ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2024 р. Справа№ 910/4481/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Коробенка Г.П.

Кравчука Г.А.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Полішко Ю.О. за довіреністю;

від відповідача: Рівний Є.Ю. за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Київгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.02.2023 (повний текст складено 23.02.2023)

у справі №910/4481/18 (суддя Стасюк С.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Київгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Атем Груп"

про стягнення 2 411 016,19 грн,

УСТАНОВИВ:

У квітні 2018 року Публічне акціонерне товариство "Київгаз"(наразі - Акціонерне товариство "Київгаз", далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Атем Груп" (далі - відповідач) та просило стягнути 2 411 016,19 грн боргу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що 18.01.2018 на об`єкті відповідача по вул. Панельній, 1 у м. Києві працівниками позивача виявлено порушення в роботі комерційного вузла обліку газу, про що складено акт про порушення № 19. 15.02.2018. Комісією з розгляду актів про порушення ПАТ "Київгаз" (далі - комісія) прийнято рішення про задоволення зазначеного акту, складено акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу, відповідно до якого за період з 16.01.2018 по 18.01.2018 відповідачу донараховано 224 640 куб. м природного газу. За вимогою позивача від 06.03.2018 №716/09 про сплату боргу в розмірі 2 411 016,19 грн. вартості природного газу за донараховані 224 640 куб. м, відповідач зазначену суму боргу не сплатив.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.05.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2021, позовні вимоги задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду від 22.06.2022 було задоволено касаційну скаргу відповідача, скасовані зазначені судові рішення, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Скасовуючи судові рішення Верховний Суд вказав на те, що при вирішенні позовних вимог про стягнення вартості необлікованого об`єму природнього газу, нарахованого на підставі акту про порушення вимог Кодексу ГРС, необхідно встановити правову природу заявлених позивачем вимог (компенсація вартості необлікованого об`єму природнього газу чи оперативно-господарська санкція), від чого залежить застосування у зазначених правовідносинах пункту 188.1 статті 188 ПК України та правомірність нарахування ПДВ.

Позивач у письмових поясненнях вказав, що факт донарахування додаткових об`ємів відповідачу встановлений судовими рішеннями у справі №910/4072/18 і не підлягає доказуванню при розгляді даної справи, а розрахунок зроблено у відповідності до чинного законодавства; визначення обсягів розподіленого природного газу не є оперативно-господарською санкцією, донарахований обсяг природного газу є складовою частиною загального об`єму протранспортованого позивачем відповідачем природного газу і як надана послуга, не може надаватися без зазначення ціни, яка включає в себе нарахування податку на додану вартість.

Відповідач у письмових поясненнях вказав, що під час проведення регламентних робіт відповідач взагалі не споживав природний газ; середньогодинні показники до 16.01.2018 та після 18.01.2018 є співмірними, що свідчить про те, що виявлені витоки на імпульсних трубках ВОГ не призвели до його некоректної роботи; факт необлікованого чи облікованого частково газу позивачем не встановлено; заявлена до стягнення сума розрахована методологічно не правильно; судові рішення у справі №910/4072/18 не мають преюдиційного значення для даного спору; позивачем у розрахунку не враховано оплату відповідачем вартості спожитого газу, придбаного у ТОВ "ЕРУ Трейдинг".

За результатами нового розгляду справи, рішенням господарського суду міста Києва від 14 лютого 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Акціонерне товариство "Київгаз" звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушені та невірно застосовані норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судовими рішеннями у справі №910/4072/18 встановлено факт донарахування додаткових об`ємів природного газу відповідачу, а не застосування оперативно-господарських санкцій, тому цей факт не підлягає доказуванню при розгляді даної справи; визначення обсягів розподіленого природного газу не є оперативно-господарською санкцією, оскільки даний спосіб визначення об`єму протранспортованого природного газу передбачений підзаконним нормативним актом - Кодексом ГРС; донарахований обсяг природного газу є складовою частиною загального об`єму протранспортованого позивачем відповідачем природного газу і як надана послуга, не може надаватися без зазначення ціни, яка включає в себе нарахування податку на додану вартість.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що позивачем належними доказами, з огляду на припинення 16.01.2018 постачання відповідачу природного газу, не доведено факт витоку природного газу в об`ємах, які ним визначені; позивачем не доведено понесення витрат на закупівлю 16.01.2018-18.01.2018 природного газу з огляду на складення акту розрахунку відносно відповідача; позивачем не доведено ціну і об`єму природного газу, які зазначені в акті-розрахунку; позивачем не доведено проведення розрахунків в іншому порядку, ніж розрахунку оперативно-господарських санкцій; обставини справи свідчать, що акт розрахунком не є, в розумінні Кодексу ГРС актом, який здійснений в силу виконання оператором (позивачем) функцій з розподілу природного газу та являє собою одностороннє нарахування відповідачу оперативно-господарських санкцій, що не передбачено Кодексом ГРС та Договором.

У клопотанні від 04.01.2024 позивач просив долучити та матеріалів справи та врахувати при прийнятті рішення постанову Верховного Суду від 19.01.2023 у справі №906/660/21 та ряд постанов Західного апеляційного господарського суду.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 22.09.2016 між Публічним акціонерним товариством "Київгаз", як оператором газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ), та Товариством з обмеженою відповідальністю "Атем Груп", як споживачем, укладено Договір №14407 розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими), умови якого відповідають типовому договору розподілу природного газу, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (далі - Договір).

Відповідно до п. 7.2 цього Договору оператор ГРМ має право, зокрема, перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку визначеному Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

18.01.2018 після завершення відповідачем запланованих регламентних робіт, представниками позивача було здійснено перевірку комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ) відповідача, за результатами якої виявлено порушення в роботі комерційного ВОГ, а саме на скидних вентилях імпульсної лінії багатопараметричного датчика РВ 3095, перетворювачі тиску РС 28, гільзі контрольного термометра.

Вказане порушення кваліфіковане позивачем, як порушення роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (пункт 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС) та складено акт про порушення №19 від 18.01.2018 (у вказаному акті допущено помилку у даті його складення, а саме вказано дату 18.02.2018).

15.02.2018 рішенням Комісії зазначений акт задоволено, складено акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу, відповідно до якого відповідачу донараховано 224 640,00 куб. м природного газу за період з 16 до 18.01.2018.

06.03.2018 року позивачем було надіслано відповідачу вимогу про сплату боргу на суму 2 411 016,19 грн. (вих. 716/090), відповідно до якої вартість природного газу, що повинна бути компенсована Товариством з обмеженою відповідальністю "Атем Груп" оператору ГРМ (позивачу) визначена, виходячи із ціни придбання позивачем природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат в січні 2018 року, а саме 10 732,80 грн. за 1000 куб. м, згідно умов Договору №КГ/Д-50-ВТВ постачання природного газу від 31.01.2018, укладеним між позивачем та ДП "КивГазЕнерджи".

Вказану вимогу відповідач не оплатив, однак оскаржив рішення позивача в судовому порядку.

Рішенням Господарського суду міста Києва 18.06.2020 у справі №910/4072/18, залишеним в силі постановою Верховного Суду від 18.02.2021, у задоволенні позову було відмовлено.

При цьому суди виходили з того, що рішення комісії ПАТ "Київгаз" від 15.02.2018 щодо донарахування ТОВ "Атем Груп" додаткових об`ємів природного газу є правомірним.

У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом та просив стягнути з відповідача 2 411 016,19 грн боргу, який складається з вартості донарахованого обліку природного газу.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 22.06.2022 вказав на те, що предметом розгляду у справі № 910/4072/18 було рішення Комісії від 15.02.2018 про задоволення акту про порушення № 19 від 18.01.2018 та донарахування ТОВ "Атем Груп" додаткових об`ємів природного газу, а не розрахунок вартості донарахованих ТОВ "Атем Груп" додаткових об`ємів природного газу.

Тому доводи відповідача щодо неправильного визначення вартості додаткових об`ємів природного газу, нарахованих 15.02.2018 Комісією за наслідками розгляду акту про порушення № 19 від 18.01.2018, підлягали розгляду судами в межах справи № 910/4481/18, що розглядається.

Відхиляючи доводи ТОВ "Атем Груп" щодо неправомірності включення до вартості донарахованих об`ємів природного газу ПДВ, суди попередніх інстанцій виходили з правомірності його включення до розміру цієї вартості.

При цьому судами не враховано правову позицію Верховного Суду, наведену в постанові від 21.05.2019 у справі № 910/4660/18, відповідно до якої при вирішенні позовних вимог про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу, нарахованого на підставі акту про порушення вимог Кодексу ГРС, необхідно встановити правову природу заявлених позивачем вимог (компенсація вартості необлікованого об`єму природного газу чи оперативно-господарська санкція), від чого залежить застосування у зазначених правовідносинах пункту 188.1 статті 188 ПК України та правомірність нарахування ПДВ.

Аналіз висновків судів попередніх інстанцій у справі, що розглядається, свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду від 21.05.2019 у справі № 910/4660/18 у подібних правовідносинах, на яку здійснено посилання у касаційній скарзі, тому підтвердилась підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України.

Частиною 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) встановлено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виконавши вказівки Верховного Суду, прийшов до висновку, що заявлені позивачем вимоги за своєю правовою природою оперативно-господарською санкцією та не підлягають задоволення за їх недоведеністю.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов`язки між сторонами у даній справі виникли на підставі Договору №14407 розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) від 22.09.2016, умови якого відповідають типовому договору розподілу природного газу, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

Правовідносини між сторонами регулюються як загальними нормами Цивільного і Господарського кодексів України, так і нормами спеціального Закону України "Про ринок природного газу" та рядом підзаконних нормативно-правових актів, зокрема Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824.

Так, за приписами ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

За умовами договору Акціонерне товариство "Київгаз" є оператором ГРМ, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Атем Груп" є споживачем.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п. 4 гл.1 р. І Кодексу ГРС терміни вживаються у таких значеннях:

- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу;

- оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Відповідно до п.п.1, 2 гл. 6 р. X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ). Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах. Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

За підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен згідно п.6 гл.9 р. X Кодексу ГРС скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем.

За змістом гл. 6 р. X Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до п. 7 гл. 9 р. Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Главою 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (п. 3 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГРС).

За приписами гл.5 р.XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/ несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

На дату складання акта про порушення представник оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, а також визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом оператора ГРМ.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке:

1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;

2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;

3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;

4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) в судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

З матеріалів справи вбачається, що факт роботи ВОГ відповідача в позаштатному режимі зафіксований проведеною позивачем перевіркою.

Однак, із системного аналізу наведених вище положень Кодексу ГРС вбачається, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема, така робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

При цьому, факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 18.01.2018 після завершення відповідачем запланованих регламентних робіт, представниками позивача було здійснено перевірку комерційного вузла обліку газу відповідача, за результатами якої виявлено порушення в роботі комерційного ВОГ, а саме на скидних вентилях імпульсної лінії багатопараметричного датчика РВ 3095, перетворювачі тиску РС 28, гільзі контрольного термометра.

Вказане порушення кваліфіковане позивачем, як порушення роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі (пункт 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС) та складено акт про порушення №19 від 18.01.2018 (у вказаному акті допущено помилку у даті його складення, а саме вказано дату 18.02.2018).

15.02.2018 рішенням Комісії зазначений акт задоволено, складено акт-розрахунок необлікованого об`єму природного газу, відповідно до якого відповідачу донараховано 224 640,00 куб. м природного газу за період з 16 до 18.01.2018.

06.03.2018 року позивачем було надіслано відповідачу вимогу про сплату боргу на суму 2 411 016,19 грн. (вих. 716/090), відповідно до якої вартість природного газу, що повинна бути компенсована споживачем (відповідачем) оператору ГРМ (позивачу) визначена, виходячи із ціни придбання позивачем природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат в січні 2018 року, а саме 10 732,80 грн. за 1000 куб. м.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 1 ст. 217 ГК України).

Згідно з ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Положеннями ст. 236 ГК України визначено види оперативно-господарських санкцій, та встановлено що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

З огляду на наведені положення ГК України оперативно-господарська санкція за своєю правовою природою є самостійним видом відповідальності за порушення зобов`язань, відмінним від штрафних санкцій.

Особливістю оперативно-господарських санкцій є те, що, на відміну від штрафних, до яких вдаються виключно за рішенням суду, вони застосовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку, тобто без попередження заздалегідь. Оперативно-господарські санкції застосовують безпосередньо самі суб`єкти господарських відносин в оперативному порядку, тобто без звернення до судових або інших уповноважених органів, і без згоди іншої сторони зобов`язання - це, зокрема, є головною умовою застосування сторонами таких санкцій, про що має бути пряма вказівка в договорі. При цьому до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, які передбачено договором.

Таким чином, є юридично правильним висновок суду першої інстанції про те, що застосований позивачем до відповідача в односторонньому порядку такий захід впливу, як донарахування об`ємів природного газу, за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією. При цьому, та обставина, що донарахування додаткових об`ємів газу не включено до Договору розподілу природного газу, жодним чином не свідчить про те, що такі нарахування є компенсацією (платою) вартості необлікованого природного газу.

Вартість природного газу, що повинна бути компенсована споживачем (відповідачем) оператору ГРМ (позивачу) визначена, виходячи із ціни придбання позивачем природного газу для виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат в січні 2018 року, а саме 10 732,80 грн. за 1000 куб. м. з урахуванням ПДВ.

Однак, оскільки судом встановлено, що нарахування (донарахування) вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, відповідно вона не може бути базою оподаткування в розумінні приписів Податкового кодексу України, тому здійснені позивачем розрахунки є арифметично неправильними.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що заявлені позивачем вимоги про стягнення з відповідача нарахування (донарахування) вартості обсягів спожитого природного газу за номінальною потужністю в розмірі 2 411 016,19 грн., які за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, не доведені належними та допустимими доказами, відтак в задоволенні позову слід відмовити в повному обсязі.

Аналогічної правової позиції дотримався Північний апеляційний господарський суд у постанові від 23.02.2021 у справі №910/4660/18 і ухвалою від 08.07.2021 Верховний Суд закрив касаційне оскарження за касаційною ПАТ "Київгаз", погодившись із висновками апеляційного господарського суду.

При цьому, направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у своїй постанові від 22.06.2022 вказав на необхідність врахування висновків Верховного Суду у справі №910/4660/18.

Твердження позивача про те, що факт донарахування додаткових об`ємів відповідачу встановлений судовими рішеннями у справі №910/4072/18 і він не є оперативно-господарською санкцією, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки це за своєю правовою природою є висновком суду за наслідками правової оцінки обставин справи, однак, не є фактом або встановленою обставиною, тому не є преюдиціальним для даної справи в розумінні частини 4 статті 75 ГПК України, а відповідно до частини 7 статті 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Оцінивши наявні докази у справі в їх сукупності, враховуючи наведені норми чинного законодавства, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що заявлена до стягнення оперативно-господарська санкція не доведена належними і допустимими доказами, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо посилань позивача в апеляційній скарзі і клопотанні від 04.01.2024 на постанови в інших справах (постанови Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, від 11.11.2021 у справі №904/6468/20, від 27.04.2020 у справі №914/2471/17, від 12.03.2020 у справі №914/766/17, 13.02.2020 у справі №908/386/19, від 01.07.2020 у справі №914/2285/17, від 01.07.2020 у справі №910/4560/19, 19.01.2023 у справі №906/660/21), то вони не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених судовими інстанціями і за іншими поданими сторонами та оцінених судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) і прийнято судове рішення.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції виконав вказівки Верховного Суду, встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги, покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Київгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 14 лютого 2023 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06.02.2024.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Г.П. Коробенко

Г.А. Кравчук