УХВАЛА

про відвід судді

м. Київ

06.02.2024Справа № 910/8132/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Селівона А.М., розглянувши матеріали

за заявою б/н від 02.02.2024 року відповідача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7

про відвід судді Селівона А.М.

від розгляду справи № 910/8132/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро-Реконструкція" 02094, місто Київ, вулиця Гната Хоткевича, будинок 20

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 АДРЕСА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: гр. ОСОБА_1 АДРЕСА_2

про стягнення 196 625,00 грн.

Представники сторін: без виклику.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Євро-реконструкція" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 про стягнення 196 625,00 грн., а саме 136 301,42 грн. основного боргу, 10042,57 грн. процентів річних та 50281,01 грн. втрат від інфляції.

В обґрунтування позовних вимог в позовній заяві позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов укладеного між сторонами Договору № 420291/2 юр про надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води від 28.03.2017 року в частині своєчасної та повної оплати послуг з постачання централізованого опалення, внаслідок чого у відповідача утворилась заборгованість у вказаній сумі, за наявності якої позивачем нараховані проценти річних та втрати від інфляції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.06.2023 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Через канцелярію суду 20.06.2023 року від позивача на виконання вимог ухвали суду від 12.06.2023 року надійшла заява № 20.2/УПНюр/3571 від 15.06.2023 року про усунення недоліків позовної заяви, розглянувши яку суд встановив, що недоліки позовної заяви, які зумовили залишення її без руху, позивачем усунено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/8132/23, приймаючи до уваги характер спірних правовідносин та предмет доказування, господарським судом на підставі ч.1 ст. 247 ГПК України постановлено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2023 року у справі № 910/8132/23 виправлено допущені в ухвалі суду від 12.06.2023 року про залишення позовної заяви без руху описки.

Поряд із цим, від відповідача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 через канцелярію суду 07.07.2023 року надійшла заява б/н від 07.07.2023 року про відвід судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23.

Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 07.07.2023 року заяву позивача про відвід судді передано на розгляд судді Селівону АМ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2023 року заяву відповідача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 б/н від 07.07.2023 року про відвід судді Господарського суду міста Києва Селівона А.М. від розгляду справи №910/8132/23 визнано необґрунтованою та передано для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа для розгляду заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 про відвід судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23 була передана на розгляд судді Пукасу А.Ю.

При цьому відповідачем на адресу судді Пукаса А.Ю. була подана заява б/н від 12.07.2023 року про виклик для надання пояснень, думки учасників справи при розгляді заяви про відвід судді Селівона А.М., в якій відповідач зазначав про необхідність проведення судового засідання з метою особисто пересвідчитись, що його заява буде розглядатись суддею Пукасом А.Ю., заслухати пояснення судді Селівона А.М. з приводу обставин, зазначених в заяві про відвід, побачити що суддя Пукас піде до нарадчої кімнати і саме в нарадчій кімнаті буде вирішувати питання про відвід судді Селівона А.М.

Ухвалою Господарського суду від 12.07.2023 року (суддя Пукас А.Ю.) відмовлено в задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 про відвід судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23.

В подальшому від відповідача до суду надійшли відзив б/н від 13.07.2023 року, а також клопотання б/н від 21.07.2023 року про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, а саме гр. Німеччини ОСОБА_2 , гр. України ОСОБА_1 , КП "Київтеплоенерго", ДП "Вугілля України", АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", КП "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Дніпровського району м. Києва" та ЖЕД 402 Дніпровського району м. Києва, клопотання б/н від 21.07.2023 року про виклик свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також заява (клопотання) № 1 від 21.07.2023 року про застосування наслідків спливу позовної давності, клопотання № 3 від 21.07.2023 року про зупинення провадження у справі, клопотання № 4 від 21.07.2023 року про призначення експертиз (або комплексної експертизи) у справі (почеркознавчої та хімічної, економічної та технічно-товарознавчої), клопотання № 5 від 21.07.2023 року про перехід та подальший розгляд справи в загальному судовому провадженні та клопотання № 7 від 21.07.2023 року про витребування доказів у відповідача згідно з переліком, зазначеним в клопотанні.

