ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2024 р. Справа№ 910/3824/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Владимиренко С.В.

Демидової А.М.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: не з`явився

від відповідача: Пащенко М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум Спорт"

на рішення господарського суду міста Києва від 03.07.2023 (повне рішення складено 04.07.2023)

у справі № 910/3824/23 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум Спорт"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення від 24.11.2022 № 52-р/тк

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

В травні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Міленіум Спорт" (далі - ТОВ "Міленіум Спорт"; позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ; відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення тимчасово адміністративної колегії АМК від 24.11.2022 № 52-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" зі справи №63/6-01-89-2020 в частині, що стосується позивача.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення 52-р/тк в частині, що стосується позивача, є неправомірним, прийнятим з неправильним застосуванням норми матеріального права; без доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; при неповному з`ясуванні обставини, що мають значення для справи; що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Антимонопольного комітету у рішенні 52-р/тк не відповідають обставинам справи №63/6-01-89-2020.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.07.2023 у справі № 910/3834/23 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що встановлені факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в торгах ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах.

Короткий зміст апеляційної скарги та її доводів.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду міста Києва від 03.07.2023 у справі № 910/3834/23, ТОВ "Міленіум Спорт" звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати згадане рішення суду як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема, п. 4 ч. 2 ст. 6, на п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Зокрема, скаржник зазначає, що рішення АМКУ не може ґрунтуватись на висновках, що мають переважно ймовірний характер і на зроблених припущеннях. Скаржник наполягає на тому, що не знав і не повинен був знати, хто ще є контрагентом ФОП Українець О.В.

АМКУ подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в які просить залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін, посилаючись на те, що наявність договорів, укладених учасниками торгів з ФОП Українець О.В. не спростовує їх узгодженої поведінки, а навпаки підтверджують її наявність.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2023 (колегія суддів: головуюча Ходаківська І.П., Владимиренко С.В., Демидова А.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Міленіум Спорт" на рішення господарського суду міста Києва від 03.07.2023 по справі № 910/3824/23 та призначено апеляційну скаргу до розгляду на 29.11.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 оголошено перерву у розгляді справи № 910/3824/23 на 17.01.2024 та продовжено строк її розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2024 розгляд справи № 910/3824/23 відкладено на 31.01.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2024 оголошено перерву у розгляді справи № 910/3824/23 на 14.02.2024.

Присутній у судовому засіданні представник АМКУ заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні та залишити в силі оскаржуване судове рішення.

Позивач явку свого представника у судове засідання 14.02.2024 не забезпечив. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

До визначеної дати проведення судового засідання від вказаних учасників справи не надійшло заяв чи клопотань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, із вказівкою на наявність обставин, які б об`єктивно унеможливили розгляд справи у судовому засіданні 14.02.2024.

Враховуючи, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю представника позивача.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.

Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції, рішенням АМКУ №52-р/тк, зокрема: визнано, що ТОВ "ЕСГ-Україна" (ідентифікаційний код 38597851; далі - ТОВ "ЕСГ-Україна") і Товариство "Міленіум Спорт" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів "Реконструкція стадіону "Карпати" у м. Хуст по вул. Борканюка,15 ІІ-га черга - реконструкція спортивних полів та майданчиків" Коригування 2 Закарпатська область" (Реконструкція ДК 021:20-4), які проводило комунальне підприємство "Стадіон Карпати" (ідентифікаційний код 20468277) в системі електронних публічних закупівель "Prozorro", ідентифікатор закупівлі UA-2018-11-22-001251-c [далі - Торги] (пункт 1 резолютивної частини рішення №52-р/тк); за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №52-р/тк, накладено на Товариство "Міленіум Спорт" штраф у сумі 3 933 459 грн (пункт 3 резолютивної частини рішення №52-р/тк).

Під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №52-р/тк АМКУ встановлено наступне.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) від 02.03.2021 №26616563 на час проведення торгів засновником ТОВ "Міленіум Спорт" були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 із частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником товариства була ОСОБА_3 .

Згідно з витягом з ЄДР від 02.03.2021 №26616642 на час проведення торгів засновником ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" був ОСОБА_1 із часткою 100% статутного капіталу, керівником ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" була ОСОБА_3 .

