ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2024 р. Справа№ 910/15371/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Алданової С.О.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

від позивача-1: не з`явились;

від позивача-2: Данилевич В.С.;

від відповідача: Чернюшок М.І.;

розглянувши апеляційну скаргу

Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка"

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 (повний текст складено 14.06.2023)

у справі № 910/15371/19 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Стиль-Декор",

2. Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення №52-р/тк від 19.07.2019, -

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.

У жовтні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» (далі - ТОВ «Стиль-Декор», Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просило визнати незаконним та скасувати п. п. 1, 4, 8 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет) №52-р/тк від 19.07.2019 та визнати незаконним п. 5 резолютивної частини рішення АМК №52-р/тк від 19.07.2019.

У листопаді 2019 року Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка» (далі - ПВКФ «Фіалка», Фірма) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить визнати недійсним та скасувати п. 1, 2, 5, 6 резолютивної частини рішення АМК №52-р/тк від 19.07.2019.

В обґрунтування заявлених вимог позивачі посилаються на: неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які свідчать про вчинення позивачами разом з іншими суб`єктами господарювання антиконкурентних дій; невідповідність висновків Комітету щодо вчинених правопорушень фактичним обставинам справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 об`єднано справи №910/15371/19 за позовом ТОВ «Стиль-Декор» до АМК про визнання недійсним рішення №52-р/тк від 19.07.2019 та №910/16271/19 за позовом ПВКФ «Фіалка» до АМК про визнання недійсним та скасування рішення №52-р/тк від 19.07.2019 в одне провадження, присвоєно справі номер 910/15371/19.

Суд встановив, що предметами позову ТОВ «Стиль-Декор» у справі №910/15371/19 та ПВКФ «Фіалка» у справі №910/16271/19 є визнання незаконним, недійсним та скасування рішення АМК №52-р/тк від 19.07.2019 в частині кожного з позивачів; відповідачем у цих справах є АМК; докази, які будуть надані відповідачем у справі №910/15371/19, є ідентичними доказам у справі №910/16271/19.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог ТОВ «Стиль-Декор», ПВКФ «Фіалка» до АМК про визнання недійсним та скасування рішення №52-р/тк від 19.07.2019.

На думку суду, Комітет в оскаржуваному Рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м /добу в м. Березне Рівненської області», які проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації у системі електронних публічних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136-а), та торгів «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в т.ч. проектні роботи», які проводило Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с). Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки АМК відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 31.05.2023, ПВКФ «Фіалка» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

ПВКФ «Фіалка» вважає його необґрунтованим, однобоким, таким, що лише дублює Рішення АМКУ, не містить оцінки заперечень позивачів, не спростовує твердження позивачів про наявність об`єктивних чинників (а не узгодженої чи тим більше антиконкурентної діяльності), які позивачі доводили перед судом на обґрунтування співпадінь у їх діях, а також таким, що прийняте за неповного з`ясування обставини, які мають значення для справи, за недоведення обставини, які свідчать про вчинення позивачем-2 разом із іншими суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, але які суд визнав встановленими, а висновки місцевого господарського суду щодо визнання дій позивачів як антиконкурентних узгоджених, які мали або могли мати наслідком спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, суперечать визначенню, яке надав місцевий господарський суд, розкриваючи зміст ч. 4 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції».

На думку скаржника, АМК мав встановити, а суд перевірити на підставі належних та допустимих доказів дії або бездіяльність позивача, які стосуються конкретного аукціону та призвели або могли призвести до спотворення результатів публічної закупівлі.

Апелянт вважає, що суд не вказав наявність жодного діяння Фірми, яке має або може мати наслідком «спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.»

Позиції учасників справи.

АМК надав відзив на апеляційну скаргу, у якому проти усіх доводів апеляційної скарги заперечує та наводить власні доводи на їх спростування. Комітет просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як законне та обґрунтоване.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.07.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Владимиренко С.В., Корсак В.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/15371/19 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Фірми на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 до надходження матеріалів справи №910/15371/19.

07.08.2023 матеріали справи №910/15371/19 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2023 апеляційну скаргу Фірми на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 у справі №910/15371/19 залишено без руху.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 поновлено Фірмі пропущений строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фірми на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 у справі № 910/15371/19. Розгляд справи призначено на 18.10.2023.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2023 справа № 910/15371/19 передана на розгляд колегії у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Алданової С.О., Корсак В.А. (у зв`язку з відпусткою судді Владимиренко С.В.).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2023 прийнято апеляційну скаргу Фірми на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 у справі №910/15371/19 до провадження у визначеному складі суду.

У судових засіданнях 19.10.2023, 20.11.2023, 11.12.2023 та 10.01.204 суд протокольно оголошував перерву у розгляді справи до 20.11.2023, до 11.12.2023, до 10.01.2024 та до 31.01.2024, про що повідомляв Товариство відповідними ухвалами.

У судовому засіданні 31.01.2024 на ноутбуці Північного апеляційного господарського суду були відтворені і досліджені докази, що їх подав Комітет разом з відзивом на позовну заяву на компакт-диску (т. 1, а. с. 77), які були зібрані на запити АМК під час розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

Комітет, розглянувши матеріали справи № 03-1/04-18 про порушення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «ЕЛІКОН» законодавства про захист економічної конкуренції та подання відділу досліджень та розслідувань Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.06.2019 № 67/6-ПВ/К, встановив таке.

(1) Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України розглянуто справу № 03-1/04-18, розпочату за ознаками вчинення:

ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3/добу в м. Березне Рівненської області», проведеної Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Замовник 1) у системі електронних публічних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136-a) (далі - Процедура закупівлі 1);

ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «ЕЛІКОН» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проєктні роботи», які проводило Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Замовник-2) у системі електронних публічних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-19-000989-c) (далі - Процедура закупівлі 2).

1. Відповідачі

(2) Відповідачами у Справі є такі суб`єкти господарювання:

(а) ПВКФ «Фіалка» (Відповідач-1).

Відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності ПВКФ «Фіалка» є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

(б) ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» (ТОВ «УБРМІ», Відповідач-2).

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, основним видом діяльності ТОВ «УБРМІ» є організація будівництва будівель (код КВЕД 41.10);

(в) ТОВ «Стиль-Декор» (Відповідач-3).

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, основним видом діяльності є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

(г) ТОВ «ЕЛІКОН» (Відповідач 4).

Відповідно до відомостей, які містяться в ЄДР, основним видом діяльності є ремонт і технічне обслуговування електричного устаткування (код КВЕД 33.14);

у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «ЕЛІКОН» (далі разом - Відповідачі) є суб`єктами господарювання.

2. Процесуальні дії.

(3) На виконання доручення АМК від 07.06.2017 № 9-01/4264 у зв`язку із зверненням Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 28.04.2017 №8/2/3-4664 розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 20.11.2017 №16 розпочато розгляд справи №05-03/5-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» і ТОВ «Стиль-Декор» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-13-000136-a).

(4) Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 20.11.2017 №17 розпочато розгляд справи № 05-03/6-17 за ознаками вчинення ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «ЕЛІКОН» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (процедура закупівлі UA-2016-09-19-000989-c).

(5) Розпорядженням адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення АМК від 20.08.2018 №67/5-рп/к справи №05-03/5-17 та №05-03/6-17 об`єднано в одну справу, якій присвоєно номер 03-1/04-18 (далі - Справа).

(6) Листами від 11.06.2019 №67-02/557 Відповідачеві 1, від 11.06.2019 №67-02/558 Відповідачеві 2, від 11.06.2019 №67-02/555 Відповідачеві 3 та від 11.06.2019 №67-02/556 Відповідачеві 4 було направлено подання з попередніми висновками у справі від 11.06.2019 №67/6-ПВ/К.

3. Обставини справи.

(7) Як було встановлено Тимчасовою адміністративною колегією АМК України під час розслідування справи, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» і ТОВ «Стиль-Декор» під час участі у Процедурі закупівлі 1 та ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор`та ТОВ «ЕЛІКОН» під час участі у Процедурі закупівлі 2 діяли узгоджено, що підтверджується таким.

3.1. Інформація про торги.

3.1.1 Процедура закупівлі 1.

(8) Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації проводив відкриті торги на закупівлю - «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3/добу в м. Березне Рівненської області».

(9) Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-13- 000136-a оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - вебпортал).

(10) Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 29 вересня 2016 року о 10:00.

(11) Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 30 вересня 2016 року об 11:34.

(12) Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 34600, Україна, Рівненська обл., Березне, вул. Буховича, 95.

(13) Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 25.12.2017.

(14) Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2016-09-13-000136-a від 04.11.2016 свої пропозиції подали 4 учасники:

Найменування учасника процедури закупівліЦіна пропозицій учасника до початку аукціону, грн з ПДВЦіна пропозицій учасника після закінчення аукціону, грн з ПДВ
ТОВ «УБРМІ»23 399 988,007 999 990,00
ТОВ «К І К»19 684 298,0013 990 000,00
ПВКФ «Фіалка»19 999 998,0019 999 998,00
ТОВ «Стиль-Декор»22 336 746,0022 336 746,00
(15) Відповідно до протоколів тендерного комітету Замовника 1 від 17.10.2016 № 14/1 та № 14/2 тендерні пропозиції ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «К І К» не відповідали вимогам тендерної документації та були відхилені відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі).

(16) Отже, до оцінки пропозицій Процедури закупівлі 1 були допущені ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «Стиль-Декор».

(17) За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель Замовником 1 17.10.2016 було акцептовано пропозицію ПВКФ «Фіалка», з якою 04.11.2016 укладено договір підряду №68 на загальну суму 19 999 998,00 грн з ПДВ.

3.1.2 Процедура закупівлі 2.

(18) Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради (далі - Замовник 2) проводило відкриті торги на закупівлю «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи».

(19) Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-09-19- 000989-c оприлюднене на вебпорталі.

(20) Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 05.10.2016 о 16:00.

(21) Дата розкриття тендерних пропозицій (дата й час): 06.10.2016 о 14:28.

(22) Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 33028, Україна, Рівненська обл., м. Рівне, вул. Драгоманова, 7.

(23) Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01.08.2018.

(24) Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2016-09-19-000989-c від 01.12.2016 свої пропозиції подали 7 учасників:

Найменування учасника процедури закупівліЦіна пропозицій учасника до початку аукціону, грн з ПДВЦіна пропозицій учасника після закінчення аукціону, грн з ПДВ
ТОВ «Стиль-Декор»18 599 208,0011 799 000,00
ТОВ «УБРМІ»13 499 664,0011 800 000,00
ТОВ «ЗАХІДБУДЦЕНТР»17 767 210,0013 480 000,00
ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс13 934 184,0013 499 000,00
КВП «Енергомонтаж»18 821 413,2014 200 000,00
ТОВ «ЕЛІКОН»17 999 754,0017 199 998,00
ПВКФ «Фіалка»17 899 998,0017 899 998,00

(25) Тендерні пропозиції ТОВ «УБРМІ», ТОВ «ЗАХІДБУДЦЕНТР», ТОВ Будівельна виробнича компанія Форвард Плюс, КВП «Енергомонтаж» і ТОВ «Стиль-Декор» не відповідали вимогам тендерної документації конкурсних торгів Замовника 2 та були відхилені відповідно до статті 30 Закону «Про публічні закупівлі».

(26) Отже, до оцінки закупівель Процедури закупівлі 2 були допущені пропозиції ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «ЕЛІКОН».

(27) За результатами оцінки пропозицій учасників закупівель Замовником 2 від 14.11.2016 було акцептовано пропозицію ТОВ «ЕЛІКОН», з яким 01.12.2016 укладено договір підряду № 14 на загальну суму 17 199 998,00 грн з ПДВ.

3.2. Встановлення антиконкурентних узгоджених дій.

(28) Аналіз матеріалів справи засвідчив, що ТОВ «УБРМІ», ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі 1; ТОВ «УБРМІ», ПВКФ «Фіалка», ТОВ «ЕЛІКОН» і ТОВ «Стиль-Декор» узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі 2. Зазначене підтверджується таким.

3.2.1. Взаємозв`язок та спільні інтереси Відповідачів.

(29) Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПВКФ «Фіалка», із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_1 , підписантом та керівником - ОСОБА_5.

(30) Засновником, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ «УБРМІ», із часткою 100 відсотків, є ОСОБА_2 .

(31) Відповідно до інформації, наданої Управлінням державної міграційної служби України у Волинській області від 31.10.2018 № 67-02/753, ОСОБА_2 є братом ОСОБА_3 .

(32) На час проведення Процедур закупівель 1 та 2, відповідно до інформації Генеральної прокуратури України від 21.12.2017 № 07/1/1-19466-17, ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» фактично здійснювали свою діяльність в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_4 (дружині директора ПВКФ «Фіалка» ОСОБА_5 ). Вказаний факт підтверджується протоколом обшуку Генеральної прокуратури України (б/н від 15.12.2017), проведеного за вказаною адресою, та копією договору оренди вказаного приміщення між ОСОБА_4 і ТОВ «УБРМІ».

(33) Також цим протоколом обшуку за вказаною адресою зафіксовано, що в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , фактично зберігаються документи ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» за період 2015- 2017 років.

(34) У Процедурах закупівель 1 та 2 в інформації про наявність обладнання, що запропоновано для виконання робіт, ТОВ «УБРМІ» та ПВКФ «Фіалка» зазначили, що транспортні засоби орендовані у приватному підприємстві «Інформаційна консалтингова група» (далі - ПП «Інформаційна консалтингова група»).

(35) Засновником ПП «Інформаційна консалтингова група» є ОСОБА_2 , керівник у період з 01.11.2012 по 24.05.2017 - ОСОБА_6 , керівник з 24.05.2017 - ОСОБА_7 .

(36) Як зазначалось вище, ОСОБА_2 одночасно є засновником та бенефіціаром ТОВ «УБРМІ», яке було конкурентом ПВКФ «Фіалка» у Процедурах закупівель 1 та 2.

(37) Керівником товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕПЛОЕНЕРГО СЕРВІС» є ОСОБА_6 . Товариство знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією договору оренди вказаного приміщення між ОСОБА_4 і ТОВ «ТЕПЛОЕНЕРГО СЕРВІС».

(38) Схема взаємозв`язків між суб`єктами господарювання в розрізі субпідрядників, яких було заплановано залучити до виконання робіт, наведена в додатку 1 до цього рішення.

(39) У Процедурі закупівель 2 ТОВ «ЕЛІКОН» планувало орендувати техніку та обладнання у ФОП ОСОБА_7 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ).

(40) ОСОБА_7 протягом січня 2015 - жовтня 2016 року працювала в ПП «Інформаційна консалтингова група», а з 24.05.2017 призначена керівником вказаного підприємства.

(41) Разом із тим, згідно з інформацією, наданою Головним управлінням ПФУ в Рівненській області від 27.07.2018 № 7397/06, ОСОБА_8 перебував у трудових відносинах з ПВКФ «Фіалка».

(42) ФОП ОСОБА_7, 1963 р. н., та ОСОБА_8 , 1958 р. н., проживають за адресою: АДРЕСА_3 .

(43) В інформації про субпідрядників, розміщеній на вебпорталі, яких суб`єктів господарювання планує залучити до виконання робіт у Процедурах закупівель 1 та 2, ПВКФ «Фіалка» зазначила ТОВ «ЕЛІКОН», приватне мале підприємство «Захист» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Вогнезахисні системи» (ідентифікаційний код юридичної особи 39219410).

(44) ТОВ «Вогнезахисні системи» зареєстровано за адресою: 33013, Рівненська обл., м. Рівне, пров. Шпанівський, буд. 55.

(45) Засновниками ТОВ «Вогнезахисні системи» є ОСОБА_1 та ОСОБА_9 .

(46) ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» планувало залучити субпідрядниками ПМП «Захист» та Товариство з обмеженою відповідальністю «С.П.А.С.» (ідентифікаційний код юридичної особи 37154467).

(47) Підписантом та керівником ТОВ «С.П.А.С.» є ОСОБА_9 .

(48) Отже, ОСОБА_9 одночасно є одним із засновників та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Вогнезахисні системи», яке ПВКФ «Фіалка» планувало залучити до виконання робіт за Процедурою закупівлі 1, та одним із засновників ТОВ «С.П.А.С.», яке ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» планувало залучити по Процедурі закупівлі 2.

(49) ТОВ «ЕЛІКОН» планувало залучити субпідрядниками ТОВ «С.П.А.С.» та приватне підприємство «ВЕСТІНВЕСТБУД» (ідентифікаційний код юридичної особи 36771058).

(50) ПП «ВЕСТІНВЕСТБУД» зареєстровано за однією адресою з ТОВ «УБРМІ».

(51) Схема взаємозв`язків між суб`єктами господарювання в розрізі оренди обладнання, що запропоновано для виконання робіт, наведена в додатку 2 до цього рішення.

(52) Отже, зазначені вище факти створювали умови для обміну інформацією між Відповідачами та погодженої поведінки під час участі у Процедурах закупівель 1 та 2.

3.2.2. Перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами

(53) Згідно з інформацією, наданою листом Головним Управлінням пенсійного фонду України в Рівненській області від 31.10.2018 № 10059/06, у період січня 2015 - жовтня 2016 року у відповідачів одночасно перебували у трудових відносинах, зокрема, такі фізичні особи:

№ п/пПВКФ «Фіалка»ТОВ «УБРМІ»ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»
1ОСОБА_10 ОСОБА_10 ОСОБА_10
2ОСОБА_11 ОСОБА_11 ОСОБА_11
3ОСОБА_12 ОСОБА_12
4ОСОБА_13 ОСОБА_13
5ОСОБА_14 ОСОБА_14
6ОСОБА_15 ОСОБА_15
7ОСОБА_16 ОСОБА_16
8ОСОБА_17 ОСОБА_17
9ОСОБА_18 ОСОБА_18
10ОСОБА_19 ОСОБА_19
11ОСОБА_20 ОСОБА_20
12ОСОБА_21 ОСОБА_21
13ОСОБА_22 ОСОБА_22
14ОСОБА_23 ОСОБА_23
15ОСОБА_24 ОСОБА_24
16ОСОБА_25 ОСОБА_25
17ОСОБА_26 ОСОБА_26
18ОСОБА_27 ОСОБА_27
19ОСОБА_1 ОСОБА_1
20ОСОБА_28 ОСОБА_28
(54) Відповідно до інформації, наведеної у протоколі обшуку Генеральної прокуратури України (б/н від 15.12.2017), ОСОБА_10 працював у ПВКФ «Фіалка» кошторисником.

(55) Відповідно до протоколу обшуку Генеральної прокуратури України (б/н від 15.12.2017) та інформації Головного управління ДФС у Рівненській області від 23.03.2017 № 1717/9/17-00-08-11, ОСОБА_25 працює бухгалтером у ПВКФ «Фіалка» з 14.02.2017, у ТОВ «УБРМІ» - з 19.08.2016.

(56) Перебуваючи у трудових відносинах із ПВКФ «Фіалка» на посаді інженера з охорони з праці (лист Управління забезпечення надання адміністративних послуг Рівненської міської ради від 13.11.2018 № 7622/01-17), ОСОБА_29 одночасно працювала у ТОВ «УБРМІ» та ПП «ВЕСТІНВЕСТБУД».

(57) Відповідно до інформації, наданої листом Головного управління Пенсійного фонду України в Рівненській області від 31.10.2018 № 10059/06, з Відповідачами та їх субпідрядниками перебували / перебувають у трудових відносинах фізичні особи, зазначені в додатку 3 до цього рішення.

(58) Разом з тим єдність інтересів зазначених відповідачів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими відповідачами.

(59) Отже, розподіл цього результату задовольняє зазначених відповідачів, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

(60) Трудові відносини, які виникають між працівником та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку.

(61) У свою чергу, одночасне перебування декількох або багатьох працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

(62) Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

(63) Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдаватись до збирання інформації, у т.ч. комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

(64) Отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності та може сприяти обміну інформацією між ними (додаток 4 до цього рішення).

3.2.3 Спільне використання засобів зв`язку.

(65) Згідно з інформацією, наданою ПВКФ «Фіалка» Відділенню (лист ПВКФ «Фіалка» від 08.09.2017 №158), під час та після проведення Процедур закупівель 1 та 2 це товариство використовувало для зв`язку номер телефону НОМЕР_2 (далі - Фіалка телефон № 1).

(66) Відповідно до інформації ТОВ «УБРМІ» (лист від 21.09.2017 № 1298) під час участі в публічних закупівлях ТОВ «УБРМІ» використовувало такі телефоні номери: НОМЕР_3 (далі - УБРМІ телефон № 1), НОМЕР_4 (№№ НОМЕР_5 -2016-12-27-000468-a; UA-2016-08-25-000285-a) (далі - УБРМІ телефон № 2) та НОМЕР_6 (№ UA-2016-09-02-000142-a) (далі - УБРМІ телефон № 3).

(67) ТОВ «ЕЛІКОН» використовувало для зв`язку номер телефону: НОМЕР_7 (лист ТОВ «ЕЛІКОН» від 08.09.2017 № 08/09-39) (далі - ЕЛІКОН телефон № 1).

(68) ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» використовувало для зв`язку номер телефону: НОМЕР_8 (лист ТОВ «Е-Тендер» від 08.08.2017 № 137) (далі - СТИЛЬ-ДЕКОР телефон № 1).

(69) Бухгалтер ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» ОСОБА_30 використовувала для зв`язку номер телефону НОМЕР_9 (лист Головного управління ДФС у Рівненській області від 23.03.2017 № 1717/9/17-00-08-11) (далі - СТИЛЬ-ДЕКОР телефон № 2).

(70) Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Лайфселл» листом від 21.03.2018 №972, обслуговувалися на контрактній основі ПВКФ «Фіалка» такі абонентські номери:

НОМЕР_3 (далі - УБРМІ телефон № 1);

НОМЕР_4 (далі - Фіалка телефон № 2);

НОМЕР_10 (далі - Фіалка телефон № 3);

НОМЕР_11 (далі - Фіалка телефон № 4);

НОМЕР_12 (далі - Фіалка телефон № 5);

НОМЕР_13 (далі - Фіалка телефон № 6);

НОМЕР_14 (далі - Фіалка телефон № 7).

(71) Також ТОВ «Лайфселл» було надано інформацію щодо абонентських номерів ПВКФ «Фіалка», які обслуговуються на контрактній основі, та інформацію стосовно вхідних та вихідних дзвінків між вищезазначеними абонентськими номерами, а саме:

Вхідні дзвінки:

Кількість/тривалість вхідних з`єднань (сек.) за 2016-2017 рр.СТИЛЬ-ДЕКОР телефон № 1СТИЛЬ-ДЕКОР телефон №2УБРМІ телефон №1ЕЛІКОН телефон № 1Фіалка телефон № 1Фіалка телефон № 2
УБРМІ телефон № 100 12/728114/529068/3109
Фіалка телефон № 17/160047/1441187/4452
Фіалка телефон № 21/205074/342940/2251
Фіалка телефон № 34/32811/33844/15138/425
Фіалка телефон № 400172/436432/507
Фіалка телефон № 514/104224/102211/45417/636
Фіалка телефон № 65/5003/88196/84641/36
Фіалка телефон № 72/7009/72543/1259
Вихідні дзвінки:

Кількість/тривалість вихідних з`єднань (сек.) за 2016-2017 рр.СТИЛЬ-ДЕКОР телефон № 1СТИЛЬ-ДЕКОР телефон №2УБРМІ телефон № 1ЕЛІКОН телефон № 1Фіалка телефон № 1Фіалка телефон № 2
УБРМІ телефон № 10001/6441/144074/3431
Фіалка телефон № 12/650107/5273126/69820
Фіалка телефон № 20068/311031/1930
Фіалка телефон № 400123/356115/804
Фіалка телефон № 506/45216/5888/278
Фіалка телефон № 61/181/37197/81430
Фіалка телефон № 7008/1954/126

(72) Відповідно до інформації ПрАТ «Київстар» (лист від 31.01.2019 № 2379/05) з номера телефону НОМЕР_7 (ТОВ «ЕЛІКОН») неодноразово здійснювалися дзвінки на номери телефонів ПВКФ «Фіалка», зокрема:

Абонент, який телефонувавАбонент, якому телефонувалиДата дзвінкаЧас дзвінкаТривалість розмови, секундиЧасовий період
Фіалка телефон № 1ЕЛІКОН телефон № 104.06.201610:58152За 3 місяці до проведення Процедури закупівлі 2
ЕЛІКОН телефон № 1Фіалка телефон № 1 11:4163
Фіалка телефон № 1ЕЛІКОН телефон № 119.09.201607:5627В день оприлюднення оголошення про проведення Процедури закупівлі 2
ЕЛІКОН телефон № 1Фіалка телефон № 1 08:0725
Фіалка телефон № 1ЕЛІКОН телефон № 1 11:1439
Фіалка телефон № 1ЕЛІКОН телефон № 1 14:0474
Фіалка телефон № 1ЕЛІКОН телефон № 1 20:0135
Фіалка телефон № 1ЕЛІКОН телефон № 106.10.201608:5812В день проведення Процедури закупівлі 2
ЕЛІКОН телефон № 1Фіалка телефон № 1 09:2810

(73) Відповідно до інформації ПрАТ «ВФ Україна» (лист від 15.12.2017 № 02/КИ-Б/29) за період часу з 01.01.2016 по 20.11.2017 з телефонного номера НОМЕР_8 (ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР») було здійснено такі дзвінки:

Абонент, який телефонувавАбонент, якому телефонувалиЧасовий періодКількість дзвінківТривалість розмови, секунди
СТИЛЬ-ДЕКОР телефон № 1Фіалка телефон № 1травень - листопад 2016691
СТИЛЬ-ДЕКОР телефон № 1Фіалка телефон № 2травень - листопад 201615781

(74) Крім того, ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» використовували одні й ті ж засоби зв`язку для подання податкової звітності до податкових органів.

(75) Так, згідно з інформацією, наданою листом Головного управлінням ДФС у Рівненській області від 23.03.2017 №1717/9/17-00-08-11, ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» протягом 2016 року надсилали податкову звітність з однієї і тієї ж електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_1

(76) Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між представниками Відповідачів, зокрема, саме в період проведення Процедур закупівель 1 та 2.

3.2.4. Наявність сталих господарських відносин між Відповідачами.

(а) Поворотна фінансова допомога

(77) Листом від 03.12.2018 № 0650800/8032-18 Філія ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Рівне надала інформацію щодо руху грошових коштів по особових рахунках ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ».

(78) Загальний обсяг надання ТОВ «УБРМI» поворотної фінансової допомоги ПВКФ «Фіалка» становив 2 813 000,0 грн, а саме:

ДатаПлатникОдержувачСума коштів, грнПризначення платежу
08.08.2016ТОВ «УБРМI»ПВКФ «Фіалка»400 000,00Повернення поворотно-фінансової допомоги по договору № 3 від 25.08.2015р
19.10.2016ТОВ «УБРМI»ПВКФ «Фіалка»13 000,00 Погашення наданої поворотно-фінансової допомоги по договору № 1 від 05.01.2015р.
28.10.2016ТОВ «УБРМI»ПВКФ «Фіалка»1 400 000,00Поворотна фінансова допомога по договору №-10 від 28.10.2016р.
03.11.2016ТОВ «УБРМI»ПВКФ «Фіалка»1 000 000,00Поворотна фінансова допомога по договору №-10 від 28.10.2016р.

(80) Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

(81) При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

(82) Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

(84) Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

(85) Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

(86) Наведене свідчить про єдність інтересів Відповідачів та відсутність між ними конкуренції.

(б) Сталі господарські відносини.

(87) Згідно з інформацією, отриманою від Головного управління ДФС у Рівненській області (лист від 16.11.2018 № 7826/9/17-00-21-03) та АТ «УКРЕКСІМБАНК» (лист від 03.12.2018 №0650800/8032-18) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» та ТОВ «ЕЛІКОН», встановлено, що між Відповідачами існували сталі господарські відносини, зокрема, у вигляді взаємних розрахунків, зокрема, під час проведення Процедур закупівель 1 та 2:

- ТОВ «УБРМI» за період липня - жовтня 2016 року перерахувало коштів ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» на загальну суму 6 470 124,0 грн за виконані будівельні роботи та поставку матеріалів;

- ТОВ «УБРМI» за період липня - жовтня 2016 року перерахувало коштів ТОВ «ЕЛІКОН» на загальну суму 466 250,07 грн за послуги генерального підряду та поставку матеріалів і обладнання.

(88) Згідно з розшифровкою податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів декларацій з ПДВ за 2016 та 2017 роки (лист Головного управління ДФС у Рівненській області від 26.04.2018 №5/17-00-12-01/ДСК) сума податкових зобов`язань Відповідачів становила:

Сума податкового зобов`язання, грнТОВ «УБРМІ»ПВКФ «ФІАЛКА»ТОВ «ЕЛІКОН»ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»
ТОВ «УБРМІ»-7 896 1 119 997
ПВКФ «ФІАЛКА»5 666 991-259 00010 064 503
ТОВ «ЕЛІКОН»1 222 091312 894--
ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»7 937 71012 648 914--

(89) Тобто, ще до участі у Процедурах закупівель 1 та 2 між Відповідачами існували тісні господарські відносини.

(90) Отже, ще до подання Відповідачами пропозицій конкурсних торгів Замовнику, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» та ТОВ «ЕЛІКОН» були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що створювало умови для обміну інформацією та погодженої поведінки під час участі у Процедурах закупівель 1 та 2.

3.2.4. Спільна підготовка відповідачів до Процедур закупівель.

(а) Подання пропозицій з однієї ІР-адреси

(91) Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Е-Тендер» (лист від 08.08.2017 № 137), під час участі у Процедурах закупівель 1 та 2 ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ» та ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР входили до електронного кабінету учасника та здійснювали інші дії, пов`язані з участю в торгах, з однієї і тієї ж ІР-адреси:

Процедура закупівлі № 1

УчасникДата та час входуIP подання пропозиціїДії, які були здійснені учасником
ПВКФ «Фіалка»28.09.2016 09:57, 17:49213.174.13.167Перегляд деталей процедури, реєстрація пропозиції, завантаження документа пропозиції
ТОВ «УБРМІ»28.09.2016 09:56, 15:03, 18:00213.174.13.167Додання процедури в обране, перегляд деталей процедури, реєстрація пропозиції, завантаження документа пропозиції
Процедура закупівлі № 2

УчасникДата та час входуIP подання пропозиціїДії, які були здійснені учасником
ПВКФ «Фіалка»06.10.2016 08:53 та 14:33213.174.13.167Перегляд деталей процедури
ТОВ «УБРМІ»06.10.2016 13:30213.174.13.167Перегляд деталей процедури
ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»06.10.2016 13:30213.174.13.167Перегляд деталей процедури

(92) Враховуючи викладене, наведена вище інформація щодо ІР-адрес свідчить про спільну підготовку та участь у Процедурах закупівель 1 та 2.

(б) Залучення однієї особи для отримання довідки

(93) ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ» у складі пропозицій Процедури закупівлі 1 подали довідки про наявність відкритих поточних рахунків, які були видані однією установою - ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» в один день та з послідовними номерами:

- ТОВ «УБРМІ» надало довідку від 28.09.2016 № 065-04/2025;

- ПВКФ «Фіалка» надало довідку від 28.09.2016 № 065-04/2026.

(94) При цьому заяви на отримання довідки про наявність відкритих поточних рахунків через систему дистанційного банківського обслуговування «Клієнт-Банк» (лист філії АТ «Укрексімбанк» від 05.12.2017 №065-07/1810) підготувала одна й та ж особа - ОСОБА_25 та направила до ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» 27.09.2016 о 19:18 та 19:19.

(95) Отже, викладене вище свідчить про спільне здійснення ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «УБРМІ» господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Процедурах закупівель 1 і 2.

(в) Синхронність дій Відповідачів у часі

(96) У складі пропозиції Процедур закупівель 1 та 2 Відповідачами подано інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо порушення провадження у справі про банкрутство, сформовані ДП «Національні інформаційні системи» автоматично, в один день, 04.10.2016, з послідовними номерами з різницею у 2 хвилини:

- № 155345, час формування 10:37:37 - ПВКФ «Фіалка»;

- № 155346, час формування 10:39:15 - ТОВ «ЕЛІКОН».

(97) Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Е-Тендер» (лист від 08.08.2017 № 137), для участі у Процедурі закупівлі 1 ПВКФ «Фіалка» і ТОВ «УБРМІ входили до електронного кабінету учасника в один і той же день (28.09.2016) з незначною різницею в часі:

- ПВКФ «Фіалка» - 09:57, 17:49;

- ТОВ «УБРМІ» - 09:56, 18:00.

(98) Аналогічна ситуація спостерігається під час участі ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УБРМІ», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР у Процедурі закупівлі 2. Так, Відповідачі входили до своїх електронних кабінетів учасника в один і той же день (06.10.2016). При цьому ТОВ «УБРМІ» та ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» входили в один і той же час (13:30).

(99) Крім того, Відповідачі 28.09.2016 практично послідовно зберігали свої документи в електронному форматі та завантажували їх для участі у Процедурі закупівлі 1, а саме:

ВідповідачОстаннє збереження файлуЗавантаження файлів на вебпортал «Prozorro»
ЧасНазва файлуЧасНазва файлу
ПВКФ «Фіалка»13:21550.bdcu
ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»13:2328.imd
ТОВ «УБРМІ»13:24226.bdcu
15:28технічна.pdf17:48комерційна.pdf
15:43комерційна.pdf17:49технічна.pdf» та 226.rar
ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»15:51зокрема, дог ціна.pdf18:07дев`ять файлів, зокрема дог ціна.pdf
16:56локальні 4-7.pdf18:51комерц.pdf
ПВКФ «Фіалка»17:00кошторисна.pdf18:29пропозиція.pdf
17:25пропозиція.pdf18:31кошторисна.pdf та bdcu.rar
ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР17:57комерц.pdf

(100) Також, для участі у Процедурі закупівлі 2 Відповідачі 28.09.2016 практично послідовно зберігали та завантажували свої тендерні пропозиції, а саме:

ВідповідачОстаннє збереження файлуЗавантаження файлів на вебпортал «Prozorro»
ЧасНазва файлуЧасНазва файлу

04.10.2016

ТОВ «ЕЛІКОН»12:52*Дозвіл Елікон.jpg17:04Untitled-73-p1.jpg
22:56Відповідність 1.rar
ПВКФ «Фіалка»12:59довідки ст.17.pdf
14:26цінова пропозиція.pdf18:35цінова пропозиція.pdf
ТОВ «ЕЛІКОН»14:26554.imd
ПВКФ «Фіалка»15:201648.imd
16:12Кошторисна частина-1.pdf
ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»16:272.imd
ТОВ «УБРМІ»17:00Технічна том1.pdf
17:15300.imd

05.10.2016

ТОВ «ЕЛІКОН»01:15OfficeLens 05.10.2016 0-15.jpg00:50Договірна ціна.rar
ТОВ «УБРМІ»07:24графік.pdf08:28пропозиція.pdf
ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР»9:40дог ціна.pdf
ТОВ «ЕЛІКОН»11:23OfficeLens 05.10.2016 10-20.jpg11:03Технічна специфікація.rar
ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» 11:15дог ціна.pdf
* ТОВ «ЕЛІКОН» було збережено близько 500 документів, зокрема з 12:52 04.10.2016 по 01:15 05.10.2016.

(101) Оголошення про проведення Процедур закупівель 1 та 2 були опубліковані в системі електронних закупівель «Prozorro» 13.09.2016 та 19.09.2016, кінцевий строк подання пропозицій до оголошень становив 29.09.2016 та, відповідно, 05.10.2016. Отже, у Відповідачів було 16 днів для прийняття рішення щодо участі у процедурі закупівель та підготовки і подачі своїх пропозицій.

(102) Отже, погоджену поведінку Відповідачів у Торгах також підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між зазначеними Відповідачами та спільну підготовку до участі у Процедурах закупівель 1 та 2.

3.2.6. Схожість в оформленні документів Відповідачів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів

(103) Відповідачі у Процедурах закупівель 1 та 2 надавали у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які є ідентичними за формою та змістом, зокрема:

- у листах ТОВ «УБРМІ» та ПВКФ «Фіалка» про наявність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних-осіб підприємців та громадських формувань інформаційний текст про кінцевого власника є однаковим, між словами «наявність у Єдиному» і «формувань інформації» присутній подвійний відступ;

- ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» та ПВКФ «Фіалка» надали копії своїх Антикорупційних програм, які містять інформаційний текст, ідентичний за змістом;

- в інформації про наявність обладнання, запропонованого для виконання послуг, які є предметом закупівлі, виявлено 15 найменувань обладнання зі схожими назвами, роком випуску та терміном експлуатації у ТОВ «УБРМІ» та ПВКФ «Фіалка». Наприклад, «Автомобільний вантажний КАМАЗ 55102, 1984р., країна виробник - Росія, 32 роки»;

- в інформації про наявність обладнання, запропонованого для виконання послуг, які є предметом закупівлі, виявлено однакове найменування обладнання з однаковими назвами, у ТОВ «УБРМІ», ТОВ «ЕЛІКОН» та ПВКФ «Фіалка». Наприклад, «Компресор повітряний BLAUCRAFT BEC50-2, 3р» та інші.

(104) При цьому найменування обладнання та техніки відповідає найменуванню в додатку №1 до договору оренди обладнання та машин № 59/1 від 02.09.2016, укладеного між ТОВ «ЕЛІКОН» та ФОП ОСОБА_7.

(105) Згідно з інформацією Регіонального сервісного центру МВС у Рівненській області (від 06.12.2017 № 31/17-4956 та від 07.08.18 № 31/17-2888) на 06.08.2018 за ПП «Інформаційна консалтингова група» та ФОП ОСОБА_7 транспортні засоби не реєструвалися, не перереєстровувалися, з обліку не знімалися.

(106) Отже, зазначена схожість в оформленні листів та довідок свідчить про обмін інформацією між Відповідачами та спільну підготовку Відповідачів до участі у Процедурах закупівель 1 та 2.

(107) При дотриманні принципу конкурентної боротьби між Відповідачами Процедур закупівель1 та 2 вищенаведена інформація мала б відрізнятись одна від одної, у тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільних об`єднувальних особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники торгів готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до його підготовки.

(108) Отже, перелічені довідки (інформація) Відповідачів мають схожість у своєму оформленні або є ідентичними, при цьому мають одні й ті ж помилки, що свідчить про обмін між Відповідачами необхідною інформацією під час підготовки та участі у Процедурах закупівель1 та 2.

3.2.7 Спільна підготовка кошторисної документації

(109) Відповідно до вимог Замовників 1 та 2, розрахунок ціни тендерної пропозиції має бути наданий у друкованій та електронній формах бажано у програмному комплексі АВК-5.

(110) ПВКФ «Фіалка», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР», ТОВ «УБРМІ» і ТОВ «ЕЛІКОН» у складі пропозицій Процедур закупівель 1 та 2 надали кошториси, розраховані з використанням одного й того ж програмного комплексу - АВК-5 в редакції 3.0.8, яка була випущена 10.07.2015.

(111) Разом із тим на момент проведення закупівель, відповідно до інформації, розміщеної на вебсайті товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК Созидатель» (далі - ТОВ «НВФ «АВК Созидатель»), http://avk5.com.ua/news.html, з 01.09.2016 діяла нова редакція - 3.1.6.

(112) Листом від 26.02.2019 № 02/26/1-И ТОВ «НВФ «АВК Созидатель», на вимогу Відділення щодо ідентифікації електронних файлів кошторисів Відповідачів, що містяться у файлах з форматами «bdcu» та «imd», повідомило таке:

Процедура закупівель 1:

- «файли "226.bdcu" (ТОВ "УБРМІ") та "550.bdcu" (ПВКФ "Фіалка") - це блок даних по будові, що має назву: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Інше, (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3/добу в м. Березне Рівненської області". Дата створення будови 28.09.16р. Файл було створено в ПК АВК-5 редакції 3.0.8»;

- «файл "28.іmd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") - це модель будови, що має назву: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Інше, (Згідно ДК 021:2015 код 45000000-7 - Будівельні роботи) "Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3/добу в м. Березне Рівненської області". Дата/час створення в підсистемі Договірна ціна 28.09.2016/07:32:26, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код комп`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55-МЮ50, пароль - ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПД3-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1».

(113) Усі три будови містять тимчасову нормативно-довідкову інформацію (НДІ), яка була застосована при створенні будов. Порівняльний аналіз тимчасових НДІ виявив їх повну ідентичність.

(114) Процедура закупівель 2:

«файли "554.іmd" (ТОВ "ЕЛІКОН"), "1648.imd" (ПВКФ "Фіалка"), "2.imd" (ТОВ "СТИЛЬ-ДЕКОР") та "300.imd" (ТОВ "УБРМІ") це модель будови, що має назву: "Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи" ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45000000-7 Будівельні роботи. Дата/час створення в підсистемі Договірна ціна 04.10.2016/08:24:06, ПК АВК-5, редакція 3.0.8. Інсталяційні параметри ПК АВК-5: Код комп`ютера - ЦБНЩ4-ЮМЖ55-МЮ50, пароль - ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПД3-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1.

(115) Наведені моделі будов мають цілком однакові історії та інсталяційні параметри та свідчать про те, що це копії однієї будови, яка початково була створена та модифікована на одному і тому самому комп`ютері».

(116) Зазначене свідчить про узгодженість поведінки Відповідачів та, враховуючи інші обставини Справи, про спільну підготовку пропозицій.

4. Кваліфікація порушення відповідачами конкурентного законодавства

(117) Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів, зокрема при укладенні ними угод в будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень у будь-якій формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

(118) Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначається як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

(119) Узгодженням дій учасників торгів є відмова таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни тендерних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення.

(120) Установлені Тимчасовою адміністративною колегією АМК факти у своїй сукупності, а саме:

- перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами;

- спільне використання засобів зв`язку;

- наявність сталих господарських відносин між Відповідачами, у тому числі надання поворотної фінансової допомоги;

- подання пропозицій Відповідачів з однієї ІР-адреси;

- залучення однієї і тієї ж особи для отримання довідки;

- синхронність дій Відповідачів у часі;

- схожість в оформленні документів Відповідачів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів;

- спільна підготовка кошторисної документації,

не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників та свідчать про узгодження (координацію) Відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними.

(121) З огляду на зазначене, Відповідачі під час підготовки документації та участі у Процедурах закупівель 1 та 2 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

(122) Унаслідок узгодженості поведінки Відповідачів право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників (у Процедурі закупівлі 1 - ПВКФ «Фіалка», у Процедурі закупівлі 2 - ТОВ «ЕЛІКОН») одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

(123) Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, Відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

5. Заперечення відповідачів та їх спростування

(124) На подання з попередніми висновками у справі №67/6-ПВ/К (далі - Подання), яке було надіслано сторонам у справі, ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «Стиль-Декор» і ТОВ «ЕЛІКОН» не надали своїх заперечень.

6. Остаточні висновки тимчасової адміністративної колегії

(125) Отже, доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку Відповідачів, не спростовується висновок Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про те, що дії Відповідачів, які полягали у:

- перебуванні одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами;

- спільному використанні засобів зв`язку;

- наявності сталих господарських відносин між Відповідачами, у тому числі надання поворотної фінансової допомоги;

- поданні пропозицій Відповідачів з однієї ІР-адреси;

- залученні однієї і тієї ж особи для отримання довідки;

- синхронності дій Відповідачів у часі;

- схожості в оформленні документів Відповідачів, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів;

- синхронності дій Відповідачів у часі;

- спільній підготовці кошторисної документації,

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі 1 та Процедури закупівлі 2.

(126) Така поведінка Відповідачів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону.

7. Визначення розмірів штрафів.

(127) Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

(128) Відповідно до інформації, наданої листом Головного управління ДФС у Рівненській області від 03.06.2019 №5512/9/17-00-21-03, дохід ПВКФ «Фіалка» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік становить 289 434,1 тис. грн.

(129) Дохід ТОВ «УБРМІ» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік становить 149 738,3 тис. грн.

(130) Дохід ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік становить 29 943,9 тис. грн.

(131) Дохід ТОВ «ЕЛІКОН» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік становить 16 759,6 тис. грн.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», ст. ст. 48 і 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р) (із змінами), Тимчасова адміністративна колегія АМК постановила:

1. Визнати, що ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» і ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м3/добу в м. Березне Рівненської області», проведених Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136-a).

2. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на ПВКФ «Фіалка» штраф у розмірі 3 900 000,00 грн.

3. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг» штраф у розмірі 3 900 000,00 грн.

4. За порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» штраф у розмірі 1 996 000,00 грн.

5. Визнати, що ПВКФ «Фіалка», ТОВ «Укрбудреммонтаж інжиніринг», ТОВ «СТИЛЬ-ДЕКОР» і ТОВ «ЕЛІКОН» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в тому числі проектні роботи», яку проводило Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-19-000989-c).

6. За порушення, зазначене в п. 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накласти на приватну виробничо-комерційну фірму «Фіалка» штраф у розмірі 3 000 000,00 грн.

7. За порушення, зазначене в п. 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж інжиніринг» штраф у розмірі 3 000 000,00 грн.

8. За порушення, зазначене в п. 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «СТИЛЬ-ДЕКОР» штраф у розмірі 1 627 000,00 грн.

9. За порушення, зазначене в п. 5 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ТОВ «ЕЛІКОН» штраф у розмірі 1 116 000,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.02.2020, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2020, призначено комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу та технічну експертизу документів.

У висновку експертів комплексної комп`ютерно-технічної та телекомунікаційної експертизи за матеріалами справи №910/15371/19 від 22.07.2022 судові експерти дійшли висновків:

файли « 226.bdcu», « 550.bdcu», « 28.imd», « 554.imd», « 300.imd», «2.imd», « 1648.imd», виготовленні за допомогою програмного комплексу «АВК-5» редакції 3.0.8 та, відповідно, могли бути виготовлені в програмному комплексі з інсталяційними параметрами код комп`ютера: ЦБНЩ4-ЮМЖ55-МЮ50, реєстраційний ключ (пароль): ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П62Т6-ПРХФ4Л1-ЛПЯДЩ1.

Використання однієї редакції програмного комплексу «АВК-5» передбачає використання ідентичної тимчасової нормативно довідкової інформації.

Встановлення факту, що файли « 226.bdcu», «550.bdcu», « 28.imd», « 554.imd», « 300.imd», « 2.imd», « 1648.imd» були виготовленні саме за допомогою «АВК-5» редакції 3.0.8 із зазначеними інсталяційними параметрами, може бути здійснено лише за умови, що подібна можливість встановлення походження файлів закладена при розробці вказаного програмного забезпечення та, відповідно, може бути надана розробниками програмного комплексу.

За результатами комплексного дослідження документи, які подавались ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» у закупівлях в системі «Prozorro», ідентифікатори закупівель UA-2016-09-13-000136-a UA-2016-09-19-000989-с, не є ідентичними в оформленні, інформаційному наповненні та не мають ознак їх виготовлення однією особою або на одному і тому ж технічному засобі (персональний комп`ютер тощо).

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення АМК недійсним (в частині, що стосується позивача).

Суд встановив, що дії позивача кваліфіковано за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у зв`язку з чим на позивача Рішенням АМК накладено штраф.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі (ч. 1 ст. 35);

- доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі (ч. 1, 2 ст. 41);

- за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК приймають рішення, в т.ч. про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч. 1 ст. 48);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону;

- за порушення, передбачені, зокрема п. п. 1, 2 та 4 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (п. 1 ч. 2 ст. 52 Закону).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з п. п. 1 - 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Частиною 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність / відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів ст. 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20.

Натомість застосування приписів ст. 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.

Верховний Суд послідовно виснував у своїх правових позиціях, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

При цьому застосування приписів ст. 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ. Обов`язком суду при розгляді справи є саме оцінка доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин на підставі наданих сторонами аргументів та доказів з усіма притаманними їм (доказам) властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Саме чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

Пунктом 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Апеляційний господарський суд враховує також висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі №910/6507/19, згідно з яким кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

У постанові від 30.05.2023 у справі №910/1528/22 Верховний суд зазначив, що у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитися дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу доказів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справах, в яких (рішеннях) наводяться мотиви їх прийняття, зазначаються встановлені органом АМК обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

При цьому саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких цей орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний досліджувати та оцінювати наведені органом АМК докази і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків, викладених у Рішенні АМК. Також суд повинен дослідити відповідність таких висновків положенням законодавства, якими орган АМК керувався, приймаючи рішення.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріпленні у ст. 2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій позивачів (і скаржника зокрема) щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 Закону. Аналіз норм ст. ст. 19, 124 Конституції України, ст. 59 Закону, ГПК України щодо компетенції суду дає підстави для висновку, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, віднесених законодавством до компетенції цього органу.

Водночас, враховуючи звернення позивачів в даній справі з вимогою про визнання недійсним Рішення АМК стосовно них, саме на суд покладено обов`язок перевірки дотримання АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, і за наявності / доведеності / обґрунтованості підстав, передбачених ст. 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням меж заявлених позовних вимог.

АМК у оскаржуваному рішенні повинен був встановити наявність ознак протиправного діяння стосовно порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням по кожному з відповідачів в антимонопольній справі (зокрема позивачів) обставин справи з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими АМК керувався, приймаючи рішення.

Суд встановив, що установлені АМК факти у своїй сукупності (перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах Товариством та Фірмою; спільне використання засобів зв`язку; наявність сталих господарських відносин між ними, у т.ч. надання поворотної фінансової допомоги; подання пропозицій Товариства та Фірми з однієї ІР-адреси; залучення однієї і тієї ж особи для отримання довідки; синхронність дій Товариства та Фірми у часі; схожість в оформленні документів Товариства та Фірми, пов`язаних із підготовкою (отриманням) документів) не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників та свідчать про узгодження (координацію) Товариством та Фірмою своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема про обмін інформацією між ними.

Щодо висновків АМК в оскаржуваному рішенні в частині спільної підготовки кошторисної документації суд відзначає, що згідно з висновками призначеної судом експертизи встановлення факту, що файли « 226.bdcu», « 550.bdcu», « 28.imd», « 554.imd», « 300.imd», « 2.imd», « 1648.imd» були виготовленні саме за допомогою «АВК-5» редакції 3.0.8 із зазначеними інсталяційними параметрами, може бути здійснено лише за умови, що подібна можливість встановлення походження файлів закладена при розробці вказаного програмного забезпечення та, відповідно, може бути надана розробниками програмного комплексу; за результатами комплексного дослідження документи, які подавались ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» у закупівлях в системі «Prozorro», ідентифікатори закупівель UA-2016-09-13-000136-a UA-2016-09-19-000989-с, не є ідентичними в оформленні, інформаційному наповненні та не мають ознак їх виготовлення однією особою або на одному і тому ж технічному засобі (персональний комп`ютер тощо).

Однак зазначене не вказує на наявність підстав для скасування рішення АМК, оскільки інші встановлені АМК факти є достатніми для кваліфікації дій Товариства та Фірми як антиконкурентних узгоджених.

Наведене є свідченням того, що Товариство та Фірма під час підготовки документації та участі у Процедурах закупівель 1 та 2 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.

Наслідком узгодженості поведінки Товариства та Фірми право на укладення договору за результатами торгів одним з учасників (у Процедурі закупівлі 1 - ПВКФ «Фіалка», у Процедурі закупівлі 2 - ТОВ «ЕЛІКОН») одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції конкурсних торгів, Товариство та Фірма тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Наведене свідчить про обґрунтованість та доведеність висновку АМК про те, що наведені вище дії Товариства та Фірми є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів Процедури закупівлі 1 та Процедури закупівлі 2. Така поведінка Товариства та Фірми є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують.

Колегія суддів відзначає, що у застосуванні процедурних і процесуальних норм діяльності АМК як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом АМК рішення, необхідно, враховувати положення ч. 2 ст. 59 Закону, відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Наведена норма свідчить, що підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів АМК є порушення або неправильного застосування норм процесуального права за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У справі, що розглядається, таких порушень або неправильного застосування норм процесуального права не встановлено.

Водночас висновки Комітету (крім висновку про узгоджені дії у підготовці кошторисної документації) підтверджуються зібраними Комітетом доказами, які безпосередньо були досліджені апеляційним судом в засіданні 31.01.2024.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. АМК в оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків, що ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: «Реконструкція очисних споруд продуктивністю 1500 м /добу в м. Березне Рівненської області», які проводив Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації у системі електронних публічних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016-09-13-000136-а) та «Добудова незавершеного будівництва приміщення на вул. Драгоманова, 7 в м. Рівному під управління праці та соціального захисту населення Рівненського міськвиконкому, в т.ч. проектні роботи», які проводило Управління капітального будівництва Виконавчого комітету Рівненської міської ради за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2016- 09-19-000989-с).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної виробничо-комерційної фірми "Фіалка" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 у справі №910/15371/19 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.05.2023 у справі №910/15371/19 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржника.

4. Справу №910/15371/19 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України, , за наявності підстав, визначених ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 9.02.2024.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді С.О. Алданова

В.А. Корсак