ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2024 Справа № 914/3240/23

місто Львів

Господарський суд Львівської області у складі судді Сухович Ю.О., за участі секретаря судового засідання Гриб І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1», місто Стрий, Львівська область

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, місто Львів

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж», село Дуліби, Стрийський район, Львівська область

про 1) Визнання недійсним та скасування п.1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020.

2) Визнання недійсним та скасування п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020.

За участі представників сторін:

від позивача: Куликовець І.М. - адвокат (ордер на надання правничої (правової) допомоги серія ВС №1234697; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЛВ №001912 від 26.05.2020);

від відповідача: Сигляк І.Я. - представник (повноваження відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в порядку самопредставництва).

від третьої особи: не з`явився.

Процес.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про 1) Визнання недійсним та скасування п.1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-30-000104-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. 2) Визнання недійсним та скасування п.3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» штрафу у розмірі 68 000 гривень за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення № 63/84-р/к.

Ухвалою від 06.11.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче судове засіданняу справі на 27.11.2023 та залучив до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Позивач та відповідач зареєстровані у підсистемі «Електронний суд».

Третя особа повідомлялась про дату, час та місце розгляду справи господарським судом у спосіб надіслання ухвал суду на електронну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» - .

Підготовче судове засідання 27.11.2023 відкладалось для надання можливості позивачу ознайомитись з поданим відповідачем відзивом на позовну заяву.

У судовому засіданні 18.12.2023 клопотання представника третьої особи про поновлення строку на подання пояснення задоволено, поновлено третій особі процесуальний строк на подання пояснення та долучено пояснення до матеріалів справи; продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів - до 05.02.2024 та відкладено підготовче засідання на 15.01.2024 для надання можливості відповідачу ознайомитись з поданою позивачем відповідь на відзив на позовну заяву та сторонам з наданими третьою особою поясненнями.

У судовому засіданні 15.01.2024 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 05.02.2024, явку представників сторін у судове засідання, окрім третьої особи визнано обов`язковою.

У судове засідання 05.02.2024 з`явилися представник позивача та відповідача.

Третя особа явку повноваженого представника у судове засідання не забезпечила. Заяв, клопотань до канцелярії суду не надходило, окрім поданих до суду 05.12.2023 письмових пояснень.

Відповідно до частини 1, частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Оскільки третя особа належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, заяв, клопотань стороною до суду не подано, а позицію по суті спору третьою особою викладено у поданих до суду письмових поясненнях, враховуючи, що явка представника третьої особи в засідання обов`язковою не визнавалась, суд не вважає відсутність представника третьої особи у судовому засіданні перешкодою для вирішення спору по суті в даному судовому засіданні.

Відводів складу суду та секретарю судового засідання учасниками судового процесу не заявлено.

У судовому засіданні 05.02.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору та правова позиція сторін.

Позиція позивача.

Позивач просить суд визнати недійсним та скасувати п. 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 28.09.2023 року № 63/84-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-30-000104-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 ЗаконуУкраїни «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; визнати недійсним та скасувати пункт 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 28.09.2023 року № 63/84-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів» щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» штрафу у розмірі 68 000 гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 63/84-р/к.

Позивач вважає, що рішення № 63/84-р/к ухвалене при неповному з`ясуванні фактичних обставин справи, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка позивача, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, а тому рішення адміністративної колегії є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню в частині пунктів 1 та 3 та 1 резолютивної частини.

Зокрема, згідно доводів позивача, відповідач, діючи в порушення норм Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, безпідставно відмовив позивачу у відкладенні розгляду справи, чим позбавив останнього права на подання пояснень, подання доказів, надання заперечень та безпосередньо приймати участь у розгляді справи.

Відповідач у своєму рішенні не навів жодних аргументів та не надав жодних доказів того, що використання учасниками торгів однакових програм при формуванні файлів «PDF» не є співпадінням, а тому твердження антимонопольного комітету, що вказане свідчить про узгодженість дій між учасниками є надуманими.

Твердження відповідача про те, що неподання Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» банківської гарантії свідчить про небажання товариства перемогти у торгах є лише припущеннями відповідача, ним не спростовано, що неподання такого документу могло бути банальною помилкою при формуванні документів.

