ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2024 р. Справа№ 910/2460/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Барсук М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Овчинніковій Я.Д.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився;

від відповідача: Пащенко М.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант"

на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 року (повний текст складено 11.10.2023)

у справі №910/2460/23 (суддя Бондаренко - Легких Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення АМК України, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгарант» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України з вимогами (з урахуванням заяви про зміну предмета позову) про визнання недійсним та скасування рішення від 15.12.2022 № 297-р за результатами розгляду справи № 145-26.13/152021 з підстав порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при прийнятті вказаного рішення Комітетом не були доведені обставини узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі у торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, а висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, Комітетом були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що обставини встановлені в оскаржуваному рішенні в сукупності з іншими встановленими обставинами та зібраними Комітетом доказами свідчать про антиконкурентну поведінку суб`єктів господарювання під час участі у торгах.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 року у справі №910/2460/23 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- відповідач всупереч вимог закону не встановив та не довів наявність антиконкурентних дій з боку позивача;

- відповідач не врахував, що торги були спрямовані на виконання судового рішення шляхом визначення найвищої ціни для продажу предмету іпотеки для забезпечення прав стягувача - НБУ, що саме по собі виключає наявність антиконкурентної поведінки її учасників, в тому числі і позивача;

- прояв бажання позивача викупити лот за вищою ціною ніж інші не є обмеженням конкуренції і кожен міг запропонувати більше, що в цілому відповідає приписам Закону України «Про іпотеку» та Закону України «Про виконавче провадження»;

- позивач не є суб`єктом великого підприємництва а тому АМКУ не мав права застосовувати до нього положення законодавства, які стосуються антиконкурентних дій;

- в рішенні Комітет не розглядав питання наявності наміру, мотивів чи можливості одержання переваги одним з учасників торгів, чим порушив вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/2460/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Барсук М.А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою суду від 31.10.2023 відкладено вирішення питання щодо вчинення процесуальних дій, передбачених параграфом 2 глави 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 року у справі №910/2460/23 до надходження матеріалів справи на адресу Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою суду від 20.11.2023 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 року у справі №910/2460/23 залишено без руху.

Ухвалою суду від 11.12.2023 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 30.01.2024.

Позиції представників сторін

25.12.2023 представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Явка представників сторін

Представник позивача у судове засідання 30.01.2024 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду апеляційної скарги сторони повідомлялись належним чином шляхом направлення процесуальних документів до електронного кабінету в системі ЄСІТС.

Колегією суддів під час розгляду даної справи враховано, що на підставі указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (з наступними змінами), Закону України № 2102-IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Стаття 27 Конституції України передбачає, що обов`язок держави - захищати життя людини.

Разом з тим, у відповідності до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

А тому, враховуючи, що під час воєнного стану суди не припинили свою діяльність та продовжують здійснювати правосуддя, колегія суддів, з урахуванням принципу розумності строків розгляду справи судом, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого Конституцією України і гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (право на справедливий суд), зважаючи на те, що явка представників учасників справи у судове засідання не визнавалась обов`язковою, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги у судовому засіданні 30.01.2024 за відсутності представника позивача.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар» брали участь у торгах, проведених Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України за допомогою електронних торгів на майданчику Державного підприємства «СЕТАМ» за лотом № 443554 щодо продажу «ІПОТЕКА: єдиний майновий комплекс, загальною площею 126579,4 кв.м., який знаходиться за адресою: м. Київ, проспект Броварський, 99» (Торги 1).

ТОВ «ФК «Фінгарант» (позивач), ТОВ «Альдаріс-Груп» і ТОВ «Екстрар» брали участь у торгах, проведених Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України за допомогою електронних торгів на майданчику Державного підприємства «СЕТАМ» за лотом № 443559 щодо продажу «ІПОТЕКА: Майновий комплекс, загальною площею 5773,7 кв. м., що розташований за адресою: Київська область, Броварський район, с. Пухівка, вул. Радгоспна, 37» (Торги 2).

