ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" січня 2024 р. Справа№ 910/12748/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Коробенка Г.П.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Яцук В.П. за ордером;

від відповідача: Мельник О.В. за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Київгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.05.2023 (повний текст складено 05.05.23)

у справі №910/12748/22(суддя Чинчин О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "ОТІС"

до Акціонерного товариства "Київгаз"

про визнання недійсними та скасування рішень,

УСТАНОВИВ:

У листопаді 2022 року Приватне акціонерне товариство "ОТІС" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Київгаз" (далі - відповідач) та просило суд визнати недійсними та скасувати рішення засідань постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення АТ "Київгаз" від 04.08.2022 №22/10-3/1034, №28/10-3/1040 та №1/31-3/1047, якими задоволені Акти про порушення від №1034 від 07.02.2022, №1040 від 08.02.2022 та №1047 від 10.02.2022 і на підставі яких позивачу донараховано необліковані об`єми природного газу в розмірі 111 636,78 м.куб. та виставлено рахунок на суму 4 660 879,02 грн в якості компенсації вартості необлікованого об`єму природного газу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач належним чином виконував обов`язки, визначені Договором від 31.03.2016; представники відповідача не встановили факту порушення Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) і ознак позаштатного режиму роботи лічильника газу, який використовувався позивачем; акти про порушення №1034 і №1040 визначають "сумніви" як порушення, що не відповідає нормам ГРС; представниками відповідача 07 та 08.02.2022 не встановлювався факт позаштатного режиму роботи лічильника газу; акт про порушення №1047 було складено без наявності підстав для його складення та з порушенням вимог Кодексу ГРС; представниками відповідача не було дотримано порядок передачі лічильника газу на позачергову повірку; несправність лічильника газу внаслідок його невідповідності у нормативним документам, встановлена за результатами позачергової повірки, не є підставою для здійснення перерахунку об`єму розподіленого природного газу; відповідач допустив порушення Кодексу ГРС щодо порядку надіслання актів про порушення і строку їх розгляду.

Відповідач, заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, посилався на те, що акти про порушення складені у відповідності до вимог Кодексу ГРС та чинного законодавства України; оригінали актів про порушення були надіслані на адресу Позивача рекомендованим поштовим відправленням; розгляд актів у визначені дати не відбувся у зв`язку із широкомасштабною збройною агресією рф проти України та введенням воєнного стану; на засіданні постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення були присутні представники споживача, які не заперечували проти рішень комісії, визнали їх законними та обґрунтованими.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03 травня 2023 року позов задоволено.

Визнано недійсним та скасовано рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "КИЇВГАЗ" №22/10-3/1034 від 04.08.2022 року.

Визнано недійсним та скасовано рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "КИЇВГАЗ" №28/10-3/1040 від 04.08.2022 року.

Визнано недійсним та скасовано рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "КИЇВГАЗ" №1/31-3/1047 від 04.08.2022 року.

Стягнуто судовий збір у розмірі 7 443 грн. 00 коп.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Акціонерне товариство "Київгаз" 29.05.2023 подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушені та невірно застосовані норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки суд дійшов незаконного висновку, що за наслідками контрольного огляд вузла комерційного вузлу обліку природного газу (далі - комерційний ВОГ) споживача 07.02.2022 та перевірки ВОГ 08.02.2022 мали бути складені саме акти обстеження/акт контрольного огляду з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу; є необґрунтованим висновок про те, що виникнення під час обстеження комерційного ВОГ сумніву щодо метрологічних характеристик лічильника газу не є підставою для визнання роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та не є фіксацією факту необлікованого чи облікованого частково об`єму природного газу внаслідок такої роботи; позивач не навів жодної норми Кодексу ГРС, яка б передбачала право чи обов`язок оператора ГРМ визначати/конкретизувати порушення за пп.1 п.3 гл.2 р.ХІ Кодексу ГРС; працівниками відповідача було встановлено факт порушення позивачем вимог Кодексу ГРС і ознак позаштатного режиму роботи лічильника газу; є безпідставними твердження позивача про те, що засоби вимірювальної техніки, які знаходились на підприємстві споживача, працювали справно.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що згідно положень п.7 гл.9 р.Х Кодексу ГРС наявність сумнівів у результатах вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, не є підставою для складання акту про порушення; судом вірно встановлено, що відповідачем не зафіксовано факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, відсутні належні докази, які б підтверджували наявність однак роботи лічильника газу в позаштатному режимі, не зафіксовано факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу в період до перевірки чи під час перевірки; твердження відповідача про те, що позивач не заперечує зафіксовані факти невідповідності комерційного ВОГ чи його складових, спростовуються матеріалами справи; у матеріалах справи відсутні обставини: пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника з вини споживача, несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), несправності обчислювача (коректора) об`єму газу, зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі. Також позивач вказав попередній орієнтовний розрахунок судових втрат стосовно підготовки та подання відзиву на апеляційну скаргу та представництво інтересів позивача у судових засіданнях у суді апеляційної інстанції становить 50000 грн, докази підтвердження витрат будуть подані протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечила проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 31.03.2016 року між Приватним акціонерним товариством "ОТІС", як Споживачем, та Акціонерним товариством "КИЇВГАЗ", як Оператором ГРМ, було укладено Договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) №14315, відповідно до умов якого Оператор ГРМ зобов`язався надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

07 лютого 2022 року представниками відповідача за участю представника Споживача було складено Акт контрольного огляду вузла обліку газу №І-07-02/4, за яким на об`єкті Споживача за адресою вул. Чистяківська, буд. 32, здійснено контрольний огляд вузла обліку газу, за результатами якого встановлені пломби АТ Київгаз не порушені, та містяться зауваження, що при аналізі роздруківок виявлено постійна робота лічильника газу нижче Qmin, що викликає сумнів щодо метрологічних характеристик лічильника газу. Наявна ГСО, а саме котел ДКВР-4-13 = 2 одиниці не відповідають запроектованому ГСО (котли: ДКВР -6,5-13 = 2 одиниці. ДКВР-4-13 = 2 одиниці, малярний блок = 1 одиниця). В зв`язку з виникненням сумніву щодо метрологічних показників лічильник газу підлягає позачерговій повірці. В зв`язку з неможливістю демонтажу ЛГ під час перевірки, роботи узгоджені сумісно зі споживачем на 08.02.2022 р. о 12 год. 00 хв. Складено акт про порушення №1034.

За наслідками проведеного огляду представниками відповідача (представник Споживача від підпису відмовився) було складено Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних системи: Сумніви в результатах вимірювання витрат природного газу комерційного ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі… У вказаному акті зазначено: "Сумісно зі споживачем узгоджено дату та час демонтажу ЛГ для проведення позачергової повірки на 08.02.2022 р." Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 10 березня 2022 року о 14:20.

08.02.2022 року представниками відповідача за участю представника Споживача було складено Акт перевірки вузла обліку газу №С049/22, за яким згідно акту контрольного огляду ВОГ №І-07-02/4 від 07.02.22 р. для направлення лічильника газу на позачергову повірку знято пл. NR32023414, К32023415, R32023417 (датчик тиску); складено акт про порушення №1040 та протокол №C049; на вимогу споживача на час проведення позачергової повірки вентиль вхідних засувок опломбовані у закритому стані пл.№R33838583, R33838584.

Згідно з протоколом направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 року у зв`язку з перевіркою метрологічних характеристик зняті ВОГ чи його складові в присутності споживача запаковані в пакет поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовано АТ Київгаз R33838582, Сторона, відповідальна за доставку ВОГ чи його складових на позачергову повірку: споживач; зняті ВОГ чи його складові мають бути доставлені за адресою: м. Київ, вул. Білецька, 45 не пізніше 09.02.2022 р.

За наслідками проведеної перевірки представниками відповідача за участю представника Споживача було складено Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних системи: Сумніви в результатах вимірювання витрат природного газу комерційним ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі. Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 10 березня 2022 року о 15:20 за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18.

Державним підприємством "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" (скорочена назва - ДП "Укрметртестстандарт") складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-5/1076 від 10.02.2022 року, а саме лічильнику газу турбінного ЛГ-К-100-250, зав.№5067. За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Фб2.784.008 Д1 "Лічильники газу турбінні ЛГ-К-Ех. Методика повірки". Відносна похибка лічильника перевищує допустимі границі за витрати і становить Q min = -13,08%.

10.02.2022 року представниками відповідача (представник Споживача від підпису відмовився) було складено Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХТ Кодексу ГРС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що підтверджено результатами позачергової повірки ВОГ чи його складових згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого ЗВТ №39-1-5/1076 від 10 лютого 2022 р.. Також в Акті міститься інформація про те, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 31 березня 2022 року о 09:30 за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18.

Листом №1730/28 від 27.07.2022 року відповідач повідомив позивачу, що комісія з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ буде проводити розгляд складених актів про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року, №1047 від 10.02.2022 року на засіданні комісії 04.08.2022 року о 14 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, пров. Руслана Лужевського, 18.

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "КИЇВГАЗ" №22/10-3/1034 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року задовольнити у повному обсязі.

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "КИЇВГАЗ" №28/10-3/1040 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року задовольнити у повному обсязі.

Рішенням засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення Акціонерного товариства "КИЇВГАЗ" №1/31-3/1047 від 04.08.2022 року вирішено Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року задовольнити у повному обсязі.

Згідно з актом - розрахунком №28/10-3/1040 Приватному акціонерному товариству "ОТІС" нараховано вартість необлікованого обєму природного газу згідно з Кодексом ГРС у розмірі 4660879 грн. 02 коп. за період з 01.01.2022 р. по 08.02.2022 р. й виставлено рахунок на оплату №28/10-3/1040 від 04.08.2022 р.

У зв`язку із викладеними обставинами, не погоджуючись із вказаними рішеннями засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення від 04.08.2022, позивач звернуся до суду із даним позовом та просив визнати їх недійсними та скасувати.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач вказав на те, що акти про порушення №1034 від 07.02.2022 р., №1040 від 08.02.2022 р., рішення №22/10-3/1034 від 04.08.2022 р., №28/10-3/1040 від 04.08.2022 р., якими задоволено вказані акти, визначають сумніви, як порушення, що не відповідає нормам Кодексу ГРС, відповідачем не доведено наявність позаштатного режиму роботи лічильника газу. Представниками відповідача не було дотримано порядок передачі лічильника газу, який був визначений у протоколі направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 р., що обумовлює підозри позивача про втручання відповідача у лічильник газу у проміжок часу між демонтажем лічильнику та направлення його до ДП "Укрметртестстандарт", а також порушено строки передачі лічильника на повірку. Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 р. складений з порушенням Кодексу газорозподільних систем, не містить усієї необхідної інформації, яка визначена законодавством, зокрема, не зазначено вид порушення, обставин встановленого порушення і суті порушення, та акт був заповнений заздалегідь. Крім того, відповідачем порушено вимоги в частині строків надсилання позивачу актів про порушення, а рішення комісій прийняті з порушенням строку розгляду актів.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, заперечуючи проти позовних вимог, посилався на те, що під час перевірки 07.02.202 комерційного ВОГ було встановлено невірне добове споживання за період з 01 по 07.02.2022, про що було складено акт контрольного огляду та акт про порушення №1034 (акти направлені позивачу 15.02.2022); за результатами перевірки комерційного ВОГ на об`єкті споживача 08.02.2022 повторно виявлено його роботу нижче Qmin, про що було складено акт перевірки, протокол про направлення ВОГ на позачергову повірку та акт про порушення №1040 (акти вручені позивачу); позивач доставив лічильник газу на повірку з порушенням визначеного строку, а за результатами повірки встановлено його непридатність, у зв`язку із чим був складений акт про порушення №1047 (акт направлений позивачу 18.02.2022); розгляд актів у визначені дати не відбувся у зв`язку із широкомасштабною збройною агресією рф проти України та введенням воєнного стану, тому листом від 27.07.2022 позивача було повідомлено про призначення засідання комісії з розгляду актів на 04.08.2022, представники позивача були присутні на засіданні і визнали рішення комісії законними і обґрунтованими; відповідач діяв у повній відповідності та з дотримання вимог Кодексу ГРС і чинного законодавства.

За наслідком розгляду даного спору суд першої інстанції прийшов до висновку щодо наявності підстав для визнання недійсними і скасування спірних рішень відповідача, оскільки під час перевірки на об`єкті споживача не встановлено та не зафіксовано ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, тому у Комісії відповідача були відсутні підстави для задоволення вказаних актів про порушення, а також відповідачем здійснено необґрунтований розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за номінальною потужністю.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Права та обов`язки між сторонами у даній справі виникли на підставі Договору №14315 розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) від 31.03.2016, умови якого відповідають типовому договору розподілу природного газу, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

Правовідносини між сторонами регулюються як загальними нормами Цивільного і Господарського кодексів України, так і нормами спеціального Закону України "Про ринок природного газу" та рядом підзаконних нормативно-правових актів, зокрема Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824.

Так, за приписами статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

За умовами Договору №14315 Акціонерне товариство "Київгаз" є оператором ГРМ, а Приватне акціонерне товариство "ОТІС" є споживачем.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділ І Кодексу ГРС терміни вживаються у таких значеннях:

- вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

- комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;

- контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу;

- оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

При цьому, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Згідно з п. 2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок Оператора ГРМ.

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Таким чином, зі змісту наведених положень Кодексу ГРС вбачається, що якщо під час перевірки комерційного ВОГ виявлено ознаки пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, має бути здійснена саме повірка лічильника газу.

Експертиза лічильника газу без проведення попередньої повірки проводиться тільки у випадках при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення.

З матеріалів справи вбачається, що 07 лютого 2022 року представниками Оператора ГРМ за участю представника Споживача було складено Акт контрольного огляду вузла обліку газу №І-07-02/4, за яким на об`єкті Споживача за адресою вул. Чистяківська, буд. 32, здійснено контрольний огляд вузла обліку газу, за результатами якого встановлені пломби АТ Київгаз не порушені, та містяться зауваження, що при аналізі роздруківок виявлено постійна робота лічильника газу нижче Qmin, що викликає сумнів щодо метрологічних характеристик лічильника газу. В зв`язку з виникненням сумніву щодо метрологічних показників лічильник газу підлягає позачерговій повірці. В зв`язку з неможливістю демонтажу ЛГ під час перевірки, роботи узгоджені сумісно зі споживачем на 08.02.2022 р. о 12 год. 00 хв.

За наслідками проведеного огляду представниками Оператора ГРМ було складено Акт про порушення №1034 від 07.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу ГРС: Сумніви в результатах вимірювання витрат природного газу комерційного ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. XI Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі.

08.02.2022 року представниками Оператора ГРМ за участю представника Споживача було складено Акт перевірки вузла обліку газу №С049/22, за яким згідно акту контрольного огляду ВОГ №І-07-02/4 від 07.02.22 р. для направлення лічильника газу на позачергову повірку знято пломби NR32023414, К32023415, R32023417 (датчик тиску); складено акт про порушення №1040 та протокол №C049; на вимогу споживача на час проведення позачергової повірки вентиль вхідних засувок опломбовані у закритому стані пл. №R33838583, R33838584.

Згідно з протоколом направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 року у зв`язку з перевіркою метрологічних характеристик зняті ВОГ чи його складові в присутності споживача запаковані в пакет поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовано АТ Київгаз R33838582, Сторона, відповідальна за доставку ВОГ чи його складових на позачергову повірку: споживач; зняті ВОГ чи його складові мають бути доставлені за адресою: м. Київ, вул.Білецька, 45 не пізніше 09.02.2022 р.

За наслідками проведеної перевірки представниками Оператора ГРМ за участю представника Споживача було складено Акт про порушення №1040 від 08.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних системи: Сумніви в результатах вимірювання витрат природного газу комерційним ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі.

Таким чином, відповідно до Актів про порушення №1034 від 07.02.2022 року та №1040 від 08.02.2022 року за результатами проведеного огляду й перевірки вузла обліку газу представниками Оператора ГРМ висловлено сумніви у правильності роботи в результатах вимірювання витрат природного газу комерційним ВОГ, що може бути порушенням пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХІ Кодексу ГС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі.

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, представниками Оператора ГРМ за наслідками контрольного огляду вузла обліку газу споживача від 07.02.2022 року та перевірки вузла обліку газу від 08.02.2022 року мали бути складені саме акти обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку з одночасним ініціюванням позачергової повірки лічильника газу. Підстави для складання представниками Оператора ГРМ актів про порушення за наслідками контрольного огляду від 07.02.2022 року та перевірки вузла обліку газу від 08.02.2022 року, в розумінні пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, були відсутні, оскільки ознак жодного з порушень, передбачених цією нормою Кодексу ГРС під час проведення перевірок не встановлено.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11 листопада 2021 року у справі№904/3592/19.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1, 2) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Абзацом 3 цієї ж норми Кодексу газорозподільних систем передбачено, якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Частиною 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, яка кореспондується з положеннями частини 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 у справі №908/386/19 зазначив, що виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті.

Проте, як вірно встановлено судом першої інстанції, Акти про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року, крім посилання на норму підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, не містить опису суті порушення, що підтверджує наявність ознак роботи лічильника газу в позаштатному режимі, в ньому не зафіксовано факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу в період до перевірки чи під час перевірки, не відображено обставин, які б конкретно вказували на порушення в роботі лічильника газу, які призвели до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Виникнення під час обстеження комерційного ВОГ на об`єкті позивача сумніву щодо метрологічних характеристик лічильника газу не є підставою для визнання роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та не є фіксацією факту необлікованого чи облікованого частково об`єму природного газу внаслідок такої роботи відповідно комерційного ВОГ чи його складових в розумінні вимог пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2023 року по справі №927/153/22.

Таким чином, оскільки Оператором ГРМ під час проведення обстеження та перевірки комерційного ВОГ на об`єкті Споживача не встановлено та не зафіксовано в Актах про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, у постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення АТ "КИЇВГАЗ" були відсутні підстави для задоволення вказаних Актів про порушення №1034 від 07.02.2022 року, №1040 від 08.02.2022 року в частині порушення, передбаченого підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з протоколом направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 року у зв`язку з перевіркою метрологічних характеристик зняті ВОГ чи його складові в присутності споживача запаковані в пакет поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу, який опломбовано АТ Київгаз R33838582, Сторона, відповідальна за доставку ВОГ чи його складових на позачергову повірку: споживач; зняті ВОГ чи його складові мають бути доставлені за адресою: м. Київ, вул. Білецька, 45 не пізніше 09.02.2022 р.

Згідно з п.1 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Відповідно до п.4 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

- найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ;

- сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено:

- Оператора ГРМ, - об`єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу незалежно від висновків проведеної повірки ЗВТ, якщо вона буде проведена;

- споживача (суб`єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом. (п.6 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем)

Як вбачається з листа ДП "Укрметртестстандарт" №39-21/113 від 05.10.2022 року на запит представника позивача, лічильник газу турбінний ЛГ-К-100-250 зав. № 5067 було надано персоналу ДП "Укрметртестстандарт" представниками АТ "Київгаз" 10 лютого 2022 року для проведення позачергової повірки на умовах діючого договору про надання послуг від 27.04.2022 р. №КГ/Д-02/02/22-3, супроводження процесу надання засобів вимірювальної техніки для проведення повірки згаданим вище договором не передбачено, жодні додаткові документи за результатами повірки окрім таких, що передбачені розділом IV Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів (затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193, далі за текстом - Порядок повірки), персоналом ДП "Укрметртестстандарт" не складалися.

Доводи позивача про те, що представниками відповідача не було дотримано порядок передачі лічильника газу, який був визначений у протоколі направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 р., що обумовлює підозри позивача про втручання відповідача у лічильник газу у проміжок часу між демонтажем лічильнику та направлення його до ДП "Укрметртестстандарт", обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, оскільки матеріали справи не містять жодних належних доказів на підтвердження такого втручання відповідачем. Крім того, згідно з протоколом направлення ВОГ чи його складових на позачергову повірку №С049/1 від 08.02.2022 року на Споживача було покладено обов`язок з доставки ВОГ чи його складових на позачергову повірку, проте з листа ДП "Укрметртестстандарт" №39-21/113 від 05.10.2022 року не вбачається факту того, що доставку здійснював відповідач, а лише зазначено про здійснення передачі лічильника газу представниками АТ "Київгаз" на підставі договору про надання послуг від 27.04.2022 р. №КГ/Д-02/02/22-3 з урахуванням того, що матеріали справи не містять доказів існування відповідного договору між Приватним акціонерним товариством "ОТІС" та ДП "Укрметртестстандарт".

Згідно зі статтею 1 Кодексу ГРС повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Відповідно до частин 1, 5, 6 статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться, зокрема, науковими метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Згідно із пунктом 21 статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" позачергова повірка засобів вимірювальної техніки - повірка засобів вимірювальної техніки, що проводиться, зокрема, у таких випадках: за потреби заявника пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування. Аналогічне визначення позачергової повірки передбачено пунктом 17 розділу ІІ Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів.

Згідно з Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193 (далі - Порядок), повірка ЗВТ проводиться науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV "Оформлення результатів періодичної, позачергової, інспекційної, експертної повірок та повірки після ремонту" Порядку результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки.

Підпунктом 17 пунктом 3 розділу 4 Порядку встановлено, що для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Державним підприємством "Укрметртестстандарт" складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-5/1076 від 10.02.2022 року, а саме лічильнику газу турбінного ЛГ-К-100-250, зав.№5067. За результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Фб2.784.008 Д1 "Лічильники газу турбінні ЛГ-К-Ех. Методика повірки". Відносна похибка лічильника перевищує допустимі границі за витрати і становить Q min = -13,08%.

10.02.2022 року представниками відповідача було складено Акт про порушення №1047 від 10.02.2022 року, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: пп. 1 п. 3 гл. 2 р. ХТ Кодексу ГРС - робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, що підтверджено результатами позачергової повірки ВОГ чи його складових згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого ЗВТ №39-1-5/1076 від 10 лютого 2022 р.

Відповідно до ст.1 Закону "Про забезпечення комерційного обліку природного газу":

1) ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та / або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами;

2) комерційний (приладовий) облік природного газу - визначення за допомогою ВОГ обсягу споживання та / або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.

Як вірно вказав суд першої інстанції, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи. Наведене положення щодо окремих складових комерційного ВОГ конкретизовано підпунктом 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Так, вказаною нормою Кодексу визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають, зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

В процесі періодичної повірки відповідно до глави 7 розділу Х Кодексу ГИС за відсутності дублюючого ЗВТ та невстановлення Оператором ГРМ на місце демонтованого ЗВТ аналогічного ЗВТ (погодженого зі споживачем для комерційних розрахунків) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є демонтований ЗВТ, розраховується за середньодобовим обсягом споживання за попередні три аналогічних періоди. При цьому Оператору ГРМ забороняється без погодження споживача здійснювати заходи з припинення газопостачання на комерційний ВОГ, до складу якого входив демонтований ЗВТ.

При цьому, пунктом 8 вказаної глави передбачено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини Оператора ГРМ (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників споживача) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується з урахуванням фактичних даних ЗВТ, по якому пропущений термін повірки.

Аналіз наведених положень Кодексу ГРС дає підстави для висновку про те, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Отже, за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

Постановою Верховного Суду від 18.11.2022 року у справі №914/993/21 уточнено висновок, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 щодо застосування положень абз.9 п.6 гл.6 розд.X, п.4 та абз.2 п. 8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС шляхом доповнення висновком про те, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРС. Підпункт 2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають.

Згідно статей 2, 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. Суб`єкти господарювання зобов`язані своєчасно з дотриманням встановлених міжповірочних інтервалів подавати законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, на періодичну повірку.

Відповідальність за своєчасність проведення періодичної повірки, ремонту, обслуговування (у т. ч. демонтажу, транспортування та монтажу) ЗВТ (результати вимірювань яких використовуються для здійснення комерційних розрахунків за спожиті теплову енергію і воду) покладається на суб`єктів господарювання, що здійснюють обслуговування відповідних засобів вимірювальної техніки.

Перелік категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності. Порядок встановлення міжповірочних інтервалів визначається Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 41 Переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №374 від 04 червня 2015 року лічильники газу та пристрої перетворення об`єму (використовуються для проведення розрахунків за поставлений та/або спожитий природний газ), віднесено до категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають обов`язковій повірці та на які поширюється сфера дії Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність".

Постановою Кабінету Міністрів України №1195 від 16 грудня 2015 року "Про затвердження Порядку встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями" визначено процедуру встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями.

Постановою Кабінету Міністрів України №374 від 04 червня 2015 року "Про затвердження переліку категорій законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що підлягають періодичній повірці" визначено, що лічильники газу та пристрої перетворення об`єму (використовуються для проведення рахунків за поставлений та/або спожитий природний газ), внесені до переліку зазначених засобів.

Наказом Міністерства економіки розвитку та торгівлі України від 13 жовтня 2016 року №1747 "Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями" для лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму (використовуються для проведення розрахунків за поставлений та/або спожитий природний газ) класу 1,0 установлено міжповірочний інтервал 2 роки, класу 1,5 - 8 років.

Як вбачається з паспорту лічильника газу, акту технічного аналізу засобу вимірювальної техніки №П/62 від 14.02.2022 року, складеного Акціонерним товариством "Київгаз", лічильник газу ЛГ-К-100-250-1,6-01 після ремонту 14.02.2022 року придатний до функціонування.

Як вбачається з паспорту обчислювачу об`єму газу Універсал, паспорту перетворювача тиску, повірка була проведена 27.07.2021 року.

Таким чином, у матеріалах справи відсутні докази того, що позивачем було пропущено строк періодичної повірки лічильника газу.

Абзацом другим пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу (абзац третій пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС).

Тобто, для того щоб пошкодження або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі мали наслідком застосування до споживача санкцій передбачених Кодексом ГРС має бути встановлено (доведено) факт того, що такі порушення призвели до того, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Верховний Суд у постанові від 13.02.2020 у справі №908/386/19 зазначив: "виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, колегія суддів зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення." Водночас, хоча зазначений перелік і не є вичерпним, однак, з, огляду на правову природу відносин з газопостачання та правовий статус його суб`єктів, наявність зазначених ознак підлягає доведенню саме Оператором ГРМ насамперед шляхом їх фіксації у відповідному акті".

Згідно з Актом контрольного огляду вузла обліку газу №І-07-02/4 від 07.02.2022 року, не зафіксовано факту пошкодження пломб вузлів обліку газу, що виключає можливість втручання в його роботу з боку позивача.

При цьому, за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації. Більше того, виходячи з розуміння норм Кодексу ГРС, такими мають бути саме повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, а не діагностичні/аварійні повідомлення про позаштатні ситуації тощо.

Як вбачається зі змісту Актів контрольного огляду вузла обліку газу, перевірки вузла обліку газу та актів про порушення, складених відповідачем під час проведення перевірки на об`єкті позивача, в них не відображено, що на момент їх складання лічильник газу містив повідомлення про аварійні/діагностичні ситуації (несправності), які б свідчили про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ або лічильника газу, виходячи з положень п. 6 гл. 6 розділу Х Кодексу ГРС. Вказане також підтверджується звітами обчислювача Універсал №780 за січень 2022 р. та лютий 2022 р., в яких зазначено про відсутність даних про аварії обчислювача за вказаний період, що підтверджується штампами АТ "Київгаз".

З матеріалів справи також вбачається, що у даному випадку акт експертизи не складався, а було видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-5/1076 від 10.02.2022 року, складену ДП "Укрметртестстандарт".

Проте, у довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки не встановлена вина споживача/управителя у непридатності лічильника газу.

Таким чином, врахувавши правової позиції Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що викладені у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, суд першої інстанції вірно встановив, що у даній справі відсутні обставини:

- пошкодження лічильника (навпаки, наявні в матеріалах справи докази засвідчують його цілісність);

- пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача (періодична повірка проводилась споживачем вчасно);

- несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (судом не встановлено будь-якого несанкціонованого втручання);

- несправності обчислювача (коректора) об`єму газу (відповідачем такі обставини не встановлювались і відповідно докази суду не надавались);

- зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі (що не спростовано відповідачем у встановленому процесуальним кодексом порядку).

Одна лише несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової повірки, про що зазначено в довідці ДП "Укрметртестстандарт", не може бути підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Матеріали справи також не містять доказів на підтвердження наявності ознак позаштатного режиму, а також належної фіксації таких ознак під час контрольного огляду вузла обліку газу 07.02.2022 року, перевірки вузла обліку газу 08.02.2022 року.

Ознаки позаштатного режиму повинні бути належним чином встановлені та зафіксовані оператором ГРМ, а для вирішенні питання щодо наявності ознак роботи в позаштатному режимі, відповідно до критеріїв визначених Кодексом ГРС у підпункті 6 пункту 6 глави 6 розділу X (за відсутності ознак передбачених підпунктами 1-5) недостатньо лише зазначення, що за результатами метрологічних вимірювань "має місце похибка", а підлягає доведенню Оператором ГРМ факт наявності інших ознак порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2020 року по справі №908/386/19.

Більше того, факт позаштатної роботи ВОГ не є тотожним факту наявності необлікованих (облікованих частково) об`ємів газу, що відповідає правовим висновкам Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, наведеним у постанові від 11.11.2021 у справі № 904/3592/19, ухвалі від 08.07.2021 у справі № 910/4660/18.

Отже, відповідачем не доведено факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого природного газу споживачу внаслідок позаштатного режиму роботи лічильника газу, оскільки в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що виявлене та зафіксоване в актах про порушення №1034 від 07.02.2022 р., №1040 від 08.02.2022 р., №1047 від 10.02.2022 р. порушення призвело до некоректної роботи ВОГ в цілому (зокрема, коректора, обчислювача, датчика об`єму тощо), що спричинило неправильний облік спожитого Позивачем газу.

У свою чергу, за відсутністю таких доказів, у відповідача не було правових підстав здійснювати перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу споживачу.

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення, яке відбулось 04.08.2022 були в повному обсязі задоволені акти про порушення від 07.02.2022, 08.02.2022 та 10.02.2022.

Відповідно також до пунктів 8, 10, 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

З наявних в матеріалах справи документів вбачається, що розгляд актів про порушення, які були призначені на 10.03.2022 року, 31.03.2022 року не відбувся у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням воєнного стану.

Відповідно до абзацу першого пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Як вірно встановив суд першої інстанції, засідання комісії з розгляду актів розгляду відбулось лише 04.08.2022 року, тобто з пропуском строку, передбаченого абзацом 1 пункту 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, проте, Кодекс ГРС чи інші законодавчі акти не встановлюють, що проведення засідання комісії з пропущенням встановленого строку є підставою для визнання її рішення недійсним.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника (пункт 9 глави 5 розділу XІ Кодексу ГРС).

Пунктом 10 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС визначено, що споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

Матеріалами справи підтверджується, що на засіданні постійно діючої комісії з розгляду Актів про порушення 04.08.2022 року були присутні представники Приватного акціонерного товариства "ОТІС" Петрученко І.О., Цибрій І.О., Кривохижа К.Г., Літовченко А.В., які діяли на підставі довіреностей, копії яких наявні в матеріалах справи.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Згідно з актом - розрахунком №28/10-3/1040 Приватному акціонерному товариству "ОТІС" нарахована вартість необлікованого об`єму природного газу згідно з Кодексом ГРС, а саме пп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у розмірі 4 660 879,02 грн. за період з 01.01.2022 р. по 08.02.2022 р. та виставлено відповідний рахунок на оплату №28/10-3/1040 від 04.08.2022 р.

Відповідно до пп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Однак, при розгляді даної справи судом не встановлено пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або його складових, що виключає настання наслідків, передбачених підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, саме з цих підстав.

При цьому судом першої інстанції також вірно враховані положення абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, зокрема якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

Варто звернути увагу на те, що у цій нормі йдеться загалом про комерційний ВОГ (ЗВТ), а не окремі його складові.

Натомість у главі 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, до якого відсилає ця норма, пункт 4 стосується лічильника газу або звужуючого пристрою, а пункт 5 - датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу.

При цьому необхідно зважати, що за змістом підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС про виникнення позаштатного режиму роботи лічильника свідчать зафіксовані та зареєстровані у звітах справного обчислювача (коректора) об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностична ситуації. Більше того, виходячи з розуміння норм Кодексу ГРС, такими мають бути саме повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації, а не діагностичні/аварійні повідомлення про позаштатні ситуації тощо.

Отже за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Відповідний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

Крім того, при здійсненні розрахунку вартості необлікованого об`єму природного газу згідно з Кодексом ГРС, а саме пп.1 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, номінальна потужність газового обладнання - сумарна об`ємна витрата (споживання) природного газу всього встановленого газового обладнання/устаткування, яка згідно з паспортними даними відповідає номінальному режиму роботи цього обладнання/устаткування.

Згідно з пунктом 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Відповідно до глави 3 розділу IX Кодексу ГРС, визначення об`єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між оператором газорозподільної мережі та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку газопостачання. визначених договором розподілу природного газу між оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Як вбачається з заяви - приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими), проектна номінальна потужність газового обладнання (на один газовий прилад) становить 280 м3/година, режим роботи 24 годин, а згідно з заявою - приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) від 02.01.2018 року проектна номінальна потужність газового обладнання (на один газовий прилад) становить 386 м3/година.

Згідно з Актом-розрахунком №28/10-3/1040 здійснено нарахування за період з 01.01.2022 р. 07:00 по 08.02.2022 р. 07:00 в обсязі 1 14 636,74 м3, проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, вказаний розрахунок є необґрунтованим з огляду на вищенаведені показники номінальної потужності газового обладнання позивача.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що між сторонами був складений та підписаний Акт приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою від 28.02.2022 р., а між позивачем та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" - Акт приймання - передачі природного газу від 28.02.2022 р. в обсязі 23,30200 тис.м.куб.

Однак, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що при складанні Акту-розрахунку №28/10-3/1040 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу був віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений Приватним акціонерним товариством "ОТІС" у лютому 2022 року, за який проведено нарахування.

Таким чином, оскільки відповідачем під час проведення обстеження та перевірки комерційного ВОГ на об`єкті споживача не встановлено та не зафіксовано в акті контрольного огляду вузла обліку газу №І-07-02/4 від 07.02.2022 р., акті перевірки вузла обліку газу №С049/22 від 08.02.2022 р., актах про порушення №1034 від 07.02.2022 р., №1040 від 08.02.2022 р., №1047 від 10.02.2022 р. ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, у Комісії Оператора ГРМ були відсутні підстави для задоволення вказаних актів про порушення, передбачених підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, та проведення перерахунку позивачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ цього Кодексу.

Крім того, рішення засідання постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення АТ "Київгаз" №1/31-3/1047 від 04.08.2022 року було прийнято з порушенням в частині застосування відповідної норми Кодексу ГПС й необґрунтованого розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за номінальною потужністю.

У постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, від 05.10.2022 у справі №906/513/18 та у постанові Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №914/633/18 зроблено висновок про те, що вимога про оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, що є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з газорозподільною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованого (необлікованого) природного газу та створює загрозу припинення газопостачання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи встановлені фактичні обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності, апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено існування на час перевірки ознак наявності роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі та підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, отже у відповідача були відсутні підстави для задоволення актів про порушення, а тому позовні вимоги про визнання недійсними та скасування рішень підлягають задоволенню.

За таких обставин доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Суд першої інстанції встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати, пов`язані з розглядом апеляційної скарги, покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Київгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 03 травня 2023 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 06.02.2024.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Г.А. Кравчук

Г.П. Коробенко