номер провадження справи 18/142/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2024 справа № 908/2236/23

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі головуючого судді Левкут Вікторії Вікторівни, розглянувши матеріали справи № 908/2236/23

за позовом комунального підприємства Управління капітального будівництва (вул. Незалежної України, буд. 60Б, м. Запоріжжя, 69126)

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС (пр. Поля Олександра, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49031)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, буд. 129, м. Запорожжя, 69005)

про стягнення 809323,50 грн.

Без повідомлення (участі) представників учасників справи

Заявлено позовні вимоги про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС про стягнення 809323,50 грн. збитків за договором підряду №041/21/22 від 05.05.2021.

Позовні вимоги вмотивовані наступним. КП Управління капітального будівництва та ТОВ Анстрой Лімітед, правонаступником якого є ТОВ ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС, 05.05.2021 укладений договір підряду №041/21/22, відповідно до умов якого відповідач виконував роботи по об`єкту: Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі III черга (І пусковий комплекс). Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП УКБ за період з 01.08.2019 по 01.11.2022, під час якої встановлено ряд порушень, що відображені в акті ревізії від 01.03.2023 №040817-20/1, в т.ч. при виконанні робіт за договором підряду №041/21/22. КП «УКБ» направило заперечення від 20.03.2023 №231 на акт ревізії, на які Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надано висновок від 07.04.2023 щодо неприйняття заперечень. За висновками ревізії, під час проведення ревізії вибірковим обміром обсягів робіт по Об`єкту встановлено відхилення по роботам в актах приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в №№1/22-17/22 за серпень-грудень 2021 року. Також Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено вимогу про усунення виявлених порушень від 11.04.2023 №040817-15/1153-2023. КП «УКБ» листом-від 01.03.2023 №175 звернулось до ТОВ «Анстрой Лімітед» щодо підписання акту контрольного обміру від 23.02.2023 або надання обґрунтованих заперечень щодо його підписання. Листом від 01.03.2023 №176-1 КП «УКБ» направлений відповідачу на підпис розрахунок завищення вартості виконаних робіт з проханням усунути зауваження або відшкодувати кошти на загальну суму 809323,50 грн. Вимоги КП «УКБ», які зазначені в вказаних листах, відповідачем відхилені, що вбачається з листа від 15.03.2023 №15/03-23/1. Відповідно до пунктів 16, 18, 20, 24 вимоги про усунення виявлених порушень від 11.04.2023 №040817-15/1153-2023 (копія вимоги направлена на адресу ТОВ «ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС» листом від 03.05.2023 №393), Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області висунуло вимогу до КП «УКБ», як підконтрольної установи, забезпечити, відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 ЦК України, відшкодування ТОВ «Анстрой Лімітед», правонаступником якого є ТОВ «ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС», на користь бюджету Запорізької міської територіальної громади коштів на суму 809323,50 грн. Оскільки зауваження по акту ревізії не усунуті, кошти не повернуті, акти контрольного обміру не підписані, КП «УКБ» направило відповідачу лист від 10.05.2023 № 418 з вимогою протягом семи днів з моменту отримання цього листа підписати акти контрольного обміру з розрахунками завищення робіт, скласти мінусові акти до актів форма КБ-2в за жовтень 2021 №№7/22,9/22, серпень 2021 №№1/22,2/22, жовтень 2021 №№5/22, 10/22, 11/22, листопад 2021 №12/22, грудень 2021№13/22 та повернути кошти у сумі 809323,50 грн. За доводами позивача, пунктом п. 5.3.11 договору №041/21/22 від 05.05.2021 сторонами узгоджено, що у випадку здійснення перевірки (ревізії) з боку контролюючого органу у разі виявлення завищення об`ємів робіт відповідач зобов`язаний підписати коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та повернути позивачу зайво оплачені кошти. Матеріалами ревізії встановлено факт завищення вартості робіт на суму 809323,50 грн. Позивачем зазначена сума грошових коштів, яка не підтверджена виконаними підрядними роботами, перерахована відповідачу в повному обсязі. Позивач вважає, що у нього виникли збитки у вигляді втрачених грошових коштів. Відповідач свою вину у заподіянні вказаних збитків не заперечив до початку розгляду справи. Наведеними у позові доказами встановлена наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою, яка є об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди. Посилаючись ст.ст. 16, 22, 526, 610, 611, 623, 833 ЦК України, ст.ст. 193, 224, 225 ГК України, позивач просив позов задовольнити.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2023 позовну заяву передано для розгляду судді Левкут В.В.

Ухвалою суду від 21.07.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/2236/23, присвоєно справі номер провадження 18/142/23, на підставі ст. 252 ГПК України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання; залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області. В даній ухвалі суду зазначалось, що розгляд справи по суті розпочнеться через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі №908/2236/23; відповідачу запропоновано надати у строк, що не перевищує 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше 14.08.2023, відзив на позов із урахуванням вимог ст. 165 ГПК України; позивачу запропоновано у строк протягом 5 днів з дня отримання відзиву (у разі його отримання) надати суду відповідь на відзив.

Сторони повідомлені про розгляд справи у визначеному ГПК України порядку.

Від позивача 31.07.2023 надійшло клопотання про розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Клопотання позивача обґрунтоване тим, що розгляд даної справи за правилами спрощеного позовного провадження перешкоджає сторонам у справі реалізувати свої права в повному обсязі.

Від відповідача 16.10.2023 надійшов відзив на позов з клопотанням поновити пропущений процесуальний строк на подання відзиву. Клопотання відповідач обґрунтовує тим, що копію ухвали про відкриття провадження у справі він не отримував, а інформація про наявність судової справи йому стала відома з сайту «Судова влада» і одразу підготовлено відзив на позов. Проти заявлених позовних вимог відповідач заперечив та зазначив, що роботи за Договором виконані належним чином, що підтверджується підписаними сторонами актами КБ-2в та КБ-3, які були погоджені службою технічного нагляду, а співробітники Східного офісу Держаудитслужби, які проводили ревізію та складали відповідний акт, не мають спеціальних знань в будівельній галузі, а є аудиторами та фінансовими інспекторами. Посилаючись на ст. 1 Закону України Про судову експертизу, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1 та 2 ст. 71, ч. 1 ст. 77 ГПК України відповідач відзначив, що для спростування юридичних фактів, які закріплені у підписаних сторонами договору підряду актах КБ-2в та довідках КБ-3, необхідні спеціальні знання у будівельній галузі, тому акт ревізії, складений аудитором та фінансовим інспектором в частині визначення об`ємів виконаних будівельних робіт, не є належним доказом невиконання відповідачем будівельних робіт, зафіксованих у відповідних актах КБ-2в та довідках КБ-3. Відповідач звертає увагу, що самим позивачем висновки акту ревізії не визнані та подані заперечення із вказівкою про те, що всі роботи були належним чином виконані відповідачем. Третьою особою доводи позивача відхилені, внаслідок чого позивач змушений звернутися до суду з позовом, який розглядається у даній справі. Також відповідач посилається на судову практику в аналогічних спорах, зокрема, на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21.05.2018 у справі №922/2310/17, від 06.07.2018 у справі №904/7287/17, від 20.06.2019 у справі №916/1906/18 та вказує, що акт ревізії третьої особи не є підставою для задоволення позову про стягнення з відповідача суми коштів в розмірі 809323,50 грн. в якості суми збитків за нібито завищені об`єми виконаних робіт (для цього необхідні спеціальні знання у будівельній галузі). Відповідач просив в позові відмовити.

Східним офісом Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 07.08.2023 надано суду пояснення у справі, в яких третя особа позовні вимоги підтримала в повному обсязі та просила розгляд справи здійснити без її представника. За поясненнями третьої особи, відповідно до п. 3.3.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2022 року ревізійною групою Управління, проведено ревізію фінансово-господарської діяльності КП УКБ за період з 01.08.2019 по 01.11.2022, результати якої оформлено актом від 01.03.2023 № 040817-20/1, який підписано позивачем із запереченнями. За висновками ревізії, в результаті вибіркового контрольного обміру по об`єкту Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі III черга (І пусковий комплекс) по Договору № 041/21/22 встановлено завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 809323,50 грн., чим завдано збитків бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму.

Відповідачем 23.11.2023 та 15.02.2024 суду надані додаткові пояснення, в яких відповідач звернув увагу на прийняття Господарським судом Запорізької області рішення від 22.11.2023 у справі № 908/2319/23 за аналогічними вимогами та наголосив на необхідності врахування при розгляді даної справи правової позиції Верховного Суду, викладеної під час вирішення тотожного спору у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 07.12.2021 у справі № 922/3816/19.

Розглянувши клопотання позивача про розгляд справи № 908/2236/23 за правилами загального позовного провадження, суд відмовив у його задоволенні.

При вирішенні даного клопотання суд врахував надані сторонами пояснення та докази, а також те, що характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи. В обґрунтування клопотання позивачем не наведено доказів існування обставин, які вимагають здійснення розгляду справи № 908/2236/23 за правилами загального позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Розглянувши клопотання відповідача про поновлення пропущеного процесуального строку на подання відзиву, суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 119 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, держава, яка створює суди першої, апеляційної чи касаційної інстанцій, має забезпечити, щоб особи, які відповідають перед законом, мали можливість користуватись всіма фундаментальними гарантіями ст. 6 Конвенції в провадженнях у цих судах.

Одною з передумов забезпечення доступу до суду є наявність в особи права на судовий захист. Це право випливає з ч. 3 ст. 8, ч. 1 ст. 55 Конституції України.

Відповідно до ст. 124, п. п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Принцип рівності сторін вимагає «справедливого балансу між сторонами», і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її опонентом (рішення від 26 травня 2009 року у справі «Бацаніна проти Росії» (Ваізашпа V. Киззіа), заява № 3932/02, її. 22).

З огляду на приписи ст. 119 ГПК України, зважаючи на введення воєнного стану через військову агресію Російської Федерації проти України та приймаючи до уваги пояснення відповідача щодо причин пропуску процесуального строку, з метою дотримання принципу господарського судочинства щодо рівності та змагальності сторін, строк подачі відзиву на позов судом поновлений.

Відповідно до ч. 8 ст. 252 ГПК України, при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Наявні матеріали справи № 908/2324/23 дозволяють здійснити її розгляд по суті.

Враховуючи приписи ч. 4 ст. 240 ГПК України, у зв`язку з розглядом справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зважаючи на закінчення строків розгляду справи, запровадження воєнного стану на території України, ведення бойових дій на території Запорізької області, інтенсивні ракетні та артилерійські обстріли м. Запоріжжя протягом серпня 2023 року лютого 2024 року, що загрожувало життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду в умовах збройної агресії проти України, а також знаходження судді Левкут В.В. у відпустці, рішення прийнято без його проголошення 19.02.2024.

Розглянувши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством Управління капітального будівництва (Замовником, позивачем у справі) та товариством з обмеженою відповідальністю Анстрой Лімітед (новою назвою згідно даних ЄДРПОУ з 31.03.0223 є: товариство з обмеженою відповідальністю ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС) (Підрядником, відповідачем у справі) 05.05.2021 укладений договір підряду №041/21/22 (надалі Договір).

Відповідно до п. 1.1 Договору Замовник доручає, а Підрядник, на свій ризик, в межах договірної ціни приймає на себе обов`язки, власними силами або залученими силами, виконувати роботи з реконструкції, які забезпечать введення в експлуатацію об`єкта: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013: Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі III черга (І пусковий комплекс) (код ДК 021:20-4 (Реконструкція) в обумовлений цим договором термін та з належною якістю в межах затвердженої проектної документації та узгодженої ціни робіт, вимог національних стандартів, будівельних норм і правил, вимог техніки безпеки та охорони праці.

Відповідно до п. 2.2 Договору (в редакції додаткової угоди № 10 від 18.01.2022) договірна ціна є динамічною і складає 16450857,60 грн. з ПДВ.

Пунктом 3.4 Договору передбачено, що при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми №КБ-2в Акти приймання виконаних будівельних робіт та форми №КБ-3 Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, які були відповідно оформленні та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

Відповідно до п. 3.5 Договору Підрядник зобов`язаний перерахувати грошові кошти, зайво отримані від Замовника, на рахунок Замовника або інший рахунок, вказаний Замовником, негайно, але не пізніше трьох банківських днів з моменту отримання відповідної вимоги Замовника.

Згідно із п. 4.2 Договору (в редакції додаткової угоди №10 від 18.01.2022) строк виконання робіт встановлюється згідно з Графіком: початок робіт 05.05.2021, закінчення робіт 31.12.2023.

Відповідно до п. 4.3 Договору місце виконання робіт: ділянка проїзної частини та одноколійного шляху по вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової (500,75 м) від ПКО до ПК5=00,75, м. Запоріжжя, Запорізька область, 69000, Україна.

За визначенням п. 5.3.1 Договору Підрядник зобов`язався виконати роботи за Договором відповідно до вимог Графіку виконання робіт, Договірної ціни і кошторисів, які є невід`ємною частиною Договору про закупівлю, а також затвердженої проектної документації, ДБН, ГОСТ (ДСТУ), ТУ, СНіП, і т.д.

Пунктом 5.3.11 Договору визначено, що Підрядник зобов`язаний підписати коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та повернути зайво сплачені кошти Замовнику у випадку виявлення (встановлення) завищення об`ємів робіт Замовником або контролюючими органами, у термін, що не може перевищувати три банківські дні з моменту повідомлення Підрядника про виявлення такого факту.

Відповідно до п. 8.2 Договору розрахунок вартості фактично виконаних будівельних робіт та витрати у формі КБ-2в, КБ-3 виконується Підрядником згідно з вимогами національних стандартів та Настанов України, будівельних норм, узгодженої договірної ціни, проектної документації.

Згідно із п. 9.10 Договору Підрядник несе відповідальність за можливі збитки, які можуть бути нанесені Замовнику внаслідок неправильності вибору та/або застосування методики розрахунку обсягу і вартості робіт на підставі вихідних даних та/або проектної документації, переданої йому Замовником, а також внаслідок недостовірності даних.

Відповідно до п.13.1. Договору договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31 грудня 2022 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами фінансових та інших зобов`язань за Договором. Закінчення строку дії Договору не звільняє Підрядника від виконання гарантійних обов`язків по Договору про закупівлю.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП УКБ за період з 01.08.2019 по 01.11.2022, під час якої встановлено ряд порушень, що відображені в акті ревізії від 01.03.2023 № 040817-20/1, в т.ч. при виконанні робіт по Договору № 041/21/22.

В Акті ревізії зафіксовано, що всього в рамках укладеного Договору № 041/21/22 відповідачем виконано робіт на загальну суму 13449572,23 грн. Оплату за виконані роботи по Договору № 041/21/22 проведено в повному обсязі.

За висновками Акта ревізії, в результаті вибіркового контрольного обміру по об`єкту: Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі III черга (І пусковий комплекс) за договором № 041/21/22 встановлено наступне:

«Проведеним в ході ревізії дослідженням актів форми КБ-2в по договору № 041/21/22 встановлено, що ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» до окремих видів робіт застосовано підвищувальний коефіцієнт у розмірі 1,2 (проведення робіт на одній половині проїзної частини при систематичному русі транспорту на другій) по актам форми КБ-2в за серпень2021 року №1/22, жовтень 2021 року № 9/22) та підвищувальний коефіцієнт у розмірі 1,2 (проведення робіт на ділянках з інтенсивним рухом транспортних засобів (понад 2000 одиниць протягом доби) при неможливості улаштування об`їздів (по актам форми КБ-2в за серпень 2021 року № 2/22, жовтень 2021 № 7/22). При цьому, відповідно до даних Проекту організації будівництва (шифр 63Т-1085-ПОБ), реконструкція трамвайної колії ведеться захватками (4,5 стани). При виконанні цих робіт одна полоса автодороги буде задіяна для будівельної техніки, механізмів та матеріалів, тому рух транспорту на кожній захватці буде повністю перекритий. При цьому, для руху машин будуть задіяні прилеглі до вул. Солідарності дороги, а саме: вул.Державіна та вул. Виноградна, (витяг з розділу «Проект організація будівництва» (шифр 63Т-1085-ПОБ) робочої документації по об`єкту «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м.3апоріжжі» ПІ черга» у Додатку 40 до акта). Враховуючи, що при виконанні робіт рух транспорту згідно даних Проекту організації будівництва (шифр 63Т-1085-ПОБ) повністю перекривається, застосування підвищувального коефіцієнту 1,2 є безпідставним. Таким чином, замовником КП «УКБ» в порушення ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України, п.4.1, п. 4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.1 табл. 1 п.3.3 Технічної частини ДСТУ Б Д.2.2-27.-2016 Збірник 27 «Автомобільні дороги», прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 23.06.2016 №667, п.5.3.1., п.6.2, п.8.2 договору від 05.05.2021 №041/21/22, прийнято у підрядника ТОВ «Анстрой лімітед» та оплачено акти форми КБ-2в за серпень 2021 року №1/22, №2/22, жовтень 2021 року №7/22, №9/22, із безпідставним застосуванням підвищувального коефіцієнту, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 36181,96 грн., чим завдано збитки бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму (Розрахунок завищення вартості виконаних робіт у Додатку 41 до акта - додається).»

«Вибірковою перевіркою правильності включення підрядником ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» витрат будівельних матеріалів за актами форми КБ-2в встановлено наступне. Так, підрядником до актів форми КБ-2в за серпень-грудень 2021 року по Договору №041/21/22 включено роботу «Укладання колії окремими елементами на прямих ділянках із рейок трамвайного профілю типу Т62 на залізобетонних шпалах зі скріпленням ЛС-05.3 при кількості шпал 1860 на 1км» (ресурсна елементна кошторисна норма Е32-5-8) у загальній кількості 0,455197 км. Підрядником ТОВ «Анстрой лімітед» за даними актів форми КБ-2в за серпень-грудень 2021 року №№1/22-13/22 по Договору №041/21/22 використано залізобетонні шпали ШТЗ загальною кількістю 765 шт., як то і передбачено нормативною витратою вказаного матеріалу за ресурсною елементною кошторисною нормою Е32-5-8. Робочою документацією «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в мЗапоріжжі» III черга» (шифр 2749-ТЖ Трамвайний шлях), розробленою ТОВ «ІНСТИТУТ ДОНБАСКОМУНПРОЕКТ» (лист 7 «Вузли скріплення на прямій та кривій ділянках) передбачено, що кріплення рельсу жолобчатого Т62 до залізобетонної шпали (вузол А (пряма ділянка) здійснюється болтами М22х175-01 у кількості 2шт (кріплення рельсу). Тобто, необхідна кількість болтів для скріплення рельсу до залізобетонної шпали (на обсяг робіт прямої ділянки довжиною 0,455197 км) складає: 765 шт. (кількість шпал та обсяг робіт 10,455197 км)*2шт (кількість болтів а кріплення рельсу)*2 (кількість рельсів, що кріпляться на шпалу)=3060 шт. Слід зазначити, що вага закладного болта діаметром різьби d=22 мм, довжиною 175 мм згідно даних ДСТУ ГОСТ 16017:2017 «Болти закладні для рейкових скріплень залізничної колії. Технічні умови», затвердженого наказом від 11.04.2017 №76 «Про прийняття національних нормативних документів, гармонізованих з міждержавними нормативними документами, відмін дії міждержавних нормативних документів в Україні» складає 0,635 кг. Крім того, в ході ревізії управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області направлено запит від 11.02.2023 №040817-15/464-2023 до Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод», яке є виробником стрілочних трамвайних переводів, стосовно надання інформації щодо фактичної ваги комплектуючих елементів скріплення трамвайної колії з рейок типу Р62. Листом від 11.02.2023 М16/СН АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» повідомлено, що вага елементу скріплення «Болт закладний М22х175» (ДСТУ ГОСТ 16017:2017) складає 0,635 кг/шт. Отже, для влаштування прямої ділянки колії довжиною 0,455197 км необхідна кількість болтів діаметром різьби 22мм та довжиною 175 мм становить: 3060шт.*0,635кг=1943,1 кг або 1,9431 т. В той час, до актів форми КБ-2в серпень-грудень 2021 року №№1/22 -13/22 по Договору №041/21/22 підрядником ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» включено матеріал «Болт закладной М22х175-01» на влаштування прямої ділянки колії загальною довжиною 0,455197 км загальною вагою 2,3256 т. Таким чином, замовником КП «УКБ» на порушення ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п. 6.3. Настанови з визначення вартості з будівництва, п.5.3.1., п.6.2, п.8.2 договору від 05.01.2021 №041/21/22, прийнято у підрядника ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» та оплачено акти форми КБ-2в за серпень-грудень 2021 року №№1/22 - 13/22, із завищеною вагою болтів на кріплення рельсів, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 17856,25 грн., чим завдано збитків бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму (Розрахунок завищення вартості виконаних робіт у Додатку 43 до акта - додається).»

«В ході ревізії з метою підтвердження фактичних обсягів виконаних будівельних робіт по об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі» ПІ черга (І пусковий комплекс)» проведено 2 вибіркових контрольних обміри обсягів виконаних підрядних робіт по Договорам №041/21/22 та №41/21/106. Вказаними вибірковими контрольними обмірами охоплено виконання робіт на загальну суму 9738027,49 грн. (з ПДВ) (по Договору №041/21/22 - 8199692,49 грн. та по Договору №041/21/106 -1538335,00 грн.) В результаті вибіркового контрольного обміру по об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс)» по Договору №041/21/22 встановлено факти включення до актів форми №КБ-2в за серпень 2021 року № 3/22, №4/22, за грудень 2021 року №13/33 обсягів робіт, завищених у порівнянні з їх фактичним виконанням, зокрема: влаштування тимчасової автомобільної дороги, а саме: роботи з улаштування одношарової основи зі щебеню та улаштування вирівнюючого шару покриття із чорного щебеню; влаштування схем об`їздів 4,5 етапів будівництва, а саме роботи з установлення дорожніх знаків, зварювання стиків електродугове (ванний спосіб). Викладене вище призвело до завищення вартості виконаних підрядних робіт по об`єкту «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс) по договору від 05.05.2021 № 041/21/22 на загальну суму 415365,48 грн., що є порушенням ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, п. 6.3 Настанови з визначення вартості будівництва, п. 5.3.1, п. 6.2, п. 8.2 вказаного договору, чим завдано збитків бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму.»

«Крім того, ревізією встановлено, що підрядником ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» до актів форми КБ-2в за грудень 2021 року №13/22 по Договору №041/21/22 за січень 2022 року №1 по Договору №041/21/106 включено роботу Е32-16-3 «Баластування шляху щебенем на основі Н=20см у загальній кількості 7,6572*100мЗ (в тому числі згідно акту за грудень 2021 року №13/22 -6,376П00мЗ, акту за січень 2022року №1 - 1,2812*100м3). Дослідженням робочої документації по об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс)» (том 1 «Трамвайний шлях» шифр 2749-ТЖ-1), розробленої у 2021 році ТОВ «ІНСТИТУТ «ДОНБАСКОУНПРОЕКТ» встановлено, що згідно аркушу 1 довжина трамвайної колії складає 500,75 м, ширина одноколійного трамвайного шляху складає 3,8м (що також відповідає даним аркушу 6 вказаного тому робочої документації). Площа робіт з влаштування одноколійного трамвайного шляху складає 3,8м*500,75м=1902,85м2, що відповідає даним Відомості об`ємів робіт (аркуш 10 вказаного вище тому документації). Враховуючі дані відомості об`ємів робіт (аркуш 10 вказаного вище тому робочої документації) щодо товщини баластування шляху щебенем, а саме 20см, та площі одноколійного трамвайного шляху (1902,85 м2), обсяги робіт з «Баластування шляху щебенем на основі, h=20см складають: 1902,85*м2*0,2м=380,57м3, що на 385,15 м3 менше за обсяг, включений підрядником ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» до актів форми КБ2-в за грудень 2021 року №13/22 по Договору №041/21/22 та січень 2022 року №1 по Договору №041/21/106. Слід зазначити, що будь-які зміни щодо товщини баластування шляху щебенем до робочої документації об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс) (том 1 «Трамвайний шлях» шифр 2749-ТЖ-1) не вносилися. Таким чином, замовником КП «УКБ» на порушення ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д1.1-1:2013, п. 6.3. Настанови з визначення вартості з будівництва, п.5.3.1., п.6.2, п.8.2 договорів від 24.12.2021 №041/21/106 та від 05.05.2021 №041/21/22 прийнято у підрядника ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» та оплачено акти форми КБ2-в за січень 2022 року №1 по договору №041/21/106 та грудень 2021 року №13/22 по Договору №041/21/22 із завищеними обсягами робіт «Баластування шляху щебенем на основі, h=20см, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 575447,46 грн. (у тому числі по договорам №041/21/22 - 339919,81 грн.; №041/21/106 - 235527,65 грн.), чим завдано збитків бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму.»

КП УКБ не погодилось з висновками ревізії та направило заперечення від 20.03.2023 №231 на акт ревізії, на які Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надано висновок від 07.04.2023, згідно якого заперечення не прийняті.

В подальшому Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено вимогу про усунення виявлених порушень від 11.04.2023 №040817-15/1153-2023, відповідно до пунктів 16, 18, 20, 24 якої, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вимагало від КП УКБ, як підконтрольної установи, забезпечити відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 ЦК України відшкодування за договором № 104/21/22 ТОВ Анстрой Лімітед, правонаступником якого є ТОВ ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС, на користь бюджету Запорізької міської територіальної громади коштів на загальну суму 809323,50 грн. (36181,96 грн. + 17856,25 грн. + 415365,48 грн. + 339919,81 грн.).

Також Управління вимагало від КП УКБ розірвати в односторонньому порядку договір №041/21/22 від 05.05.2021 на підставі п.14.1 договору у зв`язку з його недійсністю згідно ч. 3 ст.48 Бюджетного кодексу України.

КП УКБ листом від 01.03.2023 №175 звернулось до відповідача щодо підписання акту контрольного обміру від 23.02.2023 або надання обґрунтованих заперечень щодо його підписання.

Також КП УКБ направлений відповідачу лист від 01.03.2023 №176-1, яким направлено на підпис розрахунок завищення вартості виконаних робіт та з проханням усунути зауваження або відшкодувати кошти у сумі 809323,50 грн.

КП УКБ 03.05.2023 направлено відповідачу лист № 393 щодо відмови від договору підряду № 104/21/22 в односторонньому порядку.

Відповідач листом № 269 від 15.03.2023 вимоги КП УКБ не визнав та надав відповідні заперечення.

В подальшому КП УКБ направило відповідачу лист-вимогу від 10.05.2023 №418 з вимогою протягом 7 днів з моменту отримання цього листа підписати акти контрольного обміру з розрахунками завищення робіт, скласти мінусові акти до актів форма КБ-2в за жовтень 2021 року №№ 7/22, 9/22, серпень 2021 року №№ 1/822, 2/22, жовтень 2021 року №№ 5/22, 10/22,11/22 листопад 2021 року № 12/22, грудень 2021 року № 13/22 та повернути кошти у сумі 809323,50 грн.

Невиконання відповідачем вимоги контролюючого органу щодо повернення 809323,50 грн. зайво отриманих за договором № 104/21/22 коштів, стало підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, оцінивши докази, суд визнав позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини… Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

Аналогічні положення містить ст. 174 Господарського кодексу України.

Господарські взаємовідносини сторін врегульовано договором підряду № 041/21/22 від 05.05.2021.

За приписами пунктів 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Положеннями ст. 843, ч.ч. 1, 2 ст. 844 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Пунктом 1 статті 846 вищеназваного Кодексу визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Положення статті 525 ЦК України визначають, що одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

Згідно статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.ст.611, 612 ЦК України).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на допущені відповідачем порушення при виконанні робіт за Договором, які встановлені Актом ревізії Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 01.03.2023 №040817-20/1.

Оцінюючи доводи сторін суд враховує судову практику в подібних спорах, яка викладена у правових позиціях Верховного Суду у наступних справах:

1) У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.05.2018 у справі №922/2310/17 зазначено: «Посилання Університету на акт, складений за результатом планової ревізії його фінансово-господарської діяльності за період з 01.03.2014 по 31.12.2016, як на беззаперечну підставу для стягнення збитків були предметом розгляду судів попередніх інстанцій та ними встановлено, що акт перевірки (аудиту) - це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки. При цьому акти ревізії та документальних перевірок не мають обов`язкового характеру та не можуть оспорюватися в суді. Крім того, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки, як вже зазначалося, є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі №21-237а13. До того ж акт ревізії не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу статті 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади. Отже, акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти. Так, відповідно до пункту 3 частини першої статті 3 ЦК України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору. Тобто укладання сторонами у справі Договорів підряду, дії сторін по виконанню їх умов, у тому числі проведення відповідних робіт та їх оплата є підтвердженням того, що сторони перебували у договірних відносинах. Таким чином, обсяг прав, обов`язків та відповідальності сторін по справі мають врегульовуватися тими положеннями чинного законодавства, які визначають умови проведення підрядних будівельних робіт та договором. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Зазначений акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт. Відтак акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушення Товариством зобов`язань за Договорами підряду.».

2) В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.07.2018 у справі №904/7287/17 зазначено: « 27. Посилання скаржника, як на беззаперечну підставу для стягнення з відповідача збитків, на те, що в результаті ревізії Державною фінансовою інспекцією в Дніпропетровської області, за результатами якої встановлено ряд порушень та недоліків, а саме до актів здачі-приймання виконаних ремонтних робіт (форма МКБ-2в) включено недостовірні данні, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 5 035, 59 грн., чим нанесено збитків державному бюджету на відповідну суму, про що складено акт від 29.06.2016 №08-20/22, Суд вважає необґрунтованими, такими, що спростовані судами попередніх інстанцій та зазначає, що виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між: сторонами договорів і не можуть їх змінювати, отже не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.».

3) У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.06.2019 у справі №916/1906/18 (номер в ЄДРСР - 82559417) зазначено: « 4.19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що зобов`язання за договором підряду сторонами виконані повністю, передачу-приймання виконаних будівельних робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін, позивач повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт, яка була визначена сторонами у договорі підряду. Позовні вимоги ДП "Морський торговельний порт "Южний" мотивовані тим, що через неправомірне завищення вартості робіт, що було виявлено під час здійснення ревізії Південним офісом Держаудитслужби з 01.11.2017 по 17.01.2018, яка проведена майже через рік по завершенню виконання підрядних робіт, у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати збитки, які визначені виходячи із здійснення надмірної сплати за будівельні роботи. Разом з тим, суди дійшли висновку, що обставини, які встановлені Південним офісом Держаудитслужби під час проведення фінансової ревізії не можуть впливати на умови договірних відносин, зокрема між: ДП "Морський торговельний порт "Южний" та ТОВ "Комунікації та інженерні мережі", тим більше їх змінювати. До того ж судами враховано, що відповідно до частини третьої статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання сторонами не допускається. При цьому, колегія суддів погоджується із доводами судів попередніх інстанцій, що акт ревізії Південного офісу Держаудитслужби від 24.01.2018 №05-11/03, яким встановлено ряд порушень та недоліків, а саме порушення вимог 1.1, 2.1, 7.1 Договору № ВГЕ-283 від 07.09.2016, п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 зі змінами, що призвело до завищення вартості виконаних робіт 232712,59 грн. з ПДВ, внаслідок невірного врахування поперечин через 4-5 колій у кількості 59 штук, тоді як фактично на об`єкті встановлено поперечини у кількості 7 штук на яких встановлено прожекторів у кількості 59 штук, та завдано матеріальної шкоди (збитків) на відповідну суму, не є тією беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.».

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Враховуючи наведені вище висновки Верховного Суду з спірного питання, суд дійшов висновку, що акт ревізії від 01.03.2023 № 040817-20/1, яким встановлено, що замовником КП УКБ в порушення ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п. 6.3. Настанови з визначення вартості з будівництва, п. 5.3.1., п. 6.2, п. 8.2 договору від 05.05.2021 №041/21/22 прийняті у підрядника ТОВ Анстрой лімітед та оплачені роботи за актами форми КБ-2в із застосуванням підвищувальних коефіцієнтів та із завищеними обсягами робіт, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 809323,50 грн., не є беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Отже, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Також суд зауважує, з огляду на приписи статті 14 ГПК України "Диспозитивність господарського судочинства", що позивачем під час розгляду цієї справи не заявлялося клопотань про призначення судових експертиз з метою підтвердження/спростування вказаних висновків Держаудитслужби.

Приймаючи рішення суд також враховує правові висновки, які викладені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.12.2021 у справі № 922/3816/19, в якій позивач аналогічно посилався на умову договору підряду (пункт 7.11), в якому було зазначено наступне: «У випадку, якщо за результатами перевірки (контрольних обмірів, звірки, ревізії, зустрічної звірки тощо) господарської діяльності замовника та/або виконавця контролюючими та/або правоохоронними органами буде встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника(ів) в т.ч., однак не виключно завищення вартості виконаних робіт виконавець зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів, з дати відправлення замовником відповідної вимоги виконавцю за його місцезнаходженням та/або на електрону адресу виконавця, сплатити замовнику грошові кошти в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків), зменшено витрати, донараховані податки, збори, обов`язкові платежі, нараховані штрафні санкції (неустойку, штраф, пеню тощо), стягнуто в дохід держави одержане за угодою (договором), визнаною недійсною тощо. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено і не заперечується сторонами, що роботи, виконані за договором, прийняті замовником без зауважень, а загальна вартість виконаних робіт не перевищує договірну ціну і доказів зворотного під час нового розгляду цієї справи позивачем до суду надано не було. У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт. Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/17984/16 акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між: сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Водночас суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив з того, що акт ревізії не породжує обов`язкових юридичних наслідків для відповідача у цій справі, а обставини, викладені в акті підлягають доведенню на рівні з іншими обставинами, якими обґрунтовані вимоги та заперечення учасників справи. Так, судом першої інстанції встановлено, що акт ДАС України від 28.08.2019 № 05-21/5 не є сам по собі достовірним та обґрунтованим результатом перевірки господарської діяльності замовника та/або виконавця, за яким може бути належним чином встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника/ів, що у свою чергу також свідчить про відсутність підстав для застосування п. 7.11 договору.».

Частина 1 статті 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

За змістом частин 1-3 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Предметом договору підряду є індивідуалізований результат праці підрядника на який спрямована узгоджена воля сторін. Умова щодо предмета договору підряду уточнюється ціною підрядних робіт. Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення.

За статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. Крім того, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік затрат на виконання робіт, є додатком до договору та його невід`ємною частиною.

За відсутності цих умов ціну може встановити суд на основі звичайно застосовуваних за аналогічні роботи цін з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами

Таким чином, закріплене у ЦК України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір. Причому консенсуальність договору підряду означає, що він визнається укладеним у момент одержання особою, що направила оферту, акцепту.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц.

Суд відзначає, що важливим для вирішення даного спору є саме дослідження обґрунтування підстав для стягнення заявлених грошових коштів, тлумачення змісту пункту 5.3.11 Договору та встановлення взаємозв`язку між наявними договірними відносинами та обставинами щодо можливого завищення вартості робіт.

Частиною 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Як вже наводилось вище, пунктом 5.3.11. Договору встановлений обов`язок Підрядника підписати коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та повернути зайво сплачені кошти Замовнику у випадку виявлення (встановлення) завищення об`ємів робіт Замовником або контролюючими органами, у термін, що не може перевищувати три банківські дні з моменту повідомлення Підрядника про виявлення такого факту.

Звертаючись із даним позовом, позивач вказав на те, що оскільки контролюючим органом встановлено завищення вартості робіт за договором, позивачем фактично сплачено більше грошових коштів за виконання робіт, ніж було потрібно на суму 809323,50 грн., яка визначена згідно розрахунку завищення вартості виконаних робіт наведеному у Акті ревізії. У зв`язку із цим, за пунктом 5.3.11 договору, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу вказану суму.

Однак, у спірних відносинах пункт 5.3.11 Договору не може застосовуватися відокремлено від змісту договору і обставин його укладення.

Так, з обставин, встановлених судом та матеріалів справи вбачається, що Замовник (КП "УКБ" ) уклав із Виконавцем (ТОВ "Анстрой Лімітед") договір підряду, за умовами якого (п. 2.2, з урахуванням змін до нього) визначено, що договірна ціна є динамічною і складає 16450857,60 грн. з ПДВ. Ціна робіт визначається згідно з національними стандартами, будівельними нормативами та правилами. Ціна Договору враховує усі витрати Підрядника на виконання предмету Договору. Отже сама така сума вартості підрядних робіт за Договором була погоджена його сторонами.

Відповідно до наданих до Акту ревізії довідок форми № КБ-3 та актів № КБ-2в відповідачем виконано, а позивачем прийнято роботи за Договором № 041/21/22 на загальну суму 13449572,23 грн. (з ПДВ). Оплату Підряднику за виконані роботи Замовник здійснив у повному обсязі за рахунок коштів спеціального фонду бюджету Запорізької міської територіальної громади.

Отже, для застосування пункту 5.3.11 Договору у зв`язку із завищенням вартості виконаних робіт контролюючий орган мав встановити, що загальна сума таких робіт перевищує договірну ціну зазначену у відповідній кошторисній документації. Саме за фактом встановлення завищеної вартості робіт, яка відмінна від погодженої сторонами договору, можливо стверджувати про порушення зобов`язання у розумінні статті 610 ЦК України та його неналежне виконання всупереч вимогам статті 526 ЦК України.

Судом встановлено і не заперечується сторонами, що роботи, виконані за Договором, прийняті Замовником без зауважень, а загальна вартість виконаних робіт не перевищує договірну ціну і доказів зворотного під час розгляду справи суду не надано. Відсутні такі висновки і в Акті ревізії.

У постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 18.02.2020 у справі № 910/17984/16, акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

З огляду на викладене, приймаючи рішення у цій справі суд виходить з того, що акт ревізії ДАС України від 01.03.2023 №040817-20/1 не породжує обов`язкових юридичних наслідків для відповідача у цій справі, а обставини, викладені в акті підлягають доведенню на рівні з іншими обставинами, якими обґрунтовані вимоги та заперечення учасників справи, цей акт не є сам по собі достовірним та обґрунтованим результатом перевірки господарської діяльності замовника та/або виконавця, за яким може бути належним чином встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника/ів, що у свою чергу також свідчить про відсутність підстав для застосування п. 5.3.11 Договору.

Суд відзначає, що вказані в Акті ревізії висновки щодо завищення вартості виконаних робіт не ґрунтуються на експертних дослідженнях, а є суб`єктивною думкою осіб, які її проводили. Будь-яких клопотань від позивача чи відповідача щодо призначення у справі судової експертизи з питання дослідження достовірності чи підтвердження обсягів виконаних робіт за Договором та завищення їх вартості, або висновків ревізії до суду не надходило.

При цьому, відповідачем не підписано коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в, яка відповідно до умов п. 5.3.11 Договору могла б бути доказом завищення вартості виконаних робіт та підставою для здійснення відшкодування Відповідачем на користь Позивача такої суми завищення.

Згідно зі ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов`язання); 2) шкідливого результату такої поведінки - збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

Позивачем наявності усіх чотирьох складових елементів складу господарського правопорушення з боку відповідача у спірних правовідносинах не доведено.

Враховуючи вищевикладене, суд визнав, що підстави для застосування до спірних правовідносин п. 5.3.11 Договору № 041/21/22 від 05.05.2021 та стягнення з відповідача збитків у сумі 809323,50 грн. відсутні.

Відповідно до ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Вказані докази повинні містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини.

У справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; від 27 вересня 2001, пункт 30). Разом з тим, у рішенні звертається увага, що статтю 6 параграф 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (рішення у справі «Ruiz Torija v. Spain», заява серія A № 303-A; від 9 грудня 1994; пункт 29).

Позивачем наявності підстав для виникнення у відповідача обов`язку відшкодування 809323,50 грн. збитків на підставі висновків Акта ревізії від 01.03.2023 № 040817-20/1 не доведено.

З урахуванням викладеного суд відмовляє у задоволенні позову.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються позивача.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 74, 76-80, 123, 129, 233, 236-242, 247-250 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено, оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 240, 241 ГПК України 23.02.2024.

Суддя В.В. Левкут