Так, в клопотанні № 4 про призначення експертиз відповідач просить суд призначити експертизи для вирішення наступних питань:

1. Почеркознавчої та хімічної експертиз щодо належності підписів вказаним на актах надання послуг, актах приймання-передавання товарної продукції особам ОСОБА_3 (працює на посаді юрисконсульта ТОВ "Євро - Реконструкція"), ОСОБА_4 (в одних актах зазначено що вона працює на посаді начальника відділу енергозбуту, а в інших актах зазначено що вона працює на посаді начальника відділу обліку і збуту теплової енергії ТОВ "Євро- Реконструкція"), ОСОБА_5 (працює на посаді директора департаменту енергозбуту ТОВ "Євро-Реконструкція"), ОСОБА_6 (особа посада якої в ТОВ "Євро-Реконструкція «на актах не вказана), а також відповідності підписів шариковою ручкою вказаним датам на актах, для чого викликати зазначених осіб для відбирання зразків їх підписів.

2. Економічної експертизи щодо відповідності актів відповідача як доказів у справі та запитання чи є надання теплопостачання послугами чи товаром як зазначив позивач у актах, а також яких розмір наданих послуг може бути визначений, оскільки показів лічильників позивач на вимогу суду не надав.

3. Технічно-товарознавчу експертизу з наступними запитаннями:

- Який температурний режим був в опалювальний період з 01.10.14 р. по день проведення експертизи (включно) в нежитловому приміщенні за адресою м. Київ, вул. Краківська, 5, офіс 75.

- Встановити технічні та технологічні причини неможливості обігрівати приміщення офісу № 75 будинку № 5 по вулиці Краківській в м. Києві в температурному режимі вище 14 градусів за цельсієм в опалювальний період з 01.10.14р. по день проведення експертизи (включно) встановленими радіаторами (батареями опалення).

- Встановити розмір витрат споживачів (орендарів) ОСОБА_1 , ОСОБА_7 додатковими електричними засобами для обігріву офісу № 75 будинку № 5 по вулиці Краківській в м. Києві до температурного режиму вище 18 градусів за цельсієм в опалювальний період з 01.10.14р. по день проведення експертизи (включно).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.08.2023 року, зважаючи на подані відповідачем клопотання розгляд справи № 910/8132/23 призначено в спрощеному позовному провадженні з призначенням судового засідання для розгляду справи по суті на 21.09.2023 року.

У судовому засіданні 21.09.2023 року за участі відповідача особисто у зв`язку з необхідністю оформити належним чином документи на представництво відповідача протокольною ухвалою оголошено перерву на 11.10.2023 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2023 року у зв`язку з задоволенням клопотання відповідача - ФОП ОСОБА_7 в частині залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - гр. ОСОБА_1 , а також для надання останнім пояснень щодо суті спору відкладено судове засідання (розгляд справи по суті) на 09.11.2023 року.

До початку судового засідання 09.11.2023 року через канцелярію суду відповідачем подані: заява (клопотання б/н від 09.11.2023 року про застосування наслідків спливу позовної давності, клопотання б/н від 07.11.2023 року про заміну неналежного відповідача на належного, клопотання б/н від 09.11.2023 року про витребування для огляду та дослідження в судовому засіданні матеріалів справи № 910/7815/17, а також в судовому засіданні 09.11.2023 відповідачем подані: клопотання б/н від 09.11.2023 року про витребування доказів, клопотання б/н від 09.11.2023 року про залучення третіх осіб, клопотання б/н від 09.11.2023 року про витребування доказів, клопотання б/н від 09.11.2023 року про призначення експертиз (або комплексної експертизи) у справі.

У судових засіданнях з розгляду справи по суті 09.11.2023 року та 30.11.2023 року за участі відповідача та його уповноваженого представника у зв`язку з поданими клопотаннями відповідача протокольними ухвалами оголошено перерви на 30.11.2023 року та 28.12.2023 року відповідно.

Проте, у зв`язку із перебування судді Селівона А.М. на лікарняному судове засідання 28.12.2023 року не відбулося.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.01.2024 року судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 24.01.2024 року.

