ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2024 року м.Дніпро Справа № 908/659/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дармін М.О., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Черкашин І.І., адвокат (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 (суддя Науменко А.О., м. Запоріжжя, повний текст якої підписаний 28.06.2023), у справі №908/659/23

за позовом: Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", ідентифікаційний код юридичної особи 24584661 (01032, м. Київ, вул. Назарівська, буд. 3)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Магнум", ідентифікаційний код юридичної особи 42460860 (вул. Складська, буд. 6, м. Запоріжжя, 69050)

про стягнення суми,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Магнум" суму отриманого авансу в розмірі 9 382 932,00 грн за договором №75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021, інфляційні втрати в розмірі 1 329 924,67 грн та 3% річних в розмірі 188 943,97 грн.

Позов поданий на підставі ст.ст. 526, 530, 875, 883 Цивільного України, ст. 193 Господарського кодексу України та умов договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021. Позивач зокрема зазначає, що Підрядник протягом 160 днів з дати отримання авансового платежу, але не пізніше 29 квітня 2022 року (в редакції додаткової угоди № 3 від 11.11.2021), зобов`язується погасити виданий аванс шляхом надання Замовникові актів приймання виконаних робіт. Погашення авансу здійснюється шляхом зменшення сум, що належать до оплати по кожному акту приймання виконаних робіт, на обсяг отриманого авансу на придбання матеріалів. В разі ненадання актів приймання виконаних робіт, що є підтвердженням використання та погашення авансу, Підрядник на вимогу Замовника, зобов`язується повернути на розрахунковий рахунок Замовника суму отриманого авансу протягом 7 (семи) днів. ТОВ "ТД МАГНУМ" взяті на себе зобов`язання за Договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021 не виконані. 21.07.2022 ВП "Запорізька АЕС" направив на адресу ТОВ "ТД МАГНУМ" претензію № 28-22/10561 про повернення 9 382 932,00 грн суми отриманого авансу, сплату 199 226,64 грн пені та 1 876 586,40 грн штрафу за порушення зобов`язань з використання та погашення авансового платежу за Договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021. ВП «ЗАЕС» 11.08.2022 отримав від ТОВ "ТД МАГНУМ" відповідь на претензію №01/1008 від 10.08.2022 (вх. № 10090), згідно з якою Підрядник підтвердив намір виконати взяті на себе зобов`язання та невиконані через настання форс-мажорні обставини, та запропонував укласти додаткову угоду № 4 про зупинення з 24.02.2022 до завершення або скасування форс-мажорних обставин, викликаних воєнним станом в Україні, спливу строків та виконання зобов`язань, встановлених договором. Проте, відповідно до чинного законодавства, підтверджені форс-мажорні обставини звільняють від відповідальності за неможливість виконання зобов`язань за договором, але не звільняють від повернення суми авансового платежу.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 у задоволенні позову відмовлено; судові витрати покладені на позивача.

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення скасувати, ухвалити нове про задоволення позовних вимог.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що Відповідачем роботи розпочаті на об`єкті Позивача - спального корпусу санаторію-профілакторію, взагалі не були: техніка, обладнання, інструменти та товарно-матеріальні цінності (ТМЦ), необхідні для виконання робіт за Договором на будівельний майданчик санаторію-профілакторію Відповідачем не доставлялися, працівники Відповідача у відрядження до м. Енергодар Запорізької області не приїжджали, роботи ніякі не здійснювали.

Відповідач в судовому засіданні підтвердив, що роботи у строки (січень-лютий 2022) розпочаті не були, у зв`язку з відсутністю у робітників довідок про вакцинацію від КОВІД-19. Отже Відповідачем були порушені зобов`язання за договором, в зв`язку з чим Акт виконаних робіт за першим етапом не міг бути складений та оформлений Сторонами протягом 5-х днів, відповідно до умов договору (п. 4.1).

Остаточний розрахунок за кожним етапом здійснюється за фактично виконаний обсяг робіт протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати підписання Сторонами «Акту приймання виконаних робіт», з урахуванням отриманого авансу на придбання матеріалів (п. 2.8 Договору).

Проте, роботи не виконувалися, а, отже, відсутні підстави для складання будь-якого акту виконаних робіт за першим етапом (січень - лютий 2022).

Не погоджується з висновком господарського суду про те, що сам факт не підписання сторонами спору акту виконаних робіт за договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365 ще не свідчить про невикористання авансу та/або неспроможність відповідача виконати будівельні роботи за таким договором, оскільки використання авансу, це складова робіт, які повинні були розпочатися Відповідачем в січні-лютому 2021 та результати яких повинні відображатися в Акті виконаних робіт.

Вважає, що висновок суду є помилковим, та таким, що не відповідає обставинам справи, оскільки, по-перше, Договором № 75/122-21/1-121 01-21-10365 від 16.06.2021 не передбачено складання ніяких первинних документів щодо придбання ТМЦ за авансові кошти, по-друге, основний документ, який є підставою для відображення в бухгалтерському обліку, в тому числі і витрачених коштів на придбання ТМЦ - це підписаний без зауважень сторонами Акт приймання виконаних робіт (зокрема першого етапу). З огляду на відсутність узгодженого сторонами Акту, відсутня підстава для відображення в бухгалтерському обліку витрат Підрядника на придбання ТМЦ, крім того, надані докази по справі № 908/659/23 не є належними доказами.

Отже, в зв`язку з відсутністю належних доказів в підтвердження придбання ТМЦ за Договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021, Відповідач повинен повернути Позивачу перераховані авансові кошти в повному обсязі.

В оскаржуваному рішенні господарський суд зазначив, що Відповідач використав суму авансового платежу, придбавши матеріали для виконання робіт на загальну суму 9 402 000,00 грн, проте ВП «Запорізька АЕС» на розрахунковий рахунок ТОВ «ТД МАГНУМ» перерахував суму на 19 068,00 грн менше, ніж витратив Відповідач. Отже, суд ухвалюючи рішення по справі № 908/659/23, не встановив всі обставини та не з`ясував питання, які саме матеріали (ТМЦ) Відповідачем придбані за кошти Позивача, та які саме матеріали (ТМЦ) були придбані за власні кошти Відповідача, які не входили до загальної суми авансового платежу.

Надані Відповідачем платіжні доручення свідчать тільки про перерахування на рахунок ТОВ «БОНПАРТНЕР» сум (оплата за товар) за Договором № 1508 від 15.08.2021 та на рахунок ТОВ «ТЕХНОСТРОЙРЕСУРС» сум (попередня оплата за товар) за Договором 01/12-1 від 01.12.2021, проте, самі Договори Відповідачем не надані, в зв`язку з чим судом не з`ясовано питання, про придбання яких товарів зазначено в призначенні платежу в кожному платіжному дорученні.

Крім того, в наданих копіях видаткових накладних зазначені суми, які не відповідають сумам, вказаним у платіжних дорученнях на перерахування ТОВ «ТД «МАГНУМ» за цими Договорами.

Жодний наданий документ (з вищезазначених) не має посилання на те, що ці матеріали придбані Відповідачем саме для виконання робіт в рамках Договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365, укладеного з Позивачем.

Отже, надані копії видаткових накладних та платіжних доручень не є належними доказами, які підтверджують факт придбання необхідних ТМЦ для виконання робіт Відповідачем за Договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365.

Наданий Відповідачем висновок спеціаліста Смірнової О.А. також не є належним доказом в підтвердження придбання матеріалів (ТМЦ) саме для виконання робіт в рамках Договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365, оскільки спеціаліст Смірнова О.А. зробила висновок, що закуплений Відповідачем матеріал повністю відповідає предмету закупівлі за Договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365 тільки аналізуючи Договір № 75/122-21/1-121-01-21-10365 та копії видаткових накладних на ТМЦ. Проте, Відповідачем, одночасно з Договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365, були укладені інші договори за результатами відкритих торгів.

В Додатку № 3 до дефектної відомості зазначено «балконний блок - 60 штук», а у видаткові накладній № 51 від 23.02.2022 загальна кількість дверей дорівнює 194 шт., що втричі більше, ніж вказано в Додатку № 3. Таким чином, висновок суду, що матеріали закуповувалися Відповідачем саме на виконання договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021, не відповідає дійсності та обставинам справи, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Зазначає, що обставини форс-мажору звільнять сторони лише від відповідальності за неналежне виконання зобов`язання за договором, в той час як п. 2.11 Договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021 містить основне зобов`язання щодо повернення авансу, яке не підпадає під дію форс-мажорних обставин.

Ухвалюючи рішення, суд не прийняв до уваги той факт, що на момент настання форс- мажорних обставин, засвідчених Сертифікатом Запорізької торгово-промислової палати № 2300-2200716, Відповідач вже порушив господарськи зобов`язання за Договором, оскільки не приступив до виконання робіт за Договором у строк: січень-лютий 2022, незважаючи на те, що Позивачем останній авансовий платіж за Договором був здійснений - 15.12.2021 (п/д № 21910 від на суму 3 782 932,00 грн).

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечив, рішення вважає законним і обґрунтованим, зазначає, що Підрядник зобов`язаний був розпочати перший етап виконання робіт з 16.12.2022, закінчити такі роботи 28.02.2022. Оскільки останнім днем строку виконання першого етапу робіт є 28.02.2022, здача першого етапу робіт повинна відбутися 9 березня 2022 року (оскільки 5 березня припадає на суботу, отже, першим днем після вихідних та святкових днів є 09.03.2022).

Станом на момент розгляду судом спору місто Мелітополь та м. Енергодар перебувають під тимчасовою окупацією.

Вважає, шо такі обставини є надзвичайними (тобто попри те, що факт настання таких обставин можливо припустити, але час, місце, тривалість, наслідки їх настання передбачити неможливо) та невідворотними (знаходяться поза контролем сторін і не пов`язані з їх діями), об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору підряду, а тому є обставинами непереборної сили у розумінні положень ст. 218 ГК України та ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".

Обидві сторони, укладаючи договір підряду до 24.02.2022, тобто до початку військової агресії проти України та настання обставин непереборної сили, об`єктивно не могли допустити та розраховувати на неможливість виконання зобов`язань за цим договором (отримання результату за вказаним правочином) внаслідок обстрілів та окупації м. Енергодар та м. Мелітополь та, відповідно, зазначені обставини є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами (форс-мажором).

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Іванова О.Г. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Орєшкіна Е.В.

З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 13.07.2023 здійснено запит матеріалів справи №908/659/23 із Господарського суду Запорізької області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.

21.07.2023 матеріали справи №908/659/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.07.2023 (суддя - доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу позивача залишено без руху через неподання останнім доказів оплати судового збору у встановленому порядку і розмірі (з урахуванням коефіцієнту 0,8 - 196 232,41 грн) та неподання доказів направлення скарги відповідачу листом з описом вкладення. Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.

28.07.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/659/23 у зв`язку з відставкою судді Антоніка С.Г.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.07.2023, справу №908/659/23 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.07.2023 у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Орєшкіна Е.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 у справі №908/659/23; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 03.10.2023.

05.09.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/659/23 у зв`язку з відставкою судді Орєшкіної Е.В.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2023, справу №908/659/23 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Парусніков Ю.Б., якою ухвалою від 05.09.2023 справу прийнято до свого провадження.

Через відпустку судді Дарміна М.О. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 03.10.2023, не відбулось.

Ухвалою суду від 10.10.2023 визначена нова дата судового засідання - 18.12.2023.

В судовому засіданні 18.12.2023 оголошено перерву до 07.02.2024.

В судовому засіданні 07.02.2024 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

16.06.2021 між Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" (Замовник), та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТД МАГНУМ" (Підрядник) за результатами проведених відкритих торгів укладено договір підряду № 75/122-21/1-121-01-21-10365 (далі договір № 75/122-21/1-121-01-21-10365).

Згідно із п. 1.1 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 Підрядник зобов`язується на свій ризик, в порядку і на умовах, визначених цим договором, виконати за завданням Замовника наступну роботу "ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі спального корпусу санаторію-профілакторію (Код ДК 021.2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)".

Матеріали, інструменти, механізми, необхідні для виконання робіт, надаються Підрядником (п. 1.2 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365).

За положеннями п. 1.3 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 вимоги до результатів робіт та обсяги робіт визначені в Технічній специфікації до предмета закупівлі (невід`ємний Додаток № 1 до договору).

Пунктом 3.1 Технічної специфікації до предмета закупівлі "ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі спального корпусу санаторію-профілакторію (Код ДК 021.2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи" (додаток №2 до договору) передбачено, що об`єм та зміст роботи, яку необхідно виконати, наведений у дефектній відомості №83-21/80 (додаток 1 до технічної специфікації).

Відповідно до п. 1.8 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 місце виконання робіт: 71500, м. Енергодар, вул. Захисників України, 1.

Згідно із п. 2.1 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365, вартість робіт за цим договором складає 15 990 000 грн (п`ятнадцять мільйонів дев`ятсот дев`яносто тисяч гривень 00 коп), крім того ПДВ: 3 198 000 грн (три мільйони сто дев`яносто вісім тисяч гривень 00 коп), разом: 19 188 000 грн (дев`ятнадцять мільйонів сто вісімдесят вісім тисяч гривень 00 коп).

Відповідно до п. 5.1 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 Підрядник зобов`язується здійснити замовлення і поставку, а також організувати доставку та подачу до місця виконання робіт, визначеного у п. 1.8 договору, необхідних матеріалів, інструментів, а також здійснити їх приймання, розвантаження, складування й зберігання в період виконання робіт за договором.

Придбання матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт, передбачених дефектною відомістю, покладається на Підрядника, який несе відповідальність за їх якість (п. 4.4 Технічної специфікації).

Як передбачено п/п 5.3.1 п. 5.3 Технічної специфікації та п. 4.5 договору підряду Замовник здійснює технічний нагляд та операційний контроль на всіх стадіях виконання технологічних операцій на предмет відповідності їх виконання дефектній відомості, будівельним нормам, правилам та стандартам.

Відповідно до п.3.1 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 Підрядник зобов`язується виконати роботи в строк: червень 2021 - вересень 2021 згідно Графіку виконання робіт (невід`ємний Додаток № 3 до договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365).

Згідно із Додатком № 3 "Графік виконання робіт" строки виконання робіт складають: - перший етап: червень - липень 2021;

- другий етап: липень - серпень 2021;

- третій етап: серпень - вересень 2021.

Згідно з п. 2.8 договору №75/122-21/1-121-01-21-10365 замовник проводить оплату шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника наступним чином: замовник перераховує підряднику авансовий платіж в розмірі 48,9 % від вартості договору, зазначеної в п. 2.1 договору, що складає 7 819 110,00 грн (сім мільйонів вісімсот дев`ятнадцять тисяч сто десять гривень 00 коп.) без ПДВ, крім того ПДВ - 1 563 822,00 грн (один мільйон п`ятсот шістдесят три тисячі вісімсот двадцять дві гривні 00 коп.), разом - 9 382 932,00 грн (дев`ять мільйонів триста вісімдесят дві тисячі дев`ятсот тридцять дві гривні 00 коп.) протягом 30 (тридцяти) календарних днів після підписання даного договору, але не раніше надання Підрядником забезпечення попередньої оплати (авансу) згідно з п. 2.10 Договору з терміном дії до 31.01.2022.

Остаточний розрахунок за кожним етапом здійснюється за фактично виконаний обсяг робіт протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати підписання Сторонами "Акту приймання виконаних робіт", з урахуванням отриманого авансу на придбання матеріалів.

Відповідно до п. 2.11 договору №75/122-21/1-121-01-21-10365 протягом строку, що не перевищує 160 (сто шістдесят) днів з дати отримання авансового платежу Підрядник зобов`язується використати аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів. Під датою отримання авансового платежу слід розуміти дату надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Підрядника у розмірі 48,9% від вартості робіт.

Підрядник протягом 160 (сто шістдесяти) днів з дати отримання авансового платежу, але не пізніше 30 вересня 2021 року, зобов`язується погасити виданий аванс шляхом надання Замовникові актів приймання виконаних робіт. Погашення авансу здійснюється шляхом зменшення сум, що належать до оплати по кожному акту приймання виконаних робіт, на обсяг отриманого авансу на придбання матеріалів.

В разі ненадання актів приймання виконаних робіт, що є підтвердженням використання та погашення авансу, Підрядник на вимогу Замовника, зобов`язується повернути на розрахунковий рахунок Замовника суму отриманого авансу протягом 7 (семи) днів.

Строк дії договору підряду встановлено до 31.01.2022 (п. 13.1 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365.

На виконання договору підряду ТОВ "ТД "МАГНУМ" (страхувальник) також було укладено з ПрАТ Страхова компанія "БРОКБІЗНЕС" (страховик) договір страхування забезпечення виконання договору про закупівлю №002-003087/019ДВ, відповідно до якого ТОВ "ТД МАГНУМ" отриманий страховий сертифікат №003087 від 29.10.2021.

Сторонами до договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 були укладені Додаткові угоди: № 1/1-121-01-21-10365 від 30.07.2021, № 2/1-121-01-21-10365 від 10.08.2021, № 3/1-121-01-21-10365 від 11.11.2021.

Так, додатковою угодою №2/1-121-01-21-10365 від 10.08.2021 до договору підряду встановлений п. 2.8 договору строк авансування продовжений сторонами до 31.08.2021.

Відповідно строк погашення авансу, що встановлений п. 2.11. до 30.09.2021, також продовжений до 30.11.2021.

В подальшому, враховуючи відсутність фінансування з боку позивача, ТОВ "ТД "МАГНУМ" листом № 04/30 від 30.08.2021 повідомило позивача, що підрядником оформлене страхове покриття на авансування в сумі 9 382 932,00 грн; погоджено ПВР; погоджено "Спільні заходи" та надано всі необхідні свідоцтва та допуски до робіт у зв`язку з чим ТОВ "ТД "МАГНУМ" готове приступити до виконання робіт за наявності фінансування. При перерахуванні авансу до 15.09.2021 підрядник має змогу завершити роботи до 24.12.2021.

Листом № 75-40/22279 від 09.09.2021 позивач підтвердив, що не в змозі виконувати фінансові зобов`язання за укладеними договорами, внаслідок чого ВП "Запорізька АЕС" запропонувало призупинити виконання сторонами зобов`язань за договором №75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021 шляхом укладення додаткової угоди. Орієнтовний строк початку виконання робіт за договором - 2022 рік.

Листом № 01/10 від 10.09.2021 ТОВ "ТД "МАГНУМ" повідомило позивача, що не заперечує про укладення додаткової угоди щодо перенесення строку оплати та встановлення нового строку виконання робіт, враховуючи відсутність фінансування позивачем.

Листом № 75-40/24905 від 11.10.2021 позивач направив проект додаткової угоди № 3 до договору про перенесення строків авансування, строків виконання робіт та строку дії договору підряду на 2022 рік.

Листом № 75-40/25921 від 25.10.2021 позивач направив відкоригований проект додаткової угоди № 3 до договору підряду.

Додатковою угодою № 3/1-121-01-21-10365 від 11.11.2021 (т. 3. а.с. 144) сторони визначили наступне:

1. Підрядник зобов`язується виконати роботи згідно Графіку виконання робіт (додаток №1 до додаткової угоди №3):

- перший етап: січень - лютий 2022;

- другий етап: лютий - березень 2022;

- третій етап: квітень 2022.

2. Замовник перераховує підряднику авансовий платіж в розмірі 48,9% від вартості договору, зазначеної в п. 2.1 договору, що складає 7 819 110,00 грн (сім мільйонів вісімсот дев`ятнадцять тисяч сто десять гривень 00 коп.) без ПДВ, крім того ПДВ - 1 563 822,00 грн (один мільйон п`ятсот шістдесят три тисячі вісімсот двадцять дві гривні 00 коп.), разом - 9 382 932,00 грн (дев`ять мільйонів триста вісімдесят дві тисячі дев`ятсот тридцять дві гривні 00 коп.) до 31 грудня 2021, але не раніше надання підрядником забезпечення попередньої оплати (авансу) згідно з п.2.10 Договору з терміном дії до 29.04.2022.

3. Строк погашення авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів складає не пізніше 29 квітня 2022 року.

4. Строк дії договору до 30.06.2022.

Після підписання даної додаткової угоди №3/1-121-01-21-10365 від 11.11.2021 ВП "Запорізька АЕС" в повному обсязі виконані зобов`язання за договором в частині перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "ТД МАГНУМ" суми авансового платежу в розмірі 9 382 932,00 грн з ПДВ, що підтверджується платіжними дорученнями: № 21623 від 09.12.2021 на суму 4 500 000 грн; № 21758 від 10.12.2021 на суму 1 000 000 грн; № 21845 від 14.12.2021 на суму 40 000 грн; № 21875 від 15.12.2021 на суму 60 000 грн; № 21910 від 15.12.2021 на суму 3 782 932 грн.

За доводами Відповідача вказаний аванс він використав на закупівлю матеріалів, необхідних для виконання договору №75/122-21/1-121-01-21-10365 "ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі спального корпусу санаторію-профілакторію (Код ДК 021:2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Платіжними дорученнями № 36 від 14.12.2021 на суму 200 000 грн, № 43 від 15.12.2021 на суму 100 000 грн, № 51 від 16.12.2021 на суму 1 000 000 грн., №10 від 24 12.2021 на суму 3 200 000 грн, № 113 від 24.12.2021 на суму 368 000 грн, № 7 від 10.01 2022 на суму 40 000 грн., всього - 4 908 000 грн, ТОВ "ТД "МАГНУМ" перерахувало гроші ТОВ "БОНПАРТНЕР" за товар відповідно до договору №1508 від 15 08.2021.

Отримання товару від ТОВ "БОНПАРТНЕР" підтверджується видатковими накладними № 34 від 07.02.2022 на суму 414 285,86 грн., № 35 від 08.02.2022 на суму 315 444,74 грн., №36 від 17.02.2022 на суму 1 393 087,14 грн, № 37 від 21.02.2022 на суму 2 745 182,26 грн., всього на 4 868 000 грн.

Даний товар оприбуткований відповідачем, про що свідчать відповідні видаткові накладні, платіжні доручення та оборотно-сальдова відомість.

Платіжними дорученнями № 76 від 21.12.2021 на суму 1 500 000 грн, № 78 від 21.12.2021 на суму 1 500 000 грн., № 36 від 29.12.2021 на суму 124 000 грн, № 6 від 10.01.2022 на суму 110 000 грн; № 32 від 13.01.2022 на суму 230 000 грн, № 42 від 18.01.2022 на суму 100 000 грн., № 48 від 20.01.2022 на суму 200 000 грн, № 53 від 21.01.2022 на суму 200 000 грн, № 60 від 24.01.2022 на суму 100 000 грн, № 65 від 26.01.2022 на суму 100 000 грн., № 71 від 07.02.2022 на суму 300 000 грн, № 86 від 16.02.2022 на суму 30 000 грн, всього 4 494 000 грн ТОВ "ТД "МАГНУМ" перерахувало гроші ТОВ "ТЕХНОСТРОЙРЕСУРС" за товар відповідно до договору №01/12-1 від 01.12.2021.

Отримання товару від ТОВ "ТЕХНОСТРОЙРЕСУРС" підтверджується видатковими накладними № 44 від 02.02.2022 на суму 123 027,47 грн, № 45 від 02.02.2022 на суму 123 027,47 грн, № 46 від 02.02.2022 на суму 123 027,47 грн, № 47 від 10.02.2022 на суму 1 560 868,40 грн, № 48 від 11.02.2022 на суму 495 396,55 грн, № 49 від 15.02.2022 на суму 419 377,56 грн, № 50 від 22.02.2022 на суму 116 802,00 грн, № 51 від 23.02.2022 на суму 1 572 473,08 грн, всього на 4 534 000 грн.

Зазначені обставини підтверджуються також висновком спеціаліста інженера-будівельника Смірнової О.А № 01 від 10.05.2023, в якому зазначено, що "закуплений матеріал відповідно до накладних №34 від 07.02.2022; №35 від 08.02.2022; №36 від 17.02.2022; №37 від 21.02.2022; №44 від 02.02.2022; №45 від 02.02.2022; №46 від 02.02.2022; №47 від 10.02.2022; №48 від 11.02.2022; №49 від 15.02.2022; №50 від 22.02.2022; №51 від 23.02.2022 повністю відповідає предмету, умовам та потребам договору №75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16 червня 2021 року та додаткам (зокрема, локальному кошторису№2-1-1, підсумковій відомості ресурсів, технічній специфікації предмета закупівлі, дефектній відомості обсягу ремонтно-будівельних робіт №83-21 80), а саме для виконання будівельних робіт згідно із ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі. Більша частина матеріалу це матеріал високої цінової категорії, що майже не використовується в будівництві за бюджетні кошти".

21.07.2022 ВП "Запорізька АЕС" направив на адресу ТОВ "ТД МАГНУМ" претензію № 28-22/10561 про повернення 9 382 932,00 грн суми отриманого авансу, сплату 199 226,64 грн пені та 1 876 586,40 грн штрафу за порушення зобов`язань з використання та погашення авансового платежу за Договором № 75/122-21/1-121-01- 21-10365 від 16.06.2021.

Листом №01/1008 від 10.08.2022 у відповідь на претензію позивача №28-22/10561 від 21.07.2022 ТОВ "ТД "МАГНУМ" підтвердило намір виконати взяті на себе зобов`язання за договором №75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021 та повідомило, що отриманий аванс в сумі 9 382 932,00 грн. використав на придбання необхідних для виконання зазначеного договору матеріалів.

Не отримавши кошти позивач звернувся до суду про стягнення 9 382 932,00 грн за договором №75/122-21/1-121-01-21-10365, інфляційні втрат в розмірі 1 329 924,67 грн за період травень 2022 - грудень 2022 та 3% річних в розмірі 188 943,97 грн за період з 01.05.2022 по 31.12.2022.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимоги, господарський суд виходив з тогоё що Відповідач повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин 02.03.2022 на офіційну електрону пошту , яка зазначена на всіх бланках листування позивача, тобто протягом 5 днів з моменту окупації Мелітопольської міської територіальної громади.

Відповідачем було отримано підтвердження листа № 2024/02.0-7.1 від 28.02.22 ТПП України для конкретного випадку договору №75/122-21/1-121-01-21-10365. 19.09.2022 на офіційну електрону пошту вказаний висновок листом від 15.08.2022 № 01/1508 направлено відповідачеві.

Сам факт не підписання сторонами спору акту виконаних робіт за договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365 ще не свідчить про невикористання авансу та/або неспроможність відповідача виконати будівельні роботи за таким договором.

Виходячи з системного аналізу змісту п. 2.11 договору №75/122-21/1-121-01-21-10365 суд дійшов висновку, що в розумінні статті 236 ГК України вимога замовника про повернення на розрахунковий рахунок суми отриманого авансу є оперативно-господарською санкцією за невикористання авансу підрядником. Отже, як захід господарського відповідальності, таке повернення грошових коштів внаслідок дії форс-мажорних обставин застосуванню не підлягає.

З огляду на викладене, враховуючи, що у спірних правовідносинах існує факт форс-мажорних обставин, який є документально підтвердженим для конкретного договору, який не розірвано замовником, позовні вимоги про стягнення спірної суми коштів є такими, що заявлені передчасно, у їх задоволенні суд відмовив.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Зазначена стаття повністю кореспондується зі ст.174 Господарського кодексу України.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору підряду є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно положень ст. ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відносини за договором будівельного підряду регламентовані § 3 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно з частинами 1, 2 ст.193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, що передбачені цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених зазначеним Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ч. 1, 2 ст. 877 Цивільного кодексу України).

Так, дефектною відомістю обсягу ремонтно-будівельних робіт № 83-21/80 (додаток Технічної специфікації до предмета закупівлі до договору підряду № 75/122-21/1-121-01-21-10365), поміж іншого, передбачений повний перелік найменування робіт, матеріалів, одиниць виміру, кількості тощо, а в Додатках №1-3 до дефектної відомості додатково розшифровано комплектність віконних та балконного блоків з наведенням найменування елементів фурнітури та їх кількості.

Таким чином, при порівнянні переліку необхідних для будівельних робіт за договором матеріалів, передбачених дефектною відомістю № 83-21/80, із найменуванням, кількістю матеріалів, що були закуплені Відповідачем, та підтверджуються видатковими накладними постачальників, слід дійти висновку, що матеріали закуповувались відповідачем саме на виконання укладеного між сторонами договору підряду № 75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021. Наявність інших договорів підряду з іншими замовниками не спростовує ці твердження.

Відповідно до п. 5.1 договору Підрядник зобов`язується здійснити замовлення і поставку, а також організувати доставку та подачу до місця виконання робіт, визначеного у п. 1.8 договору, необхідних матеріалів, інструментів, а також здійснити їх приймання, розвантаження, складування й зберігання в період виконання робіт за договором.

Придбання матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт, передбачених дефектною відомістю, покладається на Підрядника, який несе відповідальність за їх якість (п.4.4 Технічної специфікації до предмета закупівлі "ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі спального корпусу санаторію-профілакторію (Код ДК 021:2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи" (додаток №2 до договору)).

Відповідно до п. 2.11 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 погашення авансу здійснюється шляхом зменшення сум, що належать до оплати по кожному акту приймання виконаних робіт, на обсяг отриманого авансу на придбання матеріалів.

Вартість робіт включає зокрема, вартість матеріальних ресурсів (розрахунок №2 відповідно до Додатку №4 до договору) та складає 9 633 217,00 грн.

Таким чином, основним зобов`язанням відповідача як підрядника за договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021 є виконання усіх передбачених договором будівельних робіт.

Водночас, умовами договору підряду № 75/122-21/1-121-01-21-10365, з урахуванням додатків до нього, також визначені інші обов`язки підрядника, які існують в межах основного зобов`язання, зокрема обов`язок з придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та інших матеріалів, та зберігання цих матеріалів, з обов`язковим звітуванням перед замовником щодо фактичного використання суми авансу під час здачі кожного з етапів робіт, а у разі невикористання (непогашення) такої суми, підрядник зобов`язаний повернути замовнику сплачені як аванс грошові кошти.

Отже, наведені положення укладеного між сторонами у справі договору підряду № 75/122-21/1-121-01-21-10365 в частині придбання підрядником обладнання та матеріалів, необхідних для виконання умов договору, узгоджуються із ст. 879 ЦК України, а зобов`язання підрядника забезпечити об`єкт будівництва необхідним обладнанням на підготовчому етапі будівельних робіт є складовою частиною зобов`язання з виконання робіт за договором підряду.

Такі положення договору також узгоджуються з положеннями ч. 3 статті 843 ЦК України, яка передбачає, що ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Отже, відповідно до п.2.11 договору підряду, яким передбачене цільове використання підрядником авансу виключно на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, ТОВ "ТД "МАГНУМ" використаний аванс від ВП "Запорізька АЕС" на закупівлю матеріалів на загальну суму 9 402 000 грн., товар отриманий на суму 9 402 000 грн.

В подальшому, Відповідач направив ВП "Запорізька АЕС" лист №01/07 від 07.02.2022 про коригування строків виконання робіт, оскільки проводив роз`яснювальну та підготовчу роботу щодо виконання працівниками наказу МОЗ № 2393 від 01.11.2021 "Про затвердження змін до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" та листа ВП "Запорізька АЕС" №75-40/30002 від 08.12.2021р. проте, що з 09.12.2021 та до закінчення карантину допуск на об`єктах ВП "Запорізька АЕС" працівників підрядних організацій буде здійснюватися виключно за наявності підтверджуючих документів про вакцинацію.

Запропонованим Відповідачем проектом Додатку №1 до Графіку виконання робіт передбачалось виконання робіт по наступних етапах:

1. Лютий-квітень 2022 року.

2. Квітень-червень2022 року.

3. Липень 2022 року.

Вказаний лист залишився без відповіді з боку ВП "Запорізька АЕС".

Наказом №1ВС від 24.02.2022 ТОВ "ТД "МАГНУМ" призупинило господарську діяльність у зв`язку з військовою агресією РФ.

Наказом від 24.02.2022 ТОВ "ТД "МАГНУМ" призупинило виконання робіт на об`єкті позивача за договором №75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021.

Листом № 01/24 від 24.02.2022 ТОВ "ТД "МАГНУМ повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин вигляді військової агресії РФ проти України, що стало підставою ведення воєнного стану в державі відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", та про призупинення виконання будь-яких робіт за договором №75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021 на об`єкті та покидає його з 24.02.2022 на невизначений термін до офіційного закінчення війни.

За поясненнями відповідача, внаслідок військових дій та збройної агресії Російської Федерації, окупації території Енергодарської міської територіальної громади Василівського району Запорізької області, де знаходиться об`єкт замовника, та Мелітопольської міської територіальної громади Мелітопольського району Запорізької області, де знаходяться виробничі потужності та склади підрядника, персонал ТОВ "ТД "МАГНУМ" евакуювався, а внаслідок окупації підрядником втрачений контроль над виробничими потужностями, в тому числі і складами, де знаходяться придбані для здійснення капітального ремонту матеріали.

Відповідачем було запропоновано розглянути укладення сторонами додаткової угоди № 4 про призупинення з 24.02.2022 спливу строків та виконання зобов`язань за договором підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365 від 16.06.2021 до завершення форс-мажорних обставин.

Як повідомив позивач у листі №28-2/13910 від 22.11.2022 зазначена додаткова угода № 4 не була погоджена ДП "НАЕК "Енергоатом".

Договором підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365 питання форс-мажору врегульовано в розділі 10 договору.

10.1 Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратство, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка/ пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

10.2 Наявність форс-мажорних обставин засвідчується відповідним документом, виданим Торгово-промисловою палатою України або регіональною торгово-промисловою палатою, згідно з законодавством України, або іншим уповноваженим органом, відповідно до законодавства України.

10.3 Сторона, що зазнала дії форс-мажорних обставин, які унеможливлюють виконання зобов`язань за договором, письмово повідомляє іншу сторону про їх наявність, протягом 5 днів з початку їх дії з наступним наданням, протягом 10 днів, відповідного підтверджуючого документу. Про закінчення дії форс-мажорних обставин Сторона, яка зазнала їх впливу, письмово в 5 денний строк повідомляє другу сторону.

Якщо форс-мажорні обставини діють більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду.

10.4 Наявність форс-мажорних обставин звільняє сторони від відповідальності за невиконання/неналежне виконання зобов`язання за договором.

Відповідно до ч. 4, 6 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до п. 3.1 договору в редакції додаткової угоди № 3 від 11.11.2022 графіком виконання робіт передбачене виконання першого етапу робіт протягом січня-лютого 2022 року. Останнім днем строку виконання першого етапу робіт є 28.02.2022.

Відповідно до п. 4.1 договору № 75/122-21/1-121-01-21-10365 підрядник протягом 5 (п`яти) днів після завершення виконання робіт по кожному етапу графіка виконання робіт (Додаток №3 до договору) надає Замовникові "Акт приймання виконаних робіт у трьох примірниках для розгляду і належного оформлення з додаванням документів, що підтверджують використання ТМЦ (копій актів на списання).

Отже, акт виконаних робіт (перший етап) з документами про використання ТМЦ мав бути наданий Підрядником до 10.03.2022, оскільки останнім днем надання позивачу акту про виконання першого етапу робіт мало бути 9 березня 2022 (оскільки 5 березня припадає на суботу, отже першим днем після вихідних та святкових днів - 09.03.2022).

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який триває й на теперішній час.

Відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (із змінами) територія Мелітопольської міської територіальної громади Мелітопольського району Запорізької області віднесена до територій тимчасово окупованих РФ з 25.02.2022, а територія Енергодарської міської територіальної громади Василівського району Запорізької області - з 04.03.2022.

Відповідач повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин 02.03.2022 на офіційну електрону пошту , яка зазначена на всіх бланках листування позивача, тобто протягом 5 днів з моменту окупації Мелітопольської міської територіальної громади.

Для відновлення роботи товариства відповідач здійснив перереєстрацію ТОВ "ТД МАГНУМ" на підконтрольній території з 05.08.2022 за адресою - вул. Складська, буд. 6, м. Запоріжжя, 69050.

15.08.2022 ТОВ "ТД МАГНУМ" отримано сертифікат № 2300-22-0716 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для зобов`язань ТОВ "ТД МАГНУМ" саме за договором підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365 (т. 1, а.с. 239-240) з усіма додатковими угодами, яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану (тимчасова окупація території), дата настання - 24 лютого 2022 року, дата закінчення - тривають на 01 вересня 2022 року.

Таким чином, відповідачем було отримано підтвердження листа № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 ТПП України для конкретного випадку договору №75/122-21/1-121-01-21-10365.

19.09.2022 на офіційну електрону пошту вказаний висновок листом від 15.08.2022 № 01/1508 направлено відповідачеві.

Сторонами у судовому засіданні визнано ту обставину, що станом, коли акт виконаних робіт (перший етап) з документами про використання ТМЦ мав бути наданий Підрядником Позивачу (10.03.2022), будівля спального корпусу санаторію-профілакторію, розташованого за адресою: 71500, м. Енергодар, вул. Захисників України, 1, здійснення капітального ремонту якої передбачено договором №75/122-21/1-121-01-21-10365, знаходилась, та на час розгляду даної справи по суті, знаходиться на тимчасово окупованій Російською Федерацією території.

Відтак, станом, коли відповідач мав надати позивачу акт форми № КБ-2в та довідку форми № КБ-3, Підрядник через незалежні від нього обставини фактично був позбавлений можливості скласти ці документи, а Позивач був позбавлений можливості прийняти виконані відповідачем підрядні роботи за договором, а саме: оглянути місце виконання робіт, перевірити їх фактичне виконання та відповідність технічним вимогам ремонту.

Крім того, додатковою угодою № 3/1-121-01-21-10365 від 11.11.2021 Підрядник зобов`язався виконати роботи згідно Графіку виконання робіт (додаток №1 до додаткової угоди №3): перший етап: січень - лютий 2022. Отже, останнім днем строку виконання першого етапу робіт є 28.02.2022. Строк погашення авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів складає не пізніше 29 квітня 2022 року.

Тобто, фактично кінцевий термін з виконання вказаних робіт (лютий 2022) наступив вже після введення в Україні воєнного стану та окупації населеного пункту, підрядні роботи у якому мали проводитись за договором.

Відтак, станом на момент настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) для зобов`язань ТОВ "ТД МАГНУМ" саме за договором підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365, ще не настав строк виконання зобов`язань відповідно до Графіку виконання робіт (додаток №1 до додаткової угоди №3) та не настав строк погашення авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів.

З огляду на що колегія суддів вважає, шо такі обставини є надзвичайними (тобто попри те, що факт настання таких обставин можливо припустити, але час, місце, тривалість, наслідки їх настання передбачити неможливо) та невідворотними (знаходяться поза контролем сторін і не пов`язані з їх діями), об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору підряду, а тому є обставинами непереборної сили у розумінні положень ст. 218 ГК України та ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".

Обидві сторони, укладаючи договір підряду до 24.02.2022, тобто до початку військової агресії проти України та настання обставин непереборної сили, об`єктивно не могли допустити та розраховувати на неможливість виконання зобов`язань за цим договором (отримання результату за вказаним правочином) внаслідок обстрілів та окупації м. Енергодар та м. Мелітополь та, відповідно, зазначені обставини є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами (форс-мажором).

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що обставини форс-мажору звільнять сторони лише від відповідальності за неналежне виконання зобов`язання за договором. Однак, оскільки станом на момент настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) для ТОВ "ТД МАГНУМ" ще не настав строк для виконання зобов`язань за договором підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365, то позивачем не доведено факт невиконання чи неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Позивачем не надано доказів відмови від договору підряду та вимоги про відшкодування збитків. З огляду на що, доводи заявника апеляційної скарги про те, що Відповідачем взагалі не були розпочаті роботи на об`єкті Позивача, не підтверджені жодними матеріалами справи.

Пункт 4 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

Таким чином, продовження строку дії договору №75/122-21/1-121-01-21-10365 про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару за обставин непереборної сили є можливим.

В контексті п. 10.3 договору №75/122-21/1-121-01-21-10365 слід звернути увагу, що вказаний договір на сьогоднішній день не розірвано, обставини форс-мажору тривають, проведення підрядних робіт на об`єкті є неможливим.

З огляду на те, що станом, коли відповідач мав надати позивачу акт форми № КБ-2в та довідку форми № КБ-3, наступили форс-мажорні обставини, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що сам факт не підписання сторонами спору акту виконаних робіт за договором № 75/122-21/1-121-01-21-10365 ще не свідчить про невикористання авансу та/або неспроможність відповідача виконати будівельні роботи за таким договором.

Крім того, листом від 23.11.2022 № 01/2311 відповідач повідомив позивача про використання авансу на придбання ТМЦ за договором, надавши копії платіжних доручень та видаткових накладних. Відповідач зазначив, що має наміри та можливості виконати всі заплановані за договором роботи, проте відновлення робіт можливе після завершення/скасування форс-мажорних обставин.

Чинне законодавство не передбачає такої підстави припинення зобов`язання як закінчення строку дії договору. Тобто, зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати, незважаючи на закінчення строку дії договору.

Даний висновок підтверджується постановою Верховного Суду від 19.03.2019 по справі 916/626/18.

Також Велика Палата Верховного Суду, розглядаючи спір про повернення попередньої оплати за договором підряду у постанові від 26.06.2018 у справі №910/9072/17, виклала правову позицію, відповідно до якої за приписами ст.509, 598, 599, 631 ЦК України закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки, згідно за ст. 599 ЦК України ч. 1 ст. 202 ГК України такою підставою є виконання, проведене належним чином.

Відповідно після 30.06.2022, тобто після спливу строку дії договору підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365, зобов`язання, які виникають з даного договору, для обох сторін не припинилися.

В той же час, незважаючи на підтвердження з боку Відповідача намірів виконати взяті на себе зобов`язання за договором підряду після завершення бойових дій та скасування/закінчення військового стану, Позивач намагається відмовитися від зобов`язань за вказаним договором, про шо свідчить пред`явлення позову про повернення передоплати.

Виходячи із системного аналізу положень ст. 837, ч. 4 ст. 849 ЦК України, які містяться в загальних положеннях про підряд, та ст. 875 ЦК України, яка регулює договір будівельного підряду, вбачається, що замовник зобов`язаний оплатити фактично виконані підрядником роботи.

З огляду на викладене, внаслідок реалізації Позивачем права на односторонню відмову від його виконання у Позивача існує обов`язок з оплати фактично виконаних Відповідачем робіт, який з огляду на здійснення авансування за договором, кореспондується з обов`язком Відповідача повернути позивачу частину невикористаного авансу.

Водночас, умови договору підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365 не містять вимог щодо обсягу та вартості обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів, що мають бути придбані Відповідачем для підтвердження використання авансу.

Таким чином, «невикористаний», «непогашений» аванс, «невикористану» частину авансу, яка підлягає поверненню, необхідно тлумачити як частину попередньої оплати, здійснену Позивачем Відповідачу на виконання умов договору підряду, яка залишилася без використання, витрачання або застосування по відношенню до зобов`язань з будівництва.

Тобто поверненню підлягає не витрачений залишок попередньої оплати.

З урахуванням викладеного, Позивач як замовник робіт внаслідок реалізації передбаченого законом права на односторонню відмову від договору підряду (ч.4. ст. 849 ЦК України) має право на повернення авансу лише в тому розмірі, який фактично не був реалізований як плата за виконану частину робіт до моменту розірвання договору та за вирахуванням збитків, завданих підряднику внаслідок розірвання договору (у випадку понесення таких).

В той же час, Позивачем не спростований висновок, що Відповідачем було здійснено закупівлю матеріалів за договором підряду перелік, найменування та кількість яких узгоджується з переліком, кількістю та найменуванням матеріалів, визначених дефектною відомістю обсягу ремонтно-будівельних робіт № 83-21/80 (додаток Технічної специфікації до предмета закупівлі до договору підряду № 75/122-21/1-121-01-21-10365), що свідчить про повне використання перерахованої Позивачем суми авансу.

Та обставина, що Відповідач використав суму авансового платежу, придбавши матеріали для виконання робіт на загальну суму 9 402 000,00 грн, проте ВП «Запорізька АЕС» на розрахунковий рахунок ТОВ «ТД МАГНУМ» перерахував суму на 19 068,00 грн менше, ніж витратив Відповідач, внаслідок чого частину матеріалів (ТМЦ) Відповідачем придбано за власні кошти, які не входили до загальної суми авансового платежу, лише підтверджує факт використання Відповідачем наданого Позивачем авансового платежу.

При цьому питання, які саме матеріали (ТМЦ) були придбані Підрядником за власні кошти, при вирішення даної справи не мають принципового значення.

Відповідно до ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

З огляду на наведене, оскільки в ціну договору (вартість робіт) включено в тому числі вартість матеріалів, обладнання та конструкцій згідно з дефектною відомістю та підтверджується висновком спеціаліста, договором підряду передбачено виконання робіт з матеріалу підрядника, який він закуповує за кошти замовника.

А отже вартість закуплених матеріалів по суті, входить до складу плати за виконану роботу, у розумінні норми ч. 4 ст. 849 ЦК України.

Дослідивши перелік, кількість та часовий проміжок закупівлі Відповідачем будівельних матеріалів та провівши порівняльний аналіз з дефектною відомістю господарським судом першої інстанції правильно встановлено, що закупівля здійснювалась підрядником у відповідності до погодженого з замовником переліку робіт та витрат, які зазначено в даній дефектній відомості, тобто саме на виконання укладеного між сторонами договору підряду.

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Згідно із статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно з частинами першою-третьою статті 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Статтею 561 ЦК України передбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що підставою для пред`явлення вимог до гаранта (страхової компанії) є порушення зобов`язань з боку принципала, в даному випадку з боку ТОВ "ТД МАГНУМ", але не у відношенні гаранта, а щодо бенефіціара - ВП «ЗАЕС» за основним зобов`язанням.

Гарант сплачує відповідну суму бенефіціару при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.

В той же час, позивач, вважаючи порушеними зобов`язання принципалом не надав докази його звернення в межах строку дії гарантії з вимогами про виплату коштів за гарантією до ПАТ "Страхова компанія "БРОКБІЗНЕС" про порушення ТОВ "ТД МАГНУМ" зобов`язань за договором підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365 щодо використання авансового платежу.

Посилання Позивача на обставини розташування будівлі спального корпусу санаторію-профілакторію на березі водосховища та перебування під постійними обстрілами, як наслідок, втрату інтересу замовника до таких робіт, може бути підставою для застосування інших умов договору та норм законодавства щодо розірвання договору за наявності доведених підстав.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Відповідно до ст.ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст.ст. 73, 77 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили згідно вимог ч. 2 статті 86 ГПК України. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Також у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини в вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Підсумовуючи викладене, враховуючи предмет та визначені Позивачем підстави позову, з огляду на принципи диспозитивності, змагальності та рівності сторін перед законом і судом, враховуючи, що у спірних правовідносинах існує факт форс-мажорних обставин, який є документально підтвердженим для конкретного договору, який не розірвано замовником, позовні вимоги про стягнення спірної суми коштів є такими, що заявлені передчасно, огляду на що господарський суд прийшов до правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржувані судові рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 у справі №908/659/23 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 у справі №908/659/23 - залишити без змін.

Судові витрати Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 19.02.2024.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя Ю.Б. Парусніков