ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2024 року м.Дніпро Справа № 904/982/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: В`язовий В.В., адвокат (в залі суду);

від відповідача: Поляничко С.Д., керівник (поза межами суду);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 (суддя Панна С.П., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 10.03.2023)

та на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 (суддя Панна С.П., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 17.03.2023) у справі №904/982/22

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", 49107, м. Дніпро, Шосе Запорізьке, 22,

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД", 51200, м.Новомосковськ, вул. Лісна, буд.40,

про стягнення вартості недоврахованої електричної енергії,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2022 року Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "СОТЕР ЛТД" (з урахуванням заяви від 30.11.2022 про збільшення позовних вимог) про стягнення заборгованості у розмірі 60 317,46грн. - вартість недоврахованої електроенергії, 2 295,37грн. - 3 % річних та 15 671,42грн. - інфляційні втрати, а також витрати по сплаті судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в ході перевірки виявлено порушення Споживачем п. 5.5.5, що відповідає п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2301АПЗ № 0093801 фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого, спожита електроенергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується). Радіоелектронний пристрій був вилучений у споживача, запакований у сейф - пакет № 1294672 та опломбований пломбою № 1294672. Порушення зафіксовано аналізатором спектру Аnritsu МS 2712Е № 1344079, про що був складений акт про порушення № 030405 від 14.05.2021 та після чого складена спектрограма випромінювання радіоелектронного засобу. Представниками позивача 14.05.2021 о 13:30 складений акт № 312 про недопуск до електроустановок споживача, пристроїв релейного захисту, автоматики і зв`язку, які забезпечують регулювання навантаження в енергосистемі, та/або розрахункових засобів обліку електричної енергії, що розташовані на території споживача, після складання вказаного вище акта про порушення.

Крім того, у позовній заяві позивач просить суд призначити судову електротехнічну експертизу, витрати на її проведення покласти на відповідача.

Клопотання обґрунтовує тим, що відповідно до п.8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії передбачено, що втручання в роботу приладу обліку повинно бути підтверджено висновком експертизи. Також позивач зазначає, що відповідач відмовився дати згоду на направлення приладу обліку електроенергії та долученого у нього високочастотного генератора на експертизу.

У судовому засіданні 21.02.2023 в задоволенні клопотання позивача про призначення судової електротехнічної експертизи відмовлено, оскільки суд дійшов висновку, що матеріалів достатньо для судового розгляду по суті, про що було винесено протокольну ухвалу 21.02.2023.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми СОТЕР ЛТД на користь Акціонерного товариства ДТЕК Дніпровські електромережі вартість недоврахованої електроенергії в сумі 60 317,46грн., 3 % річних в розмірі 2295,37грн., інфляційні втрати в розмірі 15 671,42грн. та судовий збір у розмірі 2481,00грн.

Додатковим рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 заяву Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про ухвалення додаткового рішення про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу від 03.03.2023 № б/н задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "СОТЕР ЛТД" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 грн. 00 коп.

В решті заявлених вимог по стягненню витрат на правничу допомогу - відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням та додатковим рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, нез`ясування обставин справи, просить:

- рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі;

- додаткове рішення скасувати повністю.

При цьому, апелянт зазначає, що при здійсненні перевірки 14.05.2021 позивачем допущені численні порушення. Зокрема, особами, які називали себе представниками Позивача, посвідчення пред`явлені не були, а тому доступу до приміщень, розташованих за адресою пл. Перемоги, 8, у м. Новомосковськ (приміщення магазину, зокрема торгівельний зал, який є публічним місцем, куди всі без обмежень як покупці можуть зайти в робочий час), їм ніхто не надавав, отже, всі дії таких осіб вважає самовільними, такими, що порушували основоположне право власності Відповідача. Зазначене підтверджується відеозаписом, який був наданий вже в процесі представником Позивача і який є невід`ємною частиною Акта про порушення. Апелянт стверджує, що вказаний відеозапис не містить в собі жодного моменту, коли б перевіряючі представлялися та пред`являли посвідчення.

Зазначене підтверджується також Актом про недопуск № 312 від 14.05.2021, існування якого випливає з Акту про порушення і з Повідомлення № 17.05.2021 № 0324 (доданий до позовної заяви Позивачем). При цьому, апелянт наголошує, що Позивачем одночасно складено два Акти, які протирічать один одному: Акт недопуску № 312 від 14.05.2021, який встановлює неможливість здійснення перевірки, і Акт про порушення № 030405 від 14.05.2021, який не міг бути складений в наслідок недопуску до об`єкта перевірки.

Також Відповідач не погоджується з позицією суду першої інстанції щодо неважливості визначення конкретного підпункту п.8.4.2. ПРРЕЕ, оскільки це не тільки протирічить принципу правової визначеності, а й унеможливлює, зокрема, визначити конкретне правопорушення, яке ставиться в провину, а тим більше унеможливлює коректний розрахунок, оскільки різні підпункти п.8.4.2. ПРРЕЕ містять різні порушення, тягнуть за собою різні формули і величини розрахунків (п. 8.4.10 ПРРЕЕ).

До того ж, через зазначений недолік Акту про порушення неможливо і визначити період нарахування.

Звертає увагу, що акт про порушення неможливо приймати як доказ, оскільки на осіб, що зазначені в якості свідків відмови споживача від підпису акту ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 (пенсійне посвідчення № НОМЕР_2 ) відсутні копії документів, ідентифікація документів та цих свідків неможлива, відеодоказ відповідно до абз.14 п.8.2.5 ПРРЕЕ не надано. Тому апелянт вважає, що документ (акт) сфальсифіковано, свідки надумані та в суді першої інстанції позивачем не надані. На противагу цьому, відповідачем надана заява свідка ОСОБА_3 , яка підтверджена нотаріально.

Також апелянт наголошує, що судом не взяті до уваги наступні дефекти, що ставлять під сумнів компетентність осіб, задіяних в перевірці з боку позивача, та їх право на проведення такої перевірки і складання акту.

Так, Акт складений особами, право яких на такі дії не підтверджено доданими позивачем доказами. Зокрема, як зазначено в наданому Позивачем Акті про порушення, його складали: - Ел.монтер ОСОБА_4 (посв. № 0687); - Ел.монтер ВТА ОСОБА_5 (посв. № 0612); - Майстер ВТА ОСОБА_6 (посв. № 3981); - ОСОБА_7 (посв. № 7213); - інженер ВТА Приходченко К.В. (посв. № 8852); - Пров.фах ОСОБА_8 (посв. № 6271). При цьому, в доданих до позову посадових інструкціях вбачаються невідповідності із зазначеними посадами: в акті не зазначений підрозділ, електромонтером якого є ОСОБА_9 ; в доданій копії доказу наявні два останні аркуші документа, один з яких має підписи ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , а інший не має, що викликає сумніви в достовірності документа; в акті не зазначений підрозділ, електромонтером якого є ОСОБА_5 ; посадова інструкція на майстра ВТА ОСОБА_6 відсутня; у Посадовій інструкції провідного фахівця відділу технічного аудиту ОСОБА_10 не зазначена дата її затвердження; в акті не зазначений підрозділ, фахівцем якого є ОСОБА_10 (посв. № 8852); абревіатура структурного підрозділу інженера служби технічного аудиту ОСОБА_11 в акті не співпадає з повною назвою структурного підрозділу в посадовій інструкції; у Посадовій інструкції не зазначена дата її затвердження; в акті не зазначений підрозділ, фахівцем якого є ОСОБА_8 .

Вказує, що не відповідають дійсності доводи суду, що в матеріалах справи відсутні, а відповідачем не надано будь-яких зауважень або звернень від споживача стосовно того, що в процесі складання акта про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021 працівники ОСР не пред`являли службові посвідчення. Так, матеріали наданої позивачем відеозйомки не містять кадрів, на яких перевіряючі представляються та надають посвідчення. В свою чергу, тягар доведення правомірності проведення перевірки, за результатами якої складається відповідний Акт, що покладений в основу позовних вимог позивача, покладається на позивача, тому саме він має довести, що працівниками позивача дотримана умова пред`явлення посвідчень. Натомість, Відповідач звертає увагу суду на те, що наданий позивачем відеозапис змонтовано (записано) таким чином, що підтвердити дотримання процедури та відсутність зловживань при здійсненні вилучення такого прибору неможливо.

Щодо експертизи вилученого приладу апелянт наголошує, що Позивач фактично визнає, що Акт про порушення складений без стійкого переконання Позивача у впливі або не впливі радіоелектронного приладу на лічильник електроенергії. Більше того, Позивач сам зазначає, що п. 8.4.4. ПРРЕЕ передбачено, що втручання в роботу приладу обліку повинно бути підтверджено висновком експертизи. Отже, Протокол № 584 від 24.06.2021 винесений комісією без достатніх доказових підстав скоєння Відповідачем порушення. Зазначення Позивачем про те, що керівник Відповідача відмовився дати згоду на направлення приладу обліку електроенергії та вилученого у нього високочастотного генератора на експертизу, а докази його письмової відмови додаються до позовної заяви, не відповідають дійсності. Зокрема, у Протоколі відсутнє зазначення того, яку саме експертизу пропонували Відповідачеві; фактично все засідання Комісії відбувалось у скандальному режимі: Комісія відмовилась надати на огляд той прилад, який нібито був вилучений відповідно до додатку до Акту про порушення, тому Відповідач не вбачав взагалі можливості вести діалог щодо будь-якої експертизи приладу, походження й існування якого не підтверджувалось достовірно. Крім того, прилад обліку, який вилучений 17.05.2021 через три дні після перевірки, на час перевірки 14.05.2021 мав непошкоджені магнітні пломби (фото мається в матеріалах справи), але був декілька тижнів у позивача, що не виключало можливості впливу ДТЕК на магнітні пломби що нівелювало б правдивість експертизи.

На думку апелянта, проведення експертизи є обов`язком Позивача відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ. При чому, результати експертизи мають бути покладені в основу Протоколу, а прийняття Протоколу без експертизи є безпідставним.

Щодо додаткового рішення суду, апелянт вважає, що оскільки зазначене рішення є похідним від основного рішення, то воно також підлягає скасуванню.

10.05.2023 до суду від позивача надійшов відзив, в якому останній заперечив щодо поданої апеляційної скарги, вважає рішення законним і обґрунтованим, вказує на те, що апелянтом до відзиву на позов не долучено копії звернень Відповідача до Позивача з проханнями, зауваженнями чи запереченнями стосовно обставин, зазначених у акті про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021. Так, керівник споживача ОСОБА_12 , відмовившись підписувати акт про порушення, не зазначив у ньому жодних заперечень або зауважень стосовно фактичних обставин, викладених у зазначеному акті про порушення ПРРЕЕ. Позивач наполягає на тому, що зі змістом акту про порушення Споживач був ознайомлений. Акт про порушення, після відмови ОСОБА_12 його підписати та отримати власноруч, був направлений на адресу Споживача засобами поштового зв`язку. Разом з актом про порушення, на адресу ТОВ Фірма «Сотер ЛТД» направлено запрошення на засідання комісії з розгляду акта про порушення, призначене на 24.06.2021, про що свідчить супровідний лист АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» від 17.05.2021, вих. № 84/0324. Присутність ОСОБА_12 на цьому засіданні комісії свідчить про отримання ним запрошення на засідання комісії з розгляду акта про порушення, копії самого акта про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021. Тому, вважає, що Позивач, зважаючи на зазначене, був ознайомлений зі змістом акта про порушення.

Стосовно відеозапису, долученого до справи, то зазначеним відеозаписом зафіксований тільки процес вилучення працівниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» високочастотного випромінювача на об`єкті Споживача. При цьому, зі змісту майже двохвилинного відеозапису вбачається, що працівниками ОСР вилучений високочастотний генератор у присутності працівників магазину, які не заперечують щодо присутності працівників Позивача у службовому приміщенні та надали вільний доступ до службового приміщення роздягальні, де і був вилучений генератор.

Зазначає, що не може прийняти до уваги нотаріально посвідчену заяву продавця ОСОБА_3 (заява свідка), оскільки, зміст цієї заяви суперечить іншим доказам, які містяться у матеріалах справи (акт про порушення, протокол засідання комісії з розгляду акта про порушення, відеозапис). Зазначена заява була складена під час розгляду судової справи, з метою спростування обставин, на які Посилається Позивач, як на підставу своїх позовних вимог. На адресу Позивача не надходило жодних письмових заяв від Відповідача з викладенням у них обставин, які зазначені свідками у нотаріально засвідчених заявах свідків.

Вказує що аргументи Відповідача, зазначені ним в апеляційній скарзі, про те, що перевірка на об`єкті Споживача працівниками ОСР проводилася значно раніше, за відсутності на місці директора ТОВ Фірми «Сотер ЛТД», про те, що працівниками ОСР, під час проведення перевірки, не були пред`явлені службові посвідчення, не підтверджені жодним доказом, який міститься у матеріалах справи.

Звертає увагу суду, що, зазначаючи в заявах по суті, у тому числі, в апеляційній скарзі, про те, що він не надав працівникам ОСР допуск до перевірки, Відповідач визнає, що він сам порушував вимоги чинного законодавства України про електроенергетику, зокрема п.5.5.5 ПРРЕЕ, перешкоджаючи працівникам Позивача виконувати свої службові обов`язки.

Щодо доводів скарги про особи свідків та нечинність акту, як доказу, наголошує, що у даному випадку працівниками ОСР, при складанні акта про порушення ПРРЕЕ, дотримано вимоги п. 8.2.5. ПРРРЕ щодо оформлення акта, так як акт про порушення № 030405 від 14.05.2021 підписаний шістьома працівниками AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», двома свідками, особи яких встановлені та зазначені у акті про порушення. Наполягає на тому, що у разі засвідчення відмови представника споживача від підпису акта про порушення підписами свідків, п. 8.2.5. ПРРЕЕ не вимагає відеофіксації такої відмови, як то зазначає Апелянт в апеляційній скарзі.

Стосовно зауваження Відповідача про відмову Позивача надати на огляд той прилад, який вилучений на об`єкті Відповідача, Позивач зазначає, що цей прилад, при його вилученні, запакований у непрозорий сейф-пакет № 1294672, про що зазначено у акті про порушення ПРРЕЕ №030405. Оператор системи розподілу наполягає, що не може порушувати упаковку вилучених у Споживачів предметів та запакованих у сейф - пакети, оскільки, п. 8.4.4. ПРРЕЕ встановлено, що у разі пошкодження оператором системи розподілу, до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу, упаковки та/або пломби, встановленої на ній, нарахування акту про порушення не проводяться. Відтак, відмова ОСР надати для огляду Споживачеві вилучений у нього високочастотний генератор є правомірною та такою, що відповідає вимогам ПРРЕЕ.

Позивач наголошує на тому, що ним було ініційовано перед судом проведення судової електротехнічної експертизи з метою дослідження впливу високочастотного генератора, вилученого на об`єкті Споживача, на прилад обліку, який, на момент складання акта про порушення, був встановлений на об`єкті ТОВ Фірма «Сотер ЛТД», але Відповідач категорично відмовився від проведення такої експертизи.

Позивач вважає, що, якби Відповідач був впевнений у висновку експертизи на його користь, він би не заперечував проти проведення експертизи. Оскільки Відповідач категорично заперечує проти проведення судової експертизи, вважає, що він не бажає отримати результат експертизи не на свою користь, що непрямо підтверджує використання ним радіоелектронного високочастотного генератора для зменшення показів приладу обліку електричної енергії, встановленого на його об`єкті. Зважаючи на вищевикладене, аргумент Відповідача про те, що Позивач повинен був обов`язково провести експертизу приладу обліку, до отримання висновку якої, не мав право здійснювати нарахування по акту про порушення, є такими, що не відповідають положенням п. 8.4.4. ПРРЕЕ, а тому не повинні бути прийняті до уваги.

Позивач вказує на те, що ним до матеріалів справи долучена довідка про споживання ТОВ Фірма «Сотер ЛТД» електричної енергії у 2020 році (до складання акта про порушення) та у 2021 році (після складання акта про порушення). Порівнюючи електроспоживання у відповідних періоди, до і після складання акта про порушення № 030405, вбачається, що у періоді з червня 2021, протягом літа та осені 2021 року, у ТОВ Фірма «Сотер ЛТД» зросло електроспоживання, що на його погляд, є непрямим доказом здійснення Споживачем дій, спрямованих на безоблікове споживання електроенергії. Відповідач, в свою чергу, не надав доказів на спростування факту збільшення ним обсягу спожитої електроенергії після оформлення акту про порушення у порівнянні з аналогічними розрахунковими періодами 2020 року.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.04.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), судді Березкіна О.В., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.04.2023 визнано поважними підстави пропуску строку на подання апеляційної скарги та відновлено апелянту строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 та додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 у справі №904/982/22; зупинено дію рішення від 02.03.2023 на час апеляційного розгляду справи; судове засідання призначено на 24.05.2023; з урахуванням запровадження воєнного стану в Україні та з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби сторін повідомлено про можливість розгляду скарги в режимі відеоконференції, в тому числі за допомогою власних технічних засобів.

21.05.2023 до суду від апелянта надійшло клопотання (зареєстровано судом 22.05.2023) про долучення пояснень продавчині ОСОБА_3

22.05.2023 до суду від апелянта надійшло клопотання про долучення витягу з п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Аналогічне клопотання до суду від апелянта надійшло 23.05.2023, в якому останній просив суд долучити до матеріалів справи знов витяг з п.8.2.5 ПРРЕЕ, договір оренди від 14.03.2020, фото лічильника з непошкодженими індикаторами.

Повторно відповідне клопотання від апелянта надійшло до суду 23.05.2023 (зареєстровано 24.05.2023) про долучення як доказів витягу з п.8.2.5 ПРРЕЕ, договору оренди від 14.03.2020, фото лічильника з непошкодженими індикаторами, показів продавчині-свідка ОСОБА_3 .

У судовому засіданні 24.05.2023 судом розглянуті клопотання відповідача та долучені вищенаведені документи до матеріалів справи.

У судовому засіданні 24.05.2023 оголошено перерву до 07.06.2023.

02.06.2023 апелянтом подано клопотання про долучення до справи доказів: заяви про вчинення злочину від 04.06.2021, листа на адресу позивача від 05.08.2021 №05/08/21. Також заявлене клопотання про допит свідка ( ОСОБА_3 ) у судовому засіданні та дослідження СD диску з відеозаписом перевірки.

04.06.2023 апелянтом заявлене клопотання про витребування у позивача відеозапису засідання комісії з розгляду акта про порушення та пояснень позивача з приводу порушення процедури перевірки.

06.06.2023 апелянтом подано клопотання про долучення до справи доказів: заяви про вчинення злочину від 04.06.2021, листів на адресу позивача від 14.07.2021 №14/07/21, від 19.07.2021 №19/07/21, від 05.08.2021 №05/08/21, витяг з ЄРДР від 26.08.2021, протокол засідання комісії №584 від 24.06.2021. Також повторно заявлене клопотання про допит свідка ( ОСОБА_3 ) у судовому засіданні та дослідження СD диску з відеозаписом перевірки.

У судовому засіданні 07.06.2023 судом розглянуті клопотання відповідача та долучені вищенаведені документи до матеріалів справи, допитано у судовому засіданні свідка ОСОБА_3 , досліджено відеозапис процедури вилучення радіоелектронного пристрою. У задоволенні клопотання про витребування у позивача відеозапису засідання комісії з розгляду акта про порушення та пояснень позивача з приводу порушення процедури перевірки відмовлено протокольною ухвалою, оскільки згідно акта засідання комісії відеофіксація не здійснювалась.

У судовому засіданні 07.06.2023 оголошено перерву до 19.06.2023.

16.06.2023 позивачем надані пояснення, в яких останній наголосив, що представник Відповідача, надавши для огляду у судовому засіданні 07.06.2023 копію акта про недопуск від 14.05.2021 № 312, та зазначивши, що цей акт відрізняється від копії акта про недопуск від 14.05.2021 № 312, долученого Позивачем до відповіді на відзив, не надав оригінал вищезазначеного акта про недопуск, а також не надав документи, якими підтверджується час та спосіб отримання Відповідачем цього акта (поштовий конверт, тощо). При цьому, у відповідь на запит адвокат позивача отримала від працівників позивача інформацію, що у нього є у наявності оригінал акта про недопуск, копія якого долучена Позивачем до матеріалів справи у суді першої інстанції.

Позивач наголошує, що відповідачем суду не подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи із зазначенням поважних причин, які заважали йому долучити цей доказ до матеріалів справи під час слухання справи у суді першої інстанції. А тому вважає, що апеляційний господарський суд не може досліджувати докази, які відсутні у матеріалах судової справи.

Щодо питання суду, яким чином акт про недопуск, складений о 13-30 год. може бути додатком до акта про порушення, складеного об 11-00 год., та чому працівники ОСР не здійснили заміну приладу обліку під час виявлення випромінювача, Позивач пояснив, що Відповідач не надавав доступ працівникам Позивача до приміщення, де знаходився прилад обліку, тобто, Відповідач порушував положення п. 5.5.5. ПРРЕЕ щодо виконання своїх обов`язків, а саме не надав допуск до приладу обліку та перешкоджав виконанню працівниками ОСР своїх посадових обов`язків.

Позивач наголошує на тому, що 14.05.2021 керівник ТОВ Фірма «Сотер ЛТД», ОСОБА_12 , відмовився від підписання акта технічної перевірки, від заміни лічильників, не надав прилад обліку для здійснення заміни лічильника, який знаходився на об`єкті Відповідача, станом на 14.05.2021. Працівники AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» намагалися переконати керівника Споживача у необхідності проведення технічної перевірки, заміни лічильника, складання акта технічної перевірки, але отримали відмову. Отже, якщо ОСОБА_12 , відмовився від заміни приладу обліку та складання акта технічної перевірки, працівники ОСР не могли скласти цей акт у присутності працівників продуктового магазину, у приміщенні якого знаходиться лічильник електричної енергії, хоча і мали доступ до приладу обліку. Саме ця відмова ОСОБА_12 і стала підставою для складання акта про недопуск і зазначення його у додатках акта про порушення.

Позивач наполягає на тому, що підставою для складання акта про недопуск стали неправомірні дії Відповідача щодо недопуску працівників ОСР для проведення технічної перевірки та перешкоджанню виконанню ними своїх службових обов`язків.

Щодо відеозйомки і допиту свідка вказує, що відеозйомкою підтверджується вилучення високочастотного генератора, який був виявлений у шафі підсобного приміщення - роздягальні продуктового магазину, який знаходиться у приміщенні споживача. Про те, що це приміщення є роздягальнею і знаходиться на об`єкті Споживача, підтвердила свідок - продавчиня цього магазину, яка знаходилася у цьому приміщенні у момент здійснення відеозйомки. Відеозйомкою зафіксований момент виявлення високочастотного генератора у шафі з одягом, яка знаходиться у роздягальні.

При цьому, продавчиня магазину, яка 07.06.2023 була допитана у судовому засіданні у якості свідка, розповідала, що працівників Оператора системи розподілу ніхто не допускав до приладу обліку, що продавці заперечували проти їх присутності у підсобних приміщеннях магазину. Між тим, матеріали відеозйомки, здійсненої під час складання акта про порушення № 030405 від 14.05.2021 не відповідають її показам, які вона надала як свідок. Зі змісту відеоматеріалів вбачається, що вона жодним чином не заперечує проти присутності працівників Оператора системи розподілу у підсобному приміщенні, інші працівники магазину також не заперечують проти присутності працівників AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ». Також, відсутні зауваження іншої продавчині магазину, яка присутня під час здійснення відеозйомки, щодо протиправних, на думку відповідача, дій працівників ОСР.

Крім того, на місце складання акта про порушення не викликалися працівники правоохоронних органів для врегулювання конфліктної ситуації, яка склалася між Сторонами, у зв`язку із складанням акта про порушення.

Звертає увагу суду, що у судовому засіданні 07.06.2023 суд заслухав директора Відповідача Паляничка С.Д., який, під час свого виступу, зазначив, що він не був присутній під час складання акта про порушення, прибув на місце події, коли акт вже був складений, що він не допускав працівників Оператора системи розподілу до приміщення магазину, що працівники ОСР порушили порядок здійснення перевірок, а за наслідками протиправних дій працівників AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» відкрито кримінальне провадження. Але, Відповідач, всупереч положенням ч. 3 ст. 13, ч. 1 ст. 74 ГПК, не довів доказами ті обставини, на які посилався ОСОБА_12 , як на підставу своїх заперечень проти заявлених позовних вимог.

На підтвердження своєї правової позиції ОСОБА_12 послався на рішення господарського суду у справі № 904/2774/19, яке, за доводами позивача, не має відношення до даного спору.

Зазначає, що у судовому засіданні 07.06.2023, під час перегляду відеоматеріалів, у членів судової колегії виникли питання щодо приладу, який був вилучений у підсобному приміщенні на об`єкті Споживача. З метою доведення факта вилучення на об`єкті Відповідача саме високочастотного випромінювача Позивач просить долучити до матеріалів справи фото високочастотного генератора, вилученого у приміщенні Відповідача. На долученому фото зображений високочастотний випромінювач, вилучений на об`єкті Споживача, перед запакуванням його у сейф-пакет. Про те, що вказаний випромінювач був вилучений на об`єкті Відповідача, свідчить сейф-пакет, який зображений на фото; при цьому на сейф - пакеті вказана дата 14.05.2021 (дата складання акта про порушення), зазначена адреса об`єкта Споживача - пл. Перемоги, 8.

Позивач вкотре наголосив, що не приймає до уваги доводи Відповідача про відсутність стороннього впливу на лічильник електроенергії, оскільки, на момент складання акта про порушення, магнітні індикатори, встановлені на лічильнику Відповідача, не змінили своєї форми, що свідчить про відсутність стороннього впливу на лічильник електроенергії. Позивач наголошує на тому, що індикатори магнітного впливу, встановлені на лічильнику Відповідача фіксують вплив на лічильник магнітним полем, яке виникає під час застосування магніту і не фіксують вплив на лічильник радіоелектронного випромінювання, яке виникає під час роботи високочастотного випромінювача.

Зважаючи на вищевикладене, Позивач клопотав про призначення судової електротехнічної експертизи, при здійсненні якої експерт - електротехнік емпіричним способом дослідив би вплив вилученого приладу на лічильник електроенергії та наслідки застосування високочастотного випромінювача для обліку електричної енергії, але Відповідач категорично заперечував проти призначення судової експертизи, а господарський суд першої інстанції зазначене клопотання не задовольнив.

У зв`язку з наведеним просить апеляційний господарський суд розглянути клопотання щодо призначення у справі судової електротехнічної експертизи, подане Позивачем до Господарського суду Дніпропетровської області.

19.06.2023 до суду від відповідача надійшли клопотання про:

- долучення витягу з п.8.2.5 ПРРЕЕ, витяг із рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2020 у справі №904/2074/19;

- долучення пояснень свідка та копії акта на демонтаж лічильника від 17.05.2021;

- копії листів від 19.07.2021 №19/07/21, від 05.08.2021 №05/08/21, заяви про вчинення злочину від 04.06.2021, витягів з п.8.2.5, 8.3.4 ПРРЕЕ, акту про недопуск від 14.05.2023.

В судовому засіданні 19.06.2023 зазначені клопотання розглянуті, документи долучені до справи.

Ухвалою суду від 19.06.2023 призначено у справі № 904/982/22 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Провадження у справі на час проведення експертизи зупинено.

21.07.2023 до Центрального апеляційного господарського суду від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов супровідний лист, яким повідомлено, що справа скерована для проведення експертизи до Запорізького відділення інституту.

Крім того, 21.07.2023 до суду надійшло клопотання судового експерта Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Костянтина Давидова про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання судової електротехнічної експертизи, зокрема, експерт просив надати для її проведення вилучені у відповідача прилади прилад радіочастотного випромінювання, запакований у сейф-пакет №1294672 та прилад електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ №0093801, запакований у сейф-пакет №SP 2000288. Зазначений лист скерований і позивачу.

В подальшому, 02.08.2023 до суду надійшов лист завідувача Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Костянтина Давидова Олександра Жеребко про сприяння у попередній оплаті експертизи, до якого додано рахунок на оплату №389 від 14.07.2023 на суму 15 294,72 грн. Копію цього листа також направлено позивачу.

З метою вирішення процесуальних питань, зокрема розгляду клопотання експерта, і розгляду справи, 02.08.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/982/22 у зв`язку з відставкою судді Антоніка С.Г.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2023, справу №904/982/22 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Парусніков Ю.Б.

Ухвалою суду від 03.08.2023 прийнято справу №904/982/22 до свого провадження; поновлено провадження у цій справі; задоволено клопотання судового експерта Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України Костянтина Давидова про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання судової електротехнічної експертизи; повідомлено експерта про виконання позивачем вимог ухвали суду від 19.06.2023 про направлення об`єкта експертизи для чого направлено засвідчену копію листа позивача з додатком; зобов`язано Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" забезпечити оплату експертизи згідно виставленого експертною установою рахунку №389 від 14.07.2023; провадження у справі зупинено.

10.10.2023 матеріали справи №904/982/22 повернулися до Центрального апеляційного господарського суду з Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2023 справу №904/982/22, у зв`язку з відставкою судді Березкіної О.В., передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б., якою ухвалою від 13.10.2023 поновлено апеляційне провадження; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 09.01.2024.

В судовому засіданні 09.01.2024 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

24.11.2011 між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія ДНІПРООБЛЕНЕРГО (надалі - позивач, постачальник, з 01.01.2019 Оператор системи розподілу) та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою Сотер ЛТД (надалі - відповідач, споживач) був укладений Договір про постачання електричної енергії № 390.

Відповідно до п.1.1. договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 37,98 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Договір про постачання електричної енергії № 390 від 24.11.2011 був чинний до 01.01.2019, до введення в Україні нового ринку електричної енергії.

19.04.2018 набрала чинності Постанова Національної комісії, що здійснює державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії №312 від 14.03.2018 (далі - Постанова).

У п. 2 Постанови укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до вимог цих Правил, здійснюється до 01 грудня 2019 шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведене додатку до цієї постанови.

Пунктом 4 Постанови встановлено, що договір про надання послуг з розподілу електричної енергії вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії.

У відповідності до п. 6 Постанови до укладення договору про надання послуг з розподілу, електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у час взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема, сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією і постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства. Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

Позивач зазначає, що ТОВ фірма "Сотер ЛТД" продовжувало споживати електричну енергію та сплачувати за неї після 01.01.2019 та між позивачем та відповідачем діє договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

14.05.2021 працівниками АТ ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ здійснено перевірку ТОВ фірма Сотер ЛТД щодо дотримання вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії на об`єкті, розташованому за адресою: м. Новомосковськ, пл. Перемоги, буд. 8. (акт узгодження дозволеної потужності об`єкта споживача, підписаний представником споживача Поляничком В. Д. та однолінійна схема електропостачання магазина № 46 ТОВ фірма Сотер ЛТД, площа Перемоги, 8 до Договору про постачання електричної енергії № 390 від 24.11.2011)

Відповідно до п.8.2.5. ПРРЕЕ позивачем було додані до матеріалів справи копії посадових інструкцій працівників, які брали участь у складанні акту про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 17.05.2021:

- робоча інструкція електромонтера відділу з технічного аудиту, з якою 28.04.2021 ознайомлені ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , які складали акт про порушення ПРРЕЕ;

- посадова інструкція інженера служби технічного аудиту району електричних мереж, з якою 16.04.2019 ознайомлені ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , які складали акт про порушення ПРРЕЕ;

- посадова інструкція провідного інженера відділу технічного аудиту, з якою 19.11.2019 ознайомлені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які складали акт про порушення ПРРЕЕ. (а.с.31-45)

Згідно з п. 3.9 посадової інструкції інженера, інженер має право складати акти про порушення споживачами ПРРЕЕ.

Провідний інженер має право складати акти про порушення споживачами ПРРЕЕ. (п.3.10 посадової інструкції провідного інженера)

Електромонтер має право складати акти про порушення споживачами ПРРЕЕ. (п.3.9 Робочої інструкції електромонтера)

В ході перевірки виявлено порушення Споживачем п. 5.5.5, що відповідає п.8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2301АПЗ № 0093801 фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого, спожита електроенергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується). Радіоелектронний пристрій вилучено. Порушення зафіксовано аналізатором спектру Аnritsu МS 2712Е № 1344079.

Факт вилучення радіоелектронного пристрою на об`єкті споживача підтверджується матеріалами відеозйомки, які були долучені позивачем 20.12.2022 до матеріалів справи. (а.с.238, том 1)

З приводу виявленого порушення представниками позивача складений акт про порушення № 030405 від 14.05.2021. Під час складання акту був присутній повноважний представник споживача, директор Поляничко Сергій Дмитрович, який відмовився від підпису акта про порушення. (а.с.26)

Вищевказане порушення ПРРЕЕ було зафіксовано аналізатором спектру Аnritsu МS 2712Е № 1344079, після чого була складена спектрограма випромінювання радіоелектронного засобу (а.с.27, т.1).

У зазначеній спектрограмі вказано, що за адресою: м. Новомосковськ, пл. Перемоги, 8, 14.05.2021 зафіксовано роботу радіоелектронного пристрою з частотою вимірювання 144.00 МГц, з шириною смуги частоти вимірювання 1.000 МГц та з рівнем сигналу -56.07дБВ.

Аналізатор спектру Аnritsu МS 2712Е № 1344079 відповідає вимогам законодавства про метрологію, про що свідчить копія сертифікату калібрування UА 01 № 2497 від 15.04.2020, з зазначенням дати калібрування 07.04.2020 (а.с.49, т.1).

Позивачем долучено до матеріалів справи копії посвідчень працівників АТ ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ, які брали участь у складанні акту про порушення ПРРЕЕ, а саме: № 6272, видане провідному фахівцю ВТА ОСОБА_8 , № 7213, видане провідному фахівцю ВТА ОСОБА_10 , № 8852, видане інженеру ВТА ОСОБА_11 , № 3981, видане майстру ВТА ОСОБА_6 , № 0687, видане електромонтеру ВТА ОСОБА_9 , № 0612, видане електромонтеру ВТА ОСОБА_5 .

Всі співробітники Оператора системи розподілу, які мають право складати акти про порушення ПРРЕЕ, систематично проходять навчання та інструктажі з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації, про що свідчить копія аркушів з Журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації.

Зі змісту журналу вбачається, що інженер ОСОБА_11 проходив інструктаж 13.05.2021, 14.05.2021, 17.05.2021; електромонтер ОСОБА_5 проходив інструктаж 14.05.2021, 15.05.2021, 17.05.2021; електромонтер ОСОБА_9 проходила інструктаж 14.05.2021, 15.05.2021, 17.05.2021; майстер ОСОБА_6 проходив інструктаж 14.05.2021 15.05.2021, 17.05.2021.

Щодо працівників ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , позивач надав копії посвідчень цих працівників про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації, зі змісту яких вбачається, що останній іспит, перед датою складання акта про порушення № 030405 від 14.05.2021 року, ці працівники склали 23.02.2022.

З матеріалів справи вбачається, що спеціалісти, які здійснювали заміри характеристик випромінювання, мають відповідну кваліфікацію для здійснення вказаних вимірювань, про що свідчать посвідчення СК № 811-21 від 19.03.2021, видане ОСОБА_8 та СК № 812-21 від 19.03.2021, видане ОСОБА_10 . (а.с.53, т.1)

З Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань вбачається, що ОСОБА_13 є керівником ТОВ фірма Сотер ЛТД (а.с.58-59, т.1).

Керівник ТОВ фірма "Сотер ЛТД" відмовився від підпису в акті про порушення ПРРЕЕ, що підтверджується підписами ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 (пенсійне посвідчення № НОМЕР_2 ).

З акту про порушення № 030405 від 14.05.2021 вбачається, що перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроживлення відключення не виконувалось (п.8).

У п.9 вказаного вище акту зазначено, що заходи, яких вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення: надати допуск для проведення технічної перевірки та заміни комерційного засобу обліку.

Згідно з п.10 акту, радіоелектронний пристрій, який був вилучений у споживача, запакований у сейф пакет № 1294672, який опломбований пломбою № 1294672 та вилучений представниками АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".

В акті про порушення зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 27.05.2021 (п.11).

В акті про порушення зазначено, що до нього додаються: фото та відео матеріали, спектрограма випромінювання радіоелектронного засобу (а.с.27, т.1), акт про недопуск № 312.

З матеріалів справи вбачається, що технічна перевірка та заміна приладу обліку на об`єкті споживача була виконана лише 17.05.2021, про що свідчить акт про усунення порушення № 030405 від 17.05.2021 та акт № 321442 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В від 17.05.2021, які підписані керівником споживача Паляничко С. Д. (а.с.28-29, т.1).

Відповідно до п.8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

17.05.2021 на адресу споживача був направлений лист № 84/0324 від 17.05.2021 про повідомлення щодо дати та місця проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021 на 24.06.2021 та який був отриманий відповідачем 26.05.2021 (а.с.46-48, т.1)

За результатами розгляду акту про порушення № 030405 від 14.05.2021 комісії складений протокол № 584 від 24.06.2021, який підписаний членами комісії: Чистяков С.В., Лещенко П.М., Сібельова К.О. та представником споживача: Паляничко С.Д. (а.с.55).

На засіданні комісії 24.06.2021 по розгляду акта про порушення № 030405 від 14.05.2021 прийнято рішення про здійснення нарахувань по акту про порушення відповідно до п.8.4.10 за формулою 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 зі змінами та доповненнями (протокол № 584 від 24.06.2021).

Період нарахування взятий з 14.05.2020 по 14.05.2021 та складає 60 317,46грн. за 19 828 кВт*год. за необліковану електричну активну енергію.

На засіданні комісії з розгляду акту про порушення представник споживача - Паляничко С.Д. отримав документи щодо розгляду акту про порушення № 030405 від 14.05.2021 (а.с.55, т.1).

Прийняте рішення, оформлене протоколом № 584 від 24.06.2021 відповідачем не оскаржувалось, доказів з цього приводу сторонами суду не надано.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд першої інстанції виходив з того, що докази на підтвердження вимог позивача, зазначених в позовній заяві, а саме щодо втручання Відповідачем в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого, спожита електроенергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується), є більш вірогідними, ніж доводи надані Відповідачем на їх спростування, оскільки зазначені вище факти належним чином доведені Позивачем, документально підтверджені та визнаються судом обґрунтованими.

Станом на сьогоднішній день заборгованість за недовраховану електричну енергію складає 60 317,46грн., яка підлягає до стягненню і підтверджується матеріалами справи.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Цивільним, Господарським кодексами, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до частини 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Спір в даній праві виник саме у зв`язку з виконанням умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії.

Так, згідно зі ст. 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

11.06.2017 набрав чинності Закон України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017. Вказаний Закон визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема: про надання послуг з розподілу.

Частиною 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Частиною 1 ст. 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП) № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі ПРРЕЕ) та визнано такими, що втратила чинність з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (із змінами), далі ПКЕЕ.

Відповідно до п. 1.2.1. ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.

Згідно із п. 1.1.1. ПРРЕЕ ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Так, умовами п.п. 1, 2, 6, 8, 9 п. 5.5.5. ПРРЕЕ визначено, що Споживач електричної енергії зобов`язаний:

- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);

- сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів;

- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;

- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

- невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.

Пунктом 5.1.1. ПРРЕЕ встановлено, що Оператор системи має право, зокрема:

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об`єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи;

- проводити (за пред`явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;

- на безперешкодний доступ (за пред`явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;

- складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики.

Відповідно до п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі. Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.

Відповідно до обставин справи керівник ТОВ фірма "Сотер ЛТД" відмовився від підпису в акті про порушення ПРРЕЕ, що підтверджується підписами ОСОБА_1 (паспорт серії НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 (пенсійне посвідчення № НОМЕР_2 ).

В той же час, керівник споживача ОСОБА_12 , відмовившись підписувати акт про порушення, не зазначив у ньому жодних заперечень або зауважень стосовно фактичних обставин, викладених у зазначеному акті про порушення ПРРЕЕ.

Колегія суддів вважає, що зі змістом акту про порушення Споживач був ознайомлений, оскільки Акт про порушення після відмови ОСОБА_12 його підписати та отримати власноруч, був направлений на адресу Споживача засобами поштового зв`язку. Разом з актом про порушення, на адресу ТОВ Фірма «Сотер ЛТД» направлено запрошення на засідання комісії з розгляду акта про порушення, призначене на 24.06.2021, про що свідчить супровідний лист АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» від 17.05.2021, вих. № 84/0324.

Присутність ОСОБА_12 на цьому засіданні комісії свідчить про отримання ним запрошення на засідання комісії з розгляду акта про порушення, копії самого акта про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021.

Колегія суддів констатує про відсутність будь-яких заперечень та зауважень ОСОБА_12 у протоколі засідання комісії розгляду акту про порушення № 584 від 24.06.2021. Цей протокол підписаний ОСОБА_12 без заперечень і зауважень.

Суд звертає увагу на ту обставину, що на засіданні комісії разом з ОСОБА_12 був присутній адвокат В`язовий В.В., про що зазначено у протоколі засідання комісії.

Зважаючи на вказане, керівник Відповідача був ознайомлений з правовим наслідками неповідомлення Оператору системи розподілу всіх своїх зауважень і заперечень щодо змісту акта про порушення, в тому числі своєї незгоди з фактами, зафіксованими актом про порушення ПРРЕЕ.

В апеляційній скарзі Відповідач зазначає, що відмова представника Споживача Паляничка С.Д. від підпису акта про порушення підтверджена підписами свідків ОСОБА_14 (паспорт серії НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 (пенсійне посвідчення № НОМЕР_2 ); цей документ сфальсифіковано, свідки надумані та в суді першої інстанції Позивачем не надані. Напроти, надана Відповідачем заява свідка ОСОБА_3 підтверджена нотаріально; відмова ОСОБА_12 від підпису не зафіксована відеозйомкою.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту пункту 8.2.5. ПРРЕЕ вбачається, що акт про порушення ПРРЕЕ у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення вважається дійсним у двох випадках:

- якщо акт про порушення підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи; при цьому перелік незаінтересованих осіб не є вичерпним;

- якщо акт про порушення підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

В даному випадку працівниками ОСР, при складанні акта про порушення ПРРЕЕ, дотримано вимоги п. 8.2.5. ПРРРЕ щодо оформлення акта, так як акт про порушення №030405 від 14.05.2021 підписаний шістьома працівниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» та двома свідками, особи яких встановлені і зазначені у акті про порушення.

Отже, у разі засвідчення відмови представника споживача від підпису акта про порушення підписами свідків, п. 8.2.5. ПРРЕЕ не вимагає відеофіксації такої відмови, як то зазначив заявник апеляційної скарги у скарзі. Вказуючи на обов`язковість відеофіксації відмови ОСОБА_12 від підпису акта про порушення, скаржник на власний розсуд неправильно тлумачить зміст вищенаведеної правової норми.

Щодо відсутності у матеріалах справи копій документів свідків ОСОБА_1 (паспорт НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 (пенсійне посвідчення № НОМЕР_2 ), колегія суддів зазначає, що пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ не передбачені вимоги до працівників ОСР робити копії документів свідків та долучати їх до матеріалів акта про порушення ПРРЕЕ. Отже, зауваження Відповідача про відсутність у матеріалах справи копій документів свідків є таким, що не відповідає вимогам законодавства про електроенергетику.

Колегія суддів не погоджується з аргументом Відповідача про те, що неможливо встановити ступінь неупередженості свідків, оскільки наведений у п. 8.2.5. ПРРЕЕ перелік осіб, які можуть бути свідками, не є виключним, про що свідчить наявність слова «тощо» у тексті цієї правової норми.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про нечинність акту, як доказу, є безпідставними, оскільки у даному випадку працівниками ОСР, при складанні акта про порушення ПРРЕЕ, дотримано вимоги п. 8.2.5. ПРРРЕ щодо оформлення акта, так як акт про порушення № 030405 від 14.05.2021 підписаний шістьома працівниками AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», двома свідками, особи яких встановлені та зазначені у акті про порушення. При цьому, у разі засвідчення відмови представника споживача від підпису акта про порушення підписами свідків, п. 8.2.5. ПРРЕЕ не вимагає відеофіксації такої відмови, як то зазначає Апелянт в апеляційній скарзі.

Щодо дефектів акта, наведених апелянтом, зокрема стосовно того, що: абревіатура структурного підрозділу в акті не співпадає з повною назвою структурного підрозділу у посадовій інструкції; в акті не зазначені структурні підрозділи, яких працюють електромонтери; в посадовій інструкції не зазначена дата її затвердження; в акті не зазначені структурні підрозділи, працівниками яких є фахівці Дубовиченко та Власов, колегія суддів зауважує, що посвідчення співробітника AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» не є тим документом, що підтверджує повноваження та посадові обов`язки працівника.

Посвідчення співробітника AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» лише підтверджує той факт, що зазначена особа працює в Акціонерному товаристві «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРИЧНІ МЕРЕЖІ» і не більше того. При цьому Позивачем долучені до матеріалів справи копії посвідчень працівників AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ», які брали участь у складанні цього акта про порушення ПРРЕЕ і номери посвідчень цих працівників співпадають з номерами посвідчень цих ж самих працівників, вказаних у акті про порушення ПРРЕЕ.

Так, Позивач долучив до матеріалів справи копії наступних посвідчень:

№ 6272, видане провідному фахівцю ВТА ОСОБА_8 ;

№ 7213, видане провідному фахівцю ВТА ОСОБА_10 ;

№ 8852, видане інженеру ВТА ОСОБА_11 ;

№ 3981, видане майстру ВТА ОСОБА_6 ;

№ 0687, видане електромонтеру ВТА ОСОБА_9 ;

№ 0612, видане електромонтеру ВТА ОСОБА_5 .

Згідно з ч. 3 ст. 237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

У даному випадку право працівника складати акти про порушення ПРРЕЕ передбачено посадовою інструкцією працівника, а не його посвідченням.

Позивачем до матеріалів справи долучені копії посадових інструкцій працівників, які приймали участь у складанні акта про порушення ПРРЕЕ. Зі змісту зазначених посадових інструкцій вбачається, що всі працівники мають право складати акти про порушення ПРРЕЕ, всі працівники ознайомлені з посадовими інструкціями до дати складання акта про порушення ПРРЕЕ.

Щодо дефектів посадових інструкцій, які, на думку Відповідача, нібито мають місце у даному випадку, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідачем не зазначені конкретні правові норми, порушені Позивачем при складанні посадових інструкцій, копії яких долучені до матеріалів справи. Наразі відсутні спеціальні нормативно-правові акти, якими врегульований порядок складання та вимоги до змісту посадових інструкцій працівників.

Головним в даному випадку є те, що зі змісту долучених копій посадових інструкцій працівників АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» вбачається, що посадовими інструкціями працівників, які брали участь складанні акту про порушення, чітко й однозначно передбачено їх право на складання акту про порушення.

Отже, Оператором системи розподілу при складанні акта про порушення ПРРЕЕ № 030405 дотримані положення п. 8.2.5. ПРРЕЕ щодо складання акта про порушення працівниками, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією.

Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що у нього викликає сумнів право працівників, які брали участь у складанні акта про порушення, складати такі акти, оскільки, навчання щодо «Теорії та практики застосування сучасних аналізаторів спектру» з працівників, що були задіяні в оформленні акта, пройшли лише дві особи: ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Зважаючи на вищезазначене, Відповідач робить висновок, що інші особи, внаслідок відсутності відповідного навчання, не мали права на складення акта про порушення.

Колегія суддів не погоджується з вищенаведеними доводами заявника апеляційної скарги з огляду на наступне.

До позовної заяви Позивачем долучені наступні посвідчення: СК № 811-21 від 19.03.2021, видане ОСОБА_8 , та СК № 812-21 від 19.03.2021, видане ОСОБА_10 .

Ці посвідчення є доказом того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 пройшли відповідне навчання у «Національному науковому центрі «Інститут метрології» за темою «Теорія і практика застосування сучасних аналізаторів спектру», мають відповідну кваліфікацію для здійснення вимірювань параметрів електромагнітного випромінювання за допомогою що аналізатора спектру Аnritsu МS 2712Е.

Отже із шести співробітників Позивача, що приймали участь у проведенні перевірки, лише ці два фахівці у Компанії пройшли відповідне навчання, мають навички користування вищевказаним приладом, та вміють фіксувати наявність високочастотного випромінювання, яке генерує високочастотний радіоелектронний генеруючий пристрій (високочастотний генератор) у процесі своєї роботи.

Всі інші співробітники Оператора системи розподілу, які брали участь у складанні акта про порушення ПРРЕЕ у цьому випадку, мали право складати акти про порушення ПРРЕЕ, але не мали навичок користування аналізатором спектру Аnritsu МS 2712Е, систематично проходять навчання та інструктажі з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації, про що свідчить копія аркушів з Журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації, яка міститься у матеріалах справи.

Такі доводи заявника апеляційної скарги про те що:

- працівники підприємства проходили інструктаж 14.05.2021; перевірка розпочалась до початку робочого часу 14.05.2021, тому інструктаж від 14.05.2021 міг бути проведений тільки після перевірки;

- що працівники ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відповідно до інформації, наведеної у копіях посвідчень цих працівників, про перевірку знань з охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації, склали останній іспит 23.02.2022, у той час, як дата складання акта про порушення № 030405 - 14.05.2021,

колегією суддів до уваги не беруться, так як не впливають на правильність прийнятого судом рішення, оскільки не стосуються предмету доказування у цій справі.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що працівники Позивача здійснили незаконні самовільні дії щодо проникнення, без згоди власника, до службового приміщення магазину, чим порушили основоположне право власності Відповідача, із посиланням на відеозапис, що міститься матеріалах справи, як на підтвердження протиправних, самовільних, без дозволу власника, дій працівників Позивача, є безпідставними з огляду на наступне.

У матеріалах справи міститься відеозапис, яким зафіксований факт вилучення високочастотної випромінювача на об`єкті Відповідача.

Колегія суддів після перегляду цього відеозапису у судовому засіданні констатує, що зазначеним відеозаписом зафіксований тільки процес вилучення працівниками АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» високочастотного випромінювача на об`єкті Споживача. При цьому, зі змісту майже двохвилинного відеозапису вбачається, що працівниками ОСР вилучений високочастотний генератор у присутності працівників магазину, які не заперечували щодо присутності працівників Позивача у службовому приміщенні та надали вільний доступ до службового приміщення роздягальні, де і був вилучений генератор.

Працівники Позивача, під час проведення відеозйомки вказали місце вилучення високочастотного генератора, зазначаючи адресу об`єкта споживача, роз`яснюючи, яким чином цей прилад впливає на розрахунковий засіб обліку. Працівники магазину не заперечували проти присутності працівників АТ «ДТЕК Дніпровські Електромережі». Отже, аргументи Скаржника про відсутність допуску працівників оператора системи розподілу на об`єкт споживача не підтверджується змістом відеоматеріалів, долучених Позивачем до матеріалів справи.

Крім того, у випадку самовільного, без дозволу власника, проникнення до приміщення, Споживач мав право викликати поліцію у разі незаконних та протиправних дій працівників АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» під час виконання ними своїх посадових обов`язків. Доказів цього Відповідачем не надано.

Колегія суддів не приймає до уваги нотаріально посвідчену заяву продавця ОСОБА_3 (заява свідка), оскільки, зміст цієї заяви суперечить іншим доказам, які містяться у матеріалах справи (акт про порушення, протокол засідання комісії з розгляду акта про порушення, відповідно до якого присутній на засіданні керівник Відповідача не повідомляв комісію про самовільне, без дозволу власника, проникнення працівників Позивача до приміщення Споживача, відеозапис).

Крім того, зазначена заява свідка була складена вже під час розгляду справи у суді, з метою спростування обставин, на які посилається Позивач, як на підставу своїх позовних вимог.

Аргументи Відповідача, зазначені ним в апеляційній скарзі, про те, що перевірка на об`єкті Споживача працівниками ОСР проводилася значно раніше, за відсутності на місці директора ТОВ Фірм «Сотер ЛТД», про те, що працівниками ОСР, під час проведення перевірки, не були пред`явлені службові посвідчення, не підтверджені жодним доказом, який міститься у матеріалах справи.

Стосовно наявності двох актів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до змісту акта про порушення ПРРЕЕ № 030405, він був складений 14.05.2021 об 11:00, про що зазначено у самому акті про порушення.

Відповідно до змісту акту про недопуск № 312, він був складений 14.05.2021 о 13:30 год., про що зазначено у самому акті про недопуск, тобто, після складання акта про порушення.

За доводами Позивача, після вилучення працівниками ОСР на об`єкті Споживача (в магазині) радіоелектронного високочастотного генератора, продавці магазину одразу ж зачинили магазин, не давши можливість працівникам AT «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» провести технічну перевірку на об`єкті Споживача та замінити лічильник електричної енергії.

Відповідач у відзиві на позов звертав увагу господарського суду на ту обставину, що лічильник електричної енергії, встановлений на об`єкті Споживача, не був вилучений 14.05.2021, у день складання акта про порушення.

Отже, 14.05.2021 працівники Оператора системи розподілу, зважаючи на наявність недопуску до приладу обліку для проведення технічної перевірки, змушені були оформити ще попередження про припинення Споживачеві розподілу електричної енергії 28.05.2021, у зв`язку з недопуском працівників ОСР до електроустановок Споживача.

Саме наявність цього попередження про припинення розподілу електричної енергії на об`єкт Споживача 28.05.2021 з 10-00 год, на думку Позивача, вплинула на Споживача і він дозволив працівникам ОСР провести технічну перевірку 17.05.2021 та замінити прилад обліку у зв`язку з впливом на нього високочастотним генератором.

Таким чином, технічна перевірка на об`єкті Споживача проведена лише 17.05.2021, про що свідчить копія акта технічної перевірки від 17.05.2021 № 321422. Згідно зі змістом цього акта технічної перевірки, здійснена заміна лічильника, знятий лічильник № 0093801, встановлений лічильник № 25291. Саме цими обставинами пояснюється наявність у матеріалах справи акта про порушення ПРРЕЕ, складеного 14.05.2021, та акта про недопуск, складеного також 14.05 2021.

Відповідач, зазначаючи в заявах по суті, у тому числі, в апеляційній скарзі, про те, що він не надав працівникам ОСР допуск до перевірки, фактично визнає, що він сам порушував вимоги чинного законодавства України про електроенергетику, зокрема п.5.5.5 ПРРЕЕ, перешкоджаючи працівникам Позивача виконувати свої службові обов`язки.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що акт про порушення не містить зазначення конкретного порушення і конкретної норми ПРРЕЕ, в якій передбачено таке порушення, є безпідставними, з огляду на наступне.

У заявах по суті, які містяться у матеріалах справи, у тому числі й в апеляційній скарзі, Відповідач вказує, що в акті про порушення зазначений весь пункт 8.4.2. ПРРЕЕ, що, на думку Відповідача, унеможливлює визначення конкретного порушення і відповідної коректної формули розрахунку. Відповідач вважає, що працівниками оператора системи розподілу у акті про порушення повинен бути зазначений конкретний підпункт пункту ПРРЕЕ, який порушений Споживачем.