У судовому засіданні з розгляду справи по суті 24.01.2024 року за клопотаннями позивача та відповідача судом протокольною ухвалою оголошено перерву до 07.02.2024 року.

Поряд із цим, від представника відповідача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 через канцелярію суду 26.01.2024 року надійшла заява б/н від 26.01.2024 року про відвід судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23, в обґрунтування якої заявник посилався на наявність сумнівів у неупередженості судді та порушенні процесу під час розгляду даної справи, з підстав, про які представник відповідача, як зазначено останнім, дізнався 24.01.2024 року в судовому засіданні.

При цьому представником відповідача також вказано, що заява про відвід судді Селівона А.М. подається в скороченому вигляді з підстав для відводу, заявлених усно в судовому засіданні з розгляду справи по суті 24.01.2024 року.

Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 26.01.2024 року заяву відповідача про відвід судді передано на розгляд судді Селівону АМ.

Ухвалою Господарського суду міста Києва 29.01.2024 року, оскільки в порушення приписів статті 38 ГПК України, згідно яких відвід має бути вмотивованим та може бути заявлений з підстав, зазначених у статтях 35, 36, 37 ГПК України, заявником не наведено жодних підстав для відводу судді Селівона А.М. від розгляду даної справи № 910/8132/23, заяву представника відповідача ФОП ОСОБА_7 визнано необґрунтованою та передано для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 ГПК України.

Додатково через канцелярію суду представником відповідача 29.01.2024 року подано доповнення до заяви про відвід судді Селівона А.М. б/н від 29.01.2024 року, з посиланням на подання заяви про відвід від 26.01.2024 року в скороченому вигляді у зв`язку з відсутністю у представника копії технічного запису судового засідання у справі від 24.01.2024 року та не ознайомлення з матеріалами справи № 910/8132/23.

За наслідками проведення 30.01.2024 року автоматизованого розподілу судової справи № 910/8132/23 між суддями визначено суддю Мандичева Д.В. для розгляду заяви представника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 про відвід судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.02.2024 року (суддя Мандичев Д.В.) у задоволенні заяви представника відповідача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 б/н від 26.01.2024 року про відвід судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23 відмовлено з огляду на її про необґрунтованість та безпідставність.

В свою чергу через канцелярію суду відповідачем - Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 02.02.2024 року подано заяву б/н від 02.02.2024 року про відвід судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23.

Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 02.02.2024 року заяву ФОП ОСОБА_7 б/н від 02.02.2024 року про відвід судді передано на розгляд судді Селівону АМ.

Також через канцелярію суду представником відповідача - ФОП ОСОБА_7 02.02.2024 року подано доповнення б/н від 02.02.2024 року до заяви про відвід судді Селівона А.М. б/н від 02.02.2024 року, в якій представник відповідача також просить поновити строк на подання вказаних доповнень з огляду на отримання 01.02.2024 року копії технічного запису судового засідання від 24.01.2024 року та задовольнити заяву про відвід судді.

Окрім цього від відповідача особисто - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 через канцелярію суду 05.02.2024 року надійшли доповнення б/н від 05.02.2024 року до заяви про відвід судді Селівона А.М., за змістом яких заявник, зокрема, просить розглядати доповнення разом із заявою про відвід б/н від 02.02.2024 року.

Судом встановлено, що в обґрунтування поданої заяви б/н від 02.02.2024 року про відвід судді Селівона А.М. та доповненнях до неї Фізична особа - підприємець ОСОБА_7 та його представник посилаються на наявність сумнівів у неупередженості судді та порушення процесу під час розгляду даної справи, з підстав, про які відповідач, як зазначено останнім, дізнався 01.02.2024 року під час прослуховування технічного запису судового засідання у справі № 910/8132/24 від 24.01.2024 року.

Як зазначено ФОП ОСОБА_7, останнім виявлено ряд порушень процесу, допущених суддею Селівоном А.М., які, на переконання заявника, свідчать про упередженість та необ`єктивність судді та викликають сумніви в його компетентності, оскільки суддя самостійно збирає докази в інтересах позивача, консультує представника позивача під час розгляду справи в засіданнях та приймає від позивача додаткові докази і додаткові пояснення на стадії розгляду справи по суті.

