ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2024 р. Справа№ 910/10149/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Шапрана В.В.

секретар

судового засідання Рибчич А.В.

за участю

представників:

від позивача - Гайдар С.А.

від відповідача-1 - Пащенко М.В.

від відповідача-2 - Гайдар С.А.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни

на рішення Господарського суду м. Києва від 19.10.2023 р. (повний текст складено 30.10.2023 р.)

у справі № 910/10149/23 (суддя - Щербаков С.О.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни

до 1. Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

2. Антимонопольного комітету України

про скасування рішень та зобов`язання вчинити дії

В С Т А Н О В И В :

У червні 2023 року Фізична особа-підприємець Григоренко Сергій Сергійович та Фізична особа-підприємець Долуханян Анна Данієлівна звернулися до Господарського суду м. Києва з позовом до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та Антимонопольного комітету України, в якому просять суд:

- скасувати рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 р. № 72/23-р/к у справі № 72/24-20, яким накладений штраф на Фізичну особу-підприємця Григоренко Сергія Сергійовича та Фізичну особу-підприємця Долуханян Анну Данієлівну у розмірі 29760,00 грн;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України з метою організації діяльності Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 19.10.2023 р. у справі № 910/10149/23 у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Фізична особа-підприємець Григоренко Сергій Сергійович та Фізична особа-підприємець Долуханян Анна Данієлівна подали апеляційну скаргу (безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду), у якій просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі позивачі вказують на те, що а матеріалах антимонопольної справи відсутні належні докази, на підставі яких відповідач встановив зв`язок між Фізичною особою-підприємцем Григоренком Сергієм Сергійовичем та Фізичною особою-підприємцем Долуханян Анною Данієлівною.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 р. апеляційну скаргу у справі № 910/10149/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2023 р. відкладено розгляд питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни на рішення Господарського суду м. Києва від 19.10.2023 р. до надходження до Північного апеляційного господарського суду матеріалів справи № 910/10149/23.

До суду 29.12.2023 р. надійшли матеріали справи № 910/10149/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2024 р. поновлено Фізичній особі-підприємцю Григоренку Сергію Сергійовичу та Фізичній особі-підприємцю Долуханян Анні Данієлівні строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни, зупинено дію рішення Господарського суду м. Києва від 19.10.2023 р. у справі № 910/10149/23 та призначено справу до розгляду на на 06.02.2024 р.

У судовому засіданні 06.02.2024 р. представники сторін надали усні пояснення по суті апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

07.04.2023 р. Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 72/23-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 72/24-20, яким визнано, що Фізична особа-підприємець Григоренко Сергій Сергійович та Фізична особа-підприємець Долуханян Анна Данієлівна своїми діями, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2019-08-16-001236-b щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015:18440000-5 - Капелюхи та головні убори, що проводились протягом вересня 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 вчинили порушення, що передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 1 резолютивної частини рішення).

За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф на Фізичну особу-підприємця Григоренко Сергія Сергійовича у розмірі 29760,00 грн та на Фізичну особу-підприємця Долуханян Анну Данієлівну у розмірі 29760,00 грн.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що оспорюване рішення відповідача-1, на думку позивачів, є протиправним та не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки позивачі є суб`єктами мікропідприємництва, в свою чергу, Законом України «Про захист економічної конкуренції» не передбачено суб`єктів мікропідприємництва як суб`єктів господарювання, які самостійно на ринку можуть здійснювати антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Як передбачено ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

У відповідності до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з п. 32 Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд з`ясовує та перевіряє належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що відповідачами в антимонопольній справі є такі суб`єкти господарювання:

- Фізична особа-підприємець Григоренко С. С., згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності якої є роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.71);

- Фізична особа-підприємець Долуханян А. Д., згідно з відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності якої є роздрібна торгівля одягом у спеціалізованих магазинах (КВЕД 47.71).

Отже, Фізична особа-підприємець Григоренко С. С. та Фізична особа-підприємець Долуханян А. Д. є суб`єктами господарювання в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У вересні 2019 року Військовою частиною НОМЕР_1 проведено процедуру відкритих торгів UА-2019-08-16-001236-b щодо закупівлі: беретів сил спеціальних операцій ДК 021:2015:18440000-5 - Капелюхи та головні убори (надалі - Торги).

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UА-2019-08-16-001236-b кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 18:00 год. 02.09.2019 р.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений замовником, складав 203000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали два учасники: Фізична особа-підприємець Григоренко С.С. та Фізична особа-підприємець Долуханян А.Д.

Згідно з протоколами засідання тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 від 09.09.2019 р. № 63 та № 64 пропозиції учасників були відхилені згідно із ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього Закону.

В оскаржуваному рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що за результатами аналізу тендерних пропозицій Фізична особа-підприємець Григоренко С.С. та Фізична особа-підприємець Долуханян А.Д. узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі у торгах.

Так, згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої тендерні пропозиції подали два суб`єкти господарювання: Фізична особа-підприємець Григоренко С.С. 02 вересня 2019 року, час подання тендерних пропозицій - 15:56 год. та Фізична особа-підприємець Долуханян А.Д. 02 вересня 2019 року, час подання тендерних пропозицій - 15:42 год.

Таким чином, надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівель відбулося в один день, з різницею в часі 14 хв.

Отже, за висновком відповідача-1 погоджену поведінку позивачів підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Проаналізувавши проведений електронний аукціон, територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що учасниками не було змінено первинну ціну: у Фізичної особи-підприємця Григоренка С.С. первинна пропозиція - 198400,00 грн, остаточна пропозиція - 198400,00 грн; у Фізичної особи-підприємця Долуханян А.Д., первинна пропозиція - 202880,00 грн, остаточна пропозиція - 202880,00 грн.

Відповідно до тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою шляхом застосування електронного аукціону. Переможцем визначається учасник, який за результатами електронного аукціону надав пропозицію з найменшою ціною із врахуванням нецінових критеріїв оцінки.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних засіданнях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні конкурсних закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники таких закупівель формують та подають свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, тендерні пропозиції повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам закупівлі умови.

Вбачається, що Фізична особа-підприємець Долуханян А.Д. протягом трьох етапів не здійснювала пониження ціни, а залишила незміною первинну пропозицію хоча різниця між найнижчою ціновою пропозицією складала 2,2 відсотка, що також підтверджується листом Держаного підприємства «Прозорро» № 206/146/03 від 23.01.2020 р., відповідно до якого Фізична особа-підприємець Долуханян А.Д. заходила в аукціон, але незважаючи на незначну різницю у вартості продукції, не здійснювала пониження ціни.

Вищезазначене, за висновком відповідача-1, свідчить про те, що Фізична особа-підприємець Долуханян А.Д. була технічним учасником та подавала тендерні пропозиції для забезпечення перемоги Фізичної особи-підприємця Григоренка С.С.

Крім цього, з листа Державного підприємства «Прозорро» № 206/146/03 від 23.01.2020 р. вбачається, що Фізична особа-підприємець Григоренко С.С. та Фізична особа-підприємець Долуханян А. Д. свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного і того ж електронного майданчика: Українська універсальна біржа.

На сайті публічні закупівлі ProZorro розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі ProZorro більше 13 електронних майданчиків.

Отже, погоджену поведінку відповідачів підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика: Українська універсальна біржа.

З листа Української універсальної біржі № В- 37/1 від 06.02.2020 р. вбачається, що учасники під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в торгах використовували одну і ту ж ІР-адресу: 85.183.145.13.

Оскільки позивачі, які виступали конкурентами в торгах, подавали свої тендерні пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї і тієї ж IP-адреси, використовували одні і ті ж IP-адреси для входу до електронних поштових скриньок для здійснення платежів у банківських установах, наведене свідчить про пов`язаність останніх між собою та обізнаність про участь один одного у торгах.

Крім цього, за результатами порівняння документів, наданих учасниками на виконання вимог замовника, територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що на бланках всіх документів обох учасників зазначений один і той же номер телефону, як контактний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином, зазначені суб`єкти господарювання використовують один і той же контактний телефон для здійснення господарської діяльності, що може створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному аукціоні та свідчить про те, що у період підготовки та участі у торгах учасники діяли спільно та узгоджували свою поведінку.

Крім цього, за результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених Фізичною особою-підприємцем Григоренком С.С. та Фізичною особою-підприємцем Долуханян А.Д., під час участі у торгах до електронної системи закупівель ProZorro на предмет наявності спільних ознак територіальним відділенням Антимонопольного комітету встановлено, що всі файли учасників створені з використанням одного програмного забезпечення (таблиця 5 оспорюваного рішення).

До того ж, за висновком відповідача-1 подання Фізичною особою-підприємцем Григоренком С.С. та Фізичною особою-підприємцем Долуханян А.Д. у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами: дата; програма/виробник; версія, може свідчити про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створені з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та відповідно про спільну підготовку вказаними учасниками своїх тендерних пропозицій.

За таких обставин, територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було встановлено, що поведінка Фізичної особи-підприємця Григоренка С.С. та Фізичної особи підприємця Долуханян А.Д. під час участі у торгах свідчить про антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

За ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладання суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднанням рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентами поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Таким чином, подання позивачами пропозицій для участі у торгах з одного і того ж електронного майданчика, використання одних і тих же ІР-адрес, використання одного і того ж телефону, використання одного і того ж програмного забезпечення не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) своєї поведінки Фізичною особою-підприємцем Григоренком С.С. та Фізичною особою-підприємцем Долуханян А.Д. при підготовці до участі та участі у торгах (тендері).

При цьому, координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Як передбачено ч. 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

У відповідності до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Тобто, як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо чи опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкусних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення торгів.

Також для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені Антимонопольним комітетом України обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 р. у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 р. у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 р. у справі № 910/22523/17.

Крім цього, відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 р. у справі № 910/13306/18, господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17.

Також у постанові від 02.07.2019 р. у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у статті 2 ГПК України, самостійна кваліфікація (перекваліфікація) дій позивача щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Аналіз норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Отже, перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) Антимонопольного комітету України, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обгрунтованість/необґрунтованість передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України через критерії неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильності застосування норм матеріального права.

Відповідно до п. п. 23, 32 Правил розгляду заяв, службовцями Антимонопольного комітету України, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення.

Згідно з ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Як передбачено ч. ч. 1, 2 ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Отже, відомості, які отримані з матеріалів кримінального провадження, передані Антимонопольному комітету України згідно з приписами ст. 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", підпадають під визначення доказів в розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на предмет їх належності та допустимості у загальному порядку.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.01.2022 р. у справі № 910/16243/20.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що при прийнятті оспорюваного рішення територіальне відділення Антимонопольного комітету України діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, висновки викладені у його рішенні відповідають фактичним обставинам справи та є обгрунтованами, в той час як вимога позивачів про скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.04.2023 р. № 72/23-р/к у справі № 72/24-20, є необґрунтованою, недоведеною та не підлягає задоволенню.

Стосовно вимоги позивачів про зобов`язання Антимонопольного комітету України з метою організації діяльності Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

У справі Європейський суд з прав людини "Белеш та інші проти Чеської Республіки" вказав, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав та обов`язків.

Як передбачено ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен чиї права та свободи визнані в цій Конвенції було порушено, має право на ефективний спосіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Згідно зі ст. 5 ГПК України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у заявах, справах про узгоджені дії, можуть бути перевірені за заявою осіб, які брали участь у справі, або за власною ініціативою у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України. Заява про перевірку рішення може бути подана до Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. За результатами перевірки рішення органи Антимонопольного комітету України мають право: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення частково і направити справу на новий розгляд у цій частині; скасувати рішення і прийняти нове рішення або передати справу на новий розгляд чи припинити провадження у справі.

Отже, у разі незгоди з прийнятим рішенням Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивачі не були обмежені у праві звернутися до Антимонопольного комітету України з відповідною заявою про перевірку рішення, прийнятого адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України, як і не були обмежені у праві звернутися до Комітету за роз`ясненням з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

В свою чергу суд не може втручатися в повноваження комітету та зобов`язувати Антимонопольний комітет України надавати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва та оформлення рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни про зобов`язання Антимонопольного комітету України надати офіційні роз`яснення з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції до суб`єктів мікропідприємництва є необгрунтваними та не підлягають задоволенню.

Крім цього, відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Тому приписами вищевказаної норми передбачено строк оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України, який не може бути відновлено.

З матеріалів справи вбачається, що копія оскаржуваного рішення була отримана позивачем-1 - 19.04.2023 р., позивачем-2 - 20.04.2023 р., що підтверджується копіями поштових конвертів та відстеженням пересилання поштових відправлень з офіційного сайту АТ «Укрпошта» за штрихкодовими ідентифікаторами: 306 та 322.

Отже двомісячний строк з дня одержання позивачем-1 рішення відповідача-1 для його оскарження закінчився 19.06.2023 р., а позивачем 2 - 20.06.2023 р.

Однак позивачі звернулися до місцевого суду з позовом про скасування оспорюваного рішення відповідача лише 23.06.2023 р., що підтверджується штемпелем АТ «Укрпошта» на конверті, тобто з пропуском встановленого двохмісячного строку на оскарження.

Закінчення строку, визначеного ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2020 р. у справі № 905/1605/19, від 12.02.2019 р. у справі № 915/352/18, від 08.07.2019 р. у справі № 915/756/18, від 27.08.2019 р. у справі № 922/3685/18 від 23.04.2019 р. у справі № 910/6538/18.

Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77, 78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва 19.10.2023 р. у справі № 910/10149/23 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника Фізичну особу-підприємця Долуханян Анну Данієлівну, які були сплачені останньою.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Григоренка Сергія Сергійовича та Фізичної особи-підприємця Долуханян Анни Данієлівни залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 19.10.2023 р. у справі № 910/10149/23 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду м. Києва від 19.10.2023 р. у справі № 910/10149/23.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Долуханян Анну Данієлівну.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 14.02.2024 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Андрієнко

В.В. Шапран