За витягом з ЄДР від 02.03.2021 №26616519 на час проведення торгів засновниками ТОВ "Міленіум ФЛО" були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником ТОВ "Міленіум ФЛО" була ОСОБА_3 .

Отже, ТОВ "Міленіум Спорт", ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" і ТОВ "Міленіум ФЛО" пов`язані між собою через учасників товариств в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції".

ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "Міленіум ФЛО" знаходяться за однією адресою: АДРЕСА_2.

Відповідно до витягу з ЄДР від 02.06.2021 №27183774 ОСОБА_1 на час проведення Торгів був зареєстрований як фізична особа-підприємець в ЄДР (дата запису про проведення державної реєстрації 27.02.2013, номер запису 0087036).

Згідно з витягом з ЄДР від 02.06.2021 №27183815 Павлишин І.І. на час проведення торгів був зареєстрований як фізична особа-підприємець в ЄДР (дата державної реєстрації 12.11.2001, номер запису 0075418).

31.08.2001 відділом РАЦС м. Марганець Дніпропетровської області зареєстровано шлюб Павлишина І.І. і ОСОБА_3 .

Відтак, ТОВ "Міленіум Спорт", ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД", ТОВ "Міленіум ФЛО", ФОП ОСОБА_1, ФОП Павлишин І.І. є пов`язаними між собою в розумінні Закону.

Відповідно до інформації, наданої акціонерним товариством комерційним банком "Приватбанк" листом від 30.03.2021 №20.1.0.0.0/7-210325/14068 (вх. АМК від 06.04.2021 №63-01/249кі) і додатком до зазначеного листа від 12.04.2021 №20.1.0.0.0/7-210412/13676 (вх. АМК від 19.04.2021 №63-01/262кі), а також листом від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) вбачається, що з 01.01.2017 по 31.12.2019 по рахунках ТОВ "ЄСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" відбувався, зокрема, такий рух коштів:

- у 2017 році: ТОВ "Міленіум Спорт" надало ТОВ "ЄСГ-Україна" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 680 000 грн; ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ТОВ "Міленіум Спорт" фінансову допомогу на загальну суму 1 846 100 грн; ТОВ "ЄСГ-Україна" надало ТОВ "Міленіум Спорт" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 270 000 грн; ТОВ "Міленіум Спорт" повернуло ТОВ "ЄСГ-Україна" фінансову допомогу на загальну суму 440 000 грн;

- у 2018 році: ТОВ "Міленіум Спорт" надало ТОВ "ЄСГ-Україна" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 2 790 000 грн; ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ТОВ "Міленіум Спорт" фінансову допомогу на загальну суму 2 159 000 грн;

- у 2019 році: ТОВ "Міленіум Спорт" надало ТОВ "ЄСГ-Україна" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 1 371 000 грн; ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ТОВ "Міленіум Спорт" фінансову допомогу на загальну суму 2 260 000 грн.

Відповідно до листа АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі), зокрема, з 01.10.2018 по 01.02.2019 відбувався такий рух коштів на рахунках ТОВ "ЄСГ-Україна" і Товариства "Міленіум Спорт":

- 01.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 580 000 грн;

- 01.11.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 100 000 грн;

- 16.11.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 80 000 грн;

- 05.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 185 000 грн;

- 22.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 50 000 грн;

- 26.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 500 000 грн;

- 27.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП ОСОБА_1 фінансову допомогу за договором від 01.10.2015 №0110 у сумі 600 000 грн;

- 27.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт" поворотну фінансову допомогу за договором від 08.05.2018 №08.05.2018 у сумі 800 000 грн;

- 30.01.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 42 000 грн;

- 01.02.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" повернуло ФОП Павлишину І.І. фінансову допомогу за договором від 03.09.2018 №4/03 у сумі 15 000 грн.

Таким чином, ТОВ "ЕСГ-Україна" отримувало фінансову допомогу від ТОВ "Міленіум Спорт", ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД", ФОП Павлишина І.І., ФОП ОСОБА_1, які є пов`язаними з ТОВ "Міленіум Спорт" особами.

Схема надання фінансової допомоги між суб`єктами господарювання наведена в додатку 1 до рішення №52-р/тк.

Враховуючи зазначене, взаємовідносини ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна", які стосувалися надання фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку відповідачами один одного в господарській діяльності, що за умов справжньої конкуренції було б неможливо, і свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції.