У рішенні № 63/84-р/к відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них поданих ними пропозицій.

Твердження відповідача про те, що електронне листування між учасниками торгів та наявність у них господарських відносини (укладення між ними договорів) свідчать про узгодженість поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» під час проведення торгів є необґрунтованим, листування відбувалось до проведення торгів за закупівлею, а перебування товариств у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України.

Таким чином, певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, а тому наявні підстави для визнання недійсним так скасування рішення відповідача в частині пунктів 1, 3 резолютивної частини.

Позиція відповідача.

Відповідач у поданому до суду відзиві на позовну заяву позовні вимоги заперечив з наступних підстав.

Сукупність обставин, встановлених у рішенні № 63/84-р/к, виключає можливість того, що пропозиції в торгах готувалися Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» окремо, без обміну інформацією між ними, що порушує змагальність учасників при проведенні торгів.

Зокрема, наявність спільних дефектів друку/сканування, подання в складі тендерних пропозицій документів у форматі «PDF» з спільними параметрами свідчить про координацію дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» в торгах.

Неподання Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» банківської гарантії, всупереч вимогам пункту 2 частини 3 тендерної документації свідчить про технічний характер участі Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» в торгах.

Однакові особливості формування договірних цін, однакове внесення змін у вартість матеріальних ресурсів, незначний ціновий діапазон між пропозиціями, відсутність цінової конкуренції протягом аукціону виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції відповідача та третьої особи готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними, що свідчить про узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» в торгах.

Листування відповідача та третьої особи (у тому, числі, під час проведення торгів) свідчить про обмін інформацією між ними, що підтверджує координацію господарської діяльності між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1».

Наявність господарських відносин вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1».

Суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки який полягає у наявності взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Згідно доводів відповідача, в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1».

Наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення № 84, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події), при цьому рішення № 84 прийняте з врахуванням норм законодавства про захист економічної конкуренції: абзацу 2 статті 1, пункту 4 частини 2 статті 6, частини 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пункту 1 статті 3, пункту 1, 2 частини 1, частини 4 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Щодо відмови у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» про відкладення розгляду справи про захист економічної конкуренції відповідач зазначив, що підстави для перенесення засідання, зазначені Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» мають декларативний характер: подання 15.09.2023 № 63-03/157п з попередніми висновками у справі отримане товариством завчасно (21.09.2023); не наведено будь яких мотивів незгоди з викладеними в поданні обставинами; клопотання про ознайомлення з матеріалами справи не подавалося; лист з проханням про перенесення засідання щодо розгляду справи надіслано засобом електронного зв`язку 27.09.2023 об 20:47; Товариство не вчиняло активних дій - станом на 28.09.2023 не подано будь яких пояснень у справі та не скеровано будь якого представника товариства на засідання адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а тому 28.09.2023 на засіданні адміністративної колегії Відділення у задоволенні клопотання було відмовлено.

У позові містяться твердження щодо обставин, які знаходяться поза межами рішення № 84 та якими не обґрунтовується факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Твердження позивача не враховують виключну компетенцію органів Антимонопольного комітету України, отже, аргументи позивача щодо обов`язку суду досліджувати та аналізувати всі дії учасників справи є необґрунтованими та суперечать статтям 7,19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Позов містить твердження, що як змістовно, так і в частині права, не стосуються рішення № 84, а саме: схожих дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку, у рішенні № 84 вказано, що на документах пропозицій обох учасників є візуальний брак (дефект) друку/сканування - зазначені обставини встановлюються органами Антимонопольного комітету України самостійно та не потребують спеціальних знань.

Враховуючи вказане відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Позиція третьої особи.

Третьою особою подано пояснення щодо відзиву на позовну заяву, у яких зазначено, що третя особа вважає, що оскаржуване рішення прийняте необ`єктивно, без урахування всіх обставин, які мають значення для справи, відповідачем не доведено обставин, які визнано встановленими, що є підставами для визнання його недійсним в частині, що стосується як Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» так і Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж».

Згідно доводів третьої особи, ТОВ «Стрийбудмонтаж» та ТОВ «Комунальник 1» є окремими суб`єктами господарювання, які діють незалежно та самостійно один від одного, спільної господарської діяльності не здійснюють, підготовка тендерної пропозиції для участі у торгах за предметом закупівлі здійснювалась учасниками самостійно та незалежно.

Крім того, третя особа звертає увагу суду на те, що електронні майданчики учасників є різними, як і постачальники послуг доступу до мережі Інтернет.

За результатами проведеної відповідачем перевірки та вивчення документів, які були надані учасниками не було встановлено пов`язаних з товариствами осіб (директора, учасників, кінцевих бенефіціарних власників, працівників), що мали управлінський вплив та/або могли бути обізнані з діяльністю як Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж», так і Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1», мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі вторгах; будь-яких фактів з`єднань між контактними телефонами учасників не встановлено - в протилежному випадку зазначені обставини були б відображені в оскаржуваному рішенні.

Документи учасників, які завантажені у складі тендерних пропозицій мають суттєві відмінності в оформленні (зміст, шрифт), мають різне найменування, завантажені та розміщені в різному порядку, створені та завантажені у різні дні та час.

Тендерні пропозиції подані у різні дні - пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» подана 13.06.2019, а пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» подана 12.06.2019.

Стосовно спільних дефектів друку/сканування -відповідач у своєму рішенні не конкретизує виду дефекту - чи це дефект друку чи сканування, а твердження відповідача про розміщення однакових плям, які розташовані в центрі аркуша ближче до лівого боку, що встановлювалось шляхом візуального огляду, не може беззаперечно свідчити про спільну підготовку Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» своїх пропозицій під час участі в торгах, оскільки обставини щодо використання обома учасниками одного і того ж сканувального чи друкувального пристрою (спільні дефекти друку/сканування) можливо встановити лише на підставі комп`ютерно - технічної експертизи, чого здійснено не було.

Стосовно спільних властивостей файлів третя особа наголошує, що створення документів у форматі PDF передбачено вимогами тендерної документації замовника (п.п.1.1. п.3), проте їх створення можливе лише з використанням обмеженого кола програм, серед яких і програма, яка використовувалась Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж». Відповідно велика кількість учасників у різних торгах використовують таке програмне забезпечення.

Висновки про те, що неподання Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» всіх необхідних документів які вимагаються тендерною документацією замовника, зокремабанківської гарантії, свідчить про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» не ставило замету перемогу в торгах, є виключно припущенням відповідача, яке вираженеу формі твердження, оскільки даний факт не може слугувати доказом узгодженості дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1», які б несли антиконкурентний характер.

Цінові пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» не є ідентичними. Цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» - 2 058 983,77 грн, а Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» - 2 063 636,60грн.

Учасники торгів при підготовці локальних кошторисів, відомостей ресурсів та іншої технічної документації використовували програмний комплекс «АВК-5», який є найбільш розповсюдженим програмним забезпеченням, призначеним для автоматизації визначення вартості будівництва та версію 3.4.0., яка була найбільш актуальною на період проведення торгів, а виготовлення технічної документації на програмному комплексі «АВК-5»передбачено вимогами тендерної документації замовника.

Щодо листування між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» - таке не мало системного характеру (лише три випадки, два з яких задовго до розміщення оголошення про проведення торгів), не стосувались участі в торгах по закупівлі, що проводились Стрийською центральною міською лікарнею за ідентифікатором закупівлі UA-2019-05-30-000104-а, відтак твердження відповідача про обмін інформацією та спільну координацію своєї господарської діяльності під час участі у процедурі закупівлі є безпідставними.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» здійснює господарську діяльність з 2005 року і враховуючи ринок його діяльності, а також те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» здійснює, серед іншого, аналогічну діяльність натериторії однієї і тієї ж адміністративно-територіальної одиниці, наявність господарських відносин між ними зумовлюється саме об`єктивними факторами, з огляду на основну мету та сферу діяльність цих підприємств, та не свідчить про єдність інтересів та відсутність конкуренції.