Колегія суддів не погоджується з цим доводом Відповідача, адже в акті про порушення ПРРЕЕ № 030405 від 14.05.2021 зазначений пункт ПРРЕЕ, який порушений Споживачем, зазначений вид порушення, а саме: «Виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК2301АПЗ № 0093801 фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого, спожита електроенергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується). Радіоелектронний пристрій вилучено. Порушення зафіксовано аналізатором спектру Аnritsu МS 2712Е № 1344079».

Тобто, зі змісту описової частини акту чітко й однозначно можна визначити, яке саме порушення ПРРЕЕ зафіксоване цим актом.

Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначена відповідальність» за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії.

Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринки електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема:

- недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринки електричної енергії (п. 2 ч. 2 цієї статті);

- крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 4 ч. 2 цієї статті);

- дії, що перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об`єктів електроенергетики виконувати свої службові обов`язки (п. 11 ч. 2 цієї статті);

- відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством (п. 15 ч. 2 цієї статті).

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу (п. 8.2.4. ПРРЕЕ).

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення, з посиланням на відповідні пункти цих Правил, та всі дані, необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, параметри, що характеризують електроустановку споживача, схема підключене електроустановки споживача та її графічне зображення (п. 8.2.5. ПРРЕЕ).

Зі змісту акта про порушення № 030405 чітко вбачається вид порушення, яке зафіксоване цим актом.

У акті про порушення № 030405 від 14.05.2021 зазначений зміст виявленого порушення, з посиланням на пункт 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії. У цьому акті про порушені містяться всі відомості, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричні енергії, а також міститься «Схема електроживлення Споживача».

Відтак, не зазначення у вищевказаному акті про порушення підпункту пункту ПРРЕЕ, які порушив Споживач, не є підставою для визнання цього акту недійсним, або таким, що не відповідаєположенням ПРРЕЕ, тим більше, що у вищенаведеному п. 8.2.5. ПРРЕЕ визнається необхідним зазначення лише порушеного пункту Правил, без уточнення підпункту, що і було зроблено працівниками Позивача.

До того ж, додатком 8 до ПРРЕЕ (у редакції, що діяла на момент складання акта про порушення), яким затверджена форма акта про порушення, також не вимагається зазначення у акті про порушення підпункту пункту ПРРЕЕ, який порушений Споживачем.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 8.4.2. ПРРЕЕ визначені випадки порушення законодавства про електроенергетику, у разі виявлення яких, Споживачеві здійснюється нарахування обсягу і вартості недооблікованої електричної енергії.

У даному випадку працівниками ОСР виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого, спожита електроенергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується). Радіоелектронний випромінювач вилучений працівниками ОСР.

При цьому тількиу підпункті 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ зазначено про інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання ... пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), що, є безобліковим та безоплатним споживанням електроенергії, а по суті своїй, є крадіжкою електричної енергії.

У жодному з інших підпунктів п. 8.4.2 не йде мова про використання пристрою випромінювання електромагнітних полів.

Колегія суддів вважає, що зазначеної в акті про порушення інформації достатньо для визначення, яке саме порушення ПРРЕЕ зафіксовано цим актом та для визначення формули розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, яка застосовується у разі виявлення такого порушення.

Під час судового розгляду Позивачем ініційовано перед судом проведення судової електротехнічної експертизи з метою дослідження впливу високочастотного генератора, вилученого на об`єкті Споживача, на прилад обліку, який, на момент складання акта про порушення, був встановлений на об`єкті ТОВ Фірма «Сотер ЛТД», але Відповідач категорично відмовився від проведення такої експертизи.

Ухвалою суду від 19.06.2023 призначено у справі № 904/982/22 судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Відповідно до висновку експерта № 611-23 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи згідно проведеного дослідження, з урахуванням даних спектрограми випромінювання радіоелектронного засобу (РЕЗ) та даних його інструментальної оцінки, встановлено, що радіочастотне випромінювання з частотою 144,00 МГц приладу наданого на дослідження у сейф-пакеті № 1294672 впливає на прилад обліку електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ зав. № 0093801, а саме: блокує його роботу з зовнішніми проявами у вигляді вимкнення індикаторів напруги фаз та індикатора функціонування « 8000 ітр/кАТі». При цьому відбувається припинення обліку електричної енергії, що проходить через лічильник.

У зв`язку з відсутністю вбудованих в лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ № 0093801 датчиків/індикаторів впливу високочастотного електромагнітного поля, встановити наявні ознаки впливу (після його припинення) від дії вилученого приладу радіочастотного випромінювання, наданого на дослідження запакованим у сейф-пакет № 1294672, на прилад обліку електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ № 0093801 не надається за можливе.

Зі змісту протоколу № 584 від 24.06.2021 засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 030405 вбачається, що розрахунки по акту про порушення здійснені за п. 8.4.10 ПРРЕЕ та формулою 4.

У п. 8.4.10. ПРРЕЕ зазначено наступне: У разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою:

W доб = P · t доб · Kв
Оскільки, порушення, виявлене на об`єкті відповідача, передбачено підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, колегія суддів вважає, що розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснений правильно.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Враховуючи вказане, за результатами аналізу всіх наявних у справі доказів в їх сукупності, з урахуванням висновку експерта № 611-23 за результатами проведення судової електротехнічної експертизи, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що докази на підтвердження вимог позивача, зазначених в позовній заяві, а саме щодо втручання Відповідачем в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, шляхом впливу на лічильник електричної енергії фізичного поля від радіоелектронного пристрою, внаслідок чого, спожита електроенергія споживається та лічильником не враховується (недовраховується), є більш вірогідними, ніж доводи надані Відповідачем на їх спростування, оскільки зазначені вище факти належним чином доведені Позивачем, документально підтверджені та визнаються судом обґрунтованими.

Станом на сьогоднішній день заборгованість за недовраховану електричну енергію складає 60 317,46грн., яка підтверджується матеріалами справи та правомірно стягнута господарським судом.

Особливості регулювання грошових зобов`язань встановлено статтею 625 ЦК України, відповідно до якої боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 % річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У зв`язку з несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобов`язань щодо своєчасної оплати вартості недоврахованої електричної енергії позивачем нараховано 3 % річних в сумі 2 295,37 грн. за період з 27.07.2021 по 30.11.2022 та інфляційні втрати за період з серпня 2021 року по жовтень 2022 року в розмірі 15 671,42 грн.

На підставі викладеного, враховуючи розрахунок Позивача (межі зазначеного ним періоду), положення частини п`ятої ст. 254 Цивільного кодексу України, колегія суддів відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши правильність нарахування 3% річних та інфляційних втрат прийшла до висновку, що місцевим господарським судом правомірно задоволені позовні вимоги про стягнення з Відповідача на користь Позивача 3 % річних в сумі 2 295,37 грн. за період з 27.07.2021 по 30.11.2022 та інфляційні втрати за період з серпня 2021 року по жовтень 2022 року в розмірі 15 671,42 грн, нарахованих у відповідності із ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, оскільки прострочення виконання грошового зобов`язання з боку відповідача мало місце.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Оскільки підставою для скасування додаткового рішення суду від 17.03.2023, апелянт зазначив лише те, що додаткове рішення є похідним від основного рішення, то через залишення без змін основного рішення, відсутні підстави й для скасування додаткового рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають; при цьому, з відповідача на користь позивача слід стягнути витрати за проведену експертизу, з урахуванням вимог ч.4 ст.129 ГПК України, зокрема в разі задоволення позову такі витрати покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 та на додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 у справі № 904/982/22 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2023 у справі №904/982/22 залишити без змін.

Додаткове рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.03.2023 у справі № 904/982/22 залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД" за подання апеляційної скарги на рішення та на додаткове рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "СОТЕР ЛТД" на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" 15 294,72 грн. судових витрат за проведення експертизи.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 06.02.2024.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков