ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" лютого 2024 р. Справа№ 925/754/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Козир Т.П.

Агрикової О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан Плюс"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.06.2023

у справі №925/754/22 (суддя Грачов В.М.)

за позовом Заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан-Плюс"

про стягнення 70 151,64 грн, -

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2022 року Заступник керівника Черкаської окружної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся в інтересах держави в особі Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі - Департамент) до Господарського суду Черкаської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан Плюс" (далі - Товариство) 93 355,54 грн вартості оплаченого, але не поставленого товару за договором поставки товару №21 від 23.04.2019.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди №3 від 23.08.2019 та №4 від 11.10.2019, якими було внесено зміни до договору поставки товару №21 від 23.04.2019, є нікчемними в силу положень Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), а тому вищезазначена сума коштів підлягає поверненню.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 12.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду і відкрито провадження у справі №925/754/22 за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін; судове засідання призначено на 20.09.2022.

04.05.2023 Прокурор подав заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій просив стягнути з відповідача 70 151,64 грн надмірно сплачених державних коштів відповідно до уточненого розрахунку, а також відшкодувати судові витрати.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 04.05.2023 у справі №925/754/22 вищезазначену заяву Прокурора прийнято до розгляду.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 14.06.2023 у справі №925/754/22 позов Прокурора задоволено частково та стягнуто на користь Департаменту з Товариства 70124,40 грн надмірно сплачених грошових коштів та 2 481,00 грн судових витрат зі сплати судового збору. У задоволенні решти позовних вимог (у стягненні 27,24 грн) відмовлено.

Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив із того, що оскільки додаткові угоди №3 від 23.08.2019 та №4 від 11.10.2019 до договору поставки товару №21 від 23.04.2019 у відповідності до положень частини 1 статті 37 Закону є нікчемними, а тому різниця надмірно та безпідставно сплачених бюджетних коштів у розмірі 70 124,40 грн (55148,57 грн за яблука свіжі+14 975,83 грн за лимони) підлягає поверненню позивачу; Прокурором належним чином обґрунтовано та доведено підстави для представництва інтересів держави в суді.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Товариство звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове - про відмову у задоволенні позову.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Товариство вказало, що підставою для внесення змін до договору про закупівлю є саме коливання ціни товару на ринку, однак Законом не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати відповідну інформацію про коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації (підтверджуючих документів) такого коливання; нормами чинного законодавства не передбачено вимог до формування ринкової ціни; у випадку коливання ціни на ринку сторони наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони можуть вносити з урахуванням вже внесених попередніх змін; така правова позиція відповідає листу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06; документальними підставами для укладення спірних додаткових угоди були експертні висновки Черкаської ТПП №О-609 від 22.08.2019 та №О-723 від 11.10.2019.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан Плюс" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 витребувано у Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/754/22. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.06.2023 у справі №925/754/22 до надходження матеріалів справи з Господарського суду Черкаської області.

09.10.2023 матеріали справи №925/754/22 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2023 апеляційну скаргу Товариства на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.06.2023 у справі №925/754/22 залишено без руху та надано скаржникові строк для усунення недоліків, допущених останнім при поданні апеляційної скарги.

09.11.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, яка була розглянута колегією суддів після повернення головуючого судді з навчання.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.06.2023 у справі №925/754/22, розгляд якої вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; учасникам апеляційного провадження встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 11.12.2023.

Прокурор скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, та до постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження 25.09.2023 через систему "Електронний суд" та 29.09.2023 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів подав до Північного апеляційного господарського суду два аналогічні відзиви на апеляційну скаргу відповідача, в яких просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги відповідача, Прокурор зауважив, що додаткові угоди №3 від 23.08.2019 та №4 від 11.10.2019 до договору поставки товару №21 від 23.04.2019 укладені всупереч пункту 2 частини 4 статті 36 Закону - з перевищенням максимального ліміту щодо підвищення ціни за одиницю товару (10%), а також з порушенням принципу пропорційності та без документального підтвердження коливання ціни на ринку, а відтак в силу приписів частини 1 статті 37 Закону є нікчемними.

Департамент не скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Разом із цим, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (частина 3 статті 263 ГПК України).

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини 4 статті 269 ГПК України).

Враховуючи межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що предметом апеляційного перегляду у даній справі є рішення суду першої інстанції лише в частині стягнення 70 124,40 грн надмірно сплачених грошових коштів. Не є предметом апеляційного перегляду рішення в частині підстав представництва Прокурором інтересів держави.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено місцевим господарським судом, 23.04.2019 за результатом проведення відкритих торгів в системі "Prozorro" між Департаментом (далі за текстом договору - замовник) та Товариством (далі за текстом договору - постачальник) укладено договір поставки товару №21, відповідно до пункту 1.1. якого постачальник зобов`язується поставити, а замовник - прийняти і оплатити постачальнику Товар - овочі, фрукти та горіхи (ДК 021:2015: ДК 021:2015: 03220000-9) за асортиментом та цінами, зазначеними у Специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною.

Відповідно до пункту 3.2. цього правочину ціна договору становить 5 097 390,00 грн з ПДВ. При цьому:

- фінансування 2019 року - 3 394 863,00 грн;

- фінансування 2020 року - 1 702 527,00 грн.

Договір вважається укладеним і вступає в силу з моменту його підписання та скріплення печатками сторін, його дія припиняється у разі закінчення терміну дії - 23.04.2020 року, за згодою сторін та з інших підстав, передбачених чинним законодавством України (пункти 10.1., 10.2. договору).

За умовами пункту 11.3. договору підставами його зміни є, у тому числі: зміни умов та порядку оплати у разі прийняття після укладення договору нормативно-правових актів, які регулюють питання оплати за рахунок державних коштів, відповідно до правил, установлених такими актами; зміни ціни Товару у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок; зміни ціни Товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.

Договір підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений їх печатками.

Пунктами 4, 9 додатку до договору (Специфікація) (т.1 а.с. 42) сторони погодили поставку лимонів в обсязі 1 824 кг в 2019 році та 1 262 кг в 2020 році за ціною 42 грн/кг та яблук свіжих в обсязі 35 174 кг в 2019 році та 8 411 кг в 2020 році за ціною 11 грн/кг.

Під час виконання договору сторонами було укладено вісім додаткових угод.

31.05.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору (далі - Додаткова угода №1) (т. 1, а.с. 43), якою, зокрема пункт 3.2. договору викладено у такій редакції: "Ціна Договору становить: 5 097 390,00 грн (з ПДВ). При цьому:

- фінансування 2019 року - 2 851 614,00 грн;

- фінансування 2020 року - 2 245 776,00 грн".

Також внесено зміни до Специфікації, пункт 4 та пункт 9 викладено в такій редакції: "поставці підлягають лимони в обсязі 1 393 кг в 2019 році та 1 693 кг в 2020 році за ціною 42 грн/кг, та яблука свіжі в обсязі 30 382 кг в 2019 році та 13 203 кг в 2020 році за ціною 11 грн/кг".

13.08.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №2 до договору (далі - Додаткова угода №2) (т. 1, а.с. 44), якою сторони зменшили ціну договору та виклали пункт 3.2. у такій редакції: "Ціна Договору становить: 5 097 389,49 грн (з ПДВ). При цьому:

- фінансування 2019 року - 2 851 613,62 грн;

- фінансування 2020 року - 2 245 775,87 грн".

Також, вказаною додатковою угодою внесено зміни до Специфікації, зокрема, пункти 4 та 9 викладено в наступній редакції: "поставці з 13.08.2019 підлягають лимони в обсязі 1203,81 кг в 2019 році та 1 539,09 кг в 2020 році за ціною 46,2 грн/кг, та яблука свіжі в обсязі 27450 кг в 2019 році та 12 002,72 кг в 2020 році за ціною 12,1 грн/кг".

На підтвердження доцільності укладення Додаткової угоди №2 до Договору відповідачем надано висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-581/02 від 12.08.2019 року (т. 1, а.с. 46), який надано за результатами експертизи, проведеної за заявкою відповідача від 12.08.2019, в якому визначено рівень роздрібної вартості яблук: 14,99 грн - 16,85 грн; лимонів: 43,99 грн - 47,65 грн.

23.08.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №3 до Договору (далі - Додаткова угода №3) (т. 1, а.с. 47), в якій сторони зменшили ціну договору, зокрема пункт 3.2. Договору викладено у наступній редакції: "Ціна Договору становить: 5 097 389,42 грн (з ПДВ). При цьому:

- фінансування 2019 року - 2 851 613,60 грн;

- фінансування 2020 року - 2 245 775,82 коп".

Також, вказаною додатковою угодою внесено зміни до Специфікації, зокрема, пункт 9 викладено в наступній редакції: "поставці з 13.08.2019 підлягають яблука свіжі в обсязі 342,5 кг в 2019 році за ціною 12,1 грн/кг, з 27.08.2019 року підлягають яблука свіжі в обсязі 24643,18 кг в 2019 році та 10 911,56 кг в 2020 році за ціною 13,31 грн/кг.

На підтвердження доцільності укладення Додаткової угоди №3 до Договору відповідачем надано висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-609 від 22.08.2019 (т. 1, а.с. 49), який надано за результатами експертизи, проведеної за заявкою відповідача від 22.08.2019, в якому визначено рівень роздрібної вартості яблук: 16,95 грн - 18,95 грн.

11.10.2019 між сторонами укладено додаткову угоду №4 до Договору (далі - Додаткова угода №4) (т. 1, а.с. 50), в якій сторони зменшили ціну договору, зокрема пункт 3.2. Договору викладено у наступній редакції: "Ціна Договору становить 5 097 389,19 грн (з ПДВ). При цьому:

- фінансування 2019 року - 2 851 613,51 грн;

- фінансування 2020 року - 2 245 775,68 грн.

Також, вказаною додатковою угодою внесено зміни до Специфікації, зокрема, пункт 4 викладено в наступній редакції: "поставці з 13.08.2019 по 10.10.2019 підлягають лимони в обсязі 698,6 кг в 2019 році за ціною 46,20 грн/кг, з 11.10.2019 підлягають лимони в обсязі 459,28 кг в 2019 році та 1 399,17 кг в 2020 році за ціною 50,82 грн/кг.

На підтвердження доцільності укладення Додаткової угоди №4 до Договору відповідачем надано висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-723 від 07.10.2019 (т. 1, а.с. 52), який надано за результатами експертизи, проведеної за заявкою відповідача від 07.10.2019, в якому визначено рівень роздрібної вартості лимонів: 49,95 грн - 52,90 грн.

Оскільки грошові кошти в сумі 70 151,64 грн були сплачені відповідачу за товар, поставлений на підставі нікчемних Додаткових угод №3, №4 до Договору, Прокурор звернувся з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Департаменту про стягнення з Товариства надмірно сплачених грошових коштів у вказаному розмірі.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи вимоги чинного законодавства та вищевказані межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апелянта вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на нижчезазначене.

Статтею 11 ЦК України визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

За приписами статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається його змістом, а тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків, тобто дослідити відповідні умови договору з зазначенням своїх висновків за результатами такої оцінки у прийнятому судовому рішенні.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №914/4127/21.

Місцевий господарський суд, даючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами в ході виконання даного договору дійшов правильного висновку, що такий за своєю правовою природою є договором поставки, за яким, відповідно до статті 712 ЦК України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частиною 2 цієї статті визначено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін

Відповідно до статті 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Таким чином, укладення Товариством та Департаментом договору поставки товару №21 від 23.04.2019 було спрямоване на отримання останнім товару та одночасного обов`язку по здійсненню його оплати.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (стаття 204 ЦК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі №2-383/2010 (провадження №14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (частина 2 статті 215 ЦК України).

У постановах Верховного Суду від 09.01.2019 у справі №759/2328/16-ц, від 12.05.2020 у справі №917/84/19 зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою "текстуальної" недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах "нікчемний", "є недійсним".

Як було правильно вказано місцевим господарським судом до спірних правовідносин застосовуються норми Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вартість предмета закупівлі (товару) перевищує 200 тисяч гривень (абзац 2 частини 1 статті 2 Закону).

Таким чином, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом (частина 1 статті 36 Закону).

Відповідно до приписів пункту 2 частини 4 статті 36 Закону (у редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Положеннями частини 1 статті 37 Закону (тут і надалі у редакції, чинній на момент укладення спірних додаткових угод) визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Отже, у випадку укладення додаткової угоди всупереч пункту 2 частини 4 статті 36 Закону, такий правочин є недійсним в силу частини 1 статті 37 Закону, тобто є нікчемним, і визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У своїй апеляційній скарзі Товариство, посилаючись на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, вказувало, що збільшення ціни товару на 10% не є граничним і таке збільшення можливе у випадку неодноразового коливання ціни товару на ринку. Колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими з огляду на таке.

За частиною 3 статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

За частиною 2 статті 189 ГК України ціна є істотною умовою господарського договору.

Відповідно до положень частин 1, 2 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини 4 статті 36 Закону дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

Метою закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити нового тендеру, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Аналіз змісту пункту 2 частини 4 статті 36 Закону (у редакції, що діяла на момент укладення спірних додаткових угод) дає підстави для висновку про те, що зазначене виключення не передбачає його застосування необмежену кількість разів, а законодавцем прямо встановлено, що зміна ціни за одиницю товару не повинна бути більшою ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку. Крім того, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Суд звертає увагу на те, що постачальник має довести не лише підвищення ціни на певний товар на відповідному ринку, але й обґрунтувати для замовника пропозиції щодо підвищення ціни, визначеної у договорі, а також обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за запропонованою замовнику на тендері ціною, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.06.2021 року в справі №927/491/19 та від 25.11.2021 в справі №927/563/20.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 4 статті 36 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.

Крім цього, суд апеляційної інстанції звертає увагу скаржника на те, що право тлумачити норму права не входить до повноважень міністерств. Роз`яснення державних органів у формі листів, рекомендації не є нормами права і не створюють юридичних наслідків.

Отже, посилання апелянта на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 в якості обґрунтування збільшення вартості ціни товару є безпідставним та необґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 ГК України та Закону.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що згідно з тендерною документацією та укладеним за результатами публічної закупівлі договором поставки товару №21 від 23.04.2019 сторони дійшли згоди, що загальна ціна договору становить 5 097 390,00 грн (разом з ПДВ). При цьому:

- фінансування 2019 року - 3 394 863,00 грн;

- фінансування 2020 року - 1 702 527,00 грн.

Специфікацією узгоджено постачання лимонів в обсязі 1 824 кг в 2019 році та 1262 кг в 2020 році за ціною 42 грн/кг, та свіжих яблук в обсязі 35 174 кг в 2019 році та 8 411 кг в 2020 році за ціною 11 грн/кг.

Додатковою угодою №2 від 13.08.2019 зменшено ціни договору до 5 097 389,49 грн (разом з ПДВ). При цьому:

- фінансування 2019 року - 2 851 613,62 грн;

- фінансування 2020 року - 2 245 775 грн 87 коп.

Пунктами 4, 9 Специфікації погоджено поставку з 13.08.2019 лимонів в обсязі 1203,81 кг в 2019 році та 1 539,09 кг в 2020 році за ціною 46,2 грн/кг, а яблук свіжих в обсязі 27450 кг в 2019 році та 12 002,72 кг в 2020 році за ціною 12,1 грн/кг.

З урахуванням змісту позовних вимог додаткова угода №2 від 13.08.2019 до договору поставки не є спірною і прокурор не вказує про її нікчемність.

Додаткова угода №3 від 23.08.2019 була укладена через 10 днів після першого підвищення ціни на яблука свіжі додатковою угодою №2 від 13.08.2019. Додатковою угодою №3 зменшено ціну договору до 5 097 389,42 грн (разом з ПДВ). При цьому, фінансування 2019 року становить 2 851 613,60 грн, а у 2020 році - 2 245 775,82 грн.

Внесено зміни також і в Специфікацію, відповідно до яких поставці з 13.08.2019 підлягають яблука свіжі в обсязі 342,5 кг в 2019 році за ціною 12,1 грн/кг, з 27.08.2019 року підлягають яблука свіжі в обсязі 24 643,18 кг в 2019 році та 10 911,56 кг в 2020 році за ціною 13,31 грн/кг.

За наслідками укладання Додаткової угоди №3 ціна яблук свіжих збільшилася на 1,21 грн за одиницю товару від початкової ціни, тобто всього ціна товару по договору збільшилася на 21%.

Додатковою угодою №4 від 04.11.2019 зменшено ціну договору до 5 097 389,19 грн (разом з ПДВ). При цьому фінансування у 2019 році становить 2 851 613,51 грн, а у 2020 році - 2 245 775,68 грн.

Внесено зміни також і в Специфікацію, відповідно до якої поставці з 13.08.2019 по 10.10.2019 підлягають лимони в обсязі 698,6 кг в 2019 році за ціною 46,20 грн/кг, з 11.10.2019 підлягають лимони в обсязі 459,28 кг в 2019 році та 1 399,17 кг в 2020 році за ціною 50,82 грн/кг.

За наслідками укладання Додаткової угоди №4 ціна лимонів збільшилася на 4,62 грн за одиницю товару від початкової ціни, тобто всього ціна товару по договору збільшилася на 21%.

Як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і в своїй апеляційній скарзі Товариство наголошувало, що підставами для внесення змін до договору слугували висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-609 від 22.08.2019 (т. 1, а.с. 49) та №О-723 від 07.10.2019 (т. 1, а.с. 52).

Разом із тим, колегія суддів вважає, що надані експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-609 від 22.08.2019 та №О-723 від 07.10.2019 не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на товар, оскільки перед експертом ставилося інше завдання - надання інформації про ринкову роздрібну вартість товару, а тому й інформація про коливання цін на товар у зазначених висновках відсутня; замість коливання цін на ринку у довідках лише вказано діапазон ринкових роздрібних цін на товар на конкретну дату, яка відрізняється від дати укладення спірних додаткових угод; за своїм змістом та суттю вказані документи є лише документами довідково-інформаційного характеру і не є висновками експерта.

Так, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що чинне на момент укладення спірних додаткових угод законодавство про публічні закупівлі не визначало, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Однак відповідні положення відсутні в договорів. Разом із цим, у будь-якому випадку тягар доведення коливання ціни на ринку та необхідності укладення додаткових угод покладається на відповідача.

Враховуючи наведене, надані цінові довідки Черкаської торгово-промислової палати не підтверджують коливання цін на спірний товар на момент укладення спірних додаткових угод.

Оскільки збільшення ціни на товар внаслідок підписання Додаткових угод №3, №4 відбулося без належного обґрунтування та належних доказів коливання цін на товар, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що таке збільшення є прямим порушенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону, а відтак спірні угоди є недійсними в силу закону (нікчемними) на підставі положень абзацу 2 частини 1 статті 37 Закону та абзацу 1 частини 2 статті 215 ЦК України.

Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина 1 статті 670 ЦК України, а стаття 1212 ЦК України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якого не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції, на виконання Договору у період з 16.10.2019 по 02.03.2020 відповідач постачав лимони до дошкільних навчальних закладів міста Черкаси за ціною 50 грн/кг, замість узгодженої за додатковою угодою №4 від 11.10.2019 по 50,82 грн/кг, і лише з 03.03.2020 до 28.10.2020 роки постачання лимонів за Договором здійснювалося по 50,80 грн/кг.

Всупереч умов Договору, в період з 19.10.2020 до 28.10.2020 відповідач постачав яблука свіжі до дошкільних навчальних закладів міста Черкаси за ціною 22 грн/кг.

За розрахунками Прокурора за наслідками укладення Додаткової угоди №3 відповідачем фактично поставлено 45 660,30 кг яблук свіжих за ціною 13,31 грн/кг та позивачем сплачено коштів на суму 607 738,60 грн. У той же час згідно умов договору, за умовами постачання на підставі додаткової угоди №2 від 13.08.2019, мало бути поставлено товар по ціні 12,10 грн на суму 552 489,63 грн (12,1х45660,30 кг). Таким чином, за постачання яблук свіжих згідно додаткової угоди №3 від 23.08.2019 надміру сплачено бюджетних коштів на суму 55 249,00 грн (607 738, 60 грн - 552 489,63 грн).

Водночас, всупереч умов договору у період з 19.10.2020 до 28.10.2020 поставлено 2237,5 кг яблук свіжих за ціною 22 грн/кг та сплачено коштів на суму 49 225,00 грн. В той же час згідно умов Договору, за умови постачання на підставі додаткової угоди №2 від 13.08.2019, мало бути поставлено по ціні 12,10 грн на суму 27 073,75 грн (12,1х2 237,5 кг). Таким чином, за постачання яблук свіжих з відступом від умов договору в період з 19.10.2020 до 28.10.2020 надміру сплачено бюджетних коштів на суму 22 151,25 грн (49225,00 грн - 27 073,75 грн).

За наслідками укладення Додаткової угоди №4 фактично поставлено 1 655,23 кг лимонів за ціною 50,80 грн/кг та сплачено коштів на суму 84 085,68 грн. В той же час згідно умов Договору, за умови постачання на підставі додаткової угоди №2 від 13.08.2019, мало бути поставлено по ціні 46,20 грн на суму 76 471,62 грн (46,20х1 655,23 кг). Таким чином, за постачання лимонів згідно додаткової угоди №4 від 11.10.2019 надміру сплачено бюджетних коштів на суму 7 614,06 грн (84 085, 68 грн - 76 471,62 грн).

Водночас, всупереч умов Договору у період з 16.10.2019 по 02.03.2020 поставлено 2195,06 кг лимонів за ціною 50 грн/кг та сплачено коштів на суму 109 753,00 грн. В той же час згідно умов Договору, за умови постачання на підставі додаткової угоди №2 від 13.08.2019 мало бути поставлено по ціні 46,20 грн/кг на суму 101 411,77 грн (46,20х2195,06 кг). Таким чином, за постачання лимонів з відступом від умов договору в період з 16.10.2019 по 02.03.2020 надміру сплачено бюджетних коштів на суму 8 341,23 грн (109753,00-101411,77).

За закупівлю яблук свіжих та лимонів до дошкільних навчальних закладів міста згідно нікчемних додаткових угод №3 та №4 до договору поставки товару №21 від 23.04.2019 надміру сплачено бюджетних коштів за постачання лимонів на суму 15 955,29 грн (7 614,06 грн+8341,23 грн) та яблук свіжих на суму 77 400,25 грн (55249,00 грн + 22151,25 грн), а всього 93 355,54 грн.

Однак, враховуючи невідповідність поданих Прокурором накладних до договору поставки товару №21 від 23.04.2019, взаємні розрахунки сторін, зменшення Прокурором позовних вимог, сума надмірно сплачених коштів становить 70 151,64 грн (55160,60 грн за яблука свіжі + 14 991,04 грн за лимони).

Відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом.

Як було встановлено судом першої інстанції, різниця надмірно та безпідставно сплачених бюджетних коштів у розмірі 70 124,40 грн (55 148,57 грн за яблука свіжі + 14975,83 грн за лимони) була узгоджена сторонами в судовому засіданні 14.06.2023, визнається відповідачем у письмових поясненнях від 13.06.2023 (т. 1, а.с. 2) та не заперечувалася відповідачем в апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого господарського суду про те, що отримана відповідачем оплата у сумі 70 124,40 грн на підставі нікчемних Додаткових угод №3, №4 за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 ЦК України, а відтак у стягненні 27,24 грн було правомірно відмовлено.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі статтею 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

З огляду на встановлені обставини справи та наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.

Доводи апелянта про ухвалення господарським судом рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а наявні в матеріалах справи докази свідчать про обґрунтованість викладених в оскаржуваному рішенні висновків суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.11.1950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених судом апеляційної інстанції, інші доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не беруться до уваги, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищезазначене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду Черкаської області від 14.06.2023 у справі №925/754/22 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга Товариства має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись статтями 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каштан Плюс" на рішення Господарського суду Черкаської області від 14.06.2023 у справі №925/754/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 14.06.2023 у справі №925/754/22 залишити без змін.

3. Матеріали справи №925/754/22 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Т.П. Козир

О.В. Агрикова