З огляду на вказане, третя особа підтримує позицію позивача викладену у позовній заяві та просить позов задовольнити.

Обставини встановлені судом.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» брали участь у відкритих торгах на закупівлю - «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області», проведених Стрийською центральною міською лікарнею, ідентифікатор закупівлі UА-2019-05-30-000104-а.

Згідно з протоколом замовника від 19.06.2019 року переможцем в торгах визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Стриийбудмонтаж», між замовником і переможцем було укладено договір від 08.07.2019 №10-19 КБ на виконання робіт.

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом від 15.09.2023 №63-02/2063 надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» подання від 15.09.2023 №63-03/157п з попередніми висновками у справі №63/1-01-14-2020 про порушення економічної конкуренції та повідомлено про дату, час та місце розгляду справи.

У поданні Перший відділ досліджень і розслідувань західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України пропонує: 1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» щодо узгодження свої поведінки під час участі у торгах за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-30-000104-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. 2. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства ро захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» штраф. 3. На підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинене порушення законодавства ро захист економічної конкуренції, вказане у пункті 1, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» штраф.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» надіслало відповідачу лист від 27.09.2023 року №3475/23, яким просило перенести розгляд справи №63-02/2064 на іншу дату, аргументуючи тим, що з часу проведення закупівлі минуло 4 роки і теперішнє керівництво не володіє інформацією щодо даної ситуації, а тому товариству необхідний час для ознайомлення із матеріалами справи, подання заперечень та залучення до участі у справі адвоката.

У відповідь Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України листом від 29.09.2023 року №2222 повідомило, що на засіданні 28.09.2023 було відмовлено у перенесенні розгляду справи №63-02/2064. Також зазначено, що твердження листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» мають декларативний характер: подання 15.09.2023 № 63-03/157п з попередніми висновками у справі отримане товариством завчасно (21.09.2023); не наведено будь яких мотивів не згоди з викладеними в поданні обставинами; клопотання про ознайомлення з матеріалами справи не подавалося; лист з проханням про перенесення засідання щодо розгляду справи надіслано засобом електронного зв`язку 27.09.2023 об 20:47 год; товариство не вчиняло активних дій - станом на 28.09.2023 не подало будь яких пояснень у справі та не скерувало будь якого представника товариства на засідання адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України надіслало позивачу лист №63-02/2207 від 29.09.2023, у якому вказано, що відповідачу надається для виконання витяг з рішення адміністративної колегії Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2023 №63/19-р/к у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції №63/1-01-14-2020.

Рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2023 № 63/84-р/к у справі №63/1-01-14-2020 визнано дiї Товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-30-000104-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення законодавства про захист економiчноi конкуренцii, вказане впунктi 1 резолютивної частини цього рiшення, накладено на Товариство з обмеженою вiдповiдальнiстю «Стрийбудмонтаж» штраф у розмiрi 68 000 гривень.

За порушення законодавства про захист економiчної конкуренцiї, вказане впунктi 1 резолютивної частини цього рiшення, накладено на Товариство з обмеженою вiдповiдальнiстю «Комунальник 1» штраф у розмiрi 68 000 гривень.

За наслідками поведінки товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «Стрийбудмонтаж» та товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «Комунальник 1» адміністративною колегією встановлено:

(13) Наявнiсть спiльних дефектiв друку/сканування свiдчить про спiльнупiдготовку Товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» своїх пропозицiй пiд час участi в торгах.

(14) Пiд час дослiдження властивостей файлiв, завантaжених вiдповiдачами до електронної системи закупiвель було встановлено, що вiдповiдачi подали низку документiв у своїх пропозицiях, якi cтворені в однiй версії «PDF» формату за допомогою однiєї програми/виробника, що свiдчить про координацiю дiй мiж Товариством з обмеженою вiдповiдальнiстю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» в торгах (15).

(18) Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» не подало банкiвської гарантії.

(21) Беззаперечним є те, що в разi розгляду тендерних пропозицiй Товариства з обмеженою вiдповiдальнiстю «Комунальник 1» зазначений учасник не змiг би здобути перемогу через вiдхилення його пропозицiй.

(22) Разом з тим, Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» здійснювало витрати, у тому числі фінансові (оплата послуг оператора майданчика) за подання учасником тендерної пропозиції), чим забезпечувало перемогу Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» в торгах, оскільки згідно з частиною другою статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

(22) За таких обставин дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник» із забезпечення перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» в торгах не мали на меті здобуття перемоги.

(24) Під час аналізу договірних цін відповідачів встановлено, що вказані документи мають однакові особливості формування, а саме в обох випадках в назві документа однаково виділені жирним шрифтом найменування предмету закупівлі; в назві документа в обох відповідачів допущена однакова пунктуаційна помилка: зайвий розділовий знак - «.»: в договірних цінах відповідачів (розраховані Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» за цінами станом на 03.06.2019; розраховані Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» за цінами станом на 07.06.2019) вказані абсолютно однакові розміри витрат по статтях: «заробітна плата», «вартість матеріальних ресурсів» «вартість експлуатації будівельних машин та механізмів», «прибуток в грн.», «кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій».

(25) Відповідачі однаково внесли зміни у вартість матеріальних ресурсів параметри, які впливають на кошторисну ціпу ресурсу (пункти 10 -86 «Підсумкова відомість ресурсів»).

(26) Однак, такі розміри та зміни вартості складових не можуть бути випадковими. оскільки, залежать від багатьох факторів в кожного з відповідачів (кількість працівників, стану та виду машин та механізмів, структури виробництва. передбачуваного очікуваного прибутку, тощо)

(27) Відповідачі подали цінові пропозиції з дуже незначною різницею - 0,2 %.

(32) Наведені обставини (однакові особливості формування договірних цін однакове внесення змін у вартість матеріальних ресурсів, незначний ціновий діапазон між пропозиціями, відсутність цінової конкуренції протягом аукціону) виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції відповідачів готувались кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними.

(32) Отже, вказане свідчить про узгодженість дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю В«Комунальник 1» в торгах.

(34) Згідно інформацією, наданою листом Товариства з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.Онлайн» від 24.12.2019 N° 241219-9 та листом Товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.Уа» від 23.12.2019 №1360/12 щодо реєстраційних даних відповідачів у системі електронних закупівель: а) Товариство з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» використовує електронну поштову скриньку ; b) Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» використовує електронну поштову скриньку .

(35) Відповідно до наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» інформації згідно листа від 01.06.2020 № 219/01/01-08:

а) електронна поштова скринька bksbm@ukr.nеt зареєстрована на ім?я «Стрийбудмонтаж» 07.06.2010:

b) між електронними поштовими скриньками та відбувалися листування (30.01.2019, 22.04.2019, 11.06.2019).

(36) Отже, зазначене листування (у тому числі під час проведення торгів) свідчить про обмін інформацією між відповідачами, що підтверджує координацію господарської діяльності між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1».

(37) Згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» згідно листа від 12.08.2019 № 66 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» згідно листа від 13.08.2019 № 48, встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» у 2018-2019 існували господарські відносини, що вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності (42).

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з метою виконання завдань, покладених на відділення Законом України «Про Антимонопольний комітет України», здійснюючи державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час участі Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» у процедурі електронних торгів зверталось з вимогами про надання інформації до компетентних органів, підприємств, організацій.

У відповіді Товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія ТелеЛан» вих.№2 від 16.01.2020 на вимогу Антимонопольного комітету України №63-02/338 від 10.01.2020 повідомлено, що адреса, з якої надавались послуги доступу до мережі інтернет із зазначених Антимонопольним комітетом України IP-адрес у вказаний час, це юридична адреса Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж».

У відповіді Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича Фірма «АВК Созидатель» №01/09/5-И від 09.01.2020, наданій на вимогу Антимонопольного комітету України №63-02/4635В від 12.12.2019 зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» (ідентифікаційний код юридичної особи33458704) офіційно придбало послуги на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 11.10.2010 (редакція 2.10.2 три інсталяції з підсистемою Підрядник) у офіційного дилера Приватного підприємства «ССБ Електронікс», Україна, м. Івано-Франківськ, вул. Галицька