ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" січня 2024 р. Справа №907/307/23

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого (судді-доповідача): Бойко С.М.,

суддів: Бонк Т.Б.,

Якімець Г.Г.,

секретар судового засідання Гавриляк І.В.

явка представників сторін:

прокурор Слиш Г.С.

від позивачів-1, 2 не з`явилися

від відповідачів-1, 2 не з`явилися

розглянув апеляційну скаргу Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради за №32.01-17/100 від 16.10.2023

на окрему ухвалу Господарського суду Закарпатської області від 29.09.2023 суддя: Лучко Р.М., м. Ужгород, повний текст ухвали складено 05.10.2023

за позовом Керівника Ужгородської окружної прокуратури, м. Ужгород

в інтересах держави в особі:

позивача-1: Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро

позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів

до відповідача-1: Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, м. Ужгород

до відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ", с. Петропавлівська Борщагівка Київської області

про - визнання недійсними результатів відкритих торгів,

-визнання недійсним договору підряду укладеного за результатами відкритих торгів

- припинення виконання договору на майбутнє

В С Т А Н О В И В:

рішенням Господарського суду Закарпатської області від 29.09.2023 в задоволенні позовних вимог Керівника Ужгородської окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача-1: Східного офісу Держаудитслужби, позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби, до відповідача-1: Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, до відповідача-2: товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ", про визнання недійсними результатів відкритих торгів, визнання недійсним договору підряду укладеного за результатами відкритих торгів та припинення виконання договору на майбутнє відмовлено з підстав неефективно обраного способу захисту інтересів держави.

Суд врахував правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 22.06.2021 в справі № 922/2895/20 та зазначив, що обраний в даній справі прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

Рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.09.2023 не оскаржувалося в апеляційному порядку.

Короткий зміст окремої ухвали суду першої інстанції

Господарським судом Закарпатської області від 29.09.2023 винесено на адресу директора Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради Гільтайчука Віталія Степановича окрему ухвалу щодо виявлених порушень членами тендерного комітету Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради вимог законодавства про публічні закупівлі.

Ухвалено директору Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради Гільтайчуку В.С. вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, які зазначені в мотивувальній частині ухвали;

- вжиття заходів загального характеру в організації роботи Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради аби запобігти повторенню виявлених порушень в майбутньому, зокрема під час організації закупівель, оцінки тендерних пропозицій, формальної та вибіркової оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі, що в кінцевому результаті може завдати шкоди місцевому бюджету та призвести до необґрунтованих додаткових витрат.

Встановлено термін для виконання вказівок, зазначених в п. 2 окремої ухвали та надання відповіді, - три календарних місяці з моменту її одержання.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що Замовником не забезпечено реалізацію мети Закону України «Про публічні закупівлі», порушено принципи недискримінації та рівного ставлення до учасників закупівлі, ненадання можливості одному учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією, усунути невідповідності в документах, що долучені до Тендерної пропозиції та не відхиливши, за цих же критеріїв, тендерних пропозицій у відповідності до вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерну пропозиції іншого учасника, що став переможцем - ТОВ «Мішем», яка не відповідала вимогам законодавства на предмет доведення відповідності кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації.

Постановляючи оскаржувану окрему ухвалу, суд дійшов висновку, що при розгляді тендерних пропозицій учасників Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради порушено вимоги ст.ст. 5, 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст апеляційної скарги

В апеляційній скарзі відповідач-1 (Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради) просить скасувати окрему ухвалу в справі № 907/307/23, в зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених в окремій ухвалі суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник (відповідач-1) зазначає, що:

-тендерна пропозиція ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» була відхилена на підставі абз. 4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасник закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»;

Недостовірною інформацією замовником (апелянтом) розцінено зазначення учасником в договорі, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області. Вважає, що зазначена невідповідність не підпадає під поняття «формальні помилки».

-звертає увагу на те, що подання ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» технічної пропозиції, яка на 86 117,00 грн. є меншою за суму договору не свідчить про те, що це товариство б уклало угоду на зазначених умовах та належним чином виконало б її в повному обсязі;

-припущення суду про ймовірну шкоду місцевому бюджету на суму 86 117,00 грн. не могло бути підставою для винесення окремої ухвали;

-зазначає, що в підпункті 1 пункту 2 резолютивної частини окремої ухвали не вказано чітких заходів, які Департамент повинен виконати для усунення виявлених порушень, які зазначені в мотивувальній частині окремої ухвали;

-судом не враховано, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено право замовника вносити зміни в рішення, які прийняті тендерним комітетом після прийняття рішення про укладення договору про закупівлю та його укладення;

- вважає, що підпункт 2 пункту 2 резолютивної частини окремої ухвали є незрозумілим та не чітким, оскільки не зазначено яких саме заходів в організації роботи Департаменту під час оцінки тендерних пропозицій необхідно вжити.

Узагальнені заперечення позивача-1

Позивач-1 у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що ненадання замовником можливості учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», порушує принцип здійснення публічних закупівель визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 86 117,00 грн. є меншою за суму договору на яку укладено договір про закупівлю з іншим учасником за умови, що тендерна документація останнього містила недоліки.

Узагальнені заперечення прокурора

Прокурор подав на адресу апеляційного господарського суду письмові пояснення за змістом яких просить апеляційну скаргу на окрему ухвалу Господарського суду Закарпатської області залишити без задоволення.

Прокурор посилається на те, що всі викладені в окремій ухвалі порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради, встановлені безпосередньо в рішенні Господарського суду Закарпатської області від 29.09.2023 та підтверджуються матеріалами справи.

Звертає увагу на те, що рішення Господарського суду Закарпатської області від 29.09.2023 відповідачем-1 в установленому законодавством порядку не оскаржувалося.

Прокурор вважає, що в межах ст. 246 ГПК України суд обгрунтовано зобов`язав відповідача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень щоб запобігти повторенню їх в майбутньому.

У судове засідання 31.01.2024 з`явився прокурор. Представники позивачів-1, 2 та відповідачів-1, 2 в судове засідання не з?явилися, хоча своєчасно та належним чином були повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується списком розсилки поштової кореспонденції Західного апеляційного господарського суду та довідками про доставку електронного листа до електронного кабінету.

31.01.2024 на адресу суду від відповідача-1 (повторно) надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Розглянувши подане клопотання та заслухавши доводи і міркування прокурора, апеляційний суд, враховуючи положення п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України, протокольною ухвалою від 31.01.2024 відмовив в задоволенні клопотання з підстав викладених в протокольній ухвалі суду.

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалась, а тому судова колегія вважає за можливе розглянути справу за відсутності учасників справи, що не з`явилися за наявними в справі доказами.

У судовому засіданні прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив окрему ухвалу місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, дослідивши доводи і заперечення, наведені в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини

За приписами ст. 246 ГПК України, суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу (ч. 1). Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором (ч. 2). В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення (ч. 5). Окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню (ч. 6).

Отже, окрема ухвала суду в розумінні положень ст. 246 ГПК України є процесуальним засобом необхідного належного реагування (судового впливу) на порушення законності, а також на причини та умови, що цьому сприяли, які виявлені ним саме під час судового розгляду.

За своєю суттю окрема ухвала є формою реагування суду на виявлені порушення вимог законодавства та інструментом для їх усунення шляхом надання відповідних вказівок особі/особам, до компетенції та/або обов`язку яких відноситься усунення виявлених порушень.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 29.09.2023 відмовлено в позові Керівника Ужгородської окружної прокуратури, м. Ужгород в інтересах держави в особі позивача-1: Східного офісу Держаудитслужби, позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби, до відповідача-1: Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради, до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "МІШЕМ" про визнання недійсними результатів відкритих торгів та про визнання недійсним договору підряду на загальну суму 2 107 000,00 грн. в зв`язку з обранням неефективним способом захисту порушеного права.

При цьому підставою відмови в позові є порушене право, яке підлягає відновленню в спосіб встановлений законом. Аналогічне застосування норм матеріального права зазначено у висновку Верховного Суду в постанові від 06.09.2021 в справі за № 925/1126/19 за змістом якого невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

При цьому судами встановлено, що 13.09.2021 Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради (змінене найменування на Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради) (надалі замовник) оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з Капітального ремонту внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород очікуваною вартістю 2 127 245,00 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2021-09-13-001069-c).

Відповідно до Тендерної документації на проведення відкритих торгів на закупівлю робіт щодо об`єкта « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь («Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород»)» (надалі тендерна документація) закупівля робіт здійснюється шляхом проведення процедури відкритих торгів.

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій UA-2021-05-07-001848-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-13-001069-c/print/bids/pdf/779950ac3b78419890b67f656eeb0a1b) у проведенні відкритих торгів участь прийняло два учасника: ТОВ «Мішем» та ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт».

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-09-13-001069-c від 30.09.2023 ТОВ «Мішем» визнано таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а щодо ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» замовником встановлено, що учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Під час моніторингу проведеного Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області встановлено, що відповідно до рішення тендерного комітету про відхилення пропозиції від 08.10.2021 року (протокол № 13 5-2 1), замовником безпідставно відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «МК «Трейдінг Експорт».

При цьому, єдиною підставою для відхилення зазначено абзац 4 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 - учасник процедури закупівлі: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону № 922, а саме: учасником надана копія договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №01/09 від 01.09.2021 - у п.1.1 «предмет договору» зазначено, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області; учасником надана копія договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №09/07 від 08.07.2021 - у п.1.1 «предмет договору» зазначено, що надання послуг проводиться в межах Ужгородської області (замість Закарпатської області).

Також, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області встановлено, що рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» прийнято замовником 08 жовтня 2021 року, розкриття тендерних пропозицій відбулось 30 вересня 2021 року, тобто через 6 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій, при цьому повідомлення про прийняття рішення щодо продовження строку розгляду тендерних пропозицій замовником в електронній системі закупівель не оприлюднено, що є порушенням вимог частини 10 статті 29 Закону № 922, за змістом якої строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Також, під час моніторингу Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області встановлено, що відповідно до умов тендерної документації, пункт 3.3 частини 3 розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції ТД, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічні вимоги передбачені частиною шістнадцятою статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Подання вищезазначених копій договорів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям за статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено умовами Додатку 2 до тендерної документації, у зв`язку з чим Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області встановлено, що замовником порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922, а саме, не надано можливість учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією можливість усунути невідповідності в документах відповідно до статті 16 цього Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області встановлено, що ціна пропозиції ТОВ «МК «Трейдінг Експорт» є на 86 117,00 грн. вигіднішою за пропозицію іншого учасника ТОВ "Мішем", якого замовником визначено переможцем торгів.

Дані порушення знайшли підтвердження в судовому засіданні при розгляді справи місцевим судом.

Судом першої інстанції встановлено, що ненадання тендерним комітетом Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради можливості учаснику (ТОВ «МК «Трейдінг Експорт»), з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією (коли запропоновано за меншу ціну виконати той ж об`єм роботи) усунути невідповідності в документах, в сукупності з наступним ігноруванням наявних невідповідностей щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям в тендерній пропозиції іншого учасника (з вищою цінової пропозицією виконати той ж об`єм роботи), порушило принципи здійснення публічних закупівель (визначені ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»), а саме: об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що в спірних правовідносинах призвело до відхилення найбільш вигідної тендерної пропозиції, яка надавала можливість зберегти кошти в розмірі 86 117,00 грн. та свідчить про ймовірну шкоду місцевому бюджету на зазначену суму грошових коштів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Замовником порушено при цьому вимоги ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", за змістом яких закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вищезазначені обставини щодо порушень допущених замовником при розкритті тендерних пропозицій та визначення переможця вбачаються із протоколу розкриття тендерних пропозицій та інформації про відхилення UA-2021-09-13-001069-c (повідомлення про відхилення пропозиції, рішення комітету про відхилення пропозиції від 08.10.2021, протокол №135-21) підставою відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» визначено абз. 4 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначено, що учасником надано копії договорів про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №01/09 від 01.09.2021, №09/07 від 08.07.2021, за змістом п.1.1. яких надання послуг проводиться в межах Ужгородської області (замість Закарпатської області), в зв`язку з чим вказана інформація визнана замовником недостовірною та кваліфікована як суттєвим порушенням при визначенні результатів торгів та не є формальною помилкою.

З протоколу засідання тендерного комітету Департаменту міського господарства Ужгородської міської ради від 11.10.2021 №136-21 вбачається, що тендерним комітетом вирішено визначити ТОВ «Мішем» переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю робіт щодо об`єкта « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь («Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород»)» та затверджено повідомлення про намір укласти з відповідачем-2 договір з ціновою пропозицією 2 107 000,00 грн.

На виконання зазначеного рішення тендерного комітету, замовником оприлюднено на веб порталі публічних закупівель Prozorro UA-2021-09-13-001069-c повідомлення про намір укласти з ТОВ «Мішем» договір про виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт внутрішньо квартальної території по вул. Олександра Можайського, 22-24 в м. Ужгород», із строком виконання робіт до 01.08.2022, порядком оплати та ціною тендерної пропозиції в розмірі 2 107 000,00 грн. Джерелом фінансування закупівлі визначено місцевий бюджет.

22 жовтня 2021 року Департаментом міського господарства Ужгородської міської ради (замовником) та ТОВ «Мішем» (підрядником) укладено договір підряду №21-135/1216030 (надалі договір), за змістом якого підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик, в межах договірної ціни, власними та залученими силами і засобами, виконати та здати замовнику у встановлений договором підряду строк закінченні роботи.