Додатково заявник зазначає про вчинення суддею Селівоном А.М. «перешкод представнику відповідача Мисенку Я.В. в належному виконанні своїх обов`язків», «шахрайських дій по приєднанню доказів до справи у відсутності сторін», «консультування не лише представника позивача адвоката Кравченко О.П., а й спілкування і консультування особисто директора ТОВ «Євро-Реконструкція» ОСОБА_9», позаяк судом, як стверджує відповідач, безпідставно визнано обов`язковою явку в судове засідання третьої особи ОСОБА_1 та відмовлено в задоволенні клопотання представника відповідача про визнання обов`язковою явку в судове засідання директора позивача ОСОБА_9, а також судом оголошено в судовому засіданні з занесенням до протоколу представнику ФОП ОСОБА_7 Мисенко Я.В. попередження, в чому заявник вбачає «зловживання владою» та перешкоджання представникові у належному виконанні своїх обов`язків.

Також однією з підстав для відводу судді Селівона А.М. від розгляду даної справи № 910/8132/23 заявником вказано той факт, що у зв`язку з перебування судді Селівона А.М. на лікарняному призначене на 28.12.2023 року судове засідання з розгляду справи по суті не відбулося та ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.01.2024 року розгляд справи № 910/8132/23 призначено на 24.01.2024 року.

Зокрема, в поданих до суду 02.02.2024 року доповненнях б/н від 02.02.2024 року до заяви про відвід судді представником відповідача висловлюються сумніви у дійсності перебування судді Селівона А.М. на лікарняному в період 05.12.2023 року - 31.12.2023 року та стверджується про перебування судді «у відпустці», «чим суддя збрехав сторонам, а щодо мене (представника відповідача Мисенко Я.В.) вчинив злочин - перешкоджання діяльності представника, що передбачений Кримінальним кодексом України, зазначивши в ухвалі від 01.01.2024 року про перебування на лікарняному, якого насправді не було».

Положеннями частини 7 статті 39 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід (частина 8 статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Фізичної - особи підприємця ОСОБА_7 про відвід судді суд зазначає, що згідно статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Згідно положень ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

За приписами частини 2 статті 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.

Порядок визначення складу господарського суду здійснюється за допомогою автоматизованої системи документообігу суду відповідно до положень статті 32 Господарського процесуального кодексу (з урахуванням пункту 17.4 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 35 Господарського процесуального кодексу України передбачені підстави, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу.

Так, згідно з ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Згідно ч.3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Отже, враховуючи звернення з заявою про відвід в строк, що перевищує три робочі для до судового засідання, призначеного на 07.02.2024 року, у відповідності до приписів ч. 3 ст. 39 ГПК України питання про відвід вирішується суддею Селівоном А.М. як судом, що розглядає дану справу.

Суд зазначає, що головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Суд наголошує, що право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Визначення юридичного змісту оціночної категорії "безсторонній суд" зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий - що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.

Конкретизуючи суб`єктивний критерій Європейський суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді. Таку презумпцію спростувати досить складно. Критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим давали б підстави сумніватися в його неупередженості. У світлі прецедентної практики Суду об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення ЄСПЛ у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

У рішенні в справі "Білуха проти України" від 9 листопада 2006 року Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об`єктивного критерію Європейський суд з прав людини указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункт 52 рішення у справі "Білуха проти України").

При цьому, як зазначає Європейський суд з прав людини, найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості. Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення від 24.05.1989 у справі №11/1987/134/188 "Hauschildt v. Denmark", пункт 48).

Тобто, заявлений учасником відвід складу суду від розгляду справи має ґрунтуватися не на особистих переконаннях заявника щодо обставин спірних правовідносин, а саме на оцінці особистих переконань конкретного судді у конкретній справі та його фактичної поведінки при вирішенні такої справи.

Як зазначалось судом вище, в обґрунтування наявності підстав для відводу судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23 внаслідок наявності сумнівів в неупередженості та об`єктивності судді відповідач посилається на безпідставну відмову в задоволенні клопотання останнього про визнання обов`язковою явки в судове засідання третьої особи, відмови в визнанні обов`язковою явки директора позивача, долучення до матеріалів справи додаткових пояснень позивача, оголошення судом в судових засіданнях 30.11.2023 року та 24.01.2024 року відповідно до ст. 132 ГПК України попереджень представнику відповідача Мисенко Я.В. та призначення розгляду справи в судовому засіданні 24.01.2024 року у зв`язку з тим, що судове засідання 28.12.2023 року не відбулось через перебування судді на лікарняному. Окремо заявник не погоджується з наявністю у суду сумнівів щодо обставин фактичного виконання договору оренди, укладеного між відповідачем та третьою особою, та необхідністю детального дослідження обставин даної справи, в тому числі з урахуванням рішення суду у справі № 910/7815/23.

Суд звертає увагу відповідача на те, що згідно ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як визначено статтею 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

В контексті вищезазначеного суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що у ч.1 ст.6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" вказано, що суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Частиною 3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства є:

1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен суддя об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 9 листопада 2006 року зазначено: "стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Разом з цим суд наголошує, що однією з засад господарського судочинства є неприпустимість зловживання процесуальними правами (п. 11 ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України).

Одночасно, застосовуючи при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Приписами п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України зазначено, що учасники справи зобов`язані виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.

Згідно частин 1, 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства.

Наразі, під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов`язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов`язків в межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами тощо.

Господарський процесуальний обов`язок сторони - це належна поведінка сторони в господарському судочинстві, що вимагається та забезпечується процесуальним законом, а також кореспондує суб`єктивному процесуальному праву суду.

Суд наголошує, що учасники процесу не повинні допускати образливих реплік, утримуватися від поведінки або будь-яких дій чи висловлювань, що можуть призвести до виникнення конфліктних ситуацій під час розгляду справи, а навпаки - поводитися гідно і коректно, тим самим не проявляючи неповагу до суду. При цьому у взаємовідносинах між собою та іншими учасниками судового процесу дотримуватися ділового стилю спілкування, бути стриманими, коректними та тактовними, а також реагувати на негативні, за їх суб`єктивною оцінкою, дії суду та осіб, які беруть участь в судових засіданнях, лише у формах, передбачених законом (заяв, клопотань, скарг тощо).

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2019 року у справі № 9901/324/19 обґрунтування позову з використанням висловлювань, які виходить за межі нормальної, коректної та легітимної критики, констатується як зловживання правом на подання заяви. Так, Європейський суд з прав людини вказав на зловживання правом на подання заяви, коли заявник під час спілкування з ЄСПЛ вживав образливі, погрозливі або провокативні висловлювання проти уряду-відповідача, його представника, органів влади держави-відповідача, проти ЄСПЛ, його суддів, Секретаріату ЄСПЛ або його працівників (ухвали щодо прийнятності у справах "Ржегак проти Чеської Республіки" від 14 травня 2004 року, заява № 67208/01, "Дюрінже та Грандж проти Франції" від 4 лютого 2003 року, заяви № 61164/00 і № 18589/02,"Guntis Apinis проти Латвії" від 20 вересня 2011 року, заява № 46549/06).

Аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 березня 2019 року у справі № 9901/34/19 (провадження № 11-82заі19).

Тому є неприпустимими наведені в заяві про відвід та доповненнях до неї вислови на адресу суду, зокрема, «збрехав, ображав, шахрайські дії, вчинив злочин тощо».

Суд також звертає увагу, що неодноразове відкладення розгляду справи та оголошення перерв в судових засіданнях у справі № 910/8132/23 зумовлене, в першу чергу, процесуальною поведінкою відповідача та його представника, а також поданими ними численними клопотаннями та заявами, частина з яких дублюється за змістом та вимогами.

Наразі, в судових засіданнях 21.09.2023 року та 11.10.2023 року судом оголошувались перерви, в тому числі за клопотаннями відповідача у зв`язку з необхідністю оформлення належних документів на представництво інтересів відповідача в суді уповноваженим представником та залученням третьої особи - ОСОБА_1, явка якого була визнана судом обов`язковою ухвалою від 11.10.2023 року за клопотанням представника позивача через наявність сумнівів щодо власноручного написання письмових пояснень третьою особою.

В свою чергу суд наголошує, що відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відтак, не можуть бути розцінені в якості підстав для відводу судді обставини участі відповідача особисто в судовому засіданні 30.11.2023 року та перебування судді на лікарняному в період 05.12.2023 року - 31.12.2023 року, у зв`язку з чим судове засідання 28.12.2023 не відбулось, які, за твердженням відповідача, «не дали йому можливості з 30.11.2023 року по 21.12.2023 року поїхати додому в Німеччину», зважаючи на наявність уповноваженого представника відповідача Мисенко Я.В. та можливості участі в судових засіданнях, явка відповідача та/або його представника в які не була судом визнана обов`язковою, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, якою ні відповідач, ні його представник не скористалися.

Відповідач у заяві про відвід судді Селівона А.М. б/н від 02.02.2024 року та його представник у доповненнях до неї фактично надає суб`єктивну оцінку процесуальним діям судді, у тому числі, висловлює незгоду з діями судді щодо прийнятих процесуальних рішень у справі №910/8132/23 та оцінює такі процесуальні дії, позаяк зі змісту поданої заяви ФОП ОСОБА_7 про відвід судді вбачається, що підстави відповідача для відводу судді Селівона А.М. зводяться як до оцінки застосування судом норм процесуального законодавства України, що не може свідчити про наявність упередженості та необ`єктивності судді в розгляді справи та бути підставою для його відводу, так і ґрунтуються на власних домислах відповідача та його представника, суб`єктивному трактуванні ними приписів чинного господарського процесуального законодавства та емоційний реакціях заявників внаслідок участі в судовому процесі, а відтак свідчать про відсутність підстав, передбачених статтею 35 Господарського процесуального кодексу України для відводу судді.

При цьому, наявності будь - яких підстав, які б викликали сумніви у неупередженості судді, не встановлено, позаяк зі змісту поданої відповідачем заяви б/н від 02.02.2024 року про відвід судді не можливо дійти висновків про наявність будь - яких, окрім суб`єктивних, підстав для відводу, що свідчить про бажання заявника лише відвести від розгляду суддю з особистих мотивів. З процесуальних дій судді в даній справі не простежується жодної залежності чи взаємозв`язку, що прямо чи опосередковано вказували б на упередженість або необ`єктивність судді, якому заявлено відвід.

Суд наголошує, що дії суду, що сприяють встановленню істини у справі, в жодному разі не повинні сприйматися як дії щодо захисту однієї зі сторін процесу, позаяк судом мають вживатися заходи для повного та всебічного розгляду справи, встановлення об`єктивної істини, фактичних обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення спору та з метою виконання завдань господарського судочинства. Відтак, враховуючи також приписи п. 4 ст. 74 ГПК України щодо можливості збирання доказів судом за наявності сумнівів у добросовісному здійсненні учасниками справи їх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, та процесуальну поведінку відповідача під час розгляду справи, в тому числі щодо надання доказів, безпідставним є посилання відповідача в заяві про відвід судді на збирання суддею доказів у справі.

Окрім цього суд зазначає, що нормами чинного законодавства визначено засади та окремі механізми реалізації прав всіх учасників судового процесу, в тому числі, забезпечення права на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень, що може бути реалізовано у передбаченому чинним господарським процесуальним законодавством порядку у разі непогодження з процесуальними рішеннями судді.

Наразі, оцінка процесуальних дій суду при прийнятті рішень по справі відноситься до компетенції вищестоящих судів, і не може бути здійснена суддею, визначеним у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України для розгляду заяви про відвід.

З огляду на викладене, посилання заявника на упередженість судді та необ`єктивність під час розгляду справи № 910/8132/23 суд розцінює як безпідставні.

