ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2024 року м.Дніпро Справа № 912/961/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваль Л.А. (доповідач)

суддів: Мороза В.Ф., Чередка А.Є.

секретар судового засідання Михайлова К.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Кот Вікторії Володимирівни та Благовіщенського академічного ліцею "Лідер" Благовіщенської міської ради на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.09.2023 (прийняте суддею Коваленко Н.М., повне судове рішення складено 09.10.2023) у справі № 912/961/23

за позовом Заступника керівника Голованівської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

позивач-1: Благовіщенська міська рада

позивач 2-: Східний офіс Держаудитслужби

до відповідача-1: Благовіщенського академічного ліцею "Лідер"

відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Кот Вікторії Володимирівни

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "КІНДЕРЛЕНД"

про стягнення коштів в розмірі 258 730,00 грн та витребування майна вартістю 258 730,00 грн,

ВСТАНОВИВ:

1.Короткий зміст позовних вимог.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява №54/04-2499ВИХ-2354/04-45-2623-23 від 05.05.2023 Заступника керівника Голованівської окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Благовіщенська міська рада, Східний офіс Держаудитслужби, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області до Благовіщенського ліцею "Лідер", ФОП Кот В.В. з вимогами про таке:

-стягнути з Фізичної особи-підприємця Кот Вікторії Володимирівни в дохід Держави, в особі Благовіщенської міської ради, 258 730 гривень 00 копійок суми, одержаної за нікчемним договором №552/10 від 01.11.2021 укладеним із Благовіщенським навчально-виховним комплексом №1 "Гімназія - заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів - заклад дошкільної освіти "Сонечко" Благовіщенської міської ради.

-витребувати з Благовіщенського академічного ліцею "Лідер" Благовіщенської міської ради в дохід Держави, в особі Благовіщенської міської ради, майданчик для дітей з особливими освітніми потребами на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів", вартістю 258 730,00 грн, одержаний за нікчемним договором №552/10 від 01.11.2021 укладеним із Фізичною особою-підприємцем Кот Вікторією Володимирівною.

2.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.09.2023 у справі № 912/961/23 позов задоволено:

-стягнуто з Фізичної особи-підприємця Кот Вікторії Володимирівни в дохід Держави, в особі Благовіщенської міської ради 258 730,00 грн суми, одержаної за нікчемним договором №552/10 від 01.11.2021;

-витребувано з Благовіщенського академічного ліцею "Лідер" Благовіщенської міської ради в дохід Держави, в особі Благовіщенської міської ради майданчик для дітей з особливими освітніми потребами на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів", вартістю 258 730,00 грн, одержаний за нікчемним договором №552/10 від 01.11.2021;

-стягнуто з відповідачів на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі по 3 880,95 грн. з кожного.

Задовольняючи позовні вимоги суд виходив з того, що на думку суду обставини справи вказують на істотне порушення інтересів держави при укладенні договору №552/10 від 01.11.2021, так як такий договір укладено відповідачем-1 із ФОП Кот В.В., яка не була учасником процедури закупівлі.

Договір із ФОП Кот В.В. укладено не з комерційним агентом (офіційним дилером), а з фізичною особою-підприємцем. Крім цього, ФОП Кот В.В. не виступала учасником процедури закупівлі, не займалася пошуком клієнта в особі Замовника за спірним договором, тобто не поширювала товару ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" у взаємовідносинах із відповідачем-1.

За висновком суду, укладення спірного Договору ФОП Кот В.В. було результатом узгоджених дій як із ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", так із службовими особами відповідача-1, а не результатом комерційної діяльності ФОП Кот В.В. із пошуком ринку збуту товарної продукції ТОВ "КІНДЕРЛЕНД".

Спрямованість умислу ФОП Кот В.В. в укладенні зазначеного договору на думку суду полягала як в оптимізації податкового навантаження ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" так і в незаконному збагаченні за рахунок включення до ціни договору суми ПДВ, заздалегідь обумовленої ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" який декларував у процедурі закупівлі сплату такого виду податку.

Отже, Договір №552/10 від 01.11.2021 є нікчемним, так як укладений без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", тому належним та ефективним способом захисту у зазначених правовідносинах є застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України.

3.Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Фізична особа-підприємець Кот Вікторія Володимирівна подала апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.09.2023 у справі № 912/961/23, в якій просить оскаржуване рішення скасувати в частині стягнення з Фізичної особи-підприємця Кот Вікторії Володимирівни в дохід Держави, в особі Благовіщенської міської ради 258 730, 00 грн суми одержаної за нікчемним договором №552/10 від 01.11.2021, укладеним із Благовіщенським навчально-виховним комплексом № 1 "Гімназія - заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів - заклад дошкільної освіти "Сонечко" Благовіщенської міської ради, а також у частині стягнення з Фізичної особи-підприємця Кот Вікторії Володимирівни на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 3 880, 95 грн; прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову Заступника керівника Голованівської окружної прокуратури в цій частині відмовити.

Благовіщенський академічний ліцей "Лідер" Благовіщенської міської ради подав апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.09.2023 у справі № 912/961/23, в якій просить оскаржуване рішення скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Фізична особа-підприємець Кот Вікторія Володимирівна посилається на обставини відсутності законних підстав у прокуратури для представництва інтересів Держави в даній справі. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Також апелянт посилається на відсутність порушення інтересів Держави та будь-якої матеріальної шкоди внаслідок укладення договору з ФОП Кот В.В.

Прокурор звертаючись до суду не надав суду жодних доказів, які б свідчили про обґрунтованість його позовних вимог та вказували на наявність порушення інтересів Держави, оскільки, по-перше, сума договору за якою було придбано товар, залишилась незміною і в повному обсязі відповідає тендерний документації, по-друге, товар за договором, фактично отримано та передано державному навчальному закладу (фактично передано в державну власність), по-трете, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б підтверджували наявність шкоди, завданої Державі.

Органи Держаудитслужби не здійснював державних контроль щодо проведення публічної закупівлі та не виносив відповідний висновок щодо наявності порушень норм чинного законодавства під час укладання договору №552/10 від 10.11.2021.

У своєму рішенні суд прийняв за основу підтвердження начебто "порушень" довідки Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 24.05.2022, в який зазначено, що порушення допущено з вини директора Благовіщенського навчально-виховного комплексу №1 "ГІМНАЗІЯ - ЗАКЛАД ЗАГАЛЬНОЇ СЕРЕДНЬОЇ ОСВІТИ І-Ш СТУПЕНІВ - ЗАКЛАД ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ "СОНЕЧКО" Благовіщенської міської ради, Загубелюк В.О., якою підписано договір закупівлі з ФОП Кот В.В. без проведення процедури закупівлі.

Слід наголосити, що зазначені довідки не є належними та допустимими доказами порушення процедури закупівлі, у розумінні вимог ст.ст. 76-77 ГПК України, оскільки такі обставини, зазначені у цій довідці не підтверджені доказами, отриманому у визначеному законом порядку - шляхом проведення заходів держаного нагляду та контролю - моніторинг закупівель та відповідна перевірка.

В оскаржуваному рішенні суд фактично переписує доводи прокурора та не надає оцінку господарським правовідносинам на підставі дилерського договору № 01/21 від 01.01.2021.

Зазначений договір учасниками договірних відносин не визнавався нікчемним, а суд з незрозумілих підстав дійшов висновку, що "Договір із ФОП Кот В.В. укладено не з комерційним агентом (офіційним дилером), а з фізичною особою-підприємцем" (примітка - мабуть мається на увазі Договір №552/10 від 10.11.2021).

Взагалі, з незрозумілих причин господарський суд взяв на себе повноваження суду під час розгляду кримінальної справи та дійшов висновку про пов`язаність та узгодженість дій ФОП Кот В.В. та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ "Кіндерленд".

Наявність спільних електронних адрес не може вказувати на пов`язаність та узгодженість дій. Тому такі висновки суду є хибними.

При кваліфікації правочину за статтею 228 Цивільного кодексу України потрібно враховувати вину, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо.

Слід наголосити, що Договір №552/10 від 01.11.2021 за жодним з критеріїв визначених Верховним Судом не відповідає правочину, який теоретично міг би порушувати публічний порядок (виходячи із суми договору та обставин фактичного його виконання сторонами).

Крім того, прокурором не надано жодного належного і допустимого доказу, у розумінні вимог ст.ст. 76-77 ГПК України, який би підтверджував вину будь кого із сторін правочину, яка б виражалась в намірі порушити публічний порядок.

Також, апелянт вважає, що суд не дотримався вимог ст. 228 ЦК України та стягнув з обох сторін договору в дохід бюджету набуте за договором.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Благовіщенський академічний ліцей "Лідер" Благовіщенської міської ради посилається на ті обставини, що у даній справі відсутні підстави для представництва прокурором інтересів Держави, оскільки позовну заяву підписано особою, яка не має права підписувати її.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду й замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Апелянт зазначає про відсутність порушень інтересів Держави та будь-якої матеріальної шкоди внаслідок укладення договору з ФОП Кот В.В.

Відповідач-1 не є платником ПДВ, що не надало б йому право на податковий кредит у будь - якому випадку придбання товару з ПДВ чи без ПДВ. У зв`язку з цим, для відповідача-1 не має значення чи сплачувати суму за товар з урахуванням ПДВ чи без урахування ПДВ, оскільки за будь - яких умов очікувана вартість закупівлі складає 258 730 грн., яка має бути перерахована в грошовому еквіваленті на рахунок продавця.

Відсутні підстави стверджувати, що суму 43 121,67 грн. (як ПДВ) безпідставно включено до ціни товару, оскільки очікувана вартість товару складає саме 258 730 грн., при цьому для покупця вказана ціна не змінюється в залежності від податкового статусу продавця (платник чи не платник ПДВ), оскільки ПДВ є не прямим податком та включається в ціну товару, тобто в очікувану вартість 258 730 грн., яка і була сплачено.

Позивач не надав суду жодних доказів, які б свідчили про обґрунтованість його позовних вимог та вказували на наявність порушення інтересів Держави, оскільки, по- перше сума договору за якою було придбано товар, залишилась незміною і в повному обсязі відповідає тендерній документації, по-друге, товар за договором, фактично отримано та передано державному навчальному закладу (фактично передано в державну власність), по-трете, в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б підтверджували наявність шкоди завданої Державі.

Будь-які довідки Держаудитслужби не мають юридичної сили вироку суду щоб встановлювати вину особи в тому чи іншому правовідношенні.

В матеріалах справи наявний Дилерський Договір укладений між ТОВ "Кіндерленд" та ФОП Кот В.В., на підставі якого ФОП Кот В.В. є комерційним агентом ТОВ "Кіндерленд" та діяла від його імені укладаючи договір від 01.11.2021, що в свою чергу вказує на відсутність будь-яких порушень чинного законодавства під час укладання договору.

Апелянт вважає безпідставним застосування до даних правовідносин положень ст. 228 ЦК України.

Виходячи із суми договору та обставин фактичного його виконання сторонами спірний договір не відповідає правочину, який може порушувати публічний порядок. Крім того, Позивачем не надано жодного належного і допустимого доказу, який би підтверджував вину будь кого із сторін правочину, яка б виражалась в намірі порушити публічний порядок. Також Позивачем не наданого жодного доказу, який би вказував на наявність будь- яких ознак нікчемності правочину.

Апелянт вважає необґрунтованою вимогу заявлену до нього, оскільки позивач ставить питання про витребування майна у державного освітнього закладу на користь Держави в особі Благовіщенської міської ради. Тобто, фактично прокурор просить суд витребувати майно із державної власності в державну власність. Вказана вимога не відображає навіть теоретичної можливості захисту порушеного права, що вказує на неефективність та неналежність обраного способу захисту права.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Прокурор подав відзив на апеляційну скаргу відповідача-2, в якому проти задоволення скарги заперечує та зазначає, що Благовіщенська міська рада, як компетентний орган, протягом розумного строку після отримання повідомлення від прокурора самостійно не звернулася та не має наміру звертатися до суду з позовом в інтересах держави.

Прокурором було направлено відповідні повідомлення про порушення інтересів держави Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області як органу, на який покладено контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, щодо визнання недійсним договору.

Отже, прокурором було повідомлено про порушення під час здійснення закупівлі товару та при укладені договору, та дає підстави для звернення відповідним суб`єктам до суду чи вжиття інших заходів до усунення виявлених порушень, однак даних заходів протягом розумного строку не вжито.

Крім того, на етапі повідомлення не можливо вирішити точний спосіб захисту порушеного права, однак ст.23 закону України "Про прокуратуру" зобов`язує завчасно повідомити про порушення, у зв`язку з чим прокурором було виконано дані вимоги. У подальшому, після зібрання необхідної документації було обрано найбільш ефективний спосіб захист та правильно сформульовано позовні вимоги.

Спрямованість умислу ФОП КОТ В.В. в укладенні зазначеного договору полягала як в оптимізації податкового навантаження ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" так і в незаконному збагаченні за рахунок включення до ціни договору суми ПДВ, заздалегідь обумовленої ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" який декларував у процедурі закупівлі сплату такого виду податку.

Вказане дає підстави вважати, що шляхом укладення нікчемного договору через підконтрольну фізичну особу підприємця, через її рахунок проведено кошти, які мали б надійти на рахунок самого ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", і яке в такий спосіб мало реальну можливість приховати реальні обсяги доходів від реалізації власної товарної продукції, не сплачуючи відповідних податків до державного бюджету України.

Обставини справи вказують на істотне порушення інтересів держави як при укладенні договору №552/10 від 01.11.2021 на суму 258 730,00 грн із Фізичною особою-підприємцем, яка не була учасником процедури закупівлі, так і при безпідставному включенні цією ж Фізичною особою-підприємцем до суми договору 43 121,67 грн обумовлених переможцем процедури закупівлі в рахунок сплати ПДВ.

Щодо дилерського договору прокурор зазначає, що згідно із ч. 3 ст. 295 Господарського кодексу України підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені не є комерційними агентами. Тобто договір із ФОП КОТ В.В. укладено не з комерційним агентом (офіційним дилером), а з фізичною особою-підприємцем. Крім цього, ФОП КОТ В.В. не виступала учасником процедури закупівлі, не займалася пошуком клієнта в особі Замовника за спірним договором, тобто не поширювала товару ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" у взаємовідносинах із Відповідачем-1. Зазначені обставини дають підставу вважати, що укладення договору із ФОП КОТ В.В. було результатом узгоджених дій як із ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", так із службовими особами Відповідача-1, а не результатом комерційної діяльності ФОП КОТ В.В. із пошуком ринку збуту товарної продукції ТОВ "КІНДЕРЛЕНД".

У даних правовідносинах прокурор вважає, що належним та ефективним способом захисту у зазначених правовідносинах є застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Оскільки Благовіщенським академічним ліцеєм "Лідер" Благовіщенської міської ради допущено порушення, тому за ст. 228 ЦК України передбачається витребування майна з винної особи в дохід держави.

Прокуратурою обрано представника держави на користь якого необхідно витребувати майно Благовіщинську міську раду, з урахуванням ефективного поновлення прав громадян, які проживають на території відповідної громади, а також на користь кого розраховано було витрачання цільових коштів на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів", тож обираючи іншого представника держави прокуратура б порушила права відповідної територіальної громади в цій частині.

Крім того, відповідно до пункту 7.2 Статуту навчального закладу, майно ліцею є власністю Благовіщенської територіальної громади і закріплюється за ним на праві оперативного управління.

Благовіщенська міська рада листом від 29.08.2022 року №03-21/748/1 погодилася із позицією прокурора про порушення інтересів держави через недотримання встановленого порядку використання бюджетних коштів.

Решта учасників справи своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористались. Про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

6.Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.11.2023 відкрито апеляційне провадження у справі за скаргою відповідача-2; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 01.02.2024 о 14:30 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.11.2023 відкрито апеляційне провадження у справі за скаргою відповідача-1, об`єднано скарги для спільного розгляду.

В судовому засіданні 01.02.2024 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

7.Встановлені судом обставини справи.

01.11.2021 між Благовіщенським навчально-виховним комплексом №1 "Гімназія - заклад загальної середньої освіти школа І-ІІІ ступенів-заклад дошкільної освіти "Сонечко" Благовіщенської міської ради (Замовник) (, місцезнаходження: 26400, Україна, Кіровоградська обл., місто Благовіщенське, вулиця Заводська, будинок 7) (в подальшому перейменовано на Благовіщенський ліцей "Лідер") та ФОП Кот В.В. (Виконавець) (ІПН: НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ) укладено договір №552/10 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1. якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Виконавець зобов`язується здійснити поставку меблів Замовнику за кодом ДК 021:2015-37530000-2 Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор, Майданчик для дітей з особливими освітніми потребами на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів", ціна та кількість яких зазначена в специфікації (Додаток 1), що є невід`ємною частиною договору.

Відповідно до п. 2.1. Договору загальна суми договору: 258 730,00 грн (двісті п`ятдесят вісім тисяч сімсот тридцять грн 00 коп.).

Згідно з п. 7.1., 7.4. Договору розрахунки за товар здійснюються після пред`явлення Постачальником рахунку на оплату товару, накладної та після підписання Сторонами акту приймання. Порядок здійснення розрахунків: Розрахунки проводяться шляхом оплати по факту пред`явлення Постачальником рахунка на оплату товару, накладної та після підписання Сторонами акту прийманння-передачі. Оплата Замовником здійснюється протягом 7 (семи) робочих днів з дати постачання.

Зазначену інформацію оприлюднено на офіційному порталі Рrоzоrrо за ідентифікатором UА-2021-10-20-012720-b, ДК 021:2015:37530000-2: Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор.

Річний план за номером: UА-Р-2021-10-20-012501-b про проведення переговорної процедури на закупівлю - "Майданчик для дітей з особливими освітніми потребами на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів" оприлюднено замовником (НВК №1) в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrоzоrrо 20.10.2021.

Відповідно до оприлюдненого протокольного рішення уповноваженої особи №91 від 21.10.2021, прийнято рішення здійснити закупівлю згідно предмету закупівлі: Майданчик для дітей з особливими освітніми потребами на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів" (за кодом ДК 021:2015-37530000-2 Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор) шляхом застосування переговорної процедури закупівлі з підстави, що визначена згідно п. 2 ч. 1 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" - переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначених цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Також, за даним протокольним рішенням, за результатами проведених переговорів з учасником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "КІНДЕРЛЕНД".

За результатами проведених переговорів за процедурою UА-Р-2021-10-20-012720-b в електронній системі закупівель 21.10.2021 оприлюднене повідомлення про намір укласти договір (далі - Повідомлення) з учасником закупівлі - ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", узгоджена ціна пропозиції учасника - 258 730,00 грн з ПДВ.

Обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі слугував той факт, що згідно зі Звітом про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-09-16-005480-b від 16.09.2021 та Звітом про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-10-04-006205-b від 04.10.2021 було двічі відмінено процедуру відкритих торгів закупівлі "Майданчик для дітей з особливими освітніми потребами на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів", ДК 021:2015:37530000-2: Вироби для парків розваг, настільних або кімнатних ігор (очікувана вартість предмета закупівлі 350 000,00 UАН), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.

Отже, замовником прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі UА-Р-2021-10-20-012720-b відповідно до п. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

В повідомленні про намір укласти договір зазначено предмет закупівлі - Майданчик для дітей з особливими освітніми потребами на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів", постачальником товарів, виконавцем робіт чи надавачем послуг зазначено ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", код ЄДР 39601620.

Відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UА-2021-10-20-012720-b, як учасника з яким укладено договір вказано ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" (код ЄДР 39601620), а суму оплати за договором 258 730,00 грн, в тому числі ПДВ 43 121,66 грн. Відповідно до цього ж звіту підстави для прийняття рішення про не укладення договору про закупівлю відсутні. Звіт про виконання договору про закупівлю оприлюднено 30.12.2021.

В електронній системі закупівлі 01.11.2021 оприлюднено договір №552/10 від 01.11.2021 на поставку меблів (в специфікації до договору майданчика для дітей з особливими освітніми потребами) на суму 258 730,00 грн, укладений Благовіщенським навчально-виховним комплексом №1 "Гімназія заклад загальної середньої освіти школа І-ІІІ ступенів-заклад дошкільної освіти "Сонечко" Благовіщенської міської ради" з ФОП Кот В.В., а не з ТОВ "КІНДЕРЛЕНД".

Таким чином, на думку прокурора, при наявності підстав, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (п. 5 ч. 8 ст. 40), а саме - не підписання договору з учасником процедури, переговорна процедура закупівлі не була відмінена, а уповноваженою особою Глущенко Д.Є. опубліковано недостовірну інформацію в системі закупівель щодо укладення та виконання договору з учасником процедури - ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", чим порушено п. 3.1. Положення про уповноважену особу, затверджене директором НВК №1 від 21.04.2020 №74.

Фактично, замовником проведено укладення договору на закупівлю і закупівлю товару - меблів (майданчика для дітей з особливими освітніми потребами на реалізацію програми "Спроможна школа для кращих результатів") на суму 258 730,00 грн з ФОП Кот В.В. без проведення процедури закупівлі, передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, замовником - відповідачем 1. допущено укладення договору про закупівлю та придбання товарів без проведення процедури закупівлі, визначеної Законом №922 на загальну суму 258 730,00 грн, що є порушенням ч. 1 та ч. 10 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на вищезазначене процедуру проведено в порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Зазначені порушення також підтверджено довідкою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 24.05.2022. Відповідно до зазначеної Довідки порушення допущено з вини директора Благовіщенського навчально-виховного комплексу №1 "ГІМНАЗІЯ - ЗАКЛАД ЗАГАЛЬНОЇ СЕРЕДНЬОЇ ОСВІТИ І-Ш СТУПЕНІВ - ЗАКЛАД ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ "СОНЕЧКО" Благовіщенської міської ради, Загубелюк В.О., якою підписано договір закупівлі з ФОП Кот В.В. без проведення процедури закупівлі.

Також на думку прокурора, укладення договору без умислу ФОП Кот В.В. на його укладення, не вбачається за можливе.

В провадженні слідчого відділу Голованівського районного відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження №0000006 від 26.01.2022 розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України.

В межах зазначеного кримінального провадження Загубелюк В.О. на адресу Благовіщенського відділу Голованівської окружної прокуратури додатково надано копію дилерського договору, укладеного між ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" та ФОП Кот В.В. №01/21 від 01.01.2021 із відкоригованою датою його дії, про що прямо зазначено у супровідному листі. Відповідно до договору №01/21 від 01.01.2021:

1.1. Компанія надає партнеру виняткові права на поширення товару компанії по всій території України.

1.2. Компанія надає партнеру право іменувати себе "офіційний дилер Компанії".

1.3. Компанія надає партнеру право використовувати при продажі товару компанії фірмове найменування компанії та її торговий знак.

1.4. Товаром компанії є дитяче спортивно-ігрове обладнання представлене на сайті компанії.

Згідно з розділом 2 "Обов`язки Компанії" дилерського договору:

2.1. Надати Партнеру право продажу Товару Компанії.

2.2. Забезпечити поставку Товару на умовах визначених цим Договором.

2.3. Повідомити Партнера про коливання цін на Товар Компанії за 7 днів до моменту зміни ціни.

2.4. Компанія зобов`язується забезпечити своєчасне відвантаження Товару Партнеру.

Згідно з розділом 3 "Обов`язки Партнера" дилерського договору:

3.1. Проводити фінансові розрахунки з Компанією відповідно до Розділу 5 цього Договору.

3.2. Здійснювати розповсюдження Товару Компанії на умовах, зазначених у цьому Договорі.

3.3. Брати активну участь у заходах щодо просування Товару, вивчення ринку та поліпшення якості обслуговування клієнтів, які здійснює Компанія.

3.4. Під час продажу й рекламування Товару Партнер зобов`язаний дотримуватися принципів і стратегії, розроблених Компанією.

3.5. У всіх рекламних та інформаційних матеріалах щодо Товару Партнер зобов`язаний посилатися на торгівельну марку Компанії. Макети й тексти Партнер зобов`язаний попередньо узгоджувати з Компанією.

Відповідно до розділу 4. "Ціни на товар і знижки для партнера":

4.1. Відпускні ціни та товар вказуються в додатках (специфікаціях) до цього договору.

4.2. У разі зміни відпускних цін на товар компанія зобов`язана попередньо письмово повідомити партнера про це не пізніше ніж за 7 днів.

Проте, згідно із ч. 3 ст. 295 Господарського кодексу України підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені не є комерційними агентами. Тобто договір із ФОП Кот В.В. укладено не з комерційним агентом (офіційним дилером), а з фізичною особою-підприємцем.

Зазначені обставини, на думку прокурора, дають підставу вважати, що укладення договору із ФОП Кот В.В. було результатом узгоджених дій як із ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", так із службовими особами відповідача 1., а не результатом комерційної діяльності ФОП Кот В.В. із пошуком ринку збуту товарної продукції ТОВ "КІНДЕРЛЕНД".

Прокурор вказує, що пов`язаність та узгодженість відповідача-2 та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, свідчить також їх спільне місцезнаходження та види діяльності.

Залучення ФОП Кот В.В. як виконавця договору, що не був учасником процедури закупівлі, замість учасника в особі ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" мало б сприяти не лише оптимізації податкового навантаження самого ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", шляхом сплати коштів безпосередньо на рахунок підконтрольної товариству фізичної особи-підприємця, замість юридичної особи, але й незаконного збагачення за рахунок включення до ціни договору з ФОП (неплатником ПДВ) суми ПДВ, заздалегідь обумовленої із учасником, який декларував сплату такого податку в сумі 43 121,66 грн.

Відповідно до Звіту про виконання договору про закупівлю UА-2021-10-20-012720-b сума оплати за договором 258 730,00 грн, в тому числі ПДВ 43 121,66 грн.

Відповідно до п. 2.1. договору №552/10 від 01.11.2021 загальна сума договору 258730,00 грн, проте зазначена ціна не включає ПДВ, а ФОП Кот В.В. не є платником ПДВ.

Платіжним дорученням №2 від 03.12.2021 та №4 від 03.12.2021 перераховано 87 776,00 грн без ПДВ та 170 954,00 грн без ПДВ, разом 258 730,00 грн з ПДВ, в тому числі суму 43 121,67 грн, яку безпідставно включено до ціни товару в рахунок ПДВ.

Таким чином, на думку прокурора, є підстави вважати, що спрямованість умислу ФОП КОТ В.В. в укладенні зазначеного договору полягала як в оптимізації податкового навантаження ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" так і в незаконному збагаченні за рахунок включення до ціни договору суми ПДВ, заздалегідь обумовленої ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" який декларував у процедурі закупівлі сплату такого виду податку.

На момент звернення до суду із зазначеним позовом договір виконано обома сторонами.

Вказані обставини стали підставою для звернення прокурора до суду з даним позовом на підставі ч. 3 ст. 228 ЦК України.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Частиною 3 статті 5 Господарського кодексу України врегульовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічний порядок - це публічно-правові відносини, які мають імперативний характер і визначають основи суспільного ладу держави.

Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків. Таким чином, особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Правові наслідки, передбачені частиною 1 та 2 статті 216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Як вбачається зі ст. 228 ЦК України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. У разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Статтею 208 Господарського кодексу України встановлено, що якщо господарське зобов`язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов`язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов`язанням, а у разі виконання зобов`язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави. У разі визнання недійсним зобов`язання з інших підстав кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні все одержане за зобов`язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов`язання не передбачені законом.

У законодавстві відсутні визначення поняття "інтерес" та поняття "інтерес держави і суспільства". Законодавство не містить ні орієнтованого переліку сфер, де існують ці державні інтереси, ні критеріїв чи способів їх визначення.

Ознаками недійсного господарського договору, що суперечить інтересам держави і суспільства, є спрямованість цього правочину на порушення правового господарського порядку та наявність умислу (наміру) його сторін, які усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору. Метою такого правочину є його кінцевий результат, якого бажають досягти сторони. Мета завідомо суперечить інтересам держави та суспільства.

Для правильного вирішення спору у справах про визнання правочину таким, що завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, необхідно встановити, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов`язання, а також наявність наміру (умислу) у кожної із сторін.

Наявність такого наміру (умислу) у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладеного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

Визначальним у кваліфікації правочину, що порушує публічний порядок, є його нелегітимна мета. Наміри осіб, які його вчиняють, не спрямовані на досягнення правового результату, передбаченого правочином. При цьому неможливо формулювати поняття "публічного порядку" лише через призму законодавчого регулювання певних відносин в його позитивному значенні, оскільки необхідно враховувати також характер принципів, засад та цінностей, які можуть бути порушені сторонами спірного правочину, та наслідки допущених порушень для держави і суспільства з точки зору функціонування цих принципів та цінностей.

Під час дослідження судами факту порушення правочином публічного порядку, суд повинен брати до уваги усі аспекти його вчинення. Сама лише обставина, що правочин порушує певну норму права не має вирішального значення для висновку про невідповідність правочину публічному порядку. І навпаки, формальне дотримання визначеної законом форми та змісту правочину, за умови, що укладаючи його, сторони переслідували нелегітимну мету, може свідчити про порушення правочином публічного порядку.

При кваліфікації правочину за ст. 228 ЦК України має враховуватися вина, яка виражається у намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Наявність умислу у сторін угоди означає, що вони, виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність вчинення зобов`язання і суперечність його мети публічному порядку (інтересам держави та суспільства) і прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків.

При цьому ст. 228 ЦК України не містить припису щодо обов`язкового встановлення вини сторін (сторони) правочину на підставі вироку суду у кримінальній справі.

Питання, чи мало місце протиправне діяння та чи вчинене воно відповідними особами, як і спрямованість умислу осіб, може доводитися іншими наявними в матеріалах справи доказами в їх сукупності з урахуванням вимог, визначених процесуальним законом.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо істотного порушення інтересів держави при укладенні договору №552/10 від 01.11.2021, так як такий договір укладено відповідачем-1 з ФОП Кот В.В., яка не була учасником процедури закупівлі.

За положеннями ст. 295 ГК України комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб`єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб`єкта, якого він представляє. Комерційним агентом може бути суб`єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який за повноваженням, основаним на агентському договорі, здійснює комерційне посередництво. Не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені. Комерційний агент не може укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто. Законом можуть бути встановлені обмеження або заборона здійснення комерційного посередництва в окремих галузях господарювання.

Проте Договір №552/10 від 01.11.2021 із ФОП Кот В.В. укладено не з комерційним агентом (офіційним дилером) ТОВ "КІНДЕРЛЕНД", а з фізичною особою-підприємцем особисто. В спірному договорі відсутні посилання на укладення договору ФОП Кот В.В. від імені, в інтересах, і за рахунок суб`єкта, якого він представляє - ТОВ "КІНДЕРЛЕНД".

Крім цього, ФОП Кот В.В. не виступала учасником процедури закупівлі, не займалася пошуком клієнта в особі Замовника за спірним договором, тобто не поширювала товару ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" у взаємовідносинах із відповідачем-1. Відсутні докази того, що у спірних правовідносинах ФОП Кот В.В. здійснювала діяльність пов`язану з пошуком ринку збуту товарної продукції ТОВ "КІНДЕРЛЕНД".

При цьому, Благовіщенський навчально-виховний комплекс №1 "ГІМНАЗІЯ - ЗАКЛАД ЗАГАЛЬНОЇ СЕРЕДНЬОЇ ОСВІТИ І-Ш СТУПЕНІВ - ЗАКЛАД ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ "СОНЕЧКО" Благовіщенської міської ради, як інша сторона договору не міг не усвідомлювати, що укладає договір з ФОП Кот В.В. без проведення процедури закупівлі, а не з ТОВ "КІНДЕРЛЕНД".

Отже, є всі підстави вважати, що обидві сторони угоди усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність вчинення зобов`язання із ФОП КОТ В.В., яка не була учасником закупівлі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору), якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону, то договір про закупівлю є нікчемним.

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним.

При цьому, визнання недійсним нікчемного правочину не є установленим законом способом захисту прав та інтересів; такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Отже, Договір №552/10 від 01.11.2021 є нікчемним, так як укладений без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", тому належним та ефективним способом захисту у зазначених правовідносинах є застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Умови Договору договір виконано обома сторонами.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що укладення договору саме з ФОП Кот В.В. було здійснено для оптимізації податкового навантаження ТОВ "КІНДЕРЛЕНД". До ціни договору була включена сума ПДВ, яку ФОП Кот В.В. не має обов`язку сплачувати, тоді як ТОВ "КІНДЕРЛЕНД" декларував у процедурі закупівлі сплату такого виду податку.

Порушення інтересів держави полягає у порушенні встановленого порядку та укладення договору про закупівлю з відповідачем-2 без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі", а також безпідставне включення виконавцем (неплатником ПДВ) до суми договору 43121,66 грн обумовлених під час проведення переговорної процедури закупівлі з переможцем процедури (ТОВ "КІНДЕРЛЕНД") в рахунок сплати ПДВ.

Оскільки, нікчемний договір виконано обома сторонам, при цьому встановлено його невідповідність інтересам держави і суспільства, при наявності умислу у обох сторін, позовні вимоги підставно задоволено судом першої інстанції у повному обсязі на підставі ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг вищезазначеним та наступним.

Голованівська окружна прокуратура входить до складу Кіровоградської обласної прокуратури. Відповідно до ст.13 Закону України "Про прокуратури" керівник окружної прокуратури, окрім іншого представляє окружну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями.

Відповідно до ст.24 закону України "Про прокуратуру" право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, їх першим заступникам та заступникам, прокурорам Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необгрунтованим".

Дотримуючись порядку передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" Голованівською окружною прокуратурою направлено повідомлення про порушення інтересів держави до Благовіщенської міської ради, Східного офісу Держаудитслужби та Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області, із встановленням розумного строку для належного реагування на стверджуване порушення інтересів держави до 31.08.2022.

Благовіщенська міська рада листом від 29.08.2022 року №03-21/748/1 погодилася із позицією прокурора про порушення інтересів держави через недотримання встановленого порядку використання бюджетних коштів. Зважаючи на порушення Закону України "Про публічні закупівлі" рада зауважила, що відповідно до ст. 7 зазначеного Закону вона не включена до переліку органів, які уповноважені здійснювати державне регулювання та контроль у сфері закупівель.

Також, прокурором було направлено відповідні повідомлення про порушення інтересів держави Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області як органу, на який покладено контроль за дотриманням законодавства про закупівлі, щодо визнання недійсним договору. Лист до Східного офісу Держаудитслужби повернувся на адресу відправника.

У листі від Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України (від 31.08.2022 №041125-17/2101-2022), який надійшов на адресу Благовіщенського відділу Голованівської окружної прокуратури зазначено, що державний фінансовий аудит, інспектування, перевірки закупівель та моніторинг закупівель у НВК-1 - не проводилися, а тому у Східного офісу Держаудитслужби відсутні підстави для звернення до суду з відповідним позовом.

Враховуючи вищенаведене прокурором дотримано порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" та завчасно повідомлено про виявлені порушення, а компетентні органи протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернулися до суду з позовом в інтересах держави, що обумовлює необхідність звернення до суду прокурора.

Щодо вимоги про витребування майна, суд зазначає, що відповідно до п. 1.4. статуту навчального закладу, затвердженого рішенням №756 від 12.11.2021 Благовіщенська міська рада є засновником Благовіщенського академічного ліцею "Лідер". Фінансування закладу здійснюється за рахунок коштів Засновника (п. 8.3. Статуту). Благовіщенська міська рада є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня по відношенню до ліцею. Крім того, відповідно до п. 7.2. Статуту навчального закладу, майно ліцею є власністю Благовіщенської територіальної громади і закріплюється за ним на праві оперативного управління. З урахуванням того, що нікчемний Договір укладений Благовіщенським навчально-виховним комплексом №1 "Гімназія - заклад загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів - заклад дошкільної освіти "Сонечко" Благовіщенської міської ради із ФОП Кот В.В., а такому майно підлягає витребуванню саме на користь Благовіщенської міської ради як власнику майна.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на встановлені обставини справи, наведені положення законодавства, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи, наведені в обґрунтування вимог апеляційних скарг.

За таких обставин апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.

10. Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг підлягають віднесенню на апелянтів.

Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Кот Вікторії Володимирівни та Благовіщенського академічного ліцею "Лідер" Благовіщенської міської ради на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.09.2023 у справі № 912/961/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.09.2023 у справі № 912/961/23 залишити без змін.

Витрати з оплати судового збору, понесені у суді апеляційної інстанції, віднести на апелянтів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16.02.2024

Головуючий суддя Л.А. Коваль

Суддя В.Ф. Мороз

Суддя А.Є. Чередко