15.12.2022 Антимонопольний комітет України (далі - АМКУ, Комітет, відповідач), розглянувши матеріали справи № 145-26.13/152-21 про порушення ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар», ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ», ТОВ «АЛЬДАРІС-ГРУП» законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та подання про попередні висновки Управління розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій від 30.11.2022 № 145-26.13/152-21/252-спр постановив Рішення №297-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - оскаржуване рішення), яким визнано дії вище перелічених товариств антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зокрема, визнано, що ТОВ "ФК "Фінгарант", ТОВ "Альдаріс-Груп" та ТОВ "Екстрар" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронних торгів за лотом №443559 щодо продажу майнового комплексу загальною площею 5773,7 кв. м, розташованого за адресою: Київська обл., Броварський р-н, с. Пухівка, вул. Радгоспна, 37 (Торги 2), проведених Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на майданчику Державного підприємства «СЕТАМ» 15 жовтня 2020 року.

На порушників накладено штрафи:

- на ТОВ «Карпатська нафтова компанія» у розмірі 2 437 899 грн;

- на ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест» у розмірі 339 999 грн;

- на ТОВ «Екстрар» у розмірі 8 684 грн;

- на ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ» у розмірі 1 070 699 грн;

- на ТОВ «АЛЬДАРІС-ГРУП» у розмірі 114 769 грн;

- на ТОВ «Екстрар» у розмірі 8 684 грн.

За висновками АМКУ, ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар» спільно готувалися до участі в Торгах 1, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки й участі в Торгах 1, а ТОВ "ФК "Фінгарант", ТОВ "Альдаріс-Груп" та ТОВ "Екстрар" спільно готувалися до участі в Торгах 2, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки й участі в Торгах 2.

Позивач не погоджуючись з висновками АМКУ вважає, що наявні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання рішення №297-р недійсним повністю (хоча в початково поданій позовній заяві просив визнати недійсним рішення тільки в частині встановленого порушення щодо ТОВ "Фінансова компанія "Фіншгарант") оскільки, на думку позивача, при прийнятті вказаного рішення Комітетом не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, Комітетом були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як антиконкурентні узгоджені дії, що полягають у спотворенні результатів торгів.

Рішення Комітету №297-р від 15.12.2022 стосується дослідження обставин вчинення суб`єктами господарювання (відповідачами: ТОВ «Карпатська нафтова компанія», ТОВ «Компанія з управління активами «Євротранс-Інвест», ТОВ «Екстрар», ТОВ «ФК «Фінгарант», ТОВ «Альдаріс-Груп») антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів Торгів 1 та Торгів 2. При цьому, зі змісту резолютивної частини рішення Комітету вбачається, що дії ТОВ «ФК «Фінгарант» кваліфіковано як антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів Торгів 2, що відбулися 15.10.2020.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивач також стверджує, що рішення АМКУ №297-р від 15.12.2022 має бути визнано судом недійсним з огляду на відсутність в діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

З огляду на зміст ст. ст. 1, 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, 04.12.2018 у справі №914/1912/17, 18.12.2018 у справі №922/5617/15, 20.11.2018 у справі №910/1339/18 та 17.08.2021 у справі №910/14949/18.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Верховний Суд неодноразово зауважував, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тобто факт узгодженої поведінки в публічних торгах вже і доводить факт спотворення результатів торгів (навіть якщо вони не відбулися).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Близька за змістом правова позиція є сталою та висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 08.04.2021 зі справи № 916/191/20, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020, зі справи № 927/741/19, від 13.04.2021 зі справи № 921/120/20, від 21.09.2021 зі справи № 904/5842/20.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Як встановлено відповідачем в межах розгляду справи №145-26.13/152-21 та не спростовано позивачем, поведінка ТОВ «ФК «Фінгарант», ТОВ «Альдаріс-Груп» та ТОВ «Екстрар» під час підготовки та участі у торгах є антиконкурентною та узгодженою між собою.

Матеріалами справи встановлено, що фактами, які свідчать про спільну підготовку ТОВ «ФК «Фінгарант», ТОВ «Альдаріс-Груп» та ТОВ «Екстрар» до участі у Торгах 2, за висновками Комітету, що викладені у пункті 295 оскаржуваного рішення, є:

- взаємозв`язок учасників через фізичних осіб та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання;

- грошові взаєморозрахунки між учасниками та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання, у тому числі надання фінансової допомоги;

- використання одних і тих самих ІР-адрес під час подання податкової звітності, для входу в електронні поштові скриньки, під час реєстрації в системі та поданні заявки;

- спільна адреса місцезнаходження під час ведення господарської діяльності;

- подання заявки на участь в торгах майже в один час;

- сплата гарантійного внеску для участі в торгах за рахунок третьої особи та в один час.

Така координація економічної поведінки учасників Торгів 2 призвела за висновками Комітету до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів 2.

Зокрема, в пункті 5.1. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

Комітет зазначив, що згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою в листах від 15.12.2020 № 2600-0705-5/177914 (вх. № 7-01/1321-кі від 16.12.2020) (далі - Лист № 1321-кі ГУ ПФУ в м. Києві), від 12.02.2021 № 2600- 0705-5/23776 (вх. № 7-01/201-кі від 15.02.2021), та інформацією Пенсійного фонду України, наданою в листах від 02.09.2022 № 2800-050202-5/36894 (вх. № 7-03/6512 від 05.09.2022), інформацією, яка міститься в ЄДР, встановлено, що в різний період часу, протягом 2019 - 2021 років, із відповідачами (ТОВ «Альдріс-Груп», ТОВ «Екстрар», ТОВ «ФК «Фінгарант»), які брали участь у Торгах 2, одночасно перебували у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи та/або відбувався їх перехід між відповідачами або пов`язаними з ними, зокрема через третіх осіб, суб`єктами господарювання (пункт 158 оскаржуваного рішення).

Зокрема, керівником ТОВ «Фінансова компанія «Фінгарант» з 15.12.2015 по 03.05.2020 був ОСОБА_1 , а на момент проведення Торгів 2, а саме у період з 04.08.2020 по 31.12.2021 - ОСОБА_2 (пункт 169 оскаржуваного рішення).

В свою чергу, ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Екстрар» та у період з 04.08.2020 по 12.11.2021 (на момент проведення Торгів 2) була керівником товариства. Тобто, замість ОСОБА_2 , який став керівником у ТОВ «ФК «Фінгарант» з 04.08.2020, на посаду керівника ТОВ «Екстрар» призначено Грамматікаті Іннеса Валентинівна, яка також у період з 04.12.2019 по 31.12.2021 (тобто в тому числі на момент проведення Торгів 2) перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Фінгарант» (), що на момент проведення Торгів 2 було засновником ТОВ «ФК «Фінгарант» (пункт 175 оскаржуваного рішення).

При цьому, в пункті 195 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що відповідно до інформації, яка містить в ЄДР станом на 13.10.2020, ТОВ «ФК «Фінгарант» і ТОВ «Фінгарант» мають спільну адресу місцезнаходження: вул. Предславинська, 37, каб. 213, прим. 1, м. Київ, 03150 та мають спільного беніфіціарного власника (контролера) - Евдокіа Теочарідоу, Республіка Кіпр, м. Нікосія.

У пункті 260 оскаржуваного рішення Комітет встановив, що у довіреності ТОВ «Альдаріс-Груп» від 28.12.2018, виданій до 31.12.2021 - ОСОБА_1 зазначено як особу, уповноважену отримувати реєстрові поштові відправлення (внутрішні й міжнародні рекомендовані картки, листи/бандеролі), рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, відправлення: «Укрпошта Стандарт», «Укрпошта Експрес», «Smart Box», міжнародні посилки, дрібні пакети, електронні повідомлення).

ОСОБА_4 також перебував у трудових відносинах із ТОВ «ФК «Фінгарант» у період із січня 2019 по липень 2020 та з ТОВ «Альдаріс-Груп» - у період із квітня 2020 по листопад 2020 року (включно). ОСОБА_4 , відповідно до листа ТОВ «ФК «Фінгарант» від 26.09.2022 №10/09 працював за сумісництвом у ТОВ «ФК «Фінгарант» на посаді завідувача господарством центрального напрямку м. Києва, протягом періоду 27.03.2018 по 30.11.2020 (пункти 171, 172 оскаржуваного рішення).

Як вірно зазначено судом першої інстанції, окремі з описаних Комітетом в рішенні зв`язків позивача із посадовими особами та юридичними особами на момент проведення Торгів 2 - не існували. Проте, такі зв`язки існували до моменту проведення Торгів 2 та після їх проведення, що може свідчити про тісний зв`язок товариств.

В будь-якому разі перебування вище зазначених фізичних осіб у трудових відносинах з відповідачами антимонопольної справи та із засновником одного з відповідачів (позивача в даній господарській справі) під час проведення Торгів 2, свідчить про спільне здійснення господарської діяльності та про можливу співпрацю між суб`єктами господарювання, у зв`язку з чим, такі суб`єкти господарювання не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, а отже і обміну інформацією щодо господарської діяльності.

В пункті 5.2. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

У пункті 186 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що за результатами аналізу інформації, наданої публічним акціонерним товариством «Комерційний банк «Фінансова Ініціатива» (лист від 16.02.2022 № 35/22, вх. Комітету № 11-01/2237 від 18.02.2022) щодо руху коштів між рахунками відповідачів антимонопольної справи, відкритими в зазначеній банківській установі, за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 встановлено наступне.

ТОВ «ФК «Фінгарант» одержало кошти від ТОВ «Альдаріс-Груп» «часткова оплата за іменні цінні папери згідно Договору к-п ЦП №БВ-09/2-19 від 01.02.2019 без ПДВ на суму 17 000, 00 грн. ТОВ «Альдаріс-Груп» отримало кошти від ТОВ «ФК «Фінгарант» повернення помилково сплачених коштів за іменні цінні папери згідно Договору к-п ЦП №БВ-09/2-19 від 01.02.2019 без ПДВ на суму 17 000, 00 грн (пункти 187 та 191 оскаржуваного рішення).

Вказані обставини додатково свідчать про співпрацю ТОВ «ФК «Фінгарант» та ТОВ «Альдаріс-Груп», а отже і можливість обміну інформацією між товариствами про свою господарську діяльність.

З призначень платежів вище перелічених грошових переказів додатково вбачається, що між суб`єктами господарювання, зокрема між ТОВ «ФК «Фінгарант» та ТОВ «Альдаріс-Груп» існували сталі господарські відносини до участі таких товариств в Торгах 2, так і після їх завершення, що обумовлює їх економічну підтримку та можливість домовитись про участь в Торгах 2.

Комітетом також отримано та проаналізовано іншу інформацію про рух коштів між рахунками ТОВ «АЛЬДАРІС-ГРУП», ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ» і ТОВ «Екстрар» відкритими в різних банківських установах, а саме:

відкритими в публічному акціонерному товаристві «Комерційний банк «Фінансова Ініціатива», за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 (лист від 16.02.2022 № 35/22, як Комітету № 11-01/2237 від 18.02.2022) (пункти 188 - 198 оскаржуваного рішення);

відкритими в акціонерному товаристві «Універсал банк» за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 (лист від 10.02.2022 № 631/БТ, вх. Комітету № 11-01/168-кі від 16.02.2022) (пункти 199 - 202 оскаржуваного рішення).

відкритими у акціонерному товаристві «Перший Український Міжнародний Банк» за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 (лист від 09.02.2022 № 19.3-02/54, вх. Комітету 11-01/152-кі від 14.02.2022) (пункти 204-216 оскаржуваного рішення);

відкритими в акціонерному товариству «МЕГАБАНК» за період з 01.01.2019 31.12.2020 (лист від 08.02.2022 № 10-560-БТ, вх. № 11-01/145-кі від 11.02.2022) (пункти 218 - 220 оскаржуваного рішення).

Зокрема, Комітет встановив, що ТОВ «Альдаріс-Груп» отримало, а ТОВ «ФК «Фінгарант» сплатило кошти у сумі 6 240 000 грн («оплата зг Дог.купівлі-продажу нерух. майна від 22.12.2020 р.,зареєстрованого за номером 724 в т.ч. ПДВ 1040000, 00 грн») (пункти 204 та 218 оскаржуваного рішення).

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, між ТОВ «ФК «Фінгарант», ТОВ «Альдаріс-Груп» та з іншими пов`язаними з ними особами неодноразово проводилися грошові взаєморозрахунки за період 2019 та 2020 років, що свідчить про фінансову підтримку один одного в господарській діяльності, єдність економічних інтересів вказаних відповідачів антимонопольної справи, які брали участь у Торгах 2, та відсутність конкуренції між ними.

В пунктах 5.3. та 5.4. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «Екстрар» та ТОВ «ФК «Фінгарант» протягом 2019-2020 років подавали звітність до органів ДПС із використанням однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 (пункт 234 оскаржуваного рішення).

Згідно пунктів 245 та 246 оскаржуваного рішення - за інформацією, наданою ТОВ «Укрнет» листом від 09.06.2021 № 318/01/01-08 (вх. № 8-03/869-кі від 14.06.2021), ТОВ «ФК «Фінгарант» і ТОВ «Екстрар» використовували одну й ту ж саму ІР-адресу - НОМЕР_1 протягом 2019-2020 років для входу в електронні поштові скриньки. Відповідно до інформації, наданої ПрАТ «Датагруп» листом від 11.05.2021 № 51512, послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси - НОМЕР_1 за період із січня 2019 по грудень 2020 року ПрАТ «Датагруп» надавало - ТОВ «Альдаріс-інвест» (одним з кінцевих бенефіціарних власників вказаного товариства відповідно до відомостей з ЄДР станом на 13.10.2020 є ТОВ «Альдаріс-Груп» - пункт 170 оскаржуваного рішення) за адресою - м. Київ, вул. Євгена Коновальця, 7/9.

Відповідно до інформації, яка містить в ЄДР станом на 13.10.2020 місцезнаходження за адресою м. Київ, вул. Євгена Коновальця, 7/9 мають також ТОВ «Альдаріс-Груп» та ТОВ «Екстрар» (пункт 247 оскаржуваного рішення).

Отже, встановлені у антимонопольній справі обставини у своїй сукупності доводять, зокрема, що одна й та ж адреса місцезнаходження суб`єктів господарювання, які брали участь у Торгах 2, та пов`язаних із ними суб`єктів господарювання, зокрема під час подання податкової звітності, для входу в електронні поштові скриньки та під час здійснення банківських операцій ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ», ТОВ «АЛЬДАРІС-ГРУП», ТОВ «Екстрар», вказує на наявність умов для обміну інформацією між такими товариствами, які брали участь у Торгах 2, та створення умов для узгодження між ними дій під час підготовки та участі в Торгах 2.

При цьому, вище встановлені обставини судом спростовують твердження ТОВ «ФК «Фінгарант» про можливий випадковий збіг обставин та щодо разового використання ІР-адреси НОМЕР_1 співробітниками позивача.

У пункті 5.5. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

Відповідно до інформації, наданої ДП «СЕТАМ» листом від 09.11.2020 № 3279/19085-4-20/15 Головному управлінню контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України (далі - лист ДП «СЕТАМ» від 09.11.2020 № 3279/19085-4-20/15): - ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «Екстрар», ТОВ «ФК «Фінгарант» реєструвалися в системі та подавали заявки на участь в Торгах 2 з однієї і тієї ж самої ІР-адреси НОМЕР_1 .

Крім того, відповідно до інформації, наданої ТОВ «Хостпро ЛАБ» листом від 07.05.2021 № 60 «з 08.08.2019 по 31.12.2020 та надалі і станом на 07.05.2021 ТОВ «Хостпро ЛАБ» надавало в оренду віртуально-виділений сервер з ІР-адресою 185.67.1.205 в інтересах замовника, а «замовником було надано/вказано наступні відомості - ПІБ Артем Коновал.» (пункт 268 оскаржуваного рішення.

ФОП Коновал А. П. надав Комітету інформацію листом від 16.09.2022 де зазначив, що ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «ФК «Фінгарант» надавалися послуги консультування в усній формі щодо проведення електронних торгів на майданчику ДП «Сетам» та реєстрації електронних кабінетів на електронному майданчику, що знаходиться за посиланням: https://dreamrealty.com.ua/. «Послуги щодо безпосередньої участі в час проведення електронних торгів із реалізації майна не надавались. На електронному майданчику відсутня функція логування інформації щодо дати, часу початку сесії з`єднання, її тривалості та адреси клієнтів, яким надавались послуги з доступу до електронного майданчику» (пункт 269 оскаржуваного рішення).

Тобто, в розумінні пункту 2 розділу ХІІІ Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року № 2831/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 вересня 2016 року за № 1301/29431, ФОП Коновал Артем Павлович є оператором електронних торгів, що має право використовувати електронний торговий майданчик, який підключений до центральної бази даних системи електронних торгів, внаслідок чого отримує можливість здійснювати передбачені цим Порядком функції з реалізації арештованого майна відповідно до вимог цього Порядку.

До того ж, позивач в позовній заяві жодним чином не спростовує доводи Комітету щодо того, що ТОВ «Альдаріс-Груп», ТОВ «ФК «Фінгарант» користувались послугами консультування щодо участі в електронних торгах у одного оператора електронного майданчика та не надає докази того, що подача заявки на участь в Торгах 2 відбулась позивачем з іншої ІР-адреси, а ніж ІР-адреса 185.67.1.205.

У пунктах 5.6. та 5.7. розділу 5 оскаржуваного рішення Комітет встановив наступне:

Згідно пункту 278 рішення - ДП «Сетам» листом від 09.11.2020 № 3279/19085-4-20/15 проінформував, що ТОВ «Альдаріс-Груп» завантажило заявки для участі в електронних Торгах 2 13.10.2020 о 14.39, ТОВ «Екстрар» -13.10.2020 о 14.44, а ТОВ «ФК «Фінгарант» - 13.10.2020 о 14.55; ТОВ «Екстрар» реєструвалося в системі для участі в електронних Торгах 2 13.10.2020 о 07.56, а ТОВ «ФК «Фінгарант» - 13.10.2020 о 07.54.

Відповідно до інформації, наданої ДП «Сетам» листом від 22.02.2022 № 556/2969-6-22/17 (вх. № 8-03/2450 від 23.02.2022), у виписці по рахунку ДП «Сетам» за період з 01.10.2020 по 30.11.2020 зазначено спільний час, а саме 16.42, сплати гарантійних внесків ТОВ «ФК «ФІНГАРАНТ» і ТОВ «Екстрар» за торги, банк відправник - АТ «Мегабанк» (пункт 291 оскаржуваного рішення).

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Дійсно, умови участі в торгах самі по собі передбачають певну синхронність дій учасників у часі під час подання заявки на участь у торгах та сплаті відповідних внесків, а тому обставини встановлені Комітетом в пунктах 5.6. та 5.7. можуть пояснюватись простим збігом обставин. Проте, зазначені висновки суду не є самостійними підставами для скасування рішення суду та не вказують на прийняття Комітетом помилкового рішення за своїм змістом, отже не доводять наявність підстав передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування рішення.

Більше того, як вірно зазначено судом першої інстанції, обставини встановлені в пунктах 5.6. та 5.7. оскаржуваного рішення в сукупності з іншими встановленими обставинами та зібраними Комітетом доказами підтверджують про антиконкурентну поведінку суб`єктів господарювання під час участі у Торгах 2.

Колегія суддів враховує, що законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі торгів, мати господарські договірні відносини між собою.

Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури торгів. Під час участі у торгах вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів ? здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Крім того, доказами у справі антимонопольного комітету можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, в тому числі з обмеженим доступом. Органи комітету самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного та об`єктивного з`ясування обставин справи та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

З огляду на наведене, колегія суддів відхиляє аргументи позивача з приводу того, що висновки комітету базуються виключно на припущеннях. Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в торгах, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду від 04.06.2009 у справі №С-8/08).

Відтак, для визнання комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Окрім того слід зауважити, що Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19.

Доводи позивача, що оскільки торги 2 не відбулися, а тому будь-яке недопущення, усунення чи обмеження конкуренції щодо участі в торгах відсутнє, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Так, кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Вказана правова позиція неодноразово висловлювалася у постановах Верховного Суду, а саме від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 29.05.2018 у справі №916/1815/17, від 11.06.2019 у справі №922/1373/18, від 22.01.2019 у справі №922/1269/18, від 04.07.2019 у справі №912/3354/16, від 08.07.2019 у справі №916/3948/15, від 15.12.2020 у справі №918/390/20, від 03.11.2020 у справі №922/3545/19, від 14.05.2020 у справі №922/1373/18, від 08.07.2021 у справі №914/938/20 та від 15.07.2021 у справі №922/2940/20.

Крім того, предметом антимонопольної справи у відповідності до п. 157 оспорюваного рішення є антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів №2. Тобто, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурентами, а не результат самих торгів.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 16.04.2019 у справі №910/416/18, від 30.05.2019 у справі №922/2510/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 30.01.2020 у справі №910/14949/18, від 15.12.2020 у справі №910/2025/20, від 18.02.2020 у справі №915/536/19, від 03.11.2020 у справі №922/3545/19, від 03.03.2020 у справі №907/284/19 та від 21.01.2021 у справі №917/1983/19).

Порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №910/1668/19).

Таким чином, обставини відміни торгів за рішенням замовника, визнання торгів такими, що не відбулися на підставі відмови від сплати належної грошової суми, перемоги в торгах третіх осіб, участь в торгах третіх осіб, які не були відповідачами антимонопольної справи, не є підставою для встановлення відсутності узгодженості дій відповідачів антимонопольної справи у вигляді спотворення результатів торгів.

Поряд з цим, визначення складу сторін у справі комітету є виключними дискреційними повноваженнями останнього, які комітет реалізує з метою виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції на власний розсуд у відповідності до Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правил розгляду заяв, а для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим безпосередній результат у вигляді визначення його переможцем торгів. Достатнім є лише встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

А тому, враховуючи вище встановлені обставини, що виключили змагальність в процедурах закупівель, а саме звітування до органів ДПС, доступ до електронних адрес, вхід до інтернет-банкінгу за допомогою одних і тих же IP-адрес, наявність між суб`єктами спільних працівників/представників, перебування суб`єктів за одним місцезнаходженням з контролером іншого суб`єкта господарювання в сукупності з іншими обставинами встановленими під час розгляду справи №145-26.13/152-21, не може бути пояснено в сукупності простим збігом обставин та свідчить про обізнаність учасників торгів про господарську діяльність один одного, про її узгодження, а також про те, що учасники аукціону мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах.

Як наслідок, позивач під час підготовки та участі у торгах 2 діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з ТОВ «Альдаріс-Груп» і ТОВ «Екстрар» та останні не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для притягнення позивача до відповідальності у вигляді накладення штрафу.

Твердження позивача про неврахування відповідачем обставин того, що торги були спрямовані на виконання судового рішення шляхом визначення найвищої ціни для продажу предмета іпотеки для забезпечення прав стягувача, що в свою чергу виключає наявність антиконкурентної поведінки її учасників, колегією суддів відхиляються, оскільки проведення торгів за окремим порядком, відмінним від проведення тендерів у публічних закупівлях, не свідчить про відсутність порушення правил конкуренції шляхом спотворення результатів аукціону (торгів, конкурсів, тендерів) та підпадає під сферу застосування Закону України "Про захист економічної конкуренції". Відповідна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №9101490/21, від 08.02.2022 у справі №910/186/21.

Щодо доводів позивача про недопустимість об`єднання в одну справу порушення суб`єктів господарювання, що мало місце на різних торгах, колегія суддів зазначає наступне.

Структура рішення Комітету, його змістовне наповнення, визначення відповідачів у справі відноситься саме до компетенції комітету (є його дискреційними повноваженнями в які суд не може втручатись), та нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ не регламентовано структуру рішення комітету.

У випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні, Комітетом повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених Комітетом обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими Комітет керувався, приймаючи рішення.

Вказана правова позиція зазначена у постанові КГС ВС від 03.03.2022 у справі №910/15183/20, а також близька за змістом правова позиція викладена у постановах КГС ВС від 30.09.2021 у справі N 910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі N 910/20229/20.

Таким чином, об`єднання Комітетом в одну справу декількох епізодів вчинених правопорушень за різними Торгами не є порушенням процедури розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо при цьому Комітет встановив в рішенні обставини вчинення правопорушення по кожному епізоду з посиланням на відповідні докази та факти.

Доводи позивача про те, що те його було позбавлено можливості бути присутнім на засіданні під час прийняття оскаржуваного рішення, чим порушено його права, суд першої інстанції правомірно відхилив з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, у тому числі, ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом. Особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм правами.

Відповідно до п. п. 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України №5 від 19.04.1994, зареєстрованих у Міністерстві юстиція України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила) про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі, повідомляються не пізніше ніж за п`ять днів до дня її розгляду.

Листом від 07.12.2022 позивачу направлено повідомлення про засідання Комітету, яке відбулось 15.12.2022. Вказаний лист позивач отримав 12.12.2022, отже відповідач у передбачений законодавством спосіб повідомив позивача про засідання Комітету.

При цьому, сам факт вчасного не отримання позивачем кореспонденції не може ставитись в провину Комітету, який вчинив всі належній дії щодо повідомлення позивача про засідання Комітету в строк передбачений пунктом 27 Правил.

Колегією суддів враховано, що комітет розмістив інформацію про попередні висновки у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №145-26.13/152-21 та інформацію про дату, час та місце розгляду зазначеної справи на офіційному веб-сайті Комітету відповідно до п. 26 і 27 Правил.

За наведеного, доводи скаржника про неповідомлення його про дату та час розгляду справи Комітетом є необґрунтованими.

Також колегія суддів відхиляє доводи скаржника стосовно того, що позивач не є суб`єктом великого підприємництва, а відтак до нього не застосовуються положення ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно ст. 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" положення статті 6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

Тобто вказаною статтею чітко визначено випадки незастосування статті 6 Закону, а саме: добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців.

Дії ж позивача було кваліфіковано Комітетом за п. 4 ч. 2 ст. 6 щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тому на встановлені рішенням Комітету дії не розповсюджуються винятки передбачені ст. 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також, з огляду на змінений предмет позову, позивач - ТОВ «ФК «Фінгарант» просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Комітету №297-р від 15.12.2022 повністю, тоді як позовна заява обґрунтована запереченнями позивача щодо прийнятого рішення Комітету лише в частині Торгів 2, де позивач був учасником аукціону.

Водночас, як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства має індивідуальний характер.

Відповідно рішення органу Антимонопольного комітету України, у тому числі, й те, яке стосується притягнення особи до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій з іншими особами (особою), зацікавлена особа має право оскаржити лише стосовно себе

Вимога про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України розглядається судом лише в тих частинах, які стосуються позивача (позивачів) у справі. При цьому, встановлені у такій справі обставини не набувають преюдиціального значення у розумінні приписів частини четвертої статті 75 ГПК України для іншої особи (осіб) - відповідача (відповідачів) в антимонопольній справі і ця (особа) має право на оскарження у встановленому законом порядку рішення органу Антимонопольного комітету України у частинах, які стосуються безпосередньо її.

Стала та послідовна правова позиція з відповідного питання викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи N 910/2193/17, від 20.03.2018 зі справи N 913/52/17, від 27.03.2018 зі справи N 910/8144/15-г, від 12.06.2018 зі справи N 922/5616/15, від 18.12.2018 зі справи N 922/5617/15, від 28.01.2020 зі справи N 915/1860/18, від 29.09.2022 зі справи N 910/17126/19.

У частині 1 статті 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в частині 2 цієї статті визначено способи захисту цивільних справ та інтересів судом.

Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, ТОВ «ФК «Фінгарант» не було учасником Торгів 1 та згідно розділу 6 оскаржуваного рішення вбачається, що Комітет визнав антиконкурентними узгодженими діями спільні дії ТОВ «ФК «Фінгарант» , ТОВ «Екстрар» та ТОВ «Альдаріс-Груп», які стосуються спотворення результатів електронних Торгів 2, а не Торгів 1.

А тому, оскільки вчинені антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів Торгів 1 взагалі не стосуються позивача у даній справі, відсутні і підстави для перегляду рішення №297-р від 15.12.2022 в частині Торгів 1 з огляду на недоведеність позивачем порушення жодного права позивача рішенням Комітету в цій частині.

Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відповідач при розгляді справи №145-26.13/152-21 діяв в межах дискреційних повноважень та керуючись ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", а також п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ухвалив вірне рішення за своїм змістом.

Отже, підстави для скасування рішення комітету відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 у справі № 910/2460/23 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Фінгарант" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 у справі № 910/2460/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.09.2023 у справі № 910/2460/23 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/2460/23 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.02.2024

Головуючий суддя М.А. Барсук

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко