частиною четвертою статті 877 Цивільного кодексу України, якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Пунктом 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, визначено, що тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник.

Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.

Відповідно до пункту 25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв`язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни, підрядник зобов`язаний протягом визначеного договором підряду строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Замовник протягом строку, визначеного договором підряду, розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника.

Підрядник зобов`язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Завдані підряднику збитки, пов`язані із зупиненням додаткових робіт, відшкодовуються замовником. Замовник звільняється від відшкодування таких збитків, якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було потреби.

Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва.

Відповідно до абзацу першого пункту 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, замовник має право відмовитися від прийняття закінчених робіт (об`єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Згідно із частиною четвертою статті 879 Цивільного кодексу України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина перша статті 853 Цивільного кодексу України).

Частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до підпунктів 6.4.1, 6.4.2 пункту 6.4 Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 05.07.2013 № 293, взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений в договорі (щомісячно, за етап тощо). При визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів «Акт приймання виконаних робіт будівельних робіт» (примірна форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма № КБ-3), які наведені у додатку Т та у додатку У.

За твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні (підпункт 6.4.3 пункту 6.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»).

Оцінка аргументів учасників процесу.

Суд не приймає довід Позивача та третьої особи щодо безпідставного врахування Відповідачем в актах форми № КБ-2в виконання робіт та вартості матеріальних ресурсів обсягів додаткових робіт, зокрема, з реконструкції системи водозабезпечення і з улаштування дорожнього покриття та відновлювальних робіт біля дитячого майданчика, з огляду на наступне.

Як вже зазначалось, під час виконання робіт за Договором від 19.08.2021 в Загальному журналі робіт, якій вівся відповідно до ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», відповідальною особою за здійснення технічного нагляду КП «ТМО у вересні та жовтні 2021 року надавалися письмові вказівки Відповідачу щодо виконання додаткових робіт з реконструкції системи водозабезпечення, а також робіт з улаштування дорожнього покриття та відновлювальних робіт біля дитячого майданчика, необхідних для виконання приписів комісії відділу контролю та моніторингу за станом території району Приморської районної адміністрації Одеської міської ради, викладених в Акті обстеження об`єкту благоустрою території міста від 07.10.2021.

А Позивачем визнається обставина надання ним вищенаведених письмових вказівок Відповідачу щодо виконання додаткових робіт, не врахованих проектною документацією.

Отже, Позивач як замовник фактично самостійно прийняв рішення по суті щодо необхідності виконання Відповідачем додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, і надав згоду на їх виконання підрядником у вигляді письмових вказівок своєї уповноваженої (відповідальної) особи в Загальному журналі робіт.

А відтак, Відповідачем не були порушені норми частини третьої статті 877 Цивільного кодексу України і пункту 25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, адже з огляду на наявність вказаної згоди (рішення) замовника, у підрядника були відсутні підстави для зупинення робіт та невиконання їх додаткового обсягу. А фактично виконані роботи були правомірно включені підрядником до Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3. І Відповідач має право вимагати від замовника оплатити ці виконані додаткові роботи.

Окрім того, Позивач як замовник не відмовився від прийняття закінчених робіт відповідно до пункту 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668. А прийняв їх без жодних зауважень з оформленням Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3, як це передбачено частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України і підпунктом 6.4.2 пункту 6.4 Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

При цьому, Позивач не зробив заяву про виявлення допущених відступів від умов договору або інших недоліків у виконаній роботі, а тому втратив право у подальшому посилатися на це відповідно до норм частини першої статті 853 Цивільного кодексу України.

Також, як вже зазначалось, між КП «ТМО» і ТОВ «Колійник К» укладено Додаткову угоду від 17.12.2021 № 5 до Договору від 19.08.2021, якою викладено у новій редакції Додаток № 3 «Договірна ціна» і Додаток № 4 «Дефектний акт».

Сторони, із посиланням на пункт 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, вказали, що метою укладення цієї угоди є покращення якості предмета закупівлі, яке не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі на виконання робіт.

При цьому, до Додатку № 4 «Дефектний акт» до Договору від 19.08.2021, в редакції Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5, включені додаткові роботи, які були враховані у проектній документації, та щодо виконання яких підрядник отримав письмові вказівки від замовника в Загальному журналі робіт.

Договірна ціна, що була первісно визначена Договором від 19.08.2021, не змінилася з укладенням Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5 і становить 17 417 530,21 грн., з урахуванням ПДВ 2 902 921,70 грн. Тобто обсяг додаткових робіт був включений до договірної ціни без її збільшення, а ці роботи виконанні в її межах та за наявності домовленості (волевиявлення) сторін.

А відтак, внесення вказаних змін Додатковою угодою від 17.12.2021 № 5 відповідає нормам пункту 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Слід також зазначити, що Додаткова угода від 17.12.2021 № 5 є чинним та правомірним правочином в силу презумпції встановленої статтею 204 Цивільного кодексу України, тобто є обов`язковою для її виконання сторонами.

Факт укладання Додаткової угоди від 17.12.2021 № 5 після оформлення Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3 не суперечить законодавству.

При цьому, суд на підставі частини першої статті 8 Цивільного кодексу України вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин за аналогією закону норми частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України, згідно із якими, сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

А відтак, оскільки Додаткова угода від 17.12.2021 № 5 є договором (правочином) про внесення змін до основного договору, сторони мали право ретроспективно врегулювати в ній фактичні відносини, що склалися між ними до її укладення.

Щодо доводів Позивача та третьої особи про виконання Відповідачем додаткових робіт без внесення змін до проектної документації слід зазначити наступне.

У пункті 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України встановлено норму-принцип «справедливість, добросовісність та розумність».

Суд відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України враховує висновки викладені у пунктах 8.31, 8.32, 8.33 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01.02.2022 у справі № 910/5179/20, згідно із якими, пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України передбачено добросовісність як стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18) розтлумачено застосування доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), що ґрунтується ще на римській максимі non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі цієї доктрини лежить принцип добросовісності користування цивільними правами. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка особи, що не відповідає її попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Застосовуючи принцип добросовісності щодо поведінки Позивача, суд зазначає, що він як замовник з власної ініціативи надав письмові вказівки підряднику щодо виконання додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, прийняв їх без жодних зауважень з оформленням Актів приймання виконаних робіт будівельних робіт форми № КБ-2в і Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми № КБ-3, затвердив нові дефектні акти, до яких включені ці роботи, уклавши Додаткову угоду від 17.12.2021 № 5 погодився з тим, що їх проведення буде мати наслідком покращення предмета закупівлі та не призведе до збільшення договірної ціни, а тому не може в подальшому заперечувати в суді правомірність перерахування Відповідачу коштів за виконанні роботи, оскільки діятиме всупереч власному волевиявленню і буде таким чином вводити в оману свого контрагента, який покладався на первісне волевиявлення цієї особи.

Отже, виконання робіт без внесення змін до проектної документації може мати негативні наслідки, зокрема, у сфері вимог та правил щодо здійснення будівництва, безпеки праці тощо, але не є підставою для звільнення замовника від оплати роботи виконаної на підставі договору, за його вказівками, прийнятої ним без жодних зауважень.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову повністю.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. А відтак, сума судового збору покладається на сторону позивача.

Керуючись, пунктом 6 частини першої статті 3, частиною першою статті 8, частиною першою, пунктами 1, 4 частини другої статті 11, частинами першою, другою статті 14, частиною першою статті 202, статтею 204, частиною першою статті 509, статтями 525, 526, частиною першою статті 626, статтею 629, частиною третьою статті 631, частиною першою статті 837, частинами першою, другою статті 844, частиною першою статті 853, частиною першою статті 875, статтею 877, частиною четвертою статті 879, частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України, статтею 193 Господарського кодексу України, пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, частиною сьомою статті 7, частиною першою статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, пунктами 15, 24, 25, 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, підпунктами 6.4.1, 6.4.2, 6.4.3 пункту 6.4 Національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 05.07.2013 № 293, статтями 2, 13, 73, 74, 75, 76-80, 86, 123, 124, 126, 129, 236, 237, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги в строк встановлений частиною першою статті 256 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 21 лютого 2024 р.

Суддя Ю.А. Шаратов