ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року

м. Київ

cправа № 902/1267/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючої - Вронської Г.О., суддів - Губенко Н.М., Кондратової І.Д.,

за участю секретаря судового засідання Балли Л.М.,

представників учасників справи:

від позивача: Забродця С.В.,

від відповідача: Ліфанчука М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду

в складі колегії суддів: головуючої - Гудак А.В., суддів - Олексюк Г.Є., Мельника О.В.

від 08.11.2023

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сорочанський Мірошник"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз"

про визнання рішення недійсним,

ІСТОРІЯ СПРАВИ

ПРОВАДЖЕННЯ У СУДАХ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Сорочанський Мірошник" (далі - Позивач) звернулося до Господарського суду Вінницької області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" (далі - Відповідач, Скаржник) про визнання недійсним рішення комісії Відповідача від 07.12.2021, оформленого актом-розрахунком, про донарахування Позивачу 50 343,24 кубічних метрів необлікованого об`єму газу вартістю 1 904 433,92 грн.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідач не довів наявність ознак позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ) Позивача чи його складових, унаслідок чого витрата (споживання) природного газу не обліковується чи обліковується некоректно. При цьому наявні показники коректора "УНІВЕРСАЛ-02" є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту Позивача та дозволяють визначити точну кількість природного газу, спожитого протягом листопада 2021 року. Позивач вважає, що незначна різниця між показниками лічильника та обчислювача газу не може свідчити про неправдивість показників спожитого газу. Таким чином, підстави для нарахування додаткових обсягів природного газу відсутні.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 18.05.2022 у справі № 902/1267/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

4. Рішення суду першої інстанції мотивоване таким:

- позаштатний режим роботи комерційного ВОГ та його складових на об`єкті Позивача не пов`язаний з пошкодженням засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) та/або пломб на ЗВТ, оскільки підставою для донарахування обсягів природного газу стало те, що лічильник газу "КУРС-01 G250" № 7036 та перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970 Позивача були визнані непридатними до подальшого використання, а звіт про роботу лічильника газу (Лінія 1) по коректору "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776 містив зареєстровані та зафіксовані повідомлення про його роботу в позаштатному режимі. При цьому ознаки механічного пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання, а також відсутність чи пошкодження цілісності пломб зафіксовані не були. Отже, абзац 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільчих систем (далі - Кодекс ГРМ) може застосовуватися виключно за наявності такого порушення як пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності);

- обчислювач об`єму газу "УНІВЕРСАЛ-02" призначений для перетворення і вимірювання вхідних сигналів від перетворювачів тиску і температури газу. При цьому перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970 за результатами позачергової повірки був визнаний непрацездатним, що підтверджується довідкою Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/945, актом позачергової повірки від 25.11.2021 та протоколом від 25.11.2021 № 453, оскільки основна зведена похибка перевищувала допустиму. Оцінюючи наявні в матеріалах справи докази у сукупності, суд дійшов висновку, що Позивач не забезпечив належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових;

- при складанні акта про порушення від 17.11.2021 № 31 та акта-розрахунку об`єму необлікованого природного газу від 17.12.2021 Відповідач не порушив вимоги чинного законодавства, а тому позов не підлягає задоволенню.

5. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2023 апеляційну скаргу Позивача на рішення Господарського суду Вінницької області від 18.05.2022 у справі № 902/1267/21 задоволено. Рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове, яким позов задоволено. Визнано недійсним рішення комісії Відповідача від 07.12.2021, оформлене актом-розрахунком, про донарахування Позивачу 50 343,24 кубічних метрів необлікованого об`єму газу. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 2 270,00 грн судового збору за подання позовної заяви, 3 405,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги та 120 000,00 грн витрат за проведення судової експертизи.

6. Суд апеляційної інстанції, зокрема, встановив та зазначив наступне:

- для з`ясування розміру необлікованого об`єму газу, який за даними Відповідача становить 50 343,24 кубічних метрів, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право. Під час розгляду справи суду також необхідно встановити достовірність об`ємів газу, використаних Відповідачем під час здійснення технічного розрахунку від 07.12.2021, дослідити та проаналізувати документальну обґрунтованість необлікованого (донарахованого) об`єму газу, що стало підставою для прийняття рішення комісії Відповідача від 07.12.2021, оформленого актом-розрахунком, про донарахування Позивачу 50343,24 кубічних метрів необлікованого об`єму газу вартістю 1 904 433,92 грн. З огляду на це у справі призначено комісійну судову будівельно-технічну експертизу;

- за результатами повірки від 25.11.2021 встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 9036:2020 і не є придатним до подальшої експлуатації, оскільки похибка вимірювання перевищує допустиме значення. Зазначений висновок зроблений на підставі протоколу № 281 повірки лічильника газу від 25.11.2021, якою визначено, що похибка вимірювання перевищує допустиме значення та становить 3,313 %. Згідно з методикою повірки ультразвукового лічильника (МПУ 288/03-2009. Метрологія. Лічильники газу ультразвукові "КУРС-01". Методика повірки) визначення відносної похибки вимірювання об`єму необхідно проводити в робочому режимі лічильника, по два вимірювання за кожної витрати. Отже, необхідно проводити два експерименти, а у протоколі має бути відображено по два результати вимірювання. Цим виключається можливість виникнення промахів при вимірюваннях. Водночас у протоколі № 281 повірки лічильника газу від 25.11.2021 відображено лише один результат вимірювання. Доказів проведення Відповідачем двох експериментів для визначення основної відносної похибки на установці "УПЛГ-2500" № 012 під час повірки лічильника "КУРС-01 G250-А3", який експлуатується Позивачем, не надано та матеріали справи не містять;

- на підтвердження недотримання Відповідачем вимог при здійсненні повірки лічильника газу в матеріалах справи наявний протокол № 293 повірки лічильника газу від 02.12.2021. За результатами повірки похибка лічильника "КУРС-01 G250-А3", який експлуатується Позивачем, знаходилася в допустимих межах 0,6223 %, і лічильник визнаний придатним до подальшої експлуатації. Натомість Відповідач не подав жодного належного доказу на спростування відповідності лічильника "КУРС-01 G250-А3", який експлуатується Позивачем, вимогам МПУ 288/03-2009 та значення відносної похибки, встановленої протоколом № 293 повірки лічильника газу від 02.12.2021;

- дослідивши висновок судових експертів за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2023 № 10176 у сукупності з матеріалами справи, суд апеляційної інстанції встановив, що експертами був проведений докладний опис досліджень та надана обґрунтована відповідь на поставлені питання. Експерти звернули увагу суду на врахування належної методики для здійснення повірки лічильника та донарахування об`єму газу. Колегія суддів погоджується з твердженнями експертів про необхідність уточнення алгоритму розрахунку донарахованого об`єму газу, який передбачав би його розрахунок за різницею об`ємів газу, розрахованих за його параметрами в лічильнику газу, і за об`ємом газу, який нарахований обчислювачем, у результаті якого об`єм необлікованого (донарахованого) об`єму газу становить 9 898,60 кубічних метрів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та виклад позиції інших учасників справи

7. Відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2023, у якій просить скасувати її та залишити без змін рішення Господарського суду Вінницької області від 18.05.2022 у справі № 902/1267/21.

8. На виконання вимог пункту 5 частини другої статті 290 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) підставами касаційного оскарження Скаржник визначив:

- пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України - суд апеляційної інстанції не взяв до уваги висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду, викладений у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, щодо технічного функціоналу коректора/обчислювача природного газу;

- пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України - відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування підпункту 1 пункту 4 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРМ (несправність лічильника газу) до обставин, які регулюються підпунктом 1 пункту 5 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРМ (несправність перетворювача/датчика температури), у подібних правовідносинах;

- пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України - суд апеляційної інстанції не дослідив та не надав оцінку частині доказів, зокрема довідці Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/945, акту позачергової повірки від 25.11.2021 року, протоколу від 25.11.2021 № 453; необґрунтовано відхилив усні заяви представника Скаржника про те, що донарахування обсягів природного газу в цій справі проводилося за несправність датчика температури, а не за несправність лічильника газу; необґрунтовано відхилив надані пояснення експерта Середюка О.Є. щодо технічного функціоналу датчика температури, унаслідок несправності якого коректор/обчислювач природного газу не може вірно фіксувати обсяги природного газу.

9. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

10. На підставі заяви-приєднання від 26.03.2016 № 09420YJPHKDP036 Позивач приєднався до договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494.

11. 24 жовтня 2019 року між Позивачем (споживач) і Товариством з обмеженою відповідальністю "РГК ТРЕЙДІНГ" (постачальник) був укладений договір № 41АР167-1155-19 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (далі - Договір).

12. Згідно з пунктом 1.1 Договору Товариство з обмеженою відповідальністю "РГК ТРЕЙДІНГ" зобов`язується поставити споживачу природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та в порядку, що визначені Договором.

13. Місцезнаходження точки комерційного обліку - вулиця Гагаріна, 3А, село Сорока, Іллінецький (Вінницький) район, Вінницька область (далі - Об`єкт).

14. На підставі додаткової угоди від 02.10.2020 № 15 відбулася заміна сторони Договору із Товариства з обмеженою відповідальністю "РГК ТРЕЙДІНГ" на Товариство з обмеженою відповідальністю "ЙЕ Енергія".

15. Додатковою угодою від 27.10.2021 № 24 сторони Договору узгодили планові обсяги споживання природного газу (350 000 кубічних метрів) та його ціну на листопад 2021 року (35,71389120 грн за 1 кубічний метр).

16. Вузол обліку природного газу Позивача складається з:

- лічильника газу "КУРС-01 G250" із супутнім обладнанням (перетворювач тиску РС-28 та перетворювач температури ПВТ-01);

- коректора "УНІВЕРСАЛ-02".

17. Лічильник газу "КУРС-01 С250" та коректор "УНІВЕРСАЛ-02" пройшли повірку в установлені чинним законодавством України строки, а саме 03 червня 2021 року та 28 квітня 2020 року.

18. 03 листопада 2021 року представники Відповідача за участю представника Позивача здійснили перевірку стану комерційного ВОГ на Об`єкті, за результатами якої складено акт технічного стану вузла обліку від 03.11.2021 № 023296 та акт про порушення від 03.11.2021 № 30.

19. Згідно з актом від 03.11.2021 № 023296 під час перевірки 03 листопада 2021 року представники Відповідача зафіксували "розбіжність між показами механічного лічильника та показами лічильника по коректору в розмірі 24м3 більше на механічному лічильнику, в разі збільшення даної розбіжності споживачеві необхідно звернутися в Іллінецьку дільницю АТ "Вінницягаз" для демонтажу лічильника на позачергову повірку. Розбіжність буде перераховано та додано до загального об`єму за листопад 2021 р.".

20. 17 листопада 2021 року представники Відповідача за участю представника Позивача провели перевірку комерційного ВОГ, за результатами якої складено акт перевірки технічного стану вузла обліку № 023298 та акт про порушення № 31.

21. Актом перевірки технічного стану вузла обліку від 17.11.2021 № 023298 зафіксована розбіжність між показниками механічного лічильника "КУРС-01 G250" № 7036 (показник - 164 517,5 кубічних метрів) та показниками лічильника по коректору "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776 (показник - 164 478 кубічних метрів), різниця - 39 кубічних метрів.

22. Згідно з актом про порушення від 17.11.2021 № 31 встановлено порушення з боку Позивача, передбачене підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ - пошкодження засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

23. 24 листопада 2021 року представники Відповідача зняли та направили на позачергову повірку лічильник газу "КУРС-01 G250" № 7036, коректор "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776, перетворювач різниці тиску "APLISENS" № 031000345 та перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970.

24. За результатами позачергової повірки лічильник газу "КУРС-01 G250" № 7036 був визнаний непрацездатним, що підтверджується довідкою Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/944 та актом позачергової повірки промислового лічильника газу від 25.11.2021.

25. За результатами позачергової повірки був визнаний непрацездатним перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970, що підтверджується довідкою Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/945 та актом позачергової повірки від 25.11.2021.

26. Коректор "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776 та перетворювач різниці тиску "APLISENS" № 031000345 визнані придатними до подальшої експлуатації. Згідно з архівами коректора "УНІВЕРСАЛ-02" № 8776 у період з 01 листопада 2021 року до 01 грудня 2021 року було зафіксовано 14 аварійних ситуацій та 9 записів архіву доступу.

27. 06 грудня 2021 року Відповідач засобами електронного зв`язку направив Позивачу повідомлення від 02.12.2021 вих. № 210-СЛ-14332-1221 про заплановане о 10 год. 30 хв. 07 грудня 2021 року засідання комісії з розгляду акта про порушення від 17.11.2021 № 31.

28. Листом від 07.12.2021 вих. № 1243 Позивач повідомив Відповідача про неможливість направити на засідання комісії свого уповноваженого представника та просив при розгляді акта урахувати, що дані комерційного ВОГ (обчислювача "УНІВЕРСАЛ-02") дозволяють визначити точну кількість спожитого Позивачем протягом листопада 2021 року природного газу, а тому юридичні підстави для нарахування Позивачу додаткових обсягів природного газу відсутні.

29. 07 грудня 2021 року постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу Відповідача розглянула та вирішила задовольнити акт про порушення від 17.11.2021 № 31. Ухвалено рішення, оформлене протоколом № 54, щодо проведення розрахунку об`єму необлікованого природного газу згідно з вимогами розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

30. 07 грудня 2021 року Відповідач склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким Позивачу за період з 11 год. 00 хв. 03 листопада 2021 року до 10 год. 00 хв. 24 листопада 2021 року донараховано обсяг природного газу в кількості 50 343,24 кубічних метрів, вартість якого склала 1 904 433,62 грн.

31. Не погодившись із рішенням засідання постійно діючої комісії Відповідача з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, Позивач звернувся з позовом до Господарського суду Вінницької області про визнання рішення комісії від 07.12.2021 недійсним.

32. Переглядаючи рішення Господарського суду Вінницької області від 18.05.2022 в апеляційному порядку, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи.

33. Сторонам запропоновано подати до суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребують висновку судової експертизи, з визначення розміру необлікованого об`єму газу, який за даними Відповідача становить 50 343,24 кубічних метрів; визначитися з експертною установою для проведення судової експертизи. Питання та пропозиції щодо експертної установи сторонам подати до суду в строк до 22 вересня 2022 року.

34. Позивач запропонував доручити проведення експертизи Івано-Франківському національному технічному університету нафти і газу (, місцезнаходження: 76019, м. Івано-Франківськ, вул. Карпатська, 15), поставивши на вирішення експертів такі питання:

(1) Чи достатньо для визначення обсягу реально спожитого з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року Позивачем газу даних справного обчислювача об`єму газу "УНІВЕРСАЛ-02", розміщеного в єдиному комерційному ВОГ разом з лічильником "КУРС-01 G250", який було визнано непридатним у зв`язку з перевищенням значення основної відносної похибки?

(2) Чи відповідає зазначений у технічному розрахунку від 07.12.2021, складеному Відповідачем, обсяг газу (колонка 3 таблиці - 324 840,87 кубічних метрів, колонка 4 таблиці - 77 165 кубічних метрів) даним звіту коректора "УНІВЕРСАЛ-02" про спожитий Відповідачем газ за період з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року?

(3) Чи є тотожною робота лічильника "КУРС-01 G250" та коректора "УНІВЕРСАЛ-02", що розміщені у єдиному комерційному ВОГ Позивача, у частині вимірювання об`єму газу в робочих умовах на вказаних приладах?

35. Відповідач запропонував доручити проведення експертизи Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України (Код , місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Сім`ї Хохлових, 5), поставивши на вирішення експертів таке питання:

- Чи підтверджується документально та нормативно проведений Відповідачем розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу, який склав 50 343,24 кубічних метрів та міститься в технічному розрахунку від 07.12.2021?

36. У судовому засіданні, що відбулося 23 вересня 2022 року, сторони не заперечували проти проведення експертизи з ініціативи суду.

37. Ухвалою від 23.09.2022 Північно-західний апеляційний господарський суд призначив у справі № 902/1267/21 судову науково-технічну експертизу, доручивши її проведення експертам Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу.

На вирішення експертизи були поставлені такі питання:

(1) Чи підтверджується документально обсяг спожитого з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року Позивачем газу за даними справного обчислювача об`єму газу "УНІВЕРСАЛ-02", розміщеного в єдиному комерційному ВОГ разом з лічильником "КУРС-01 G250", який було визнано непридатним у зв`язку з перевищенням значення основної відносної похибки?

(2) Чи підтверджується документально зазначений у технічному розрахунку від 07.12.2021, складеному Відповідачем, обсяг газу (колонка 3 таблиці - 324 840,87 кубічних метрів, колонка 6 таблиці - 77 165 кубічних метрів) даним звіту коректора "УНІВЕРСАЛ-02" про спожитий Позивачем газ за період з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року?

(3) Чи підтверджується документально проведений Відповідачем розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу, який склав 50 343,24 кубічних метрів та міститься в технічному розрахунку від 07.12.2021?

38. 28 жовтня 2022 року на адресу суду апеляційної інстанції надійшов лист Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу від 20.10.2022 № 67-27-69/80, у якому, зокрема, повідомлено, що університет не може проводити судову науково-технічну експертизу, оскільки відсутні фахівці із сертифікатом на її проведення.

39. Представники сторін не заперечували щодо заміни експертної установи для проведення судової експертизи у справі № 902/1267/21 з Івано-Франківського національного технічного університету нафти і газу на Товариство з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (, місцезнаходження: 04207, м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 21, корп. 3, оф. 7, пов. 5).

40. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2022 замінено експертну установу для проведення судової експертизи у справі. На вирішення експертизи поставлені аналогічні за змістом питання (як і в ухвалі від 23.09.2022). Експерти Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" попереджені про відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України, за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

41. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.02.2023 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний Інститут Судових Експертиз" від 13.12.2022 вих. № 390 про залучення спеціаліста з відповідної галузі знань для проведення судової експертизи у справі № 902/1267/21. Надано згоду на залучення Середюка О.Є., доктора технічних наук (диплом ДД № 007746 (рішення президії Вищої атестаційної комісії України від 18.11.2009, протокол № 8-08/5) зі спеціальності "Сертифікація та метрологічне забезпечення", професора (атестат професора кафедри методів та приладів контролю якості і сертифікації продукції 12ПР № 007635 (рішення Атестаційної колегії Міністерства освіти і науки, молоді та спорту від 17.02.2012, протокол № 4/01-П), фахівця у необхідній галузі знань як судового експерта для проведення судової експертизи у справі № 902/1267/21.

42. 10 квітня 2023 року до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний Інститут Судових Експертиз" Свістунова І.С. щодо надання додаткових матеріалів, необхідних для вирішення питань, постановлених перед експертизою, та уточнення питання, постановленого на вирішення експертизи.

43. У судовому засіданні, що відбулося 26 квітня 2023 року, сторони не заперечували проти задоволення поданого клопотання.

44. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 вирішено направити судовому експерту відповідні додаткові матеріали, уточнено друге питання, поставлене на вирішення експертизи, та викладено його у такій редакції:

(2) Чи підтверджується документально зазначений у технічному розрахунку від 07.12.2021, складеному Відповідачем, обсяг газу (колонка 3 таблиці - 324 840,87 кубічних метрів, колонка 4 таблиці - 77 165 кубічних метрів) даним звіту коректора "УНІВЕРСАЛ-02" про спожитий Позивачем газ за період з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року?

45. 21 вересня 2023 року від Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" до суду апеляційної інстанції надійшов оригінал висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2023 № 10176 та матеріали справи № 902/1267/21.

46. За результатами експертизи судові експерти дійшли таких висновків:

(1) Щодо першого питання. Документальне підтвердження спожитого газу за робочих умов за даними справного обчислювача об`єму газу "УНІВЕРСАЛ-02", розміщеного у єдиному комерційному ВОГ разом з лічильником "КУРС-01 G250", який було визнано непридатним у зв`язку з перевищенням значення основної відносної похибки і показами за відліковим механізмом лічильника газу, є неможливим унаслідок відсутності задокументованих показів з відлікового механізму ультразвукового лічильника. Порівняння виміряних об`ємів газу за стандартних умов показує, що розрахований об`єм газу за даними робочих умов лічильника перевищує об`єм газу, який розрахований обчислювачем.

(2) Щодо другого питання. Дані, які наведені у технічному розрахунку від 07.12.2021, складеному Відповідачем, щодо обсягу газу (колонка 3 таблиці - 324 840,87 кубічних метрів, колонка 6 таблиці - 77 165 кубічних метрів) даним звіту коректора "УНІВЕРСАЛ-02" про спожитий Позивачем газ за період з 03 листопада 2021 року до 24 листопада 2021 року документально підтверджуються на підставі звітів за контрактну добу і контрактний місяць обчислювача "УНІВЕРСАЛ-02" (зав. № 8776).

(3) Щодо третього питання. Документально проведений Відповідачем розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу, який склав 50 343,24 кубічних метрів та міститься в технічному розрахунку від 07.12.2021, з формальної точки зору алгоритмічно і чисельно підтверджується на підставі звітів за контрактну добу і контрактний місяць обчислювача "УНІВЕРСАЛ-02". При цьому експерти висловлюють застереження щодо достовірності такого донарахування об`єму газу для практичного використання у розрахунках та пропонують застосувати викладений у відповіді на третє питання відкоригований алгоритм донарахування об`єму газу.

47. У тексті висновку експертів щодо третього питання, зокрема, зазначається, що розрахунок необлікованого газу об`ємом 50 343,24 кубічних метрів (за стандартних умов) підтверджується використанням алгоритму, який наведений у письмових поясненнях Відповідача (Т. 2, а.с. 97-98). За цим алгоритмом наведені результати розрахунку об`єму газу, які подані в стовпці 10 технічного розрахунку від 07.12.2021. При цьому для розрахунку згідно з ДСТУ-НБВ. 1.1-27:2010 (Будівельна кліматологія) приймається температура -21 °С, як температура найбільш холодної п`ятиденки, що призводить до суттєвого зростання коефіцієнта корекції, який подається в стовпці 8 технічного розрахунку. Обсяг газу для нарахування розрахований як різниця розрахованого обсягу газу та обсягу газу, розрахованого обчислювачем.

Таким чином, з формальної точки зору алгоритмічно і чисельно підтверджується розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу 50 343,24 кубічних метрів (за стандартних умов), який міститься в технічному розрахунку від 07.12.2021.

Водночас експерти звертають увагу щодо некоректності розрахунку донарахованого об`єму газу. Це обґрунтовується тим, що обчислювач є справним і враховує при своєму функціонуванні фактичну вимірювану температуру природного газу, отже прийняття розрахункового значення температури - 21 °С не може дозволяти отримувати достовірне значення об`єму газу для донарахування. Другою обставиною недостовірності об`єму донарахування є результати повірки ультразвукового лічильника, що проводилася 25.11.2021, яка показує, що на витраті 0,04()гпах похибка перевищує допустиму і становить + 3,313 %. Такий результат порівняно із результатами вимірювання на інших витратах та з результатами повірки цього лічильника 02 грудня 2021 року можна вважати "промахом", оскільки він суттєво відрізняється від інших результатів вимірювань.

Згідно з ДСТУ 2681-94 (Метрологія. Терміни та визначення) промах - це аномальний результат вимірювання, який має надмірну похибку. Підтвердженням промаху є також подання результатів визначення похибки за даними одноразового проведення вимірювання на семи робочих витратах лічильника. Згідно з методикою повірки ультразвукового лічильника (МПУ 288/03-2009. Метрологія. Лічильники газу ультразвукові "КУРС-01". Методика повірки) визначення відносної похибки вимірювання об`єму необхідно проводити в робочому режимі лічильника, по два вимірювання за кожної витрати. Тобто необхідно проводити два експерименти, а в протоколі повинно бути відображено по два результати вимірювання. Цим виключається можливість виникнення промахів при вимірюваннях.

На підставі викладених міркувань існує необхідність уточнення алгоритму розрахунку донарахованого об`єму газу, який передбачав би його розрахунок за різницею об`ємів газу, розрахованих за його параметрами в лічильнику газу, і за об`ємом газу, який нарахований обчислювачем.

Результати розрахунків і методів нарахування донарахованого газу подані в таблиці 2. Таблиця 2 - Методика і порівняльний аналіз обчислення донарахованих об`ємів газу. (Л2 - методика згідно з технічним розрахунком Відповідача, Л3 - пропонована методика експертами).

Дата Vл, м3 за роб. ум. P, кПаt, 0СVc1, м3 (розрах. за (1)Vc2, м3 (обчислювач) Vc3, м3 (техн. розрах. 07.12.2021) Л2, м3 = Vc3 Vc2Л3, м3 = Vc1 Vc203.113834431,710,4617229,7,42362,41244,1004.114373437,711,1419876,8,82833,82301,5105.1,4616463,1,42626,41508,0906.114905395,710,5320198,3,12927,12402,6407.115194388,610,4721009,0,22931,21310,4008.113964412,410,3219138,82606,82494,9509.113873415,29,3516804,6,42735,42713,7510.114436407,29,4318871,7,72851,66575,3811.114855397,69,9320131,9,53002,48534,3212.113553423,510,2515674,6,22538,17596,5313.114667408,99,922341,82792,78383,0414.114554410,89,5619535,2,12703,13336,6615.114444412,39,1319162,1,12886,14597,5416.115119401,28,7221510,4,12976,12442,1317.114047418,68,6719833,32666,32606,9918.112505440,96,3511665,0,41915,36650,7319.11369465,87,2012,3342,28141,0020.11880462,49,794245,,9619,91101,7321.112126443,68,559883,1,21877,24719,5722.113692423,77,9818314,02415,99529,0223.112014446,66,179506,0,31732,31708,53.

Разом 7724 841375184,150343,109898,60.

Таким чином, відбувається донарахування об`єму газу за умови конкретного врахування фактичної температури газу. Тому об`єм донарахування є дещо менший і визначається чисельним визначенням його за значенням різниці Л3.

48. Суд апеляційної інстанції встановив, що згідно з протоколом № 281 повірки лічильника газу від 25.11.2021 похибка вимірювання перевищує допустиме значення та становить 3,313 %. Водночас у протоколі відображено один результат вимірювання. Доказів проведення Відповідачем двох експериментів для визначення основної відносної похибки на установці "УПЛГ-2500" № 012 під час повірки лічильника "КУРС-01 G250-А3", який експлуатується Позивачем, не надано та матеріали справи не містять.

49. Згідно з протоколом № 293 повірки лічильника газу від 02.12.2021 похибка лічильника "КУРС-01-G250-А3", що експлуатується Позивачем, знаходилася у допустимих межах 0,6223 %, і лічильник визнаний придатним до подальшої експлуатації.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої та апеляційної інстанцій

50. Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевірив у межах доводів та вимог касаційної скарги, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, виходячи зі встановлених фактичних обставин справи, та дійшов наступних висновків.

51. Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБМ, оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

52. Абзацом 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ передбачено, що порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

53. Згідно з абзацом першим пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

54. При цьому визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору (абзац 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ).

55. За приписами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

56. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

57. У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

58. Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

59. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

(1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

(2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

(3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

(4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

(5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

(6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

60. Якщо унаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

61. Наведене положення щодо окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРМ розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

62. Підпунктом 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ визначено, що у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

63. Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціоноване втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ охоплює ситуації, які споживач може виявити.

64. Виходячи з наведених законодавчих приписів, а також конструкції пункту 3.1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, порушенням Кодексу, що сталося за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ, є пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі. При цьому законодавцем наголошено, що таке пошкодження або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі не з вини споживача має в обов`язковому порядку призвести до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

65. Отже, для того, щоб пошкодження або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі мали наслідком застосування до споживача санкцій, передбачених Кодексом ГРМ, обов`язково має бути встановлено (доведено), що такі порушення призвели до неправильного обліку природного газу, що споживається.

66. Абзацом 1 пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

67. Згідно з пунктом 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

68. Відповідно до пункту 5 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

69. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

70. За обставинами цієї справи Скаржник склав акт про порушення від 17.11.2021 № 31, яким встановив наявність з боку Позивача порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Акт підписаний представниками сторін без доданих пояснень, зауважень чи заперечень Позивача.

71. Пунктом 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

72. У разі задоволення комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

(1) розрахований відповідно до вимог розділу XI Кодексу ГРМ необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

(2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

(3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

(4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

73. 07 грудня 2021 року Скаржник склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким Позивачу за період з 11 год. 00 хв. 03 листопада 2021 року до 10 год. 00 хв. 24 листопада 2021 року донараховано обсяг природного газу в кількості 50 343,24 кубічних метрів, вартість якого склала 1 904 433,62 грн.

74. Того ж дня (07 грудня 2021 року) постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу Скаржника розглянула та вирішила задовольнити акт про порушення від 17.11.2021 № 31, а також ухвалила рішення, оформлене протоколом № 54, щодо проведення розрахунку об`єму необлікованого природного газу згідно з вимогами розділу ХІ Кодексу ГРМ.

75. Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що у цій справі встановленню підлягають достовірність об`ємів газу, які були використані Скаржником під час здійснення технічного розрахунку від 07.12.2021, та документальна обґрунтованість необлікованого (донарахованого) об`єму газу.

76. Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

77. Частиною першою статті 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

78. Особливість висновку експерта полягає в тому, що предметом його дослідження є обставини, встановлення яких потребує наявності спеціальних знань (частина друга статті 98 ГПК України). Отже, висновок експерта дозволяє встановити певні специфічні обставини, які не можуть бути встановлені іншими доказами (засобами доказування).

79. На підставі цього суд апеляційної інстанції з власної ініціативи вирішив, а сторони не заперечували призначити у справі комісійну судову будівельно-технічну експертизу.

З огляду на принципи змагальності сторін (стаття 13 ГПК України) та диспозитивності господарського судочинства (стаття 14 ГПК України) сторонам було запропоновано подати до суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребують висновку судової експертизи, з визначення розміру необлікованого об`єму газу, який за даними Відповідача становить 50 343,24 кубічних метрів; визначитися з експертною установою для проведення судової експертизи.

Суд витребував у Скаржника та Позивача документи, що є необхідними для проведення експертизи, у тому числі додаткові матеріали за клопотанням судового експерта. Сторони також мали право висловити свою думку щодо того, які матеріали необхідно надати для проведення експертизи (частина перша статті 102 ГПК України)

У ході вирішення всіх питань, пов`язаних з призначенням та проведенням експертизи, суд апеляційної інстанції, керуючи ходом справи, з`ясовував думку сторін, сприяв їм у здійсненні своїх процесуальних прав.

У судовому засіданні, що відбулося 08 листопада 2023 року, експерт Середюк О.Є. надав відповіді на запитання суду та представників сторін щодо здійснення комісійної судової будівельно-технічної експертизи.

80. Верховний Суд зауважує, що експертиза у цій справі була проведена, а висновок за її результатами отриманий у порядку, визначеному статтями 98-103 ГПК України, з наданням йому оцінки як доказу відповідно до статей 86, 104 ГПК України. Сторони у справі не заявляли відвід будь-кому з експертів, не висловлювали сумніви щодо їх неупередженості чи об`єктивності, не ініціювали призначення додаткової або повторної експертизи (стаття 107 ГПК України), якщо висновок експерта, на їх думку, був неповним або неясним, викликав сумніви у його правильності (з огляду на необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо).

81. Дослідивши висновок комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2023 № 10176 сукупно з іншими доказами у справі, Північно-західний апеляційний господарський суд зазначив, що у протоколі № 281 повірки лічильника газу від 25.11.2021 відображений лише один результат вимірювання.

Суд апеляційної інстанції встановив, що за результатами повірки від 25.11.2021 виявлено невідповідність ЗВТ вимогам ДСТУ 9036:2020 та його непридатність до подальшої експлуатації, оскільки похибка вимірювання перевищує допустиме значення. Зазначений висновок зроблений на підставі протоколу № 281 повірки лічильника газу від 25.11.2021, у результаті якої визначено, що похибка вимірювання перевищує допустиме значення та становить 3,313 %.

Попри це, згідно з методикою повірки ультразвукового лічильника (МПУ 288/03-2009. Метрологія. Лічильники газу ультразвукові "КУРС-01". Методика повірки) визначення відносної похибки вимірювання об`єму необхідно проводити в робочому режимі лічильника, по два вимірювання за кожної витрати. Таким чином, необхідно проводити два експерименти, а в протоколі повинно бути відображено по два результати вимірювання. Цим виключається можливість виникнення промахів при вимірюваннях.

82. Як наслідок, суд апеляційної інстанції зауважив, що Скаржник не надав, а матеріали справи не містять доказів проведення двох експериментів для визначення основної відносної похибки на установці "УПЛГ-2500" № 012 під час повірки лічильника "КУРС-01-G250-А3", який експлуатується Позивачем.

Отже, при визначенні основної похибки лічильника, значення перевищення якої стало наслідком визнання Скаржником лічильника "КУРС-01-G250-А3", який експлуатується Позивачем, непридатним до подальшої експлуатації, не була дотримана методика повірки ультразвукового лічильника (МПУ 288/03-2009. Метрологія. Лічильники газу ультразвукові "КУРС-01". Методика повірки), яка передбачає, що при визначенні відносної похибки вимірювання об`єму необхідно проводити у робочому режимі лічильника, по два вимірювання за кожної витрати.

83. У матеріалах справи наявний протокол № 293 повірки лічильника газу від 02.12.2021, за результатами якої похибка лічильника "КУРС-01-G250-А3", що експлуатується Позивачем, знаходилася у допустимих межах 0,6223 %, і лічильник визнаний придатним до подальшої експлуатації.

Водночас Скаржник не подав жодного належного доказу на спростування відповідності лічильника та значення відносної похибки, встановленої протоколом № 293 повірки лічильника газу від 02.12.2021.

84. Суд апеляційної інстанції погодився з твердженнями експертів про необхідність уточнення алгоритму розрахунку донарахованого об`єму газу, який би передбачав його розрахунок за різницею об`ємів газу, розрахованих за його параметрами у лічильнику газу, і за об`ємом газу, який нарахований обчислювачем, у результаті якого об`єм необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу становить 9 898,60 кубічних метрів (а не 50 343,24 кубічних метрів, як нарахував Скаржник та поклав це в основу оскаржуваного рішення).

85. За змістом статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

86. Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

87. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким має керуватися суд при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

88. На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

89. 17 жовтня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019 № 132-IX, яким, зокрема, було: 1) змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів"; 2) викладено статтю 79 ГПК України у новій редакції. На підставі цього в господарський процес запроваджено стандарт доказування "вірогідності доказів".

90. Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює потребу співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Отже, з введенням у дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

91. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

92. Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

93. Верховний Суд у ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Обставина, про яку стверджує сторона, підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 08.11.2023 у справі № 16/137б/83б/22б (910/12422/20)).

Аналогічний стандарт доказування застосувала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

94. Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі у справі "Бендерський проти України" від 15.11.2007 (заява № 22750/02), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи та звертаючись до балансу вірогідностей, виснував, що факти, які встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

95. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

96. З огляду на викладене вище, зважаючи на предмет та підстави позову в цій справі, з урахуванням принципів диспозитивності, змагальності й рівності сторін перед законом і судом, суд апеляційної інстанції, дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, зокрема висновку комісійної судової будівельно-технічної експертизи від 18.07.2023 № 10176, зазначив про передчасність підстав для нарахування Позивачу 50 343,24 кубічних метрів необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, що стало підставою для прийняття комісією Відповідача спірного рішення від 07.12.2021, оформленого актом-розрахунком.

97. Разом із тим Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно встановив обставини справи та ухвалив оскаржувану постанову з порушенням норм матеріального та процесуального права.

98. Однією з підстав касаційного оскарження Скаржник визначив пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, стверджуючи, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду, викладений у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/993/21, щодо технічного функціоналу коректора/обчислювача природного газу.

99. У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 18.11.2022 у справі № 914/993/21 зазначається, що, виходячи з технічного функціоналу коректора об`єму газу, наданого в Кодексі ГРМ (сукупність ЗВТ, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу), а також зі складу комерційного ВОГ, відомості коректора не можуть вважатися достовірними для визначення об`єму газу у випадку отримання даних від лічильника, який неправильно вимірював об`єм газу.

100. З огляду на це об`єднана палата Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду уточнила (доповнила) висновок, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, стосовно застосування положень абзацу 9 пункту 6 глави 6 розділу X, пункту 4 та абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ:

"За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абзацу 9 пункту 6 глави 6 розділу X, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРМ. Підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу в такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають".

101. У касаційній скарзі зазначається, що аргументи Позивача, згідно з якими показники коректора "УНІВЕРСАЛ-02" є достатніми для визначення об`єму природного газу та дозволяють визначити точну кількість газу, спожитого протягом листопада 2021 року, суперечать наведеному висновку.

102. Верховний Суд зауважує, що аргументи Позивача, з якими не погоджується Скаржник, не були покладені в основу оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції. Північно-західний апеляційний господарський суд насамперед виходив з потреби уточнення алгоритму розрахунку донарахованого об`єму газу, який передбачав би його розрахунок за різницею об`ємів газу, розрахованих за його параметрами в лічильнику газу, і за об`ємом газу, який нарахований обчислювачем, у результаті якого об`єм необлікованого (донарахованого) об`єму газу становить 9 898,60 кубічних метрів. З цих підстав донарахування Позивачу 50 343,24 кубічних метрів необлікованого об`єму газу було визнано передчасним.

103. Крім того, висновок, сформований об`єднаною палатою Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду, стосується випадків несправності лічильника газу. Натомість сам Скаржник стверджує (в тексті касаційної скарги), що донарахування обсягів природного газу Позивачу було проведено на підставі підпункту 1 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ за несправний датчик тиску, а не за несправний лічильник газу (підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ). Отже, у цій частині посилання Скаржника є взаємосуперечливими.

104. Другою підставою касаційного оскарження Скаржник визначив пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування підпункту 1 пункту 4 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРМ (несправність лічильника газу) до обставин, які регулюються підпунктом 1 пункту 5 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРМ (несправність перетворювача/датчика температури), у подібних правовідносинах.

105. У касаційній скарзі зазначається, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ (несправність лічильника газу) до обставин, які регулюються підпунктом 1 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ (несправність перетворювача/ датчика температури).

106. Положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовної практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

107. Верховний Суд зауважує, що застосування пункту 4 або пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ залежить від обставин кожної конкретної справи, а також наданих сторонами доказів і наведених аргументів.

108. Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим і залежить насамперед від позиції сторін спору, а також доводів і заперечень, якими вони обґрунтовують свою позицію. Предмет доказування формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 05.07.2019 у справі № 910/4994/18).

109. Система доказування у господарському процесі засновується на розподілі тягаря доказування між сторонами у справі. Посилаючись на ту чи іншу обставину або спростовуючи їх у суді, сторона повинна доводити такі обставини доказами (статті 13, 74 ГПК України).

110. За обставинами цієї справи непрацездатними були визнані: 1) лічильник газу "КУРС-01 G250" № 7036; 2) перетворювач температури "ПВТ-01" № 9970.

111. У відзиві на позовну заяву та відзиві на апеляційну скаргу Скаржник, зокрема, зауважив: "Задовольняючи акт про порушення від 17.11.2021 № 31, постійно діюча комісія з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу АТ "Вінницягаз" виходила з наступного. У разі виявлення оператором ГРМ несправності лічильника або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталося внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ".

112. Оскільки застосування комісією Скаржника підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ визнавалося та не заперечувалося ним, ця обставина, відповідно, не була спірною та не підлягала спростуванню Позивачем. Водночас на стадії касаційного оскарження Скаржник наводить новий аргумент по суті справи, який не висловлювався ним раніше, тобто змінює власну попередню правову позицію.

113. Відповідно до частини першої статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.

114. Третьою підставою касаційного оскарження Скаржник визначив пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, стверджуючи, що суд апеляційної інстанції не дослідив та не надав оцінку частині доказів, зокрема довідці Державного підприємства "Вінницький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" від 25.11.2021 № 240/945, акту позачергової повірки від 25.11.2021 року, протоколу від 25.11.2021 № 453; необґрунтовано відхилив усні заяви представника Скаржника про те, що донарахування обсягів природного газу в цій справі проводилося за несправність датчика температури, а не за несправність лічильника газу; необґрунтовано відхилив надані пояснення експерта Середюка О.Є. щодо технічного функціоналу датчика температури, унаслідок несправності якого коректор/обчислювач природного газу не може вірно фіксувати обсяги природного газу.

115. Верховний Суд звертає увагу, що у тексті оскаржуваної постанови Північно-західний апеляційний господарський суд: 1) навів посилання на докази, які, за твердженням Скаржника, не були досліджені та оцінені ним; 2) вказав том (томи), де знаходяться відповідні письмові докази, та аркуш (аркуші) справи; 3) встановив обставини, які підтверджують ці докази.

116. Суд також зазначає, що відхилення доводів та аргументів Скаржника не може слугувати підставою для скасування судового рішення, оскільки це безпосередньо охоплюється повноваженнями суду, що реалізуються ним у ході справи. У свою чергу, ненадання детальної відповіді на окремі аргументи Скаржника, зважаючи на достатню обґрунтованість оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, її обсяг та зміст, не свідчить про недотримання вимог частини п`ятої статті 236 ГПК України.

117. У справі "Салов проти України" (пункт 89 рішення ЄСПЛ від 06.09.2005, заява № 65518/01) наголошується, що згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод рішення судів повинні містити достатні мотиви, на яких вони ґрунтуються, для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (пункт 30 рішення ЄСПЛ у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, заява № 49684/99). Разом із тим статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Отже, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення, може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи (пункт 29 рішення ЄСПЛ у справі "Ruiz Torija v." від 09.12.1994, заява серія A № 303-A).

118. Аргументи й доводи Скаржника, якими він обґрунтовує підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, переважно зводяться до незгоди з оцінкою доказів, що була здійснена судом апеляційної інстанції, а також спроби переоцінки наявних у справі доказів. Водночас наведене не охоплюється компетенцією Верховного Суду.

119. Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту та відповідно до частини першої статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, та переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

120. Суд погоджується з аргументами Позивача, наведеними у відзиві на касаційну скаргу, в тому обсязі, в якому вони узгоджуються з викладеним у цій постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

121. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

122. Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

123. Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що судове рішення ухвалене із додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для його зміни чи скасування немає.

Судові витрати

124. Понесені Скаржником у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Вінницягаз" залишити без задоволення.

2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2023 у справі № 902/1267/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуюча Г. Вронська

Судді Н. Губенко

І. Кондратова