ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" лютого 2024 р. Справа№ 910/6490/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Гаврилюка О.М.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання: Новосельцева О.Р.

представників сторін:

від позивача: Герасименко І.В.,

від відповідача: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023

у справі №910/6490/22 (Суддя Селівон А.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ"

про стягнення 3 300 000,00 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2022 року Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" (далі-позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" (далі-відповідач) про стягнення 3 300 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на факт неналежного виконання відповідачем умов укладеного між ними договору № 261Д від 26.12.2018 та додаткових угод до нього в частині виконання будівельних робіт у визначений строк та згідно здійсненої передплати, у зв`язку з чим, у відповідача виник обов`язок з повернення вказаної суми авансового платежу як невикористаної.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 позов задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" на користь Приватного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" 3 300 000,00 грн боргу та витрати по сплаті судового збору у розмірі 49 500,00 грн.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що відповідачем як підрядником порушено прийняті на себе зобов`язання в частині строків виконання будівельних робіт на об`єкті та строків надання позивачу як замовнику відповідних актів та довідок на підтвердження використання отриманої суми авансу, незважаючи на здійснену позивачем передплату та її прийняття підрядником без будь - яких зауважень, у зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не наведено обґрунтованих доказів щодо його посилань на наявність підстав для звільнення останнього від обов`язку здійснити повернення несвоєчасно освоєного авансу у сумі 3 300 000,00 грн, а посилання на форс-мажорні обставини не є підставою для звільнення відповідача від виконання умов договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові.

Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Апелянт вказує, що авансовий платіж у сумі 3 300 000,00 грн. було використано своєчасно, у повному обсязі та належним чином згідно з умовами додаткової угоди до договору від 24.12.2021 №13.

Також апелянт зазначає, що він здійснив вкладання власних коштів у розмірі 7368 093,21 грн на придбання матеріалів, необхідних для виконання наступних етапів робіт на вказаному об`єкті. При цьому, у листі від 28.07.2022 №280/22 відповідач повідомляв ПАТ «АТ «Київводоканал», що зазначені матеріали знаходяться на будівельному майданчику, а також просив розглянути можливість передачі частини відповідних матеріалів для вирішення питання про закриття авансового платежу, або ж у заставу в якості забезпечення майбутнього виконання відповідних зобов`язань за договором. Даний лист позивачем не розглянуто.

Тому, скаржник вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до оцінки доказів, посилаючись тільки на відсутність актів приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі №КБ-3.

Крім того, скаржник посилається на те, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що, з початку бойових дій на території України ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» фактично призупинило свою діяльність, зокрема у межах укладеного між сторонами договору. Зважаючи на засвідчений факт настання форс-мажорних обставин ПАТ «АТ «Київводоканал» самостійно звернулося із листом від 24.02.2022 №79/30/30/02-22 до ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ», повідомивши про вимушене призупинення всіх контрактів/договорів та звільнення сторін від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов`язань на період дії воєнного стану. Надалі, листом від 26.04.2022 №97/30/30/02-22 було повідомлено про продовження призупення дії відповідно всіх контрактів/договорів. Також зазначає, що об`єкт «Реконструкція дюкерних переходів через р.Дніпро», за яким проводяться будівельні роботи, знаходиться у м.Київ на прилеглій території до річки Дніпро, де наразі відповідні будівельні роботи заборонено (на території водних об`єктів та на прилеглих до них територій).

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Приватне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" не погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача, вважає її необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, про що 06.11.2023 надало відзив, в якому зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм процесуального та матеріального права, без їх порушення.

Також позивач вказує, що єдиними належними доказами використання одержаного авансу є підписані сторонами примірні форми КБ-2в акт приймання виконаних будівельних робіт та КБ-3 довідка про вартість виконаних будівельних робіт, та витрати, про що також зазначено у пункті 2.5 договору та пункті 2 додаткової угоди №13 до договору. Натомість, надані відповідачем документи на придбання будівельних матеріалів у субпідрядних організацій не є належними доказами освоєння авансу.

Позивач також заперечує проти доводів відповідача щодо форс-мажорних обставин та наголошує на тому, що відповідач позбавлений можливості посилатися на наявність форс-мажорних обставин внаслідок порушення порядку повідомлення про настання таких обставин. Крім того, позивач вказує на неналежне виконання відповідачем своїх обов`язків за договором ще до запровадження на території України воєнного стану, а також зазначає про можливість відновлення будівельних робіт на об`єкті починаючи з 25.04.2022 у зв`язку з тим, що воєнні дії наразі зосереджено в східних та південних територіях країни.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2023 справу № 910/6490/22 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Коротун О.М., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.08.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/6490/22.

28.09.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/6490/22.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2023 у справі №910/6490/22 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 у справі №910/6490/22 залишено без руху.

24.10.2023 Товариством з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження з обґрунтуванням причин поважності його пропущення та платіжна інструкція № 775 від 17.10.2023 на суму 74 250,00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 у справі №910/6490/22 та справу призначено до розгляду на 04.12.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 у справі №910/6490/22 відкладено на 15.01.2024.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.01.2024, у зв`язку з перебуванням судді Коротун О.М. на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 прийнято справу №910/6490/22 до провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Майданевич А.Г., суддів Гаврилюк О.М., Сулім В.В. Розгляд справи №910/6490/22 призначено на 05.02.2024.

Явка представників сторін

Відповідач у судове засідання, призначене на 05.02.2024, не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином шляхом доставки електронного документа (ухвали від 30.10.2023, від 04.12.2023, від 15.01.2024) до електронного кабінету ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ», що підтверджується відповідними довідками про доставку електронного документу.

Враховуючи положення частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка відповідача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність відповідача.

Позиції учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 05.02.2024 заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Судом першої інстанції встановлено, що 26.12.2018 між Приватним акціонерним товариством «Акціонерна компанія «Київводоканал» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» (генпідрядник) укладено договір № 261Д (далі - договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору замовник зобов`язується прийняти і оплатити, а генпідрядник приймає на себе зобов`язання на власний ризик, власними та/або залученими силами, виконати і здати у встановлений цим договором строк будівельні роботи по об`єкту: «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро» (1, 2, 5, пускові комплекси), ДСТУ Б.Д. 1.1 .-1:2013 (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт ДК 021:2015) (далі - об`єкт).

Пунктом 1.2 договору передбачено, що склад та обсяг робіт з будівництва об`єкту, що доручаються замовником до виконання генпідрядником, визначені у проектній документації, яка передається останньому від замовника.

Крім того, між позивачем та відповідачем неодноразово укладались додаткові угоди, які є невід`ємними частинами договору, а саме: №1 від 05.02.2019, №2 від 25.04.2019, №3 від 23.09.2019, №4 від 05.11.2019, №5 від 15.11.2019, №6 від 20.05.2020, №7 від 21.08.2020, №8 від 01.12.2020, №9 від 15.12.2020, №10 від 30.12.2020, №11 від 09.04.2021, №12 від 16.06.2021, якими, зокрема, вносились зміни в частині договірної ціни та календарного плану фінансування робіт, а також графіку виконання робіт за договором та строку дії договору.

Розділами 1-13 договору сторони узгодили предмет договору, вартість договору та порядок розрахунків, строки та порядок виконання робіт, порядок приймання робіт, права та обов`язки сторін, якість та гарантії, відповідальність сторін, обставини непереборної сили, порядок вирішення спорів, строк дії договору тощо.

За умовами пункту 3.1 договору строки виконання робіт визначаються сторонами у додатку №2 до даного договору «Графік виконання робіт», який є його невід`ємною частиною.

Згідно з графіком виконання робіт по проекту, в редакції додаткової угоди №11 від 09.04.2021, сторони погодили загальний строк виконання робіт за договором до вересня 2022 року.

Відповідно до пункту 2.1 договору загальна вартість договору згідно з договірною ціною (додаток 1), яка є невід`ємною частиною даного договору, визнається динамічною ціною та становить 369 932 013,92 грн.

Пунктом 1.8 договору визначено, що джерело фінансування - бюджетні кошти.

Згідно з пунктом 2.4 договору розрахунки за виконані роботи проводяться замовником виключно за бюджетні кошти, після отримання цільових бюджетних коштів на свій рахунок та на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в, довідок про вартість виконаних робіт по формі №КБ-3. Строк розрахунків - протягом 10-ти банківських днів з моменту отримання цільових бюджетних коштів.

За умовами пункту 2.5 договору на підставі окремої заявки та відповідних обґрунтувань генпідрядника, замовник має право надавати генпідряднику аванс відповідно до Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року №1764 або Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117, або іншого нормативно-правового акту. Строк, на який надається аванс генпідряднику, зазначається у відповідній додатковій угоді до даного договору. генпідрядник зобов`язується надати замовник належно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт на суму отриманого авансу протягом 3-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс. Невикористана генпідрядником сума авансу повертається замовнику протягом 2-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс. У випадку неповернення генпідрядником суми невикористаного авансу у встановлений вище строк, генпідрядник повинен сплатити замовнику пеню в розмірі 0,5 % від суми невикористаного авансу за кожен день прострочення повернення авансу. У випадку неналежного виконання генпідрядником умов договору щодо своєчасного виконання робіт (окремого етапу та/або виду робіт), передбачених Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору) більше ніж на 25 календарних днів, замовника має право вимагати від генпідрядника повернення суми невикористаного авансу достроково. Після отримання відповідної вимоги від замовника щодо дострокового повернення суми невикористаного авансу, генпідрядник зобов`язаний повернути кошти на рахунок замовника протягом 7 календарних днів.

21.12.2021 відповідач звернувся до позивача із листом №203, у якому просив надати аванс у розмірі 3 000 000,00 грн. для фінансування проведення робіт з водозниження субпідрядною організацією ТОВ «ОСНОВА» та 300 000,00 грн для організації поставки матеріалів на об`єкт.

На підставі вказаного листа генпідрядника та відповідно до пункту 2.5 договору, 24.12.2021 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 13 до договору, відповідно до якої сторони погодили умови здійснення замовником авансового платежу у сумі 3 300 000,00 грн.

Зокрема, пунктом 2 додаткової угоди № 13 до договору визначено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 та п. 15-1 постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року № 641 і наказу Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 24.12.2021 № 99-ОД «Про затвердження Положення про здійснення у 2021 році попередньої оплати за рахунок бюджетних коштів» замовник перераховує генпідряднику авансовий платіж.

Авансовий платіж, що буде перераховано генпідряднику у 2021 році відповідно до Програми економічного і соціального розвитку м. Києва на 2021 рік складає 3 300 000,00 грн., в т. ч. ПДВ 20 % - 550 000,00 грн. за рахунок коштів спеціального фонду міського бюджету, в тому числі:

- 3 000 000,00 грн. для розрахунку з погодженою замовником відповідно до п. 6.2.3 договору субпідрядною організацією ТОВ «ОСНОВА» відповідно до договору від 26.03.2020 № ДК-СП-26032020 на виконання робіт з реконструкції об`єкту «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро»;

- 300 000,000 грн. для забезпечення та монтажу засувок виробництва ZUBI.

Загальна сума авансового платежу не перевищує 30% вартості річного обсягу асигнувань по об`єкту.

Генпідрядник зобов`язується надати замовнику належно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі № КБ-3 на суму отриманого авансового платежу не пізніше ніж через 3 місяці.

Облік строку на який надається авансовий платіж починається з дня перерахування замовником коштів на рахунок генпідрядника.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання умов додаткової угоди №13 до договору та пункту 2.5 договору, на підставі виставленого відповідачем рахунку на оплату №6 від 28.12.2021 на суму 3 300 000,00 грн., позивач здійснив перерахування авансового платежу у сумі 3 300 000,00 грн. відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» платіжним дорученням №79 від 29.12.2021, копія якого наявна в матеріалах справи, без будь - яких заперечень щодо розміру та строків оплати. За умовами пункту 2.5 договору та пункту 2 додаткової угоди №13, а також дати перерахування позивачем авансу у сумі 3 300 000,00 грн - 29.12.2021, відповідач повинен був надати позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на суму отриманого авансового платежу протягом трьох місяців з дати отримання коштів, тобто у строк до 29.03.2022.

Відповідно до пункту 4.2 договору акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт надаються генпідрядником на розгляд замовнику в паперовому та електронному вигляді з усіма необхідними підтверджуючими документами в строки визначені замовником. У разі виникнення необхідності у замовника отримання додаткових документів, генпідрядник зобов`язаний надати такі документи.

Згідно з пунктом 4.3 договору акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за відповідний звітний період підписуються замовником, за умови відсутності у замовника зауважень до них протягом 15-ти календарних днів з моменту їх отримання на розгляд.

Пунктом 4.4 договору встановлено, що датою прийняття замовником виконаних генпідрядником робіт за звітний період, є дата підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Проте, відповідач у строк до 29.03.2022 актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на суму отриманого авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн не надав.

Як зазначалось судом раніше, відповідно до пункту 2.5 договору невикористана генпідрядником сума авансу повертається замовнику протягом 2-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс.

Звертаючись з даним позовом до суду позивач зазначив, що відповідач у визначений умовами договору строк свої зобов`язання щодо повернення невикористаної суми авансу у розмірі 3 300 000,00 грн не виконав, а також не надав позивачу актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на підтвердження використання суми авансу, внаслідок чого у відповідача виникла заборгованість у розмірі 3 300 000,00 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У відповідності до статті 509 Цивільного кодексу України та статті 173 Господарського кодексу України в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 Цивільного кодексу України).

Згідно з частиною 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Так, договір, укладений між сторонами, за своєю правовою природою відноситься до договорів будівельного підряду.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із частиною 2 статті 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Відповідно до пункту 1.2 договору склад та обсяг робіт з будівництва об`єкту, що доручаються замовником до виконання генпідрядником, визначені у проектній документації, яка передається останньому від замовника.

Частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За умовами пункту 3.1 договору строки виконання робіт визначаються сторонами у додатку №2 до даного договору «Графік виконання робіт», який є його невід`ємною частиною.

Так, згідно з графіком виконання робіт по проекту, в редакції додаткової угоди №11 від 09.04.2021, сторони погодили загальний строк виконання робіт за договором до вересня 2022 року.

Докази того, що сторони узгодили інший порядок та строки виконання робіт за договором, а також докази внесення змін до умов договору в частині строків виконання робіт в матеріалах справи відсутні.

За приписами частини 1, 3 статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (частини 1, 2 статті 844 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 2.1 договору загальна вартість договору згідно з договірною ціною (додаток 1), яка є невід`ємною частиною даного договору, визнається динамічною ціною та становить 369 932 013,92 грн.

Пунктом 1.8 договору визначено, що джерело фінансування - бюджетні кошти.

Відповідно до частини 4 статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт проводиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з частиною 1 статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (частина 2 статті 854 Цивільного кодексу України).

Відповідно до пункту 2.4 договору розрахунки за виконані роботи проводяться Замовником виключно за бюджетні кошти, після отримання цільових бюджетних коштів на свій рахунок та на підставі акту приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в, довідок про вартість виконаних робіт по формі №КБ-3. Строк розрахунків - протягом 10-ти банківських днів з моменту отримання цільових бюджетних коштів.

За умовами пункту 2.5 договору на підставі окремої заявки та відповідних обґрунтувань генпідрядника, замовник має право надавати генпідряднику аванс відповідно до Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 року №1764 або Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117, або іншого нормативно-правового акту. Строк, на який надається аванс генпідряднику, зазначається у відповідній додатковій угоді до даного договору. Генпідрядник зобов`язується надати замовник належно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт на суму отриманого авансу протягом 3-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс. Невикористана генпідрядником сума авансу повертається замовнику протягом 2-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс. У випадку неповернення генпідрядником суми невикористаного авансу у встановлений вище строк, генпідрядник повинен сплатити замовнику пеню в розмірі 0,5 % від суми невикористаного авансу за кожен день прострочення повернення авансу. У випадку неналежного виконання генпідрядником умов договору щодо своєчасного виконання робіт (окремого етапу та/або виду робіт), передбачених графіком виконання робіт (додаток №2 до договору) більше ніж на 25 календарних днів, замовника має право вимагати від генпідрядника повернення суми невикористаного авансу достроково. Після отримання відповідної вимоги від замовника щодо дострокового повернення суми невикористаного авансу, генпідрядник зобов`язаний повернути кошти на рахунок замовника протягом 7 календарних днів.

Так, 21.12.2021 відповідач звернувся до позивача із листом №203, в якому просив надати аванс у розмірі 3 000 000,00 грн для фінансування проведення робіт з водозниження субпідрядною організацією ТОВ «ОСНОВА» та 300 000,00 грн для організації поставки матеріалів на об`єкт.

На підставі вказаного листа генпідрядника та відповідно до пункту 2.5 договору, 24.12.2021 між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 13 до договору, відповідно до якої сторони погодили умови здійснення замовником авансового платежу у сумі 3 300 000,00 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання умов додаткової угоди №13 до договору та пункту 2.5 договору, на підставі виставленого відповідачем рахунку на оплату №6 від 28.12.2021 на суму 3 300 000,00 грн, позивач здійснив перерахування авансового платежу у сумі 3 300 000,00 грн відповідачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» платіжним дорученням №79 від 29.12.2021, копія якого наявна в матеріалах справи.

Будь - яких заперечень щодо розміру та строків оплати, а також порядку та сум зарахування коштів від сторін до суду не надходило.

За таких обставин, позивачем виконані зобов`язання щодо здійснення попередньої оплати у вказаній сумі згідно договору та додаткової угоди №13 до нього, факт перерахування позивачем грошових коштів за правочином належним чином підтверджено матеріалами справи.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до частин 1, 2 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Таким чином, з урахуванням приписів статті 530 Цивільного кодексу України, умов пункту 2.5 договору та пункту 2 додаткової угоди №13, а також дати перерахування позивачем авансу у сумі 3 300 000,00 грн - 29.12.2021, відповідач повинен був надати позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на суму отриманого авансового платежу протягом трьох місяців з дати отримання коштів, тобто у строк до 29.03.2022.

В силу частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до пункту 4.2 договору акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт надаються генпідрядником на розгляд замовнику в паперовому та електронному вигляді з усіма необхідними підтверджуючими документами в строки визначені замовником. У разі виникнення необхідності у замовника отримання додаткових документів, генпідрядник зобов`язаний надати такі документи.

Згідно з пунктом 4.3 договору акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за відповідний звітний період підписуються замовником, за умови відсутності у замовника зауважень до них протягом 15-ти календарних днів з моменту їх отримання на розгляд.

Пунктом 4.4 договору встановлено, що датою прийняття замовником виконаних генпідрядником робіт за звітний період, є дата підписання сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

Проте, як свідчать матеріали справи, зазначено позивачем та відповідачем не спростовано, що останній у строк до 29.03.2022 актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на суму отриманого авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн не надав.

Як зазначалось судом раніше, відповідно до пункту 2.5 договору невикористана генпідрядником сума авансу повертається замовнику протягом 2-х банківських днів після закінчення строку, на який надавався аванс.

Таким чином, як зазначено позивачем в позовній заяві та встановлено судом першої інстанції, відповідач у порушення прийнятих на себе зобов`язань за договором та додатковою угодою №13 до договору не підтвердив факт використання отриманої від позивача суми авансу, не виконав передбачені договором підрядні роботи в установлені в договорі та додатковій угоді №13 строки, не надав замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на підтвердження використання суми авансу, та не повернув невикористану суму авансу у розмірі 3 300 000,00 грн замовнику, в результаті чого у ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» утворилась заборгованість перед позивачем за вказаним договором у розмірі 3 300 000,00 грн.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

Будь-які подані учасниками процесу докази підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

Враховуючи вказане вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову, оскільки відповідачем не надано суду жодних доказів на підтвердження виконання будівельних робіт за договором в узгодженому обсязі та строки, повернення авансового платежу та відсутності боргу або письмових пояснень щодо неможливості надання таких доказів.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Доказів визнання недійсним договору № 261Д від 26.12.2018 та/або його окремих положень суду не надано.

Будь - які заперечення щодо порядку та умов укладення спірного договору на час його підписання та на протязі виконання з боку сторін відсутні.

Стосовно доводів апелянта про фактичне цільове використання авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн шляхом оплати рахунків субпідрядного підприємства ТОВ «ОСНОВА» та постачальника ТОВ «БІЗОЛ» з метою придбання будівельного матеріалу для виконання підрядних робіт за договором, колегія суддів зазначає таке.

На підтвердження своєчасного та у повному обсязі використання суми авансу у розмірі 3 000 000,00 грн згідно умов додаткової угоди №13 до договору відповідачем було надано суду копію договору субпідряду №ДК-СП-26032020 від 26.03.2020, укладеного між відповідачем (генпідрядник) та ТОВ «ОСНОВА» (підрядник) на виконання робіт «Влаштування технологічних стволів» по об`єкту «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро 1, 2, 5 пускові комплекси», місце виконання робіт - м. Київ, вул. Маслівка та вул. Промислова,7.

Як зазначає відповідач у апеляційній скарзі, на виконання умов договору субпідряду №ДК-СП-26032020 від 26.03.2020 та на підставі виставленого рахунку на оплату №69 від 21.12.2021 на суму 3 000 000,00 грн ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» було здійснено перерахування коштів у вказаній сумі на рахунок ТОВ «ОСНОВА» у якості авансу на придбання матеріалів для виконання підрядних робіт на об`єкті.

Крім того, відповідачем в якості доказу повного та своєчасного використання суми авансу у розмірі 300 000,00 грн згідно умов додаткової угоди № 13 до договору було надано суду копію договору поставки №ПТ-13012020 від 13.01.2020, укладеного між відповідачем (покупець) та ТОВ «БІЗОЛ» (постачальник), на поставку товару на об`єкт «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро 1, 2, 5 пускові комплекси», найменування товару - «Балка 36», у кількості 8,123963 тонн за ціною 30 773,16 грн. за тонну.

Відповідач в апеляційній скарзі вказує, що на виконання умов договору поставки №ПТ-13012020 від 13.01.2020, згідно з виставленим рахунком №158 від 29.12.2021 та видатковою накладною №25 від 04.02.2022 ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» було здійснено перерахування коштів на рахунок ТОВ «БІЗОЛ» у розмірі 300 000,00 грн у якості 100% передоплати за поставку товару.

Також, як стверджує відповідач, ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» здійснило вкладення власних коштів у розмірі 7 368 093,21 грн в придбання матеріалів, необхідних для виконання підрядних робіт за укладеним між сторонами у справі договором №261Д від 26.12.2018.

За таких обставин відповідач зазначає, що надані ним документи підтверджують факт використання ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» авансу за цільовим призначенням на протязі трьох місячного строку з моменту отримання коштів у сумі 3 300 000,00 грн.

При цьому, відповідач у листі №280722 від 28.07.2022 повідомляв ПАТ «АТ «Київводоканал» про те, що вказані матеріали знаходяться на будівельному майданчику, а також просив розглянути можливість передачі частини відповідних матеріалів для вирішення питання про закриття авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн, отриманого відповідачем за договором та додатковою угодою №13 до договору, або ж у заставу в якості забезпечення майбутнього виконання відповідних зобов`язань за договором. Проте, позивач листом №237/30/30/02-22 06.10.2022 у відповідь на лист відповідача повідомив останнього про відсутність у замовника підстав для закриття авансового платежу матеріалами, придбаними відповідачем у субпідрядних організацій.

Так, приписами ч.1 ст. 875 ЦК України визначено обов`язок підрядника за договором будівельного підряду збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, якому кореспондує обов`язок замовника надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (абз.1 ст. 879 ЦК).

Як вбачається з умов пункту 2.5 договору оплата позивачем авансових платежів за цим договором здійснюється виключно за рахунок бюджетних коштів та відповідно до Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 (далі - Порядок) або Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117, або іншого нормативно-правового акту, що регулює відносини закупівлі товарів та послуг за бюджетні кошти.

Згідно з пунктом 18 Порядку (у редакції, чинній на момент укладення спірного договору) розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абз. 2 пункту 19 Порядку замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом), розмір якого не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу та по закінченні тримісячного терміну повернути невикористані суми авансу замовнику.

Як встановлено судом, у пункті 2 додаткової угоди №13 до договору сторони визначили обов`язок генпідрядника надати замовнику належно оформлені акти приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі № КБ-3 на суму отриманого авансового платежу не пізніше ніж через 3 місяці з дня перерахування замовником коштів на рахунок генпідрядника.

Тобто, умови укладеного між сторонами договору (п. 2.5) передбачають обов`язок повернення авансу у разі його невикористання протягом трьох місяців. При цьому, враховуючи, що сторони укладали договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, а джерелом фінансування за договором є бюджетні кошти замовника, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 16.09.2022 року у справі №913/703/20.

Поряд із цим, оцінюючи надані відповідачем докази використання отриманого авансу у сумі 3 300 000,00 грн та їх зміст, а сааме: субпідрядний договір, договір поставки, рахунки на оплату та видаткові накладні на придбання будівельних матеріалів та устаткування у ТОВ «ОСНОВА» та ТОВ «БІЗОЛ» суд першої інстанції вірно зазначив, що з моменту придбання, такі матеріали і устаткування фактично переходять у власності генпідрядника, а відтак можуть бути використані ним не лише для реалізації проекту «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро» на виконання договору, але і для виконання інших замовлень, що не пов`язані зі спірним проектом, або можуть бути відчужені.

Колегія суддів звертає увагу, що за змістом наданих відповідачем господарських документів не вбачається за можливе встановити безпосереднє відношення придбаних матеріалів та замовлених робіт саме до предмету спірного договору № 261Д від 26.12.2018.

Натомість такі документи як акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за договором.

Аналогічного висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "акт приймання виконаних будівельних робіт" та КБ-3 "довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", дійшов Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18 та від 16.09.2022 у справі №913/703/20.

Отже, надані відповідачем документи (договори, видаткові накладні, рахунки тощо) на підтвердження придбання ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» матеріалів у субпідрядників на загальну суму 3 300 000,00 грн. не можуть бути належним доказом використання авансу, оскільки виключно наявність визначених умовами договору актів приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі № КБ-3 є належними доказами на підтвердження використання відповідачем суми авансу.

Суд першої інстанції також вірно зауважив, що відповідачем не було надано суду під час розгляду справи доказів оплати виставлених йому субпідрядними організаціями рахунків №69 від 21.12.2021 на суму 3 000 000,00 грн та №158 від 29.12.2021 на суму 300 000,00 грн.

В свою чергу, з наданої відповідачем видаткової накладної №25 від 04.02.2022 вбачається, що ТОВ «БІЗОЛ» було здійснено поставку Балок 36, в той час, як в додатковій угоді №13 до договору аванс виділявся для забезпечення придбання та монтажу засувок виробництва ZUBI.

Враховуючи надані відповідачем докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що факт використання відповідачем суми авансу саме у встановлені договором та додатковою угодою №13 строки та згідно погоджених сторонами умов, матеріалами справи не підтверджується.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що, оскільки відповідач не надав у визначені додатковою угодою №13 до договору строки актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3 на підтвердження використання суми авансу, які сторонами визначені в договорі саме як документи, що підтверджують факт використання ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» суми авансу, а також враховуючи факт не підтвердження закупівлі матеріалів згідно додаткової угоди № 13, отже, на підставі пункту 2.5 договору у нього виник обов`язок із повернення суми авансового платежу у розмірі 3 300 000,00 грн, отриманого від ПАТ «Акціонерна компанія «Київводоканал» за договором, протягом 2-х банківських днів після закінчення строку, на який аванс надавався, тобто у строк до 31.03.2022.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем як підрядником порушено прийняті на себе зобов`язання в частині строків виконання будівельних робіт на об`єкті та строків надання позивачу як замовнику відповідних актів та довідок на підтвердження використання отриманої суми авансу, незважаючи на здійснену позивачем передплату та її прийняття підрядником без будь - яких зауважень.

Крім того, відповідач заперечуючи проти позовних вимог та оскаржуючи рішення суду першої інстанції, також посилається на форс-мажорні обставини в даній справі, які мали місце починаючи з 24 лютого 2022 року і стосуються збройної агресії Російської Федерації проти України, а саме на лист Торгово-промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022.

В апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що невиконання ним своїх зобов`язань перед ПрАТ «АК «Київводоканал» за договором №261Д від 26.12.2018 відбулось за відсутності вини з огляду на настання форс-мажорних обставин, що підтверджується Сертифікатом №3200-23-0095 від 06.01.2023 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), виданим Київською обласною (регіональною) Торгово-промисловою палатою.

Так , згідно зі змісту вказаного сертифікату відповідними форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) визначено військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану.

Також Київською обласною (регіональною) Торгово-промисловою палатою у зазначеному сертифікаті встановлено період дії таких форс-мажорних обставин, а саме: дата настання - 24.02.2022; дата закінчення - тривають станом на 06.01.2023.

Суд зазначає, що згідно статті 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до частини 1 статті 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Узагальнюючими обставинами непереборної сили є їх об`єктивна і абсолютна дія, яка розповсюджується на невизначене коло осіб та неможливість передбачення та відвернення цих обставин. До таких обставин відносяться перш за все природні та техногенні явища катастрофічного характеру (землетрус, повінь, пожежі тощо), а також соціальні явища (війни, страйки, акти владних органів тощо).

Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (п. 38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20).

Частиною 2 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Виходячи з аналізу статті 218 Господарського кодексу України звільнення сторони від відповідальності у разі настання обставин непереборної сили (форс-мажору) відбувається за умови, якщо дані обставини безпосередньо вплинули на своєчасне виконання договірних зобов`язань.

Разом з тим, при вирішенні питання щодо впливу обставин непереборної сили має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання.

Так, у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21 та від 30.11.2021 у справі № 913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і під час їх виникнення сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести не тільки наявність таких обставин, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Також доведення наявності обставин непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона повинна довести не тільки наявність таких обставин, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання зобов`язання; доведення наявності обставин непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 зазначив, що сертифікат Торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та в сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено в постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18). Адже визнання сертифіката Торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.

Наразі, введення воєнного стану на території України є форс-мажором, що також підтверджується наданим відповідачем Сертифікатом №3200-23-0095 від 06.01.2023 про форс-мажорні обставини, та є підставою для звільнення від відповідальності за порушення Договору, але тільки в тому випадку, якщо саме ця обставина стала підставою для невиконання договірних зобов`язань.

З матеріалів справи вбачається, що у спірному випадку відповідачем неналежно виконувались зобов`язання за договором ще до запровадження на території України воєнного стану, у зв`язку з чим, позивач неодноразово звертався до відповідача з листами щодо стану виконання робіт №27/30/30/02-22 від 19.01.2022 та №61/30/30/02-22 від 03.02.2022, в яких замовник виявляв занепокоєння відсутністю працівників та будівельних механізмів на об`єкті, та стурбованість внаслідок зупинення генпідрядником робіт з влаштування камер №5 та №6, тимчасових стволів та перекладання існуючих трубопроводів відкритим способом на лівому та правому березі річки Дніпро, а також попереджав, що уповільнення темпів виконання робіт призводить до зриву затвердженого графіку будівельно-монтажних робіт по об`єкту в цілому та ставить під загрозу освоєння авансового платежу у сумі 3 300 000,00 грн., виданого ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» для своєчасного виконання робіт відповідно до умов додаткової угоди №13 від 24.12.2021. Копії вказаних листів та докази їх надсилання на адресу відповідача наявні в матеріалах справи.

Разом з цим, з огляду на те, що кінцевою датою закриття авансу за договором було 29.03.2022, період, що припав на введення воєнного стану, становив 34 дні з трьох місяців, протягом яких відповідач повинен був закрити суму авансового платежу відповідними актами.

Також суд першої інстанції вірно звернув увагу, що наказом Мінреінгтеграції України №75 від 25.04.2022 було затверджено Перелік територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), до якого не входила територія міста Києва, отже станом на 25 квітня 2022 року стало можливим здійснення господарської діяльності на території міста.

Проте, відповідач доказів відновлення виконання підрядних робіт на об`єкті «Реконструкція дюкерних переходів через р. Дніпро» починаючи з 25.04.2022 суду не надав.

Крім того, пунктом 9.1 договору сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов`язань за даним договором, якщо таке повне або частково невиконання зобов`язань викликане виникненням і дією обставин непереборної сили (форс-мажору) і їх наслідків.

Згідно з пунктом 9.2 договору до обставин форс-мажору (обставин непереборної сили) віднесено, зокрема, військові дії.

Відповідно до пункту 9.3 договору сторона, для якої виконання зобов`язань стало неможливим через дію обставин непереборної сили, повинна повідомити письмово іншу сторону про настання та наступне припинення дії обставин, що перешкоджають виконанню зобов`язань по даному договору, у 5-денний строк з моменту настання кожної події.

Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про настання чи припинення обставин непереборної сили позбавляє сторону права посилатися на них як на обставини, що звільняють від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором (пункт 9.4 Договору).

Разом з цим, як протягом строку закриття авансу за договором (до 29.03.2022) так і після вказаної дати відповідач в установленому договором порядку про настання форс-мажору чи неможливість виконання зобов`язань за договором позивача не повідомляв, у зв`язку з чим, згідно пункту 9.4 договору будь-які посилання відповідача на неможливість виконання зобов`язань за договором є безпідставними.

Так, сторона, яка не виконує зобов`язання, повинна довести існування конкретних обставин, які мають непереборний характер і які унеможливили виконання зобов`язання. І кожен такий випадок має оцінюватись судом незалежно від наявності засвідчених компетентним органом обставин непереборної сили.

Водночас, при вирішенні питання щодо впливу обставин непереборної сили має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання.

Наразі, введення воєнного стану на території України є форс-мажором та є підставою для звільнення від відповідальності за порушення договору, але тільки в тому випадку, якщо саме ця обставина стала підставою для невиконання договірних зобов`язань.

Зокрема, як встановлено судом, в мотивувальній частині сертифікату ТПП про форс - мажорні обставини № 3200-23-0095 (№ 008/03.23 від 06.01.2023року), виданого відповідачеві майже через рік після граничного строку виконання зобов`язань Товариства з обмеженою відповідальністю «Натеко Енерго Монтаж», крім переліку законодавчих актів та документації щодо виконання умов спірного договору не міститься жодних обґрунтувань, яким чином військовий стан впливає на зобов`язання відповідача та виконання ним договору, у зв`язку з чим, враховуючи відсутність аргументування впливу обставин непереборної сили на стан виконання зобов`язань генпідрядника за спірним правочином та абстрактну констатацію настання обставин форс - мажору, відповідні доводи сторони та сертифікат ТПП колегією суддів оцінюються критично.

Тобто, у спірному випадку відповідач не зазначає та не доводить належними та допустимими доказами наявності будь-якого зв`язку між невиконанням ТОВ «НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ» своїх зобов`язань як з виконання будівельних робіт, так і з повернення невикористаного авансу за договором та воєнними діями в Україні, які розпочались з 24.02.2022.

Стосовно посилання відповідача на лист позивача №97/30/30/02-22 від 26.04.2022, за яким позивач як замовник повідомив своїх підрядників про встановлення та продовження періоду, протягом якого позивач не міг виконувати своїх зобов`язань за договорами, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки вказане повідомлення позивача було зумовлене тим, що він як замовник не міг виконувати своїх зобов`язань за договорами в частині оплати виконаних робіт через відсутність власних коштів та припинення фінансування проектів з бюджету, в той час, як виконання відповідачем спірного обсягу підрядних робіт на суму 3 300 000,00 грн позивачем було оплачено, та, крім цього, повідомлення жодним чином не взаємопов`язано з обов`язками сторін за спірним договором.

Натомість, 03.05.2022 позивач листом №101/30/30/02-22 від 02.05.2022, повідомив підрядні організації про відновлення виконання робіт на об`єктах.

Таким чином, навіть з урахуванням неможливості виконання підрядних робіт на об`єкті протягом 34 днів, починаючи з 24.02.2022, такі обставини у відповідача виникли в кінці квітня 2022, а враховуючи те, що 03.05.2022 позивач повідомив підрядні організації, в тому числі і відповідача, про необхідність відновлення виконання робіт, зазначений період тривалістю 34 дні сплив 06.06.2022.

Тобто, відповідачем не доведено неможливість виконання підрядних робіт за договором у період з 29.12.2021 - 24.02.2022, а також після 25.04.2022, у зв`язку з наявністю воєнних дій на території України.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що за відсутності підтвердження наявності тих обставин, які заважали відповідачу здійснити освоєння авансу у сумі 3 300 000,00 грн, а також враховуючи не дотримання відповідачем передбаченого договором порядку повідомлення про настання таких обставин, відповідач позбавлений можливості посилатися на наявність форс-мажорних обставин, і такі обставини не можуть свідчити про можливість відстрочення виконання ним своїх зобов`язань.

При цьому, суд першої інстанції вірно зауважив, що згідно положень статті 617 Цивільного кодексу України у разі порушення стороною договору зобов`язання внаслідок настання форс-мажорних обставин, особа звільняється лише від відповідальності за неналежне виконання зобов`язання, передбаченої за таке невиконання, проте не звільняється від виконання основного зобов`язання.

Отже, застосування форс-мажору може звільнити відповідача лише від штрафних санкцій (пені) за прострочку повернення суми невикористаного авансу у встановлений договором строк, але не від самого обов`язку повернення невикористаного протягом 3 місяців авансу.

З огляду на наведе вище, виходячи з того, що позов доведений позивачем, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача підлягають задоволенню.

На переконання колегії суддів апеляційного господарського суду, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (статті 76 Господарського процесуального кодексу України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частини 8 статті 80 Господарського процесуального кодексу України).

Апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Таким чином, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 у справі №910/6490/22 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 у справі №910/6490/22 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 у справі №910/6490/22 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.04.2023 у справі №910/6490/22 залишити без змін.

3. Судовий збір за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "НАТЕКО ЕНЕРГО МОНТАЖ" .

4. Матеріали справи №910/6490/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, порядку та строку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 08.02.2024.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді О.М. Гаврилюк

В.В. Сулім