Судами встановлено, що на підтвердження відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» кваліфікаційним критеріям, зокрема щодо наявності в учасника спецтехніки, останнім до тендерної пропозиції додано, зокрема, договори про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень №12/07 від 12.07.2021, №09/07 від 08.07.2021, за умовами яких Філія «Черкаська ДЕД» ДП «Черкаський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», як Виконавець зобов`язався надавати ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт», як Замовнику, послуги спецтехнікою та вантажних перевезень при виконанні робіт по Україні (в тому числі по Ужгородській області), визначеною у Додатку №1 до цього договору.

Як вбачається з матеріалів справи, наведена ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» інформація щодо місця виконання робіт (надання послуг) за Договорами №12/07 від 12.07.2021, №09/07 від 08.07.2021 по Ужгородській області Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради визнана недостовірною, такою, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Таким чином, згідно з частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція учасника, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» була відхилена замовником (Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради).

Поряд з цим, Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради при відхиленні зазначеної тендерної пропозиції не взято до уваги, що відповідно до п. 1.1. Договорів №12/07 від 12.07.2021, №09/07 від 08.07.2021 визначено територію надання послуг вся територія України (в тому числі Ужгородська область замість Закарпатської).

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради не було надано жодних доказів, що зазначення в Договорах №12/07 від 12.07.2021, №09/07 від 08.07.2021 території надання послуг - окрім всієї території України, - неправильної назви області Ужгородської є суттєвим при розгляді тендерної пропозиції учасника, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, а зазначений недолік тендерної пропозиції ТОВ «Міжнародна компанія «Трейдінг Експорт» (навіть за наявності підстав вважати це недоліком) може свідчити про невідповідність інформації в поданій учасником тендерній пропозиції на предмет підтвердження кваліфікаційним критеріям, а не про суттєву недостовірність такої інформації.

При цьому тендерний комітет зобов`язаний був надати учаснику термін для усунення цього недоліку відповідно до вимог ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою усунення ним виявлених замовником невідповідностей. Такий обов`язок тендерного комітету також передбачений пунктом 3.3 частини 3 розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації.

Аналізуючи дії замовника при прийнятті тендерної пропозиції іншого учасника процедури закупівлі ТОВ «Мішем» судами встановлено, що замовником не враховано, що цим учасником всупереч вимогам п. 5 Розділу 3 Тендерної документації, Додатку 2 до зазначеної Тендерної документації у складі тендерної пропозиції не подано:

- доказів наявності власного (орендованого або такого, що перебуває у користуванні на інших умовах) атестованого асфальтобетонного заводу на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7- 127:2015, атестату виробництва (власного/постачальника) за означеним держстандартом;

- доказів наявної в учасника мінімально визначеної основної техніки - , віброущільнювача (віброплити) 1 (одна) одиниця, а долучений договір надання послуг №5 від 03.03.2021, укладений між ТОВ «Мішем» та Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова «Шляхрембуд», як і договір про надання послуг №16 від 17.03.2021, укладений між ТОВ «Мішем» та ТОВ «Гаріліт» не може підтверджувати наявність в учасника необхідної для висновку про відповідність кваліфікаційним критеріям техніки, позаяк за своєю правовою природою (ст. 901 ЦК України) такі договори є договорами про надання послуг, за якими техніка ні у власність, ні в користування замовнику послуги не передається, залишається у власності (користуванні) надавача послуги та, відповідно, такі договори не можуть підтверджувати наявність в учасника закупівлі техніки, наявність якої є кваліфікаційним критерієм спірної закупівлі.

Згідно з ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Аналогічні положення містяться в п. 3.3. затвердженої замовником тендерній документації.

Таким чином, Департамент повинен був розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та саме у випадку неусунення учасником закупівлі виявлених замовником невідповідностей, - наведене слугувало б підставою відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій по закупівлі UA-2021-09-13-001069-c від 30.09.2021 та згідно з засіданням тендерного комітету Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради від 11.10.2021 тендерна пропозиція ТОВ «Мішем» визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, встановлені в ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що ненадання тендерним комітетом Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради можливості учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», в сукупності з подальшим ігноруванням наявних невідповідностей щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям в тендерній пропозиції іншого учасника (з вищою цінової пропозицією) порушує принципи здійснення публічних закупівель, а саме об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що в спірних правовідносинах призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 86 117,00 грн. є меншою за суму договору на яку укладено договір про закупівлю (2 107 000,00 грн. - 2 020 883,00 грн.) та свідчить про безпідставне обрання менш вигідної пропозиції та спричинення цими діями необґрунтованих додаткових витрат місцевому бюджету на зазначену суму.

За змістом ч. 10 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Суд зазначає, що рішення відповідача-1 (замовника) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Міжнародна компанія "Трейдінг Експорт" прийнято 08.10.2021, тобто через 6 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій (розкриття тендерних пропозицій відбулось 30.09.2021) при цьому повідомлення про прийняття рішення щодо продовження строку розгляду тендерних пропозицій замовником в електронній системі закупівель не оприлюднено, у зв`язку з чим порушено вимоги ч.10 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч. 1 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Частиною 1 статті 246 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

Згідно з частинами 6, 7 статті 246 Господарського процесуального кодексу України окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню.

З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду про необхідність постановити окрему ухвалу на адресу директора Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради Гільтайчука Віталія Степановича для вжиття відповідних заходів щодо усунення порушень у діяльності тендерного комітету Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради та вжиття заходів загального характеру в організації роботи органу щоб запобігти їх повторенню в майбутньому, зокрема під час організації закупівель, оцінки тендерних пропозицій, формальної та вибіркової оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі, що в кінцевому результаті може завдати шкоди місцевому бюджету та призвести до необґрунтованих додаткових витрат.

Таким чином, судами враховано правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 листопада 2023 року в справі № 990/131/22 та встановлено, що порушення Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради закону, а саме ст.ст. 5, 29 Закону України «Про публічні закупівлі» є настільки очевидне, що не дозволяє суду бути інертним до такого порушення і спонукає до ефективних дій, втіленням яких є окрема ухвала.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради порушено пункт 3.3 частини 3 розділу 5. Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації, яка затверджена замовником (Департаментом міської інфраструктури Ужгородської міської ради).

Обговорюючи доводи апеляційної скарги про те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено право замовника вносити зміни в рішення, які прийняті тендерним комітетом після прийняття рішення про укладення договору про закупівлю та його укладення, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Окремою ухвалою суду визначено вжиття заходів загального характеру в організації роботи Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради щоб запобігти повторенню виявлених порушень в майбутньому, зокрема під час організації закупівель, оцінки тендерних пропозицій, формальної та вибіркової оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі, що в кінцевому результаті може завдати шкоди місцевому бюджету та призвести до необґрунтованих додаткових витрат.

Таким чином, окремою ухвалою суду не передбачено обов`язок замовника вносити зміни в рішення тендерного комітету. Тому доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Посилання апелянта на те, що в підпункті 1 пункту 2 резолютивної частини окремої ухвали не вказано чітких заходів, які Департамент повинен виконати для усунення виявлених порушень, які зазначені в мотивувальній частині окремої ухвали, а також на те, що підпункт 2 пункту 2 резолютивної частини окремої ухвали є незрозумілим та не чітким, оскільки не зазначено яких саме заходів в організації роботи Департаменту під час оцінки тендерних пропозицій необхідно вжити є безпідставними, оскільки в розумінні ч. 5 ст. 246 ГПК України в окремій ухвалі судом зазначено закон вимоги якого порушено, і в чому саме полягає порушення, а саме ст.ст. 5, 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводи відзиву на апеляційну скаргу про те, що ненадання замовником можливості учаснику з найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією усунути невідповідності в документах відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», порушує принцип здійснення публічних закупівель визначених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, максимальна економія, ефективність та пропорційність, що призвело до відхилення тендерної пропозиції, яка на 86 117,00 грн. є меншою за суму договору на яку укладено договір про закупівлю знайшли своє підтвердження в судовому засіданні та враховуються апеляційним господарським судом.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Ухвала Господарського суду Закарпатської області прийнята з дотриманням вимог норм матеріального і процесуального права, а тому підлягає залишенню без змін.

Апелянтом не спростовано висновки суду першої інстанції, які тягнуть за собою наслідки у вигляді скасування прийнятого судового рішення (ухвали суду), оскільки не доведено неправильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому апеляційна скарга Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради за №32.01-17/100 від 16.10.2023 підлягає залишенню без задоволення.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини 1 статті 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи залишення апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд дійшов до висновку про покладення на апелянта (відповідача) судового збору в розмірі 2 684,00 грн., який сплачений згідно з квитанцією до платіжної інструкції за № 768 від 30.10.2023.

Керуючись ст.ст. 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради за №32.01-17/100 від 16.10.2023 залишити без задоволення.

Окрему ухвалу Господарського суду Закарпатської області від 29.09.2023 у справі №907/307/23 залишити без змін.

Судовий збір в розмірі 2 684,00 грн. покласти на апелянта.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя Бойко С.М.

Судді Бонк Т.Б.

Якімець Г.Г.

Повний текст постанови складено 12.02.2024