Згідно з листом АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМКУ від 13.03.2019 №57-01/11-кі) з 01.10.2018 по 01.02.2019 відбувався такий рух коштів на рахунках ТОВ "ЄСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт":

- 04.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" оплатило ТОВ "Міленіум Спорт" виконані роботи у сумі 150 000 грн;

- 08.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" оплатило ТОВ "Міленіум Спорт" виконані роботи у сумі 10 000 грн;

- 09.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" оплатило ТОВ "Міленіум Спорт" виконані роботи у сумі 30 000 грн;

- 10.10.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" оплатило ТОВ "Міленіум Спорт" виконані роботи у сумі 50 000 грн;

- 27.12.2018 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт" плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 320 000 грн;

- 21.01.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт" плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 75 000 грн;

- 29.01.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт" плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 30 000 грн;

- 30.01.2019 ТОВ "ЄСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт" плату за виконані роботи за рахунком від 16.09.2018 №31 у сумі 40 000 грн.

Листом від 05.02.2021 №1182/5/04-36-18-08 (вх. АМК від 10.02.2021 №63-01/483) Головне управління ДПС у Дніпропетровській області надало АМКУ копії поданих додатків 5 "Розшифровок податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів" до декларацій з ПДВ по ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" за 2018-2019 роки.

Під час дослідження наданої інформації, АМКУ було проведено, зокрема, порівняльний аналіз щодо сум грошових коштів, сплачених ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" суб`єктам господарювання за придбання товарів, робіт і послуг, за результатами якого встановлено таке.

ТОВ "ЕСГ-Україна" придбало товари, роботи, послуги:

- у березні 2018 року на загальну суму 4 341 602 грн, з них: у ТОВ "Міленіум Спорт" на суму 741 000 грн (17% від загальної суми); у ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" на суму 2 100 000 грн (48% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 1 500 602 грн (35% від загальної суми);

- у вересні 2018 року на загальну суму 1 791 305 грн, з них: у ТОВ "Міленіум Спорт" на суму 173 867,28 грн (10% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 1 617 438 грн (90% від загальної суми).

ТОВ "Міленіум Спорт" придбало товари, роботи, послуги:

- у червні 2018 року на загальну суму 2 321 428 грн, з них: у ТОВ "ЕСГ-Україна" на суму 267 320 грн (12% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 2 054 108 грн (88% від загальної суми);

- у липні 2018 року на загальну суму 6 614 838 грн, з них: у ТОВ "ЕСГ-Україна" на суму 386 010,08 грн (6% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 6 228 827,92 грн (94% від загальної суми);

- у вересні 2018 року на загальну суму 8 211 455 грн, з них: у ТОВ "ЕСГ-Україна" на суму 830 479,50 грн (10% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 7 380 975,50 грн (90% від загальної суми);

- у жовтні 2018 року на загальну суму 4 165 587 грн, з них: у ТОВ "ЕСГ-Україна" на суму 74 244 грн (2% від загальної суми); у інших суб`єктів господарювання (разом) на суму 4 091 343 грн (98% від загальної суми).

Тобто, ще до оприлюднення замовником оголошення про проведення торгів, відповідачі були пов`язані господарськими відносинами та інтересами щодо спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у торгах.

ТОВ "ЕСГ-Україна" у складі тендерної пропозиції надало документи, в яких зазначено контактний номер телефону НОМЕР_1 (відомості про учасника, проект "Основні умови договору", а також на бланках).

Відповідно до листа ПАТ "Укртелеком" від 28.10.2020 №5490-вих-80Д731-80Д922-2020 (вх. АМКУ від 03.11.2020 №63-01/3247) зазначений номер телефону було присвоєно та використовувався, в тому числі в період підготовки й участі в торгах, ТОВ "Міленіум ФЛО" (є пов`язаною особою з Товариством), адреса встановлення телефону: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро (за місцезнаходженням ТОВ "Міленіум ФЛО" і ТОВ "Міленіум Спорт").

Як зазначалося, на час проведення торгів засновниками ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "Міленіум ФЛО" були ОСОБА_1 і ОСОБА_2 із частками по 50% статутного капіталу кожен, керівником обох юридичних осіб була ОСОБА_3 .

Згідно з листом ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМКУ від 05.03.2019 №57-01/9-кі) під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику, з якого було подано тендерну пропозицію, Товариством зазначено той самий номер телефону НОМЕР_1 .

Окрім того, у вказаному листі також зазначено про те, що ТОВ "ЄСГ-Україна" вказало телефон НОМЕР_2 .

ПАТ "Укртелеком" листом від 28.10.2020 №5490-вих-80Д922-2020 (вх. АМК від 03.11.2020 №63-01/3247) надало інформацію, що номер телефону НОМЕР_2 було присвоєно з 03.08.2007 абоненту ОСОБА_1 (засновнику ТОВ "Міленіум Спорт" із часткою 50% статутного капіталу), телефон встановлено за адресою: АДРЕСА_2.

Контактний телефон у документах тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна", завантаженої для участі в торгах, необхідний, зокрема, для можливості уповноваженої посадової особи замовника здійснювати зв`язок з учасником.

Отже, відповідачі використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які одночасно використовуються і суб`єктами господарювання, які мають виступати їх конкурентами під час участі в торгах.

Використання ТОВ "ЕСГ-Україна" контактного телефону, який належить ТОВ "Міленіум ФЛО" (є пов`язаною з ТОВ "Міленіум Спорт" особою), а також використання ТОВ "ЕСГ-Україна" під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику стаціонарного телефону, що належить засновнику ТОВ "Міленіум Спорт" та встановлений за адресою ТОВ "Міленіум Спорт", не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність, а також про сприяння в обміні інформацією відповідачами під час підготовки й участі в торгах.

ДП "Прозорро" листом від 11.02.2019 №206/468/03 (вх. АМК від 14.02.2019 №57-01/174) повідомило, що початкові пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" були подані з одного й того самого авторизованого електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн" (ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн").

ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" здійснювали дії, пов`язані з поданням тендерних пропозицій, а також відомості щодо внесення плати за подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

За подання учасником тендерної пропозиції оператором авторизованого електронного майданчика з учасника справляється плата в розмірі залежно від вартості закупівлі. Якщо очікувана вартість закупівлі становить від 1 000 000 грн, учасник платить електронному майданчику за подачу пропозиції 1 700 грн.

Так, для участі в Торгах ТОВ "ЕСГ-Україна" внесена оплата за подання тендерної пропозиції через АТ КБ "Приватбанк" 06.12.2018 о 13:14 год. у сумі 1 700 грн.

ТОВ "Міленіум Спорт" внесена оплата за подання тендерної пропозиції через той самий банк АТ КБ "Приватбанк" у той самий день 06.12.2018 о 13:18 год. (тобто через 4 хв.) у сумі 1 700 грн.

За інформацією АТ КБ "Приватбанк" (лист від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ [вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі]) ТОВ "ЕСГ-Україна" здійснило вхід до електронного кабінету 06.12.2018 о 13:13 год. (тобто за 1 хв. до внесення оплати за подання тендерної пропозиції для участі в Торгах) з ІР-адреси 95.47.122.50.

ТОВ "Міленіум Спорт" здійснило вхід до електронного кабінету в той самий день 06.12.2018 о 13:16 год. (тобто через 3 хв. після входу до електронного кабінету ТОВ "ЕСГ-Україна") з тієї самої ІР-адреси НОМЕР_3 .

ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) повідомило, що тендерну пропозицію ТОВ "Міленіум Спорт" подано з ІР-адреси ІР-адреса НОМЕР_3 .

ДП "ПРОЗОРРО" листом від 11.02.2019 №206/468/03 (вх. АМК від 14.02.2019 №57-01/174) надало інформацію, що ТОВ "Міленіум Спорт" заходило в електронний аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3 .

ТОВ "Альянстелеком" листом від 16.10.2020 №7 (вх. АМК від 19.10.2020 №63-01/2978) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_3 була присвоєна кінцевому обладнанню споживача телекомунікаційних послуг ТОВ "Міленіум Спорт" та надавалася за адресою останнього: вул. Виконкомівська, буд. 14/1, м. Дніпро.

Таким чином, внесення оплати за подання тендерних пропозицій в один і той самий день з різницею у 4 хв, використання ТОВ "ЕСГ-Україна" для входу до електронного кабінету ІР-адреси ТОВ "Міленіум Спорт" в сукупності свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів щодо результатів Торгів.

ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 25.02.2019 №250219-5 (вх. АМК від 05.03.2019 №57-01/9-кі) повідомило, що тендерну пропозицію ТОВ "ЕСГ-Україна" створено 06.12.2018 о 14:37 год. з ІР-адреси НОМЕР_4 .

ТОВ "Київські локальні мережі" листом від 01.12.2020 №01122020-1 повідомило, що починаючи з 26.05.2017 за ІР-адресою НОМЕР_4 підключено абонента ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 .

Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що в 2018 році, у тому числі під час створення тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна", ОСОБА_5 перебувала в трудових відносинах із ТОВ "Міленіум Спорт".

Подання тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" для участі в Торгах з ІР-адреси, що належить фізичній особі, яка пов`язана трудовими відносинами з ТОВ "Міленіум Спорт", не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час підготовки й участі в Торгах.

АТ КБ "Приватбанк" листом від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування "Клієнт - Банк" (до електронного кабінету) для здійснення операцій.

Оголошення щодо проведення торгів оприлюднено 22.11.2018, договір за результатами Торгів укладено 21.12.2018.

За інформацією АТ КБ "Приватбанк" у період з 10.01.2018 по 31.01.2019 (зокрема, під час проведення торгів) ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" здійснювали вхід до електронних кабінетів з однієї й тієї самої ІР-адреси НОМЕР_3 протягом 16.04.2018 - 30.01.2019.

Доступ до рахунків ТОВ "ЕСГ-Україна" для здійснення фінансових операцій, в тому числі під час проведення Торгів, з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності ТОВ "Міленіум Спорт" свідчить про спільне ведення відповідачами господарської діяльності.

Отже, ТОВ "ЕСГ-Україна" використовує у своїй господарській діяльності IP-адресу, яка одночасно використовується Товариством "Міленіум Спорт", у той час як ТОВ "Міленіум Спорт" має виступати конкурентом ТОВ "ЕСГ-Україна" у торгах.

Викладене свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні ними інформацією під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в торгах.

Крім того, АМКУ встановлено:

- оголошення про проведення торгів оприлюднено 22.11.2018, кінцевий термін подання тендерних пропозицій - п`ятниця 07.12.2018 до 14:00 год.; у відповідачів було 16 днів на підготовку та завантаження тендерних пропозицій для участі в торгах; кінцевий термін подання тендерних пропозицій не припадав на вихідний день; незважаючи на це, як зазначалось, оплата за подання тендерної пропозиції відповідачами була внесена в один і той самий день 06.12.2018 з різницею в 4 хв., ТОВ "ЕСГ-Україна" здійснило оплату за подання тендерної пропозиції 06.12.2018 о 13:14 год., а ТОВ "Міленіум Спорт" - 06.12.2018 о 13:18 год.; через годину після внесення оплати було створено тендерну пропозицію ТОВ "Міленіум Спорт" для участі в торгах (06.12.2018 о 14:29 год.); електронні файли тендерної пропозиції Товариства для участі в Торгах завантажено 06.12.2018 о 14:29 год. та підписано електронним цифровим підписом директора ТОВ "Міленіум Спорт" Павлишиної О.М. 06.12.2018 о 14:31 год.; тендерну пропозицію ТОВ "ЕСГ-Україна" для участі в торгах було створено 06.12.2018 о 14:37 год., тобто через 6 хв. після завершення подання тендерної пропозиції ТОВ "Міленіум Спорт"; електронні файли тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" для участі в торгах завантажено 06.12.2018 о 14:38 год.; така синхронність дій відповідачів щодо внесення оплати за подання тендерних пропозицій для участі в торгах, створення і завантаження тендерних пропозицій з різницею в 6 хв. в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій, в сукупності не може пояснюватись випадковим збігом обставин, а вказує на системний погоджений характер поведінки відповідачів та свідчить про спільну участь та домовленість відповідачів щодо результатів Торгів;

- у складі тендерних пропозицій ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" надано ряд документів з однаковими особливостями, однаковими частинами тексту, однаково допущеними помилками: більша частина тексту листів-гарантій про дотримання необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, наданих відповідачами, є однаковою незважаючи на відсутність шаблону, відповідачі однаково помилково зазначили "Гарантує відповідності робіт згідно тендерній документації" замість "Гарантує відповідність робіт тендерній документації", помилково зазначили строк виконання робіт "не пізніше до 31.12.2019" замість "не пізніше 31.12.2019", помилково поставили тире між назвою відповідачів та словом "гарантує" у четвертому абзаці довідок; у листах-гарантіях на виконання пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" відповідачі однаково не поставили крапки після скорочення "ст", не поставили коми та з однаковими помилками зазначили: "підтверджуймо відсутність факторів які впливають на довкілля та екологічної безпеки"; у планах графіках виконання робіт, наданих відповідачами, однаково зазначено, що роботи будуть виконані за 3 місяці, а не за рік, як це передбачав замовник та не за той термін, який відповідачі вказали в основних умовах договору (ТОВ "Міленіум Спорт" зазначило в основних умовах договору про виконання робіт за 5 місяців, ТОВ "ЕСГ-Україна" вказало про виконання робіт за 7 місяців); у відомостях про ТОВ "Міленіум Спорт" зазначено: "Юридична адреса учасника: 49044, Україна, м. Дніпро, вул. Виконкомівська, 14/1", у відомостях про ТОВ "ЕСГ-Україна" вказано той самий номер будинку: "Юридична адреса учасника: 49000, Україна, м. Дніпро, вул. Лоцманський спуск, 14/1", хоча відповідно до інформації з ЄДП юридична адреса ТОВ "ЕСГ-Україна": 49000, Україна, м. Дніпро, вул. Лоцманський спуск, 21 (на бланках ТОВ "ЕСГ-Україна" також вказано номер будинку 21); спільні особливості оформлення тендерних пропозицій та спільні помилки, допущені в документах відповідачів, свідчать про спільну підготовку цих документів або обмін інформацією під час підготовки цих документів для участі в Торгах;

- відповідно до довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в торгах, відповідачі вказали одну особу - ОСОБА_6 (головний інженер Товариства та інженер виробничо-технічного відділу ТОВ "ЕСГ-Україна"); Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що ОСОБА_6 протягом 2018 року, у тому числі під час проведення торгів, не був пов`язаний трудовими відносинами ні з ТОВ "Міленіум Спорт", ані з ТОВ "ЕСГ-Україна"; згідно з довідками про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданими для участі в Торгах, відповідачі на посаді виконроба вказали одну особу - ОСОБА_7 ; крім того, у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, наданій для участі в торгах, ТОВ "Міленіум Спорт" на посаді монтажника вказало ОСОБА_8 ; Головне управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області листом від 21.10.2020 №0400-0703-8/98614 (вх. АМК від 27.10.2020 №63-01/3107) повідомило, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були працівниками ТОВ "ЕСГ-Україна" і не були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "Міленіум Спорт"; таким чином, зазначення в довідках ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" відомостей про одного й того самого працівника ОСОБА_6 , який не перебував у трудових відносинах з відповідачами, а також зазначення в довідці ТОВ "Міленіум Спорт" працівників ТОВ "ЕСГ-Україна" ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією під час підготовки вказаних довідок.

Таким чином, доказами, зібраними у антимонопольній справі, доведено, а відповідачами не спростовано, що ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що ТОВ "Міленіум Спорт" звернулося до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №52-р/тк в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частині першій статті 60 Закону строку (позовну заяву сформовано в системі "Електронний суд" 11.03.2023; канцелярією суду зареєстровано - 13.03.2023).

В статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

За положеннями ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Під час розгляду справи орган Антимонопольного комітету України, голова територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважені ними працівники Антимонопольного комітету України, його територіального відділення збирають докази шляхом вчинення процесуальних дій, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, а також отримують докази від інших органів влади.

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Апеляційний господарський суд в даному випадку зважає на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 08.11.2022 у справі № 922/1966/18, згідно із якою рішення Антимонопольного комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Неповне з`ясування органом Антимонопольним комітетом обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які безпідставно визнано встановленими, тобто допущені недоліки у здійсненні повного і об`єктивного з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін, їх відображення у мотивах прийнятого рішення не можуть бути надолужені зазначеним органом у суді під час розгляду справи про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України. Суди не повинні перебирати на себе непритаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення.

Так, згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

До повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/ обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог.

У статті 1 Закону "Про захист економічної конкуренції" надано визначення економічної конкуренції як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За положеннями статті 6 Закону "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Апеляційний господарський суд в даному випадку вважає, що спірне рішення Антимонопольного комітету України прийнято на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що Антимонопольним комітетом належним чином встановлено усі фактичні обставини справи та вчинено усіх передбачених Законом заходів для їх встановлення.

Зокрема, Комітетом належним чином встановлено, що поведінка відповідачів в антимонопольній справі становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, враховано, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема під час укладення ними угод в якій-небудь формі; прийняття об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створення суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктам господарювання.

Узгодженням дій учасників тендера (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення торгів.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, зібраними Антимонопольним комітетом доказами підтверджено, що відповідачі у антимонопольній справі були обізнані про участь кожного з них у Торгах та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги в Торгах.

Встановлені Комітетом факти, зокрема, отримання ТОВ "ЕСГ-Україна" поворотної фінансової допомоги від Товариства "Міленіум Спорт" і пов`язаних з останнім осіб (ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД", ФОП Павлишина І.І., ФОП ОСОБА_1); сталі господарські взаємовідносини ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" та пов`язаними з останнім особами; використання в документах тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" контактного телефону ТОВ "Міленіум ФЛО" (є пов`язаною з Товариством особою); внесення оплати за подання тендерних пропозицій через один і той самий банк (АТ КБ "Приватбанк") в один і той самий день 06.12.2018 з різницею у 4 хв. з ІР-адреси ТОВ "Міленіум Спорт"; подання тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" для участі в торгах з ІР-адреси, яка належить, фізичній особі, пов`язаній трудовими відносинами з ТОВ "Міленіум Спорт"; створення і завантаження тендерних пропозицій ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" з різницею в 6 хв. в один і той самий день, який не був останнім днем подання пропозицій; здійснення входу до електронного кабінету системи "Клієнт - Банк" ТОВ "ЕСГ-Україна" для проведення фінансових операцій з ІР-адреси, яку використовує в господарській діяльності Товариство; зазначення в тендерних пропозиціях ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" як працівника однієї й тієї самої особи - ОСОБА_6 , який не перебував у трудових відносинах з ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт"; наявністю спільних помилок, спільних особливостей в оформленні, спільних доповнень до тексту документів тендерних пропозицій ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт", свідчать, що ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" під час підготовки документації для участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, АМКУ обґрунтовано встановлено, що ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт", узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених замовниками торгів, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для них результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

В частині посилань позивача щодо відсутності анти конкурентної узгодженої поведінки з ТОВ "ЕСГ-Україна" судом першої інстанції обґрунтовано враховано те, що ТОВ "ЕСГ-Україна" 27.12.2018 отримало поворотну фінансову допомогу безпосередньо від ТОВ "Міленіум Спорт" за договором від 08.05.2018 №08.05.2018 у сумі 800 000 грн (лист АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-54829БТ (вх. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі).

Також, ТОВ "ЕСГ-Україна" отримувало фінансову допомогу від повязаних з ТОВ "Міленіум Спорт" осіб (зокрема, 01.10.2018 ТОВ "ЕСГ-Україна" отримало від ТОВ "Міленіум Спорт ЛТД" поворотну фінансову допомогу за договором від 11.12.2017 №1112 у сумі 580 000 грн).

Відсутність конкуренції між ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" підтверджується і самим Товариством, яке як у запереченнях на попередні висновки, так і у позовній заяві зазначає, що надання фінансової допомоги у даному випадку не збільшувало шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримував по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надавав.

Також судом враховано, що відповідно до листа АТ КБ "Приватбанк" від 06.03.2019 №Е.30.0.0.0/4-548296T (вx. АМК від 13.03.2019 №57-01/11-кі) щодо руху коштів за рахунками ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" за період з 01.10.2018 по 01.02.2019, рух коштів між ними за цей період наявний.

Інформація про рух коштів за рахунками ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" за період, зокрема, з 01.01.2017 по 31.09.2018, у тому числі з 10.01.2018 по 31.09.2018, надана листом АТ КБ "Приватбанк" від 30.03.2021 №20.1.0.0.0/7-210325/14068 (вх. АМК від 06.04.2021 №63-01/249кі) та додатком до даного листа від 12.04.2021 №20.1.0.0.0/7-210412/13676 (вx. АМК від 19.04.2021 №63-01/262кі); рух коштів між ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" у вказані періоди наявний.

Також, судом першої інстанції враховано, що наявність договорів, укладених ТОВ "ЕСГ-Україна" і ТОВ "Міленіум Спорт" з ФОП Українець О.В., не пояснює використання ТОВ "ЕСГ-Україна" 26.08.2016 під час реєстрації на авторизованому електронному майданчику номера телефону засновника ТОВ "Міленіум Спорт" ОСОБА_1 до укладення відповідного договору, та не пояснює використання ТОВ "ЕСГ-Україна" ІР-адреси НОМЕР_3 іншого учасника торгів - ТОВ "Міленіум Спорт".

Крім того, тендерну пропозицію ТОВ "ЕСГ-Україна" створено 06.12.2018 о 14:37 год. з ІР-адреси НОМЕР_4 .

ТОВ "Київські локальні мережі" листом від 01.12.2020 №01122020-1 повідомило, що починаючи з 26.05.2017 за ІР-адресою НОМЕР_4 підключено абонента ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 .

Отже, створення тендерної пропозиції ТОВ "ЕСГ-Україна" іншим учасником (Товариства"Міленіум Спорт") не пояснюється наявністю договорів, укладених ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" з ФОП Українець О.В., як зазначав скаржник.

Окрім того, як вірно встановлено АМКУ та враховано судом, єдність інтересів та узгодженість дій ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" під час підготовки й участі в Торгах підтверджуються такими фактами.

Зазначені договори укладені з однією особою - ФОП Українець О.В. (м. Херсон), яка орендувала приміщення в учасника одного з відповідачів - ТОВ "Міленіум Спорт" (договір з ОСОБА_1 від 05.05.2016 №03 оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_2 ).

ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" уклали договори з ФОП Українець О.В. від 01.01.2018 №112 - ТОВ "Міленіум Спорт", від 01.02.2018 №116 - ТОВ "ЕСГ-Україна", зміст яких є ідентичним і містить послуги не потрібні учасникам.

Так, відповідно до пункту 1.3 обох договорів визначено, що в межах процедур закупівлі виконавець (ФОП Українець О.В.) забезпечує:

- " 1.3.1. Надання усних консультацій, роз`яснень з питань чинного законодавства України в сфері закупівель. Для отримання від Виконавця письмових консультацій чи роз`яснень, Замовник зазначає про це в своєму зверненні;

- " 1.3.2. Розробляння проектів документів по процедурі закупівлі у відповідності до Закону, що включає розробляння річного плану, рішень Уповноваженої особи, тендерної документації з проектом договору, оголошень/повідомлень, звітів, та інших документів, що пов`язані з процедурою закупівлі".

Згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" річний план, рішення Уповноваженої особи, тендерна документація з проектом договору, оголошення/повідомлення, звіти - це все документи, які розробляються та оприлюднюються замовниками торгів.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Однак, ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна" не є замовниками відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" і не потребують розробки (підготовки, створення) річного плану, рішень Уповноваженої особи, тендерної документації з проектом договору, оголошень/повідомлень, звітів.

Учасники, якими є ТОВ "Міленіум Спорт" і ТОВ "ЕСГ-Україна", не беруть участі в підготовці цих документів.

Також, пунктами 1.4 обох договорів передбачено, що "Виконавець має забезпечити оприлюднення інформації/документів, повязаних з процедурою закупівлі у відповідності до Закону через акредитований майданчик системи "Прозоро" (ProZorro) prozorro.gov.ua".

Проте згідно зі статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" конфіденційність тендерних пропозицій має бути збереженою до моменту їх розкриття.

Отже, учасники не оприлюднюють своїх тендерних пропозицій, а відтак не потребують послуг з їх оприлюднення, надання яких передбачено пунктом 1.4.

Слід звернути увагу, що ТОВ "Міленіум Спорт" не подано жодних документів, які б підтверджували факт надання ФОП Українець О.В. позивачу будь-яких послуг, які передбачені укладеним між ними договором №112 (платіжні доручення, видаткові, акти приймання-передачі тощо), та факт оренди ФОП Українець О.В. у ОСОБА_1 приміщення.

Таким чином, Антимонопольним комітетом правомірно встановлено, що відповідачі у антимонопольній справі під час підготовки пропозицій для участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель, що свідчить про наявність порушення Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

З огляду на зазначене вище, обґрунтованим є висновок суду про відмову в позові.

Отже, доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в порядку статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міленіум Спорт" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 03.07.2023 у справі №910/3824/23 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови підписано - 20.02.2024.

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді С.В. Владимиренко

А.М. Демидова