ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" лютого 2024 р. Справа№ 910/7283/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Коротун О.М.

при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Демидов О.В.;

від відповідача: Гринковський С.П., Саламаха Р.Р.,

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2023 року (повне рішення складено та підписано 09.11.2023 року)

у справі №910/7283/23 (суддя Борисенко І. І.)

за позовом Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни

до Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича

про стягнення 159 811,15 грн

за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича

до Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни

про стягнення 780 152,45 грн,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець Фурсова Ірина Германівна звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича про повернення безпідставно отриманих коштів авансового платежу, інфляційних втрат та 3 % річних у сумі 159 811,15 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач у порушення досягнутих домовленостей узгоджені роботи не виконав, а на вимогу позивача кошти авансу не повернув. Також за твердженням позивача, відповідач ухилився від укладення договору підряду, тому кошти сплаченого авансу є безпідставно набутими останнім.

Крім того, Фізична особа-підприємець Демидов Олександр Вікторович (далі - позивач з зустрічним позовом) звернувся до суду з зустрічним позов до Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни (далі - відповідач за зустрічним позовом) про стягнення з відповідача за зустрічним позовом грошові кошти у сумі 780 152,45 грн, а саме: 264 265,68 грн, штраф за простій у сумі 501 565,74 грн та пеню у сумі 14 321,03 грн.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані неналежним виконанням відповідачем з зустрічним позовом зобов`язань за договором № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року в частині своєчасної сплати вартості виконаних робіт.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.07.2023 року зустрічний позов Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича був прийнятий судом до спільного розгляду із первісним позовом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.10.2023 року у задоволенні первісного та зустрічного позову відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємць Демидов Олександр Вікторович звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2023 у справі №910/7283/23 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та ухвалити нове рішення суду, яким задовольнити зустрічний позов у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального права, зокрема ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.

Так, скаржник вказав, що на підтвердження позовних вимог ним було надано електронні докази, а саме, переписку електронною поштою, месенджерами Телеграм, Вайбер, записи відео конференції Zoom.

При цьому, представник скаржника, зокрема зазначив про наявний у справі експертний висновок Всеукраїнської громадської організації «Всеукраїнська рекламна коаліція» №04/05-2023 від 29.05.2023 року, у якому встановлено, що програмне забезпечення за договором між Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем та Фізичною особою - підприємцем Фурсовою Іриною Германівною є частиною програмного забезпечення за договорами між Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ада Групп»; програмне забезпечення за договором між Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем та Фізичною особою - підприємцем Фурсовою Іриною Германівноюза технічним завданням на його виготовлення має ступінь готовності 100%.

Крім того, за твердженням представника скаржника, суд першої інстанції безпідставно відмовив у залученні у якості третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача за зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «АДА ГРУПП» та Каменєва Ярослава Вікторовича, що потягло за собою висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи, які стали підставою для винесення незаконного рішення у частині відмови у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.11.2023 року апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Майданевич А.Г., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 року витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/7283/23 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги до надходження матеріалів справи.

14.12.2023 року на виконання вимог вищезазначеної ухвали до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/7283/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2023 року апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2023 року у справі № 910/7283/23 залишено без руху.

Апелянтом протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху було усунено недоліки.

Відтак, скаржником усунено недоліки поданої апеляційної скарги.

Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2023 року у справі №910/7283/23 своєю ухвалою від 21.12.2023 року.

18.01.2023 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від представника відповідача за зустрічним позовом до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого представник відповідача за зустрічним позовом просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

При цьому, представник відповідача за зустрічним позовом, зокрема зазначив, що вимоги позивача за зустрічним позовом не ґрунтуються на законі чи нормах договору, а наявні у матеріалах справи докази не дають підстав вважати, що скаржник виконав та передав на користь Фізичної особи-підприємця Фурсової Ірини Германівни роботи з доопрацювань інтернет-проєкту, чи що Фізична особа-підприємець Фурсова Ірина Германівна порушила будь-які взяті на себе зобов`язання перед скаржником.

Крім того, за твердженням представника відповідача за зустрічним позовом рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 року у справі №910/15707/21, яке було залишено в силі за наслідками апеляційного розгляду справи, вже було вирішено відмовити у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича до Фізичної особи-підприємця Фурсової Ірини Германівни . Вказаним рішенням суду було встановлено факт відсутності доказів належного виконання робіт та факт відсутності доказів передачі результатів виконаних робіт на користь Фізичної особи-підприємця Фурсової Ірини Германівни.

Водночас, представник відповідача за зустрічним позовом наголосив, що посилання скаржника викладені ним в апеляційній скарзі не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки та встановлених судом доказів.

Представник скаржника в судовому засіданні 07.02.2024 року Північного апеляційного господарського суду підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, рішення господарського суду першої інстанції скасувати в частин відмови в задоволенні зустрічного позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким зустрічні позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача за зустрічним позовом в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 07.02.2024 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників скаржника, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, у лютому 2021 року Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем був виставлений рахунок № 2 від 12.02.2021 року для оплати робіт "з доопрацювання інтернет-проекту згідно договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року згідно п. 3.1" на суму 113 256,72 грн.

Зі свого боку, Фізична особа-підприємець Фурсова Ірина Германівна, на виконання вказаного рахунку, перерахувала авансовий платіж у сумі 113 256,72 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 30 від 16.02.2021 року.

Як вказує позивач, Фізична особа-підприємець Демидов Олександр Вікторович у порушення досягнутих домовленостей, не виконав узгоджений обсяг робіт з доопрацювання інтернет-проекту та не передав їх відповідачу за актом приймання-передачі. Зважаючи на неналежну якість, обсяг робіт, а також порушення строку виконання робіт Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем, позивач за первісним позовом листом-попередженням №11/05/2021-1 від 11.05.2021 року повідомив відповідача про наявність недоліків у виконаних роботах та запропонував позивачу їх усунути протягом 7 (семи) робочих днів з дати отримання листа, або розірвати будь-які домовленості сторін і повернути суму отриманого авансу. Проте, відповідач, у визначений позивачем строк недоліки робіт не усунув та сплачений аванс позивачу не повернув.

У подальшому, позивач листом № 16/07/2021-1 від 16.07.2021 року додатково повідомив про неналежну якість виконаних Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем робіт та детально обґрунтував зміст допущених відповідачем порушень. У цьому ж листі повторно повідомив позивача про необхідність повернути сплачений авансовий платіж у сумі 113 256,72 грн.

Звертаючись до суду з позовом, позивач зазначив, що відповідач не виконав узгоджений обсяг робіт, не усунув недоліки виконаних робіт та не передав позивачу результати робіт за актом приймання-передачі, а суму отриманого авансу повертати відмовляється. Натомість, відповідач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до позивача про стягнення заборгованості, штрафу та пені у сумі 740 354,35 грн, у зв`язку з неналежним виконанням договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року, за результатами розгляду якого господарським судом у справі № 910/15707/21 був встановлений факт неукладеності договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року (номер та дата якого зазначені у рахунку-фактури № 2 від 12.02.2021 року), а у позові Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича було відмовлено у повному обсязі.

Отже, на думку позивача, у даному спорі кошти у сумі 113 256,72 грн є безпідставно набутими відповідачем, тому відповідач зобов`язаний повернути їх згідно зі ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 202, ст. 205 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі. Сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлена обов`язкова письмова форма, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору, як того вимагає частина 3 ст. 180 Господарського кодексу України, сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 638 Цивільного кодексу України договір вважається укладеним, якщо його сторони у відповідній формі дійшли згоди у відношенні всіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Так, у матеріалах справи наявний договір № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року, у якому Фізична особа - підприємець Фурсова Ірина Германівна, зазначена як замовник, а Фізична особа-підприємець Демидов Олександр Вікторович, як виконавець (далі - договір), предметом цього договору є виконання виконавцем робіт з доопрацювань Інтернет-проекту, які замовник зобов`язаний своєчасно прийняти та оплатити. При цьому, Інтернет-проєкт має бути виготовлений за специфікаціями W3C консорціуму (www.w3c.org) і перевірений в обсязі приймально-тестових випробувань.

Відповідно до п. 1.3 вказаного договору передбачено, що вид, обсяг, терміни виконання і вартість робіт визначаються сторонами в додатку № 1, який є невід`ємною його частиною.

За умовами розділу 3 цього договору передбачено порядок розрахунків, відповідно до яких замовник перераховує виконавцю авансовий платіж в розмірі 30 % від вартості, зазначеної в додатку № 1, протягом 2-х банківських днів після підписання цього договору, 35 % - протягом 2-х банківських днів після демонстрації робіт по документації і дизайну робіт, 35 % - протягом 2-х банківських днів після підписання сторонами акту прийому-передачі виконаних робіт.

Додаток № 1 до договору "Перелік робіт" містить:

- розділи найменування робіт з відповідною конкретизацією їх складових: структурний комплекс, дизайн комплекс, програмний комплекс згідно з додатком №2, технічний комплекс;

- термін виконання робіт: 70 робочих днів (без урахування часу узгодження робіт з замовником);

- термін подання вихідних даних замовником: 30 робочих днів з моменту підписання даного договору;

- вартість робіт: 377 522,40 грн без ПДВ, що еквівалентно 13 246,40 доларів США, без ПДВ, за курсом Національного банку України (але не менше 28,50 грн за 1 долар США).

У додатку № 2 до цього договору визначено розрахункову оцінку робіт, перелік яких співпадає з переліком робіт зазначених в розділі 3 додатку № 1 до договору, кількість годин на проектування, протитипування, дизайн, адапт. дизайн, верстку, програмування, тестування, копірайтинг/наповнення, аккаутінг, менеджент команди - 706, оцінку години фахівця в доларах, оцінку години фахівця у гривні, вартість по етапам робіт у доларах та у гривні, загальну вартість робіт у доларах - 13 246,40 та у гривні - 377 522,40.

З наявних у матеріалах справи копій договору та додатків № 1, № 2 до нього ("Перелік робіт", "Розрахункова оцінка робіт") суд першої інстанції дійшов висновку, що вони підписані Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем, позивачем вказаний договір з додатками не підписаний.

Позивач у первісному позові стверджував про неукладеність між сторонами вказаного договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року з додатками, що було встановлено рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 року у справі № 910/15707/21 за позовом Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича до Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни про стягнення заборгованості у сумі 740 354,35 грн.

Проте, відповідно до постанови Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 26.01.2023 року у зазначеній справі № 910/15707/21, суд апеляційної інстанції дослідивши надані сторонами докази, надавши їм оцінку відповідно до вимог ст. 86 Господарського процесуального кодексу України дійшов висновку, що дії сторін свідчать про укладення ними договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року з додатками № 1 та № 2 до нього, у редакції наданій позивачем.

Також апеляційним судом було встановлено, що цей договір за своєю правовою природою є договором підряду та містить всі істотні умови, необхідні для договорів даного виду, а саме: предмет договору (обсяг та види робіт), ціну (вартість робіт), строк виконання робіт.

Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 26.01.2023 року, що набрала законної сили, був встановлений факт укладеності між Фізичною особою - підприємцем Фурсовою Іриною Германівною та Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року з додатками до нього.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено ст. 16 Цивільного кодексу України.

Проте, в контексті обраного способу захисту, розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача у цих правовідносинах, позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 року у справі 916/1415/19.

При цьому позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу в спірних відносинах.

Тобто, визначення способу захисту порушеного права є невід`ємним процесуальним правом позивача, яким він користується на власний розсуд, тоді його оцінка відповідності та наявності підстав для захисту такого права є обов`язком суду (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 року у справі № 921/346/18, від 30.09.2021 року у справі № 922/3928/20).

Як встановлено судом першої інстанції, у позові позивач, скориставшись правом на судовий захист своїх прав та інтересів в частині повернення авансового платежу у сумі 113 256,72 грн, обрав спосіб, передбачений ст. 1212 Цивільного кодексу України, у вигляді кондикції, тобто позадоговірного зобов`язального способу захисту права власності або іншого речового права, коли певна вимога власника майна (грошових коштів) не охоплюється нормативним урегулюванням основного способу захисту права, але за характерними ознаками, умовами та суб`єктним складом підпадає під визначення зобов`язання з набуття або збереження майна (грошових коштів) без достатньої правової підстави.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Зобов`язання із безпідставного набуття (збереження) майна виникає незалежно від того, що стало причиною збагачення набувача: його діяння, діяння потерпілого, інших осіб, подія.

Отже, стягнення безпідставно набутих коштів у порядку, передбаченому положеннями ч. 1, 2 ст. 1212 Цивільного кодексу України є можливим за умови обов`язкового доведення відсутності правової підстави для набуття таких коштів особою, до якої заявлено вимогу про повернення коштів.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 17.02.2021 року у справі № 5023/10655/11.

Також судом першої інстанції зазначено, що частина 3 ст. 1212 Цивільного кодексу України поширює дію положень про безпідставне збагачення на відносини, що регулюються іншими положеннями Цивільного кодексу України, зокрема, на випадки виконання зобов`язання однією із сторін:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Таким чином, у випадку, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава у встановленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. Вказаний висновок викладено Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду від 27.01.2021 року у справі № 910/16334/19.

Отже, вирішення питання про стягнення безпідставно набутих коштів залежить від висновків про наявність/відсутність між сторонами договірних правовідносин, на підставі яких здійснено відповідне перерахування заявлених до стягнення коштів.

Як вже було зазначено вище та встановлено апеляційним судом у справі № 910/15707/21, між сторонами був укладений договір № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року з додатками № 1 та № 2 до нього, та дії позивача за первісним позовом, а саме - сплата авансового платежу у сумі 113 256,72 грн, були здійснені на виконання договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року.

Отже, оскільки відповідач набув грошові кошти у сумі 113 256,72 грн за наявності достатніх правових підстав (договору підряду № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року), то договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них положень ст. 1212 Цивільного кодексу України, а позов має розглядатись на підставі норм зобов`язального права.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Так, права замовника під час виконання роботи підрядником передбачені статтею 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої:

- замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (частина перша статті);

- якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга статті);

- якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина третя статті);

- замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (частина четверта статті).

Правовий аналіз ч. 2 - 4 ст. 849 Цивільного кодексу України дозволяє дійти висновку про те, що вони встановлюють три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Так, частинами 2,3 вказаної статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду лише за наявності конкретно визначених законодавством умов, при цьому наслідком такої відмови є виникнення саме у замовника права вимагати відшкодування збитків з підрядника.

Натомість ч. 4 зазначеної статті встановлює безумовне право замовника відмовитись від договору (без будь-яких причин та умов), але з обов`язком саме замовника виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувати підряднику збитки.

Так, як встановлено судом першої інстанції, під час розгляду справи № 910/15707/21 Північним апеляційним господарським судом було встановлено, що 11.05.2021 року позивачем булонадіслала на адресу відповідача лист попередження, яке отримане останнім15.05.2021 року, в якому вказала конкретні недоліки щодо якості виконаних робіт, їх обсягу та порушення строків, та запропонувала позивачу усунути допущені недоліки протягом 7 робочих днів з дати отримання листа або розірвати правовідносини.

У подальшому, у відповіді на вимогу № 16/07/2021-1 від 16.07.2021 року позивач повторно вказав відповідачу на недоліки виконаної роботи та неусунення їх у запропонований позивачем строк.

Відповідач у запереченні на відповідь на вимогу від 04.08.2021 року не погодився з наявністю недоліків у виконаній роботі та у додатку № 1 до цього заперечення навів свої аргументи, які, на його думку, доводять належне виконання робіт.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Так, ст. 224 Господарського кодексу України передбачає, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно ст. 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Також у договорі підряду № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року сторони погодили, що виконавець в письмовій формі або e-mail листі повідомляє замовником про закінчення виконання робіт передбачених цим договором і передає підписані акти прийому-передачі виконаних робіт (п. 5.1 договору).

Відповідно до п. 5.2 договору підряду замовник протягом 3 робочих днів, з дати отримання письмового повідомлення про закінчення виконання робіт виконавцем, підписує акти прийому-передачі виконаних робіт або письмово повідомляє виконавця (із зазначенням аргументованих причин) про відмову від підписання зазначених актів.

У разі ненадання замовником підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт, сторони складають двосторонній акт з переліком невідповідностей виконаних робіт додатку № 1, необхідних доопрацювань і додаткову угоду щодо терміну їх виконання (п. 5.3 договору).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту про повернення попередньої оплати за укладеним договором підряду № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року, з огляду на виконання підрядником робіт (хоча, як вважає позивач, неякісно), не передбачений законом або вказаним договором.

Невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 23.05.2019 року у справі № 920/301/18, від 25.06.2019 року у справі № 922/1500/18, від 24.12.2019 року у справі № 902/377/19.

За таких обставин, оскільки обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом повернення попередньої оплати за укладеним договором підряду та виконаними підрядником роботами, які позивач вважає неякісними, не передбачений законом або договором, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача коштів авансового платежу у сумі 113 256,72 грн задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 39 861,43 грн та 3 % річних у сумі 6 693,00 грн, то суд першої інстанції зазначив, що вказані вимоги є похідними від позовної вимоги про стягнення авансового платежу у сумі 113 256,72 грн, а тому, зважаючи на відмову у задоволенні основної вимоги, похідні вимоги (про стягнення з відповідача матеріальних втрат) також задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у первісному позові Фізичної особи-підприємця Фурсової Ірині Германівні у повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а тому в цій частині спірне рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2023 року у справі №910/7283/23 колегією суддів на предмет законності та обґрунтованості не перевіряється.

Щодо зустрічних позовних вимог, колегія суддів відзначає наступне.

Так, обґрунтовуючи суму залишку вартості робіт за договором підряду у сумі 264 265,68 грн, що складає різницю між вартістю робіт у сумі 377 522,40 грн та здійсненим відповідачем авансовим платежем у сумі 113 256,72 грн (377 522,40 грн - 264 265,68 грн), позивач вказує, що роботи за договором № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року були виконані ним на 95 %.

На підтвердження вказаних обставин позивач надав суду DVD-R диск з наступними електронними доказами:

- копію договору № 01/02/2021/1 від 12.02.2021 року між Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ада Групп";

- копію договору № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року між Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем та Фізичною особою-підприємцем Фурсовою Іриною Германівною;

- копії електронної переписки між Фізичною особою-підприємцем Демидовим О. В., Товариством з обмеженою відповідальністю "Ада Групп" та Каменєвим Я. В. (який, за твердженням позивач за зустрічним позовом є афілійованою особою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ада Групп" та Фізичною особи-підприємця Фурсовою Іриною Германівною, та вів переговори з Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем) за допомогою месенджерів "Телеграм" та "Вайбер";

- роздруківку робіт по документації та дизайну, показ яких, як зазначає позивач, він здійснив у квітні 2021 через відеосервіс ZOOM відповідачу.

- висновок Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" № 04/05-2023 від 29.05.2023 року.

Також, за твердженням позивача за зустрічним позовом, 05.07.2021 року останній направив відповідачу вимогу, відповідно до якої просив Фізичну особу-підприємця Фурсову Ірину Германівну прийняти роботи по документації і дизайну (демонстраційні матеріали) та протягом 2-х банківських днів здійснити платіж у розмірі 35 % від вартості, зазначеної у додатку № 1 до договору. У цьому ж листі повідомив відповідача, що роботи за цим договором виконані на 95 % і для завершення виконання робіт потрібні певні вихідні дані.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених в ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відносини, що виникли між сторонами цього спору на підставі зазначеного вище договору підряду, є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно положень статей 4, 173 - 175 та ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно зі ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Як вже зазначалось, ст. 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Також у розділі 5 "Порядок прийому-передачі робіт" сторонами було погоджено:

- виконавець в письмовій формі або e-mail листі повідомляє замовником про закінчення виконання робіт передбачених цим договором і передає підписані акти прийому-передачі виконаних робіт (п. 5.1 договору);

- замовник протягом 3 робочих днів, з дати отримання письмового повідомлення про закінчення виконання робіт виконавцем, підписує акти прийому-передачі виконаних робіт або письмово повідомляє виконавця (із зазначенням аргументованих причин) про відмову від підписання зазначених актів (п. 5.2 договору);

- у разі ненадання замовником підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт, сторони складають двосторонній акт з переліком невідповідностей виконаних робіт додатку № 1, необхідних доопрацювань і додаткову угоду щодо терміну їх виконання (п. 5.3 договору);

- у разі ненадання замовником підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт протягом 3 робочих днів з дати отримання, або письмового повідомлення про відмову від підписання, виконані роботи вважаються прийнятими відповідно до актів прийому-передачі виконаних робіт, підписаних виконавцем в односторонньому порядку.

Відповідно до п.п. 3.2, 3.3, 4.1.1 договору, у відповідача (замовника) виникає зобов`язання щодо здійснення на користь позивача (виконавця) платежу у розмірі 35% загальної вартості робіт протягом 2-х банківських днів після демонстрації робіт по документації і дизайну, тобто робіт виконаних згідно з розділами додатку №1 до договору "Перелік робіт", а саме: структурний комплекс, дизайн комплекс, програмний комплекс згідно з додатком № 2.

А зобов`язання щодо повного розрахунку виникає у відповідача після виготовлення інтернет-проєкту за специфікаціями W3C консорціуму (www.w3c.org) і перевіреного в обсязі приймально-тестових випробувань, що відповідає розділу "технічний комплекс" додатку № 1 до договору "Перелік робіт", в межах якого має бути здійснено верстку (розділи і сторінки), тестування проекту та інтеграцію результатів робіт в існуючий сайт замовника, а також підписання сторонами акта прийому-передачі робіт.

Як вже було зазначено вище та встановлено під час розгляду судової справи № 910/15707/21, листами від 11.05.2021 року та від 16.07.2021 року Фізична особа-підприємець Фурсова Ірина Германівна повідомила позивача про конкретні недоліки виконаних робіт, їх обсяг та порушення строків виконання робіт. У цих же листах було запропоновано позивачу усунути допущені недоліки.

Позивач за зустрічним позовом у відповідь на вказані вимоги, у листі від 04.08.2021 року не погодився з доводами відповідача та навів власні аргументи, які, на його думку свідчать про належне виконання ним робіт за договором.

Проте, як правильно встановлено судом першої інстанції, зі змісту розділу 5 договору "Порядок прийому-передачі робіт" та ст. 853 Цивільного кодексу України вбачається, що проведення відповідачем повного розрахунку здійснюється на підставі акта приймання-передачі виконаних робіт.

При цьому, передумовою для підписання відповідного акта є передача позивачем таких актів відповідачу. Після отримання таких актів у відповідача є три робочих дні для їх підписання або ж надання мотивованої відмови.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги, що вищевказаним рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/15707/21, яке було залишено в силі за наслідками апеляційного розгляду справи, було вирішено відмовити у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича до Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни у повному обсязі.

Вказаним рішенням суду, зокрема було встановлено факт відсутності доказів належного виконання робіт та факт відсутності доказів передачі результатів виконаних робіт га користь Фізичної особи - підприємця Фурсової Ірини Германівни.

Згідно ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Крім того, колегія суддів критично оцінює твердження скаржника, зокрема, про направлення відповідачу (замовнику) електронним листом на адресу "" актів-приймання, оскільки, з зазначеного листа не вбачається, що вказана електронна адреса належить саме Фізичній особі-підприємцю Фурсовій Ірині Германівні.

Водночас, колегія суддів відзначає, що у договорі № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року e-mail замовника, сторонами погоджено не було, що не заперечувалося скаржником.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги, що приналежність вказаної електронної пошти відповідачу, останній категорично заперечував.

Також у додатку до вказаного електронного листа зазначені 3 акта приймання-передачі, натомість, матеріали справи не містять, а скаржником не було надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції самих актів та рахунків-фактур, що свідчили б про виконання позивачем робіт на суму 377522,40 грн.

Разом з цим, як вірно встановлено судом першої інстанції, виконання позивачем за зустрічним позовом відповідних робіт, не вбачається також з доданого до зустрічного позову копії проміжного акта здачі-прийому робіт від 12.04.2021 року, зміст якого свідчить лише, що виконавець продемонстрував проміжні результати робіт.

З огляду на викладене та враховуючи, що умовами договору не було погоджено виконання будь-яких проміжних робіт, їх обсягу та вартості, суд першої інстанції правомірно не взяв даний "проміжний акт" як належний та допустимий у розумінні ст. 76 Господарського процесуального кодексу України доказ на підтвердження виконання робіт за договором № 12/02/2021/1 від 12.02.2021 року на суму 377 522,40 грн.

При цьому, колегія суддів не приймає як належне посилання скаржника на електронну переписку, зокрема, за допомогою месенджерів "Телеграм" та "Вайбер",як на підтвердження виконання робіт за відповідним договором, оскільки , як вже зазначалось вище та правильно встановлено судом першої інстанції, підтвердженням виконання робіт є саме акти приймання-передачі на відповідну суму.

Водночас, колегія суддів відзначає, що зазначена переписка не стосується Фізичної особи-підприємця Фурсової Ірини Германівни, оскільки скаржником не було доведено належними та допустимими в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України доказами, що Каменєв Я. В. є афілійованою особою Товариства з обмеженою відповідальністю "Ада Групп" та відповідача.

Так, що тягар доведення належного виконання позивачем свого обов`язку за договором (в цьому випадку надання відповідачу актів виконаних робіт), а також обставин, які перешкоджали виконанню цього обов`язку, несе позивач.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1-3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У пунктах 8.15- 8.22 постанови Верховного Суду від 29.01.2021 року у справі № 922/51/20 зазначено таке: "8.15. Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 року у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 року у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 року у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 року у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 року у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Зазначена правова позиція щодо стандарту доказування викладена в постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 25.06.2020 року у справі № 924/233/18

Враховуючи вищевикладене у сукупності, на переконання колегії суддів доводи/докази позивача за зустрічним позовом, зокрема, про виконання останнім обов`язку, передбаченого п. 5.1 договору, які б дозволили встановити передання відповідачу актів прийому-передачі виконаних робіт не є більш вірогідними, ніж докази та доводи надані відповідачем за зустрічним позовом на їх спростування.

З огляду на викладене, колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у відповідача не виникло обов`язку з оплати виконаних робіт у розмірі 226 513,44 грн (різниця між вартістю робіт у сумі 377 522,40 грн та здійсненим відповідачем авансовим платежем у сумі 113 256,72 грн), оскільки строк оплати виконаних робіт у повному обсязі за договором не настав, а позивачем за зустрічним позовом не доведено, що його право як підрядника порушено.

Тобто, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога позивача по зустрічному позову про стягнення зазначених коштів з відповідача є передчасною.

При цьому, колегія суддів відзначає, що надана позивачем "Технічна документація щодо розробки тривимірного конфігуратора для сайту виробника меблів "Blanche" в рамках дослідження з питань реклами та комп`ютерного програмного забезпечення в галузі реклами" не є належним та беззаперечним доказом виконання позивачем за зустрічним позовом робіт відповідно до умов договору та додатків до нього (п.4.1.1 договору), оскільки з її змісту не вбачається, що позивачем за зустрічним позовом були враховані недоліки про які вказував відповідач за зустрічним позовом у листуванні з позивачем, зокрема у листі від 11.05.2021 року та від 16.07.2021 року.

Щодо посилання скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення на наявний в матеріалах справи експертний висновок Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" № 04/05-2023 від 29.05.2023 року, у якому ОСОБА_8 (директор громадської організації), ОСОБА_9, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , директор агенції Linecore ОСОБА_10, ОСОБА_3 (провідний дизайнер графічних інтерфейсів) та ОСОБА_4 (провідний розробник) встановили, що програмне забезпечення за договором між Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем та Фізичною особою-підприємцем Фурсовою Іриною Германівною є частиною програмного забезпечення за договором між Фізичною особою-підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ада Групп"; програмне забезпечення за договором між Фізичною особою підприємцем Демидовим Олександром Вікторовичем та Фізичною особою-підприємцем Фурсовою Іриною Германівною за технічним завданням на його виготовлення має ступінь готовності 100 %, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Утім, абсолютність внутрішнього переконання судді в поєднанні з недостатньо обґрунтованою мотивувальною частиною судового рішення зумовлює появу сумнівів у правильності надання судом оцінки доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність (ст. 76 Господарського процесуального України), допустимість (ст. 77 Господарського процесуального кодексу України), достовірність (ст. 78 Господарського процесуального кодексу України) кожного доказу окремо, а також вірогідність (ст. 79 Господарського процесуального кодексу України) і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд зазначає, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз (ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України). Експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи (ч. 1 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених Законом.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону "Про судову експертизу" методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Атестовані відповідно до Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом (ст. 9 Закону).

Як встановлено судом, експертний висновок Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська рекламна коаліція" № 11/04-2023 від 28.04.2023 року був виконаний особами (ОСОБА_11 (директор громадської організації), ОСОБА_9, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , директором агенції Linecore ОСОБА_12, членами експертної комісії ОСОБА_13 (провідний дизайнер графічних інтерфейсів) та ОСОБА_4 (провідний розробник)), які не є атестованими судовими експертами. Доказів протилежного матеріали справи не містять, скаржником суду не надано.

Крім того, експертний висновок № 04/05-2023 від 29.05.2023 року не містить жодного посилання на будь-яку атестовану та зареєстровану в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України, методику.

Водночас, колегія суддів відзначає, що не може вважатися висновком судового експерта, оскільки особа, яка його виконувала не попереджалася судом про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України. А відтак це є висновок фахівця.

При цьому, колегія суддів відзначає, що вбачається зі змісту самого висновку, він носить рекомендаційний характер.

Також колегія суддів підкреслює, що відповідно до ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, посилання скаржника на судову практику, в якій відповідним судом надається оцінка експертному висновку Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнська рекламна коаліція", на переконання колегії суддів, є недоречним та не спростовує висновків суду.

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно відхилив, як неналежний та недопустимий доказ у справі висновок № 04/05-2023 від 29.05.2023 року.

Отже, колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог позивача за зустрічним позовом в частині стягнення грошових коштів у розмірі 264 265,68 грн.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмовив в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача штрафу за простій у сумі 501 565,74 грн та пені у сумі 14 321,03 грн, оскільки. вказані вимоги є похідними від позовної вимоги про стягнення заборгованості у сумі 264 265,68 грн, а тому, зважаючи на відмову у задоволенні основної вимоги, похідні вимоги (про стягнення з відповідача штрафу та пені) також задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови у зустрічному позові Фізичній особі-підприємцю Демидову Олександру Вікторовичу у повному обсязі.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставним твердження скаржника, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку відмовивши в клопотанні Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича про залучення до розгляду справи в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за зустрічним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ада Групп» та ОСОБА_7 , з огляду на наступне.

За змістом ч.ч. 1-3 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Аналіз вказаних приписів процесуального закону дає підстави стверджувати, що заява про залучення до участі у справі в якості третьої особи, має бути обґрунтована з наданням суду відповідних доказів того, що рішення у справі може вплинути на права та обов`язки особи, яка звертається з відповідною заявою.

Виходячи з предмету спору та суб`єктного складу сторін, враховуючи, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Ада Групп» та ОСОБА_7 не є стороною спірних відносин, рішення у справі не вплине на їх права та обов`язки, Товариство з обмеженою відповідальністю «Ада Групп» та ОСОБА_7 не будуть наділені новими правами та не будуть змінені їх наявні права та/або обов`язки за результатами розгляду справи, як це передбачено ст. 50 Господарського процесуального кодексу України, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови у його задоволенні як у необґрунтованому.

Так, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ними в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Разом з цим, колегія суддів відзначає, що мотиви апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича фактично зводяться до мотивів викладених у зустрічні й позовній заяві, висновки по яким були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.

Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Судом апеляційної інстанції при винесені даної постанови було надано висновки щодо всіх суттєвих доводам сторін із посиланням на норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

При цьому, колегія суддів погоджується з твердженнями відповідача за зустрічним позовом викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86, 269 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Демидова Олександра Вікторовича на рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2023 року у справі №910/7283/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.10.2023 року у справі №910/7283/22 залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи №910/7283/22 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, передбачених ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Коротун

Дата складення повного тексту 12.02.2024 року.