Суд звертає увагу, що викликаний наявністю судового спору, а також іншими судовими провадженнями емоційний стан сторони, як самого відповідача ФОП ОСОБА_7, так і його представника не має впливати на їх процесуальну поведінку та зміст поданих під час судового розгляду документів, а отже є неприпустимим допускати під час участі в судових засіданнях та під час спілкування з суддею підвищення голосу, вживання некоректної лексики та висловлювань, недотримання вказівок головуючого та порушення порядку проведення судового засідання, що неодноразово вчинялось представником відповідача та у зв`язку з чим в судових засіданнях 30.11.2023 року та 24.01.2024 останньому оголошувалось попередження.

Окрім цього про недопустимість зловживання процесуальними правами, визначеного ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судом неодноразово зазначалось як в ухвалах суду від 21.06.2023 року, від 11.10.2023 року, 01.01.2024 року, так і під час проведення судових засідань за участю відповідача та його представника.

Додатково судом враховано вихід відповідача за межі допустимих норм поведінки учасників справи та відверті намагання відповідача маніпулювати діями суду та впливати на процесуальні рішення судді у справі № 910/8132/23, зокрема, шляхом звернення до суду 01.02.2024 року із запитом щодо надання інформації та пояснень щодо перебування судді Селівона А.М. на лікарняному в період 05.12.2023 року - 31.12.2023 року, зокрема, копії лікарняного, наказу про надання відпустки, табелю обліку робочого часу, з попередженням у разі ненадання в строк до 02.02.2024 року, тобто всупереч строків, передбачених Законом України «Про звернення громадян», на наступний день, вважати суддю таким, що на лікарняному не перебував.

При цьому суд зазначає, що первісно суддею Селівоном А.М. була запланована відпустка починаючи з 05.12.2023 року та наступне засідання у справі № 910/8132/23 було призначене на 28.12.2023 року з урахуванням кінцевого терміну такої відпустки. Проте, під час перебування у відпустці судді Селівону А.М. через стан здоров`я відкрито листок про тимчасову непрацездатність тривалістю до 31.12.2023 року.

Отже, виходячи з добросовісного відношення до сторін та з метою дотримання їх прав на участь в судовому засіданні секретарем було завчасно 21.12.2023 року повідомлено сторін у справі № 910/8132/23 щодо неможливості проведення судового засідання 28.12.2023 року у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному.

В контексті вищенаведеного суд зазначає, що процесуальні дії як відповідача особисто, так і його уповноваженого представника під час розгляду справи № 910/8132/23 суперечать основним засадам (принципам) господарського судочинства (частина 3 статті 2 ГПК України), а також його завданню, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, яким є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів.

Окремо суд зауважує, що, враховуючи участь в судових засіданнях 30.11.2023 та 24.01.2024 року представника відповідача Мисенко Я.В., заява відповідача б/н від 02.02.2024 року про відвід судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23 була подана ФОП ОСОБА_7 з недотриманням строку такого звернення, визначеного ч. 3 ст. 38 ГПК України в частині заявлення відводу у виняткових випадках не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу, що в котре підтверджує вищевикладені факти зловживання правами з боку відповідача.

Враховуючи попереднє звернення відповідача 07.07.2023 року та представника відповідача 26.01.2026 року із заявою про відвід судді Селівона А.М. від розгляду даної справи, в задоволенні яких ухвалами Господарського суду від 12.07.2023 року (суддя Пукас А.Ю.) та від 01.02.2024 року (суддя Мандичев Д.В.) відмовлено з підстав необґрунтованості та безпідставності, суд вкотре звертає увагу, що за приписами п. 1 ч. 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема, подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Таким чином, враховуючи приписи ст. 35 ГПК України, суд доходить висновку про необґрунтованість та безпідставність заявленого відповідачем - Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 відводу судді Селівона А.М. від розгляду справи № 910/8132/23.

Керуючись ст.ст. 32, 35-39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви відповідача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 б/н від 02.02.2024 року про відвід судді Господарського суду міста Києва Селівона А.М. від розгляду справи №910/8132/23 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя А.М. Селівон