ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 рокуСправа № 912/1881/23

Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Глушкова М.С., розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Виконувача обов`язків керівника Кропивницької окружної прокуратури (вул. Є.Чикаленка, 11, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006) в інтересах держави в особі

Східного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49101) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (вул. Архітектора Паученка, 64/53, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006);

Кіровоградської обласної ради (площа Героїв Майдану, 1 м. Кропивницький, 25022)

до відповідачів: Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" (вул. Пластова, б. 1, м. Львів, Львівська область, 79024)

Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" (вул. Соборна, 19 А, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25009)

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 3 334 855,68 грн,

секретар судового засідання - Безчасна Н.Г.

представники сторін:

від прокуратури - Ледовська Т.В. (315) - посвідчення № 075370 від 10.03.2023;

від позивача 1 - участі не брали;

від позивача 2 - Фенько А.О., самопредставництво;

від відповідача 1 - Шкляр О.В., адвокат, довіреність №ОЛ-2023/03 від 10.04.2023;

від відповідача 2 - Слюсар О.В., адвокат, довіреність №724/07/01-21 від 01.09.2023;

в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення,

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Виконувача обов`язків керівника Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області та Кіровоградської обласної ради до Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" та Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" про таке:

1. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 20.10.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та та приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

2. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 10.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

3. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 20.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

4. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 30.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

5. Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 01.12.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1 -1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

6. Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 10.12.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

7. Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 21Л 2.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1 -1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

8. Стягнути з приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" () на користь загального фонду обласного бюджету безпідставно сплачені кошти в сумі 3 334 855,68 грн на розрахунковий рахунок: UА 0032190, ДКСУ в м. Київ, .

9. Стягнути солідарно з відповідачів на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 68 810,84 гривень (реквізити отримувача: 25006 м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UА0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

В обґрунтування позовних вимог прокурором зазначено про те, що оспорювані додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. У зв`язку з чим на підставі додаткових угод надмірно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 3 334 855,68 грн. Прокурор, зокрема, зазначив, що Додатковою угодою № 1 збільшено вартість електроенергії понад 10 %, що є підставою для визнання її та всіх послідуючих додаткових угод недійсними. Крім того, у позові зазначено, що висновки торгово-промислової палати не є належними підставами для збільшення ціни електроенергії.

23.10.2023 до суду від позивача 1 надійшов лист про підтримання позовних вимог прокурора.

30.10.2023 до суду від відповідача 2 надійшов відзив на позов, у якому заперечено позовні вимоги та, зокрема, зазначено, що Східним офісом Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області проведено перевірку правомірності укладення спірного Договору та Додаткових угод, якою встановлено відсутність порушень, що виключає підстави для звернення прокурора з даним позовом в інтересах позивача 1. Також, відповідач 2 зазначає, що з обласного бюджету оплачено вартість спірної електроенергії лише частково, що виключає підстави для стягнення на користь загального фонду обласного бюджету безпідставно сплачені кошти в сумі 3 334 855,68 грн. Крім того, відповідач 2 зазначає, що підвищення вартості електроенергії може бути збільшена в межах 10 % вартості кожен раз при укладенні Додаткових угод до Договору. Також, Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" вказує, що умовами Договору не передбачено обов`язку Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" надавати споживачу документального підтвердження факту коливання ціни на ринку. Таким чином, при вирішенні питання як підлвищення так і пониження ціни сторони керувалися даними ДП "Оператор ринку".

08.11.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача 2. У вказаній відповіді прокурор зазначив, що перевірка спірного Договору Східним офісом Державної аудиторської служби України в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не проводилася. Все майно, в тому числі кошти у вигляді прибутку Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" є власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

10.11.2023 до суду від відповідача 1 надійшов відзив на позов. У вказаному відзиві, зокрема, зазначено, що вартість електроенергії за Додатковою угодою № 1 збільшено на 9,99997 %, тобто в межах законодавчо визначеного розміру 10 %. Підвищення вартості електроенергії може бути збільшена в межах 10 % вартості кожен раз при укладенні Додаткових угод до Договору. Висновки торгово-промислової палати є належними підставами для збільшення ціни електроенергії та укладення спірних Додаткових угод.

17.11.2023 до суду від прокурора надійшла відповідь на відзив відповідача 1.

20.11.2023 до суду від відповідача 1 надійшло заперечення на відповідь на відзив, в якому крім попередніх доводів також зазначено, про те, що фактично стягнення заявлено на рахунок Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", а не на рахунок Кіровоградської обласної ради.

23.11.2023 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 21.12.2023.

14.12.2023 до суду від відповідача 1 надійшла заява про зупинення провадження у справі до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

19.12.2023 до суду від прокурора надійшло заперечення проти зупинення провадження у справі.

19.12.2023 до суду від позивача 2 надійшла заява про підтримання позову прокурора.

21.12.2023 до суду від позивача 2 надійшла заява про проведення судового засідання 21.12.2023 без участі представника Кіровоградської обласної ради.

21.12.2023 у підготовчому засіданні господарським судом постановлено відмовити в задоволенні клопотання відповідача 1 про зупинення провадження у справі.

Ухвалою суду від 21.12.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 18.01.2024. Резервна дата 25.01.2024.

21.12.2023 від прокурора до суду надійшли додаткові пояснення.

01.01.2023 до суду від відповідача 1 надійшли заперечення на додаткові пояснення прокурора.

22.01.2024 до суду від відповідача 1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

25.01.2024 у судовому засіданні оголошено перерву до 01.02.2024.

31.01.2024 до суду надійшло клопотання прокурора про поновлення строку на подачу доказів.

Протокольною ухвалою від 01.02.2024 судом поновлено строк прокурору на подачу доказів та оголошено перерву в судовому засіданні до 08.02.2024.

Прокурор та представник позивача 2 підтримали позовні вимоги.

Представники відповідачів заперечили позовні вимоги повністю.

У судовому засіданні 08.02.2024 досліджено докази у справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив таке.

За приписами ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних Інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 у справі № 3-рн/99 визначено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з частковою державною власністю у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й у діяльності приватних підприємств, товариств.

Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та ін.) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності України, гарантування її державної, економічної безпеки, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання.

"Інтерес держави" охоплює широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у бюджетній сфері, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора із захисту суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Згідно з пунктом 1 резолютивної частини вищезазначеного рішення Конституційного суду України, прокурори та їх заступники подають позовні заяви саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ, організацій, незалежно від їх підпорядкування і форм власності. Прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 19.09.2019 у справі № 815/724/15, від 28.01.2021 у справі № 380/3398/20, від 05.10.2021 у справі № 380/2266/21, від 02.12.2021 у справі № 320/10736/20 та від 23.12.2021 у справі №0440/6596/18.

Слід зазначити, що у судовому процесі держава бере участь як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач і визначив стороною у справі певний орган (така позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 20.08.2020 у справі №913/152/19, від 26.06.2019 у справі №587/430/16~ц, від 27.02.2019 у справі №761/3884/18).

Інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не носить загальнодержавного характеру, але направлене на виконання функцій держави на конкретній території та реалізується у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).

Крім цього, Верховний Суд у постанові від 13.03.2018 у справі № 911/620/17 зазначав, що у правовідносинах, що стосуються прав та економічних інтересів територіальної громади, інтереси держави та місцевого самоврядування повністю збігаються.

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципах, серед інших, поєднання місцевих і державних інтересів; державної підтримки та гарантії місцевого самоврядування. Вказані принципи місцевого самоврядування означають, що в Україні збігаються державні і місцеві інтереси.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Статтею 140 Конституції України встановлено, що місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Відповідно до ст. 142 Конституції України, ч. 3 ст. 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних І обласних рад.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 5 Бюджетного кодексу України бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. Місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.

Частиною 5 ст. 64 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що видатки місцевого бюджету здійснюються із загального та спеціального фондів місцевого бюджету відповідно до вимог Бюджетного кодексу України та закону про Державний бюджет України.

За приписами п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України бюджетна система України ґрунтується на таких принципах: ефективності та результативності - при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Згідно зі ст. 26 Бюджетного кодексу України контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (п. 3 ч. 1 ст. 26).

Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за електричну енергію після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення інтересів держави.

Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства може призвести до необхідності додаткового витрачання коштів з бюджету та свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері.

Слід зауважити, що джерелами фінансування вказаної закупівлі зазначено міський бюджет та кошти комунального підприємства.

Верховний Суд у постанові від 09.08.2023 у справі №924/1283/21 (п. 44-45, 47-52, 54) зазначав, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.

Отже, оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі. Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).

У контексті заявлених Прокурором позовних вимог про стягнення грошових коштів на користь комунального закладу Велика Палата Верховного Суду звернула також увагу на свої висновки, викладені у пункті 56 постанови від 22.09.2022 у справі № 125/2157/19, де вказано, зокрема, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувану. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

Колегія суддів зазначає, що за висновками Верховного Суду, викладеними у підпункті 6.45 постанови від 16.05.2021 у справі № 910/11847/19, правовий статус розпорядників бюджетних коштів, їх повноваження та відповідальність визначені положеннями Бюджетного кодексу України (далі - БК України) та підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, якою затверджено Порядок складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ (далі - Порядок).

Абзацами 1 та 2 п. 5 Порядку визначено, зокрема, що установам можуть виділятися бюджетні кошти тільки за наявності затверджених кошторисів, планів асигнувань загального фонду бюджету, планів надання кредитів із загального фонду бюджету, планів спеціального фонду. Установи мають право брати бюджетні зобов`язання витрачати бюджетні кошти на цілі та в межах, установлених затвердженими кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

За змістом абз. 2 п. 43 Порядку розпорядники мають право провадити діяльність виключно в межах бюджетних асигнувань, затверджених кошторисами, планами асигнувань загального фонду бюджету, планами надання кредитів із загального фонду бюджету, планами спеціального фонду.

Ураховуючи наведене, заклад у спірних правовідносинах діє як розпорядник бюджетних коштів нижчого рівня (отримувач бюджетних коштів) та є замовником товару (природного газу) в обсязі та в межах видатків, що визначені селищною радою (розпорядником бюджетних коштів вищого рівня).

Згідно із ч. 4 ст. 48 БК України зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються.

Тож Верховним Судом зроблено висновок, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців селища; завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності; неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади та наявні підстави для стягнення безпідставно отриманих коштів за незаконними правочинами.

Відповідно до ст. 327 Цивільного кодексу України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

За змістом ч. 3 ст. 8 Господарського кодексу України господарська компетенція органів державної влади та органів місцевого самоврядування реалізується від імені відповідної державної чи комунальної установи.

Частиною 7 ст. 78 Господарського кодексу України визначено, що органами управління комунального унітарного підприємства є, зокрема, керівник підприємства, який призначається (обирається) органом, до сфери управління якого належить підприємство, або наглядовою радою цього підприємства (у разі її утворення) і є підзвітним органу, який його призначив (обрав).

Таким чином, комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Такий висновок наведено Верховним судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 14.03.2018 по справі №815/1216/16.

З огляду на зазначений висновок, слід вказати, що ніяких "власних коштів" для комунальних підприємств не існує, всі витрати та прибутки комунальних підприємств впливають на майновий стан територіальної громади (власника), та в територіальної громади наявне беззаперечне право та інтерес у тому, щоб розпорядження такими коштами здійснювалося належним чином, а також має бути наявна реальна та ефективна можливість контролю за тим, щоб використання таких коштів (зокрема, здійснення закупівель) відбувалося ефективно, прозоро та раціонально, з дотриманням вимог законодавства.

Крім того, Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Тобто, навіть самим фактом включення комунальних та державних підприємств до Замовників, та необхідністю здійснення ними закупівель в визначеному порядку законодавець визначив, що їх кошти не є приватними, або такими, якими підприємство може розпоряджатися на власний розсуд.

Якби законодавець не вбачав державного Інтересу у здійсненні закупівель комунальними підприємствами, він би міг обмежити сферу застосування закону виключно бюджетними коштами, і дозволити комунальним та державним підприємствам не керуватися Законом України "Про публічні закупівлі", якщо ці підприємства закуповують товари за кошти, отримані від власної діяльності тощо. Але таких виключень вказаний Закон не містить.

Зазначене також узгоджується з позицією Мінекономіки, викладеній у Листі № 3304-04/34929-06 від 04.06.2020 року "Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання": "оскільки Закон не містить розмежування вартісних показників у залежності від походження коштів (бюджетні або власні), замовники у сфері керуються вартісними межами предмета закупівлі, визначеними у статті 3 Закону, незалежно від джерела фінансування такої закупівлі".

Беззаперечно наявні інтереси держави та територіальної громади щодо дотримання законності комунальними підприємствами при здійсненні публічних закупівель, оскільки їх здійснення впливає на майновий стан територіальної громади (Власника).

Таким чином, безпідставно збережені кошти, які переплачено на підставі додаткових угод, укладених з порушенням вимог закону, є коштами територіальної громади, тобто коштами місцевого бюджету та їх неефективне витрачання порушує права мешканців громади і саме Кіровоградська обласна рада як представник територіальної громади та засновник ОКВП "Дніпро-Кіровоград" є належним позивачем і вповноваженим органом на забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.

Відповідно до ст. 57 БК України право бюджетних установ на витрачання бюджетних асигнувань, передбачених у кошторисах поточного року, припиняється 31 грудня поточного року.

Згідно з п. 2.4 Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ та внесення змін до деяких нормативно-правових актів з бухгалтерського обліку бюджетних установ, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.04.2014 № 372, суми коштів, які надходять у поточному бюджетному періоді на реєстраційні, спеціальні реєстраційні рахунки, відкриті в органах Казначейства, або поточні рахунки, відкриті в установах банків (крім власних надходжень), як повернення дебіторської заборгованості, яка виникла у попередніх бюджетних періодах, перераховуються до доходів загального фонду відповідного бюджету.

Таким чином, безпідставно сплачені кошти за електричну енергію мають бути обов`язково повернуті до доходів загального фонду обласного бюджету шляхом повернення на рахунок ОКВП "Дніпро-Кіровоград" та подальшого неминучого перерахування до доходів загального фонду обласного бюджету Кіровоградської області, оскільки іншого порядку повернення коштів не визначено.

Вказане підтверджується листами Головного управління державної казначейської служби в Кіровоградській області, який доданий до позовної заяви.

Зі змісту преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. До основних принципів публічних закупівель віднесено, зокрема, їх максимальну економію та ефективність.

Укладенням додаткових угод до договору про закупівлю електричної енергії порушено матеріальні інтереси, оскільки з урахуванням цих угод ОКВП "Дніпро-Кіровоград" отримало менше електричної енергії у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено висновок про застосування ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Зокрема зазначено, що відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частиною 4 ст. 13 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.

У зв`язку з цим, уповноважені державні та інші органи зобов`язані вживати (реалізувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва та з`ясування чи вживалися заходи до відновлення інтересів держави або ж про причини невжиття таких заходів, листами №12.51-78-5816вих-22 від 08.08.2022 та №51-78-820вих-23 від 01.02.2023 окружною прокуратурою повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області, як структурний підрозділ чия юрисдикція поширюється на територію Кіровоградської області, про виявлені порушення.

Зі змісту відповідей Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 24.02.2023 за № 041105-17/657-2023 вбачається, що вищевказаним органом в ході ревізії ОКВП "Дніпро-Кіровоград" за період 01.04.2020 по 30.09.2021, перевірка зазначеної процедури закупівлі не проводилась. Крім того, згідно з листом Управління від 02.03.2023 №041131-17/754-2023 на запит Управління про надання пояснень щодо вказаної закупівлі електричної енергії та підтверджуючих документів, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" відмовлено.

Аналогічно, з метою встановлення наявності підстав для вжиття заходів представницького характеру, Кропивницька окружна прокуратура 24.05.2022 за №51-78-4823 вих-23 та 25.07.2023 за № 51-78-7605 вих-23 звернулася до Обласної ради з відповідними листами.

У вказаному листі прокурором детально описано встановлені факти порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", допущені при укладенні додаткових угод до Договору №ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020 підзвітним та підконтрольним закладом, а також вказано на безпідставне витрачання бюджетних коштів. Крім того, перед Обласною радою поставлено питання чи вживались ними заходи до усунення виявлених порушень та чи планується вжиття таких заходів у подальшому.

У відповідь Обласною радою листами від 07.06.2023 та 10.08.2023 повідомлено прокурора, що Кіровоградською обласною радою позов не подавався. Крім того, зазначено, що у разі подання Кропивницькою окружною прокуратурою позову в інтересах держави, обласна рада підтримає позовні вимоги.

Зі змісту вказаного листа можливо зробити висновок, що Обласною радою знехтувано інформацією прокурора про допущені порушення та безпідставне витрачання бюджетних коштів, а також: повне небажання самостійно звертатись до суду з метою стягнення безпідставно витрачених коштів.

Таким чином, заходи цивільно-правового характеру до відновлення інтересів держави та фактичного повернення сплачених коштів за непоставлений товар не вживалися, що свідчить про бездіяльність таких органів та не вжиття ними заходів для поновлення порушених інтересів держави.

Наслідком порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі" є нераціональне використання бюджетних коштів, що в свою чергу свідчить про наявність саме публічного (державного) інтересу, а не приватного інтересу суб`єкта закупівлі.

Тому нераціональне використання ОКВП "Дніпро-Кіровоград" бюджетних коштів, в тому числі при укладенні, виконанні Договору, має наслідком порушення фактично публічних інтересів (інтересів держави), оскільки підприємство є учасником бюджетного процесу та реалізує публічну функцію розпорядника бюджетних коштів.

Тобто Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, отримавши інформацію про наявність відповідних порушень при укладенні спірного Договору, не було позбавлене можливості звернутись до суду з позовом щодо стягнення безпідставно сплачених коштів, а Обласною радою у своєму листі чітко визначено не бажання вжиття реальних заходів до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

З урахуванням викладеного, звернення до суду прокурора в інтересах цих органів є обґрунтованим, приймаючи до уваги, що спірні правовідносини виникли у 2020 році, однак уповноваженими органами заходів до усунення порушень та фактичного стягнення безпідставно сплачених коштів не вжито, хоча достеменно було відомо про дані обставини.

Метою створення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" відповідно до умов Статуту є задоволення суспільних потреб у продукції, роботах та послугах, поліпшення побутових умов населення області, а також отримання прибутку і реалізації на основі одержаного прибутку соціальних та економічних інтересів територіальних громад сіл, селищ і міст області в галузі житлово-комунального господарства.

Набувачами послуг у даних спірних правовідносинах є коло фізичних осіб - мешканців територіальної громади. Укладенням спірних додаткових угод порушено право власності цих осіб, однак, враховуючи те, що дані особи не є стороною виниклих правовідносин, вони позбавлені права на звернення до суду за відновленням своїх порушених прав.

В свою чергу варто також відзначити, що Відповідач 2 будучи стороною недійсних правочинів та особою, за рахунок якої Відповідачем 1 безпідставно набуто стягувані грошові кошти (кошти за непоставлений товар - електричну енергію), не скористався правом відмови від укладання додаткових угод, підписав їх без жодних заперечень, чим сприяв укладенню спірних додаткових угод.

Вказане свідчить про неправомірні дії під час укладання додаткових угод до договору Відповідачів.

З огляду на викладене, ПП "ОККО КОНТРАКТ" та Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" у вказаних правовідносинах виступають відповідачами.

Закон не зобов`язує прокурора подавати позови в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/2/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18, від 11.08.2021 у справі №927/719/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20.

Таким чином, звернення прокурора до суду в інтересах держави, а саме Кіровоградської обласної ради та Східного офісу Державної аудиторської служби України, в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області є правомірним і виправданим, оскільки, як зазначалося вище, вказаними органами самостійно таких заходів не вжито і, як наслідок, інтереси держави залишилися незахищеними.

Водночас, у рішенні ЄСПЛ від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного королівства" суд наголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнено діями чи недоглядом органів влади відповідної держави. Подання позову прокурором за таких умов є єдиним ефективним засобом поновлення порушених інтересів держави та у даному випадку прокурор виступає не як альтернативний, а як єдиний можливий суб`єкт звернення до суду, забезпечуючи європейський принцип рівності сторін у процесі шляхом здійснення представництва інтересів держави у суді та усунення невигідності у становищі між сторонами правовідносин.

Разом з тим, Верховний Суд у справі №126/786/19 від 15.01,2020 (провадження №61-12929св19) зазначив, що Закон України "Про прокуратуру" та положення ЦПК України не містять жодної норми, яка б зобов`язувала прокурора надавати докази неналежного здійснення органом, уповноваженим здійснювати функції у спірних правовідносинах, своїх повноважень щодо захисту інтересів держави та доказів неможливості такого звернення самостійно. Прокурор повинен лише обґрунтувати наявність підстав.

Підкреслюючи необхідність дотримання принципу рівності процесуальних можливостей сторін у справі "Бацаніна проти Росії", в пункті 27 Європейський Суд з прав людини визначив, що підтримка прокуратурою одної із сторін може бути виправдана за певних обставин, в тому числі у випадку, коли інтереси держави потребують захисту (рішення у справі "Бацаніна проти Росії" № 8927/02 від 26 травня 2009 року).

Водночас є категорія справ, де ЄСПЛ зазначив, що підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" ЄСПЛ у рішенні висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у разі захисту інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси значного числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

У даному випадку допуск прокурора до суду у зв`язку з ухиленням відповідного органу, уповноваженого на здійснення функцій держави у спірних правовідносинах від захисту інтересів держави, є виправданим відповідно до вищевказаних положень.

Вказаним і обумовлюються підстави для здійснення прокурором представництва інтересів держави у суді.

Про підготовку даного позову Кіровоградську обласну раду, Східний офіс Держаудитслужби України та Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області попередньо повідомлено відповідно до п. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" (т. 1 а.с. 213-214, 221).

Вказані висновки суду повністю спростовують твердження відповідачів про відсутність підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду.

Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (далі - Споживач) проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою щодо закупівлі "електричної енергії" (номер закупівлі - ІІА-2020-07-24-003385-с) в обсязі 14 000 000 кВт з очікуваною вартістю 25 200 000,00 грн з ПДВ .

Оголошення про проведення відкритих торгів 24.07.2020 оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Рrozorro" (т. 1 а.с. 44-46). Джерелом фінансування визначено власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства). Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, розміщеного на вебсайті "Рrozorro", учасниками вказаних відкритих торгів подано такі пропозиції (т. 1 а.с. 47):

ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" з пропозицією 24 964 800,00 грн;

ПП "ОККО КОНТРАКТ" з пропозицією 24 954 720,00 грн.

За результатами проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ПП "ОККО КОНТРАКТ" (далі - Постачальник) з остаточною пропозицією 24 954 720,00 грн, з ціною за електричну енергію по 1,78248 грн/кВт*год (з ПДВ).

Повідомлення про намір укласти договір з переможцем Замовником оприлюднено в системі " Рrozorro " 15.09.2020 о 16:07, в якому зазначено "строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг" - до 31.12.2020 (т. 1., а.с. 48-49).

У подальшому між Замовником та Підприємством укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №ОК/1 -1-20/35 від 28.09.2020 (далі -Договір) (т. 1 а.с. 53-63).

Також сторонами до Договору укладено заявку-приєднання (Додаток 1), Постачання в точки продажу (Додаток №2), Комерційна пропозиція (Додаток №3) (т. 1 а.с. 64-76).

Предметом договору є Електрична енергія - код ДК 021:2015-09310000-5 для забезпечення потреб електроустановок споживача. Загальний обсяг постачання електричної енергії становить 14 000 000 кВт*год (п. п. 2.1, 2.3 Договору).

Пунктом 3.1 Договору визначено, що початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяв і-приєднані, яка є Додатком 1 до цього Договору.

Відповідно до Додатку 1 до Договору початок постачання з 19.10.2020.

Місце постачання електричної енергії: об`єкти Споживача згідно з Додатком 2 до цього Договору (п. 3.2 Договору).

Згідно з п. 5.1 Додатку № 3 до Договору Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією.

Загальна сума цього Договору складає: 24 954 720,00 грн, в тому числі ПДВ 20% 4 159 120,00 грн (п. 5.2. Договору).

Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника (п. п. 5.2, 5.3 Договору),

Відповідно до Додатку 3 до Договору "Комерційна пропозиція" ціна (тариф) електричної енергії для споживача відповідно: 1, 2 клас напруги 148,54 коп./кВт*год без ПДВ і 178,248 коп./кВт*год з ПДВ.

Складовими ціни (тарифу) електричної енергії для споживача є:

- послуга постачальника - 5,00 коп./кВт*год без ПДВ;

- ціна ринку електроенергії - 119,517 коп./кВт*год без ПДВ;

- тариф на передачу електричної енергії оператором системи - 24,023 коп./кВт*год без ПДВ.

Пунктом 2 Додатку 3 до Договору також визначено спосіб оплати:

- до 25 числа місяця, що передує розрахунковому місяцю, в обсязі 3 % від вартості заявленого обсягу споживання електричної енергії;

- до 01 числа розрахункового місяця в обсязі 14 % від заявленого обсягу споживання електричної енергії;

- до 10 числа розрахункового місяця в обсязі 33 % від вартості заявленого обсягу споживання електричної енергії;

- до 20 числа розрахункового місяця в обсязі 30 % від вартості заявленого обсягу споживання електричної енергії;

- до 25 числа розрахункового місяця в обсязі 20 % від вартості заявленого обсягу споживання електричної енергії.

Остаточна оплата за фактичну спожиту електричну енергію за розрахунковий період по даному Договору має бути здійснена Споживачем не пізніше 20 календарного дня після закінчення розрахункового періоду з моменту підписання Сторонами відповідного Акту приймання-передачі на підставі рахунку (платіжного документу) Постачальника.

Всі платіжні документи, що виставляються Постачальником Споживачу, мають містити чітку інформацію про суми платежу, порядок та строки оплати, що погоджені Сторонами цього Договору, а також інформацією щодо адреси, телефонів, офіційних вебсайті для отримання інформації про подання звернень, скарг та претензій щодо якості постачання електричної енергії та надання повідомлень про загрозу електробезпеки.

Відповідно до п. 5.4 Договору, інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному вебсайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна електричної енергії має зазначатись Постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим Договором, у тому числі у разі її зміни.

Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць (п. 5.5. Договору).

Згідно з п. 7.2 Договору Постачальник серед іншого зобов`язується надавати Споживачу інформацію про його права та обов`язки, ціни на електричну енергію, порядок оплати за спожити електричну енергію, порядок зміни діючого постачальника та іншу інформацію, що вимагається цим Договором та чинним законодавством, а також інформацію про ефективне споживання електричної енергії; публікувати на офіційному вебсайті постачальника (і в засобах масової інформації в передбачених законодавством випадках) детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію і безкоштовно надається Споживачу.

Відповідно до п. 13.1 Договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020, відповідно до обраної комерційної пропозиції, а в частині грошових розрахунків до повного виконання зобов`язань та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору та сплаченого рахунку (квитанції) Постачальника.

Усі повідомлення за цим договором вважаються зробленими належним чином, якщо вони здійснені в письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, вручені кур`єром або особисто за зазначеними в цьому Договорі адресами Сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатись дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділу зв`язку одержувача.

Сторони несуть повну відповідальність за правильність вказаних у цьому Договорі реквізитів та зобов`язуються своєчасно у письмовій формі повідомляти одна одну про їх зміну не пізніше 5-ти днів до впровадження таких змін, а в разі неповідомлення несуть ризик настання пов`язаних із цим несприятливих наслідків (п. 13.5 Договору).

Пунктом 13.6 Договору визначено випадки при настанні яких істотні умови Договору можуть бути змінені.

Зокрема, підпунктом 13.6.2 Договору визначено, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі.

Зміна ціни за одиницю товару можлива тільки за умови здійснення поставки товару за раніше встановленою ціною.

У разі коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії") на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.

Коливання ціни електричної енергії визначається шляхом порівняння середньозважених цін на РДН двох останніх послідовних періодів (місяців), що передують розрахунковому. Середньозважена ціна РДН визначається на підставі середньозважених цін двох останніх послідовних періодів (місяців), зазначених на офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку".

Ціна за одиницю товару по даному договору змінюється пропорційно до зміни середньозваженої ціни РДН двох послідовних періодів (місяців), що передують розрахунковому.

У залежності від коливання середньозваженої ціни РДН сторони протягом дії договору можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару з урахуванням попередніх змін, внесених до нього.

У разі зміни ціни за одиницю товару по даному договору, Постачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це Споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати Договір. Такі зміни починають діяти не раніше ніж; через 20 днів з моменту отримання повідомлення Споживачем від Постачальника.

Договір та додатки до нього підписані сторонами та скріплені печатками.

У подальшому між Замовником та Постачальником укладено вісім додаткових угод, з яких додатковими угодами №1-2, 4, 6-8 збільшено ціну за одиницю товару з 1,78248 грн за 1 кВт/год до 2,34692 грн за 1 кВт/год, з одночасним зменшенням кількості одиниць товару, а саме додатковими угодами:

№1 від 20.10.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 1,92590 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг зменшено до 12 965 438 кВт/год (т. 1. а.с. 79-80);

- №2 від 10.11.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 2,07162 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 12219085 кВт/год (т. 1 а.с. 83-84);

- №3 від 19.11.2020 узгоджено п. 5.2 Договору доповнити абзацом другим наступного змісту: "Попередня оплата за електричну енергію, заявлену до споживання в грудні 2020 року. Здійснюється частково цільовими коштами загального фонду обласного бюджету на суму 344 820,00 грн в строк до 18.12.2020" (т. 1 а.с. 85).

- №4 від 20.11.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 2,21798 грн. за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 11638928 кВт/год (т. 1 а.с. 88-89);

- №5 від 30.11.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії зменшено до 2,18078 грн за 1 кВт/год, обсяг постачання 11638928 кВт/год (т. 1 а.с. 91-92);

- №6 від 01.12.2020 у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) з

передачі електричної енергії, відповідно до Постанови НКРЕКП від 04.11.2020

за № 1998, що є складовою ціни товару - електричної енергії, сторони дійшли

згоди про Ціну (тариф) електричної енергії для споживача відповідно: 1, 2 клас напруги 188,985 коп./кВт*год без ПДВ і 226,782 коп./кВт*год з ПДВ. Загальний обсяг поставки електричної енергії становить 11638928 кВт*год. Загальна сума цього Договору складає: 25 301 143 грн 42 коп. з ПДВ, в тому числі ПДВ 4 216 857 грн 24 коп (т. 1 а.с. 93-94).

- №7 від 10.12.2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 2,29706 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 11563030 кВт/год (т. 1 а.с. 97-98);

- №8 від 21.12,2020 ціну за 1 кВт/год електричної енергії збільшено до 2,34692 грн за 1 кВт/год, плановий обсяг постачання зменшено до 11462986 кВт/год (т. 2 а.с. 249-250).

Підставами для укладення вказаних угод стали звернення Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" з пропозиціями про зміну ціни та надано експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати (т. 1 а.с. 78, 82, 87, 96, 100).

Прокурор зазначає, що внаслідок укладення додаткових угод № 1-2, 4-8 збільшено ціну за одиницю товару з 1,78248 грн за 1 кВт/год до 2,34692 грн за 1 кВт/год, тобто на 0,56444 грн (на 31,7% більше від первинної ціни), при цьому кількість кВт/год електричної енергії суттєво зменшено.

Зокрема додатковими угодами збільшували складові ціни електричної енергії "ціна ринку електроенергії" з 1,19517 грн до 1,59301 грн, або 33,28 %; "тариф на передачу електричної енергії оператором системи" з 2,4023 грн до 3,1276 грн, або на 30,19 %.

Відповідно до звіту про виконання договору про закупівлю UА-2020-07-24-003385-С сума оплати за договором становить 14 146 930,49 грн (т. 1 а.с. 50-51).

Водночас, за даними актів прийому-передачі електричної енергії фактично поставлено 8 745 767 кВт/год електричної енергії на загальну суму

18 924 010,44 грн, що також підтверджено платіжними дорученнями (т. 1 а.с. 102-123).

За твердженням прокурора, вказані додаткові угоди є недійсними та мають бути визнані такими в судовому порядку, що й стало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Кропивницькою окружною прокуратурою за результатами опрацювання відкритих відомостей, розміщених в системі Рrozzoro, виявлено низку порушень Закону України "Про публічні закупівлі", про що проінформовано Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листами №12.51-78-3927вих-22 від 10.06.2022, №12.51-78-5816вих-22 від 08.08.2022, №51-78-820вих-23 від 01.02.2023 (т. 1 а.с. 153-162).

З отриманої інформації Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області встановлено, що в ході ревізії ОКВП "Дніпро-Кіровоград" за період з 01.04.2020 по 30.09.2021" процедура закупівлі UА-2020-07-24-003385-с не перевірялась (лист №11982-22 від 05.09.2022) (т. 1 а.с. 163).

Крім того, листом №041131-17/754-2023 від 02.03.2023 Управління повідомило, що відповідно до п. 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (зі змінами та доповненнями) та п.п 2 п. 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, на адресу Замовника Управлінням направлено запит від 15.,02.2023 № 041131-15/498-2023 про надання пояснень щодо фактів зазначених у листі та їх документального підтвердження (т. .1. а.с. 164-166).

На вищевказаний запит, на адресу Управління надійшов лист від 22.02.2023 №446/08/07-21, в якому відмовлено у наданні пояснень та їх документального підтвердження (т. 1 а.с. 167-168).

Розглядаючи вказаний спір по суті суд враховує таке.

Відповідно до ст. 173-175, 193 Господарського кодексу України та ст. 11, 509, 526 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення зобов`язань, які мають виконуватись належним чином відповідно до договору та закону.

У ст. 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Абзацом 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 Цивільного кодексу України, частиною 1 якої встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41).

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції на дату укладення Додаткової угоди № 1 від 20.10.2020) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

За ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 632 Цивільного кодексу України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу, за таким договором продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662); покупець зобов`язаний сплатити продавцеві повну ціну переданого товару; договором купівлі-продажу може бути передбачено розстрочення платежу (ч. 2 ст. 692).

За ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Господарський процесуальний кодекс України встановлює, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. (ч. 1-4 ст. 13).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 89).

Як встановлено матеріалами справи, Договір укладено за результатами публічних закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором

До вказаного Договору укладено додаткові угоди, за якими збільшено ціну електричної енергії та зменшено обсяг постачання.

Як вже зазначено, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 41 Закону, а саме за п. 2 ч. 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Виходячи з наведених положень та ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Згідно з наданих до матеріалів справи доказами вбачається, що підставою для збільшення ціни товару відповідно до додаткової угоди № 1 від 20.10.2020 стало звернення 28.09.2020, тобто в день укладення Договору, Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" з відповідною пропозицією щодо зміни умов Договору та подання пізніше після звернення експертного висновку Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати від 20.10.2020 № В-523.

Однак, експертний висновок № В-523 від 20.10.2020 не є підставою для збільшення ціни на електричну енергію, оскільки він суперечить умовам пункту 13.6 Договору, а саме: у вказаному висновку зазначено середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за 20 днів жовтня 2020, яка розміщена на вебсайті ДП "Оператор ринку", хоча п.п. З п. 13.6 Договору передбачено, що наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками (завіреними копіями довідок) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання Договору та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій.

Коливання ціни електричної енергії визначається шляхом порівняння середньозважених цін на РДН двох останніх послідовних періодів (місяців), що передують розрахунковому. Середньозважена ціна РДН визначається на підставі середньозважених цін двох останніх послідовних періодів (місяців), зазначених на офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку".

У вказаному висновку відповідні дані не наведено, відсутній аналіз зміни ціни товару за вказаний період (середньозважених цін двох останніх послідовних періодів (місяців), зазначених на офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку") та дані щодо відсотку коливання ціни товару на ринку, у зв`язку з чим не дотримано принцип пропорційності ціни товару, відповідно до п.п. 5 п. 13.6 Договору та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а звертаючись з відповідною пропозицією 28.09.2020 Постачальником не надано жодного документу, що підтверджував би збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін) за одиницю товару.

Таким чином, додаткову угоду від 20.10.2020 № 1 до Договору укладено з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та п.п. 3-5 п. 13.6 Розділу 13 Договору.

Також, проаналізувавши інформацію про середньозважені ціни на ринку на електроенергію, розміщену на офіційному сайті ДП "Оператор ринку", станом на 19.10.2020 (дата звернення до відповідних органів Постачальником) середньозважена ціна на електроенергію на ринку у порівнянні з 28.09.2020 (дата укладання Договору) зменшилась на 12%.

В той же час, додатковою угодою № 1 від 20.10.2020 ціну на електричну енергію за рахунок збільшення вартості складової ціни "ціна ринку електроенергії" сторонами збільшено з 1,19517 грн/кВт год без ПДВ до 1,31469 грн/кВт год без ПДВ, тобто на 10,00025 %, чим прямо порушено вимогу, визначену п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо можливості збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків.

Крім того, укладаючи договір ПП "ОККО КОНТРАКТ" погодилось постачати електричну енергію за ціною Договору починаючи з 19.10.2020, водночас на підставі додаткової угоди № 1 пропонує постачати товар за більшою вартістю вже наступного дня (20.10.2020). Вищевказані дії Постачальника свідчать про його недобросовісну поведінку.

З урахуванням викладеного, підстави для укладення додаткової угоди № 1 від 20.10.2020 у сторін були відсутні, що свідчить про порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 3-5 п. 13.6 Розділу 13 Договору.

Всі послідуючі додаткові угоди не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод, тому автоматично є укладеною в порушення вимог вказаного Закону, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна, відображена у наступній, буде фактично перевищувати дозволений законодавцем відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором. Відповідно вказана угода та наступні додаткові угоди, якими сторони внесли зміни щодо збільшення вартості товару, укладені в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

10.11.2020 укладено додаткову угоду № 2, якою збільшено ціну за одиницю товару до 2,07162 грн/кВт.год (з ПДВ) за рахунок збільшення вартості складової ціни "ціна ринку електроенергії" до 1,43612 грн/кВт год без ПДВ починаючи з 10.11.2020.

Листом №321 від 19.10.2020 (за день до укладання додаткової угоди №1 від 20.10.2020) Постачальник вже повідомляє Замовника про зміну вартості за одиницю товару починаючи з 09.11.2020.

В подальшому ПП "ОККО КОНТРАКТ" надано Експертний висновок Кіровоградської РТПП від 10.11.2020 № В-569/1.

Відповідно до експертного висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 10.11.2020 № В-569/1 зазначено середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за 10 днів жовтня 2020 та 10 днів листопада 2020, яка розміщена на вебсайті ДП "Оператор ринку".

У зазначеному висновку всупереч умовам пункту п.п. 3 п.13.6 Договору, відсутня інформація щодо розміру ціни на електричну енергію на 20.10.2020 - момент укладання додаткової угоди № 1 та 10.11.2020 на момент звернення Постачальника до вповноваженого органу.

Навіть з урахуванням наведених даних у вищевказаному висновку за 10 діб листопада 2020 року та 10 діб жовтня 2020 року відсоток коливання дорівнює 3 %, натомість Додатковою угодою № 2 від 10.11.2020 ціну на електричну енергію збільшено з 1,92590 грн до 2,07162 грн, за рахунок збільшення вартості складової ціни "ціна ринку електроенергії" з 1,31469 грн/кВт год без ПДВ до 1,43612 грн/кВт год без ПДВ, тобто на 9,2 %, чим порушено принцип пропорційності підвищення ціни на електричну енергію, який визначений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. п. 5 п. 13.6 Договору.

Звертаючись з відповідною пропозицією 19.10.2020, яку Споживачем отримано 20.10.2020, Постачальником не надано документу, що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін) за одиницю товару.

З викладеного вбачається, що укладання Сторонами додаткової угоди № 2 від 10.11.2020 відбулось в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст, 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 3-5 п, 13.6 Розділу 13 Договору.

20.11.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 4, якою в чергове збільшено ціну за одиницю товару до 2,21798 грн/кВт.год (з ПДВ) за рахунок збільшення вартості складової ціни "ціна ринку електроенергії" до 1,55809 грн/кВт год без ПДВ починаючи з 20.11.2020.

Листом №334 від 30.10.2020 (ще до укладання додаткової угоди №2 від 10.11.2020) Постачальник вже повідомляє Замовника про зміну вартості за одиницю товару починаючи з 20.11.2020.

За відсутності будь-якої інформації про наявність коливання ціни на ринку товару в бік збільшення Постачальник ініціює підвищення ціни товару, чим порушено п. 13.6 Розділу 13 Договору.

Підставою для укладення додаткової угоди слугував наданий Постачальником висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-597 від 20.11.2020, в якому експертом відображено інформацію про середньозважену ціну на електричну енергію на РДН по ОЕС України за 20 днів жовтня 2020 (1403,91 грн/МВт.год) та 20 днів листопада 2020 (1558,09 грн/МВт.год).

Проаналізувавши інформацію про середньозважені ціни на ринку на електроенергію, розміщену на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" можна дійти висновку, що станом на 19.11.2020 (дата звернення до відповідних органів Постачальником) середньозважена ціна на електроенергію на ринку у порівнянні з 10.11.2020 (дата укладання додаткової угоди №2) збільшилась на 7,6 %. Проте, додатковою угодою № 4 від 20.11.2020 ціну на електричну енергію за рахунок збільшення вартості складової ціни "ціна ринку електроенергії" сторонами збільшено з 1,43612 грн/кВт год без ПДВ до 1,55809 грн/кВт год без ПДВ, тобто на 8,5 %, чим порушено принцип пропорційності, визначений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. п. 5 п. 13.6 Договору.

Крім того, Постачальник ініціюючи укладання додаткової угоди № 4 звертався з листом від 30.10.2020 (замовником отримано 02.11.2020), проте умови вищевказаної додаткової угоди розпочали свою дію з 20.11.2020, що суперечить вимогам п.п. 7 п. 13.6 Договору щодо дотримання 20-денного терміну для початку дії змін з моменту отримання повідомлення Споживачем від Постачальника.

Додатковою угодою № 5 від 30.11.2020 сторони узгодили зменшити ціну за одиницю електричної енергії до 2,18078 грн/кВт.год (з ПДВ) за рахунок зменшення вартості складової ціни "ціна ринку електроенергії" з 1,55809 грн/кВт год без ПДВ до 1,52709 грн/кВт год без ПДВ починаючи з 30.11.2020.

Однак, вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною, оскільки додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод, тому автоматично є укладеною в порушення вимог вказаного Закону, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна, відображена у наступній, буде фактично перевищувати дозволений законодавцем відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором.

01.12.2020 сторони уклали додаткову угоду № 6 у зв`язку зі зміною регульованих цін (тарифів) з передачі електричної енергії, відповідно до Постанови НКРЕКП від 04.11.2020 № 1998, узгодили збільшення ціни за одиницю електричної енергії до 2,26782 грн/кВт.год (з ПДВ) за рахунок збільшення складової ціни "тариф на передачу електричної енергії оператором системи" з 2,4023 грн/кВт год без ПДВ до 3,1276 грн/кВт год без ПДВ починаючи з 30.11.2020.

Вказана додаткова угода також підлягає визнанню недійсною, оскільки додаткова угода також має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод, тому автоматично є укладеною в порушення вимог вказаного Закону, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна, відображена у наступній, буде фактично перевищувати дозволений законодавцем відсоток підвищення ціни за одиницю товару, тобто більше ніж на 10 % у порівнянні із основним договором.

10.12.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 7, якою в черговий раз збільшено ціну за одиницю товару до 2,29706 грн/кВт.год (з ПДВ) за рахунок збільшення вартості складової ціни "ціна ринку електроенергії" до 1,55146 грн/кВт год без ПДВ починаючи з 10.12.2020.

Листом №363 від 20.11.2020 (в день укладання додаткової угоди №4 від 20.11.2020) Постачальник повідомляє Замовника про зміну вартості за одиницю товару починаючи з 10.12.2020. За відсутності будь-якої інформації про наявність коливання ціни на ринку товару в бік збільшення Постачальник ініціює підвищення ціни товару, чим порушено п. 13.6 Розділу 13 Договору.

У якості підтвердження факту наявності коливання ціни на ринку на електроенергії Постачальником в послідуючому надано експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-630 від 10.12.2020, відповідно до якого експертом надано інформацію про середньозважені ціни на електричну енергію на РДН по ОЕС України за 10 діб листопада 2020 (1436,12 грн/МВт.год) та 10 діб грудня 2020 (1551,46 грн/МВт.год).

21.12.2020 укладено додаткову угоду № 8, якою в чергове збільшено ціну за одиницю товару до 2,34692 грн/кВт.год (з ПДВ) за рахунок збільшення вартості складової ціни "ціна ринку електроенергії" до 1,59301 грн/кВт год без ПДВ починаючи з 21.12.2020.

Листом №378 від 30.11.2020 (в день укладання додаткової угоди №5 від 30.11.2020, якою узгоджено зменшення вартості електроенергії) Постачальник повідомляє Замовника про зміну вартості за одиницю товару починаючи з 20.12.2020. За відсутності будь-якої інформації про наявність коливання ціни на ринку товару в бік збільшення Постачальник ініціює підвищення ціни товару, чим порушено п. 13.6 Розділу 13 Договору.

У якості підтвердження факту наявності коливання ціни на ринку на електроенергію Постачальником надано експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати № В-647 від 21.12.2020, відповідно до якого експертом надано інформацію про середньозважені ціни на електричну енергію на РДН по ОЕС України за 20 днів листопада 2020 (1558,09 грн/МВт.год) та 21 день грудня 2020 (1593,01 грн/МВт.год).

Суд також враховує, що метою регулювання, передбаченої ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Отже, для внесення змін до вже укладеного договору постачальник повинен обґрунтувати, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендерній ціні та довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідний висновок наведено у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.

Поміж тим, відповідач не доводить наведених обставин а ні перед Замовником, а ні перед судом.

Так, за змістом листа № 291 від 28.09.2020 з пропозицією про внесення змін до Договору вказано про коливання вартості закупівельних цін електричної енергії, що є підставою для зміни ціни електроенергії. Вказаний лист взагалі не містить будь-якого обґрунтування підстав для внесення змін, крім та загального зазначення про коливання на ринку ціни Товару.

На підставі вищевикладеного суд погоджується з доводами Прокурора, що підвищення ціни за Додатковою угодою № 1 від 20.10.2020 здійснено за відсутності законодавчо визначених підстав, внаслідок чого вказана Додаткова угода суперечить п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання такої Додаткової угоди недійсною.

У подальшому Додатковими угодами № 2, 4-8 збільшено складові ціни електричної енергії "ціна ринку електроенергії" з 1,19517 грн до 1,59301 грн, або 33,28 %; "тариф на передачу електричної енергії оператором системи" з 2,4023 грн до 3,1276 грн, або на 30,19 % в порівнянні з ціною у Договорі, а тому кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, і є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна по послідуючій буде фактично перевищувати підвищення ціни за одиницю товару більше, ніж на 10 %, визначених в ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у порівнянні із основним договором.

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення складових "ціни ринку електроенергії" на 33,28 % та "тарифу на передачу електричної енергії оператором системи" на 30,19 %, шляхом укладення додаткових угод № 2, 4-8,є недобросовісною діловою практикою з боку продавця та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" у тендері з метою перемоги.

Суд звертає увагу, що положеннями ст. 41 Закону "Про публічні закупівлі" закріплено можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Разом з тим передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.

З огляду на положення ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", ст. 13 Цивільного кодексу України, суд приходить до висновку про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більше ніж на 30,49 %, що має місце в даному випадку, шляхом укладення додаткових угод є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку продавця, що є самостійної підставою для визнання недійсними оскаржуваних додаткових угод.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові № 927/636/21 від 09.06.2022 Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Крім того, суд дійшов висновку, що відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові від 24.01.2024 Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22.

Беручи до уваги вищевказані положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, оскільки на момент укладення додаткових угод, як випливає зі змісту вищенаведених доказів, не було документально підтверджено коливання ціни на товар, що зумовило б необхідність та правомірність укладення додаткових угод до основного Договору, з огляду на що сторони спірного договору внесли зміни до Договору шляхом укладення оспорюваних додаткових угод безпідставно, суд констатує, що оспорювані додаткові угоди, укладені всупереч приписам закону (зокрема, всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"), що є підставою для визнання їх недійсними.

У ст. 217 Цивільного кодексу України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Оскільки зменшення об`єму постачання товару згідно з Додатковими угодами пов`язано зі збільшенням ціни, суд дійшов висновку, що недійсність угод у частині збільшення ціни має наслідком недійсність угод загалом.

За частиною 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Верховний Суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, а ст. 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.

Як встановлено матеріалами справи, на виконання Договору за період жовтня 2020 - грудень 2020 поставлено 8 745 767,00 кВт.год електричної енергії та сплачено грошові кошти в загальному розмірі 18 924 010,44 грн з ПДВ.

Без врахування оспорюваних додаткових угод, при ціні електричної енергії згідно з Договором за 8 745 767,00 кВт.год по ціні 1,78248 грн кВт.год підлягає сплаті 15 589 154,76 грн, а отже грошові кошти в сумі 3 334 855,68 грн підлягають стягненню на користь бюджету.

Стосовно доводів відповідачів про те, що вказані кошти є власністю комунального підприємства, а не коштами Кіровоградської обласної ради, суд зазначає, що правовий статус комунального підприємства, особливості його створення і джерел формування його майна дають підстави для висновку, що комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та здійснюють свою діяльність від імені територіальної громади, а тому всі прибутки, які отримано комунальними підприємствами від своєї діяльності, є також власністю територіальної громади, тобто є бюджетними коштами (комунальним майном).

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові від 22.07.2020 Верховного Суду у справі № 524/9076/17.

Враховуючи зазначене, безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 3 334 855,68 грн підлягають стягненню на користь загального фонду обласного бюджету.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд доходить висновку про задоволення позову у повному обсязі.

Разом з тим, суд відзначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16 та постанові від 23.06.2022 Центрального апеляційного господарського суду у справі № 904/7594/21.

Стосовно інших доводів відповідачів, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", §58, рішення від 10.02.2010).

Судовий збір за правилами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на відповідачів порівну по 12 078,00 грн.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 20.10.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та та приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 10.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 20.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 30.11.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

Визнати недійсною додаткову угоду №6 від 01.12.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1 -1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

Визнати недійсною додаткову угоду №7 від 10.12.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1-1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

Визнати недійсною додаткову угоду №8 від 21Л 2.2020 до Договору про постачання електричної енергії споживачу № ОК/1 -1-20/35 від 28.09.2020, укладену між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" () та Приватним підприємством "ОККО КОНТРАКТ" ().

Стягнути з Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" (вул. Пластова, б. 1, м. Львів, Львівська область, 79024, ідентифікаційний код 36248687) на користь загального фонду обласного бюджету безпідставно сплачені кошти в сумі 3 334 855,68 грн на розрахунковий рахунок: UА 0032190, ДКСУ в м. Київ, .

Стягнути з Приватного підприємства "ОККО КОНТРАКТ" (вул. Пластова, б. 1, м. Львів, Львівська область, 79024, ідентифікаційний код 36248687) на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 34 405,42 грн (реквізити отримувача: 25006 м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UА0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Стягнути з Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" (вул. Соборна, 19 А, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25009, ідентифікаційний код 03346822) на користь Кіровоградської обласної прокуратури судовий збір, сплачений за подачу цієї позовної заяви в сумі 34 405,42 грн (реквізити отримувача: 25006 м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4, , МФО 820172, р/р UА0004600 в ДКСУ в м. Київ, код класифікації видатків бюджету - 2800).

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити учасникам справи через систему "Електронний суд".

Повне рішення складено 19.02.2024.

Суддя М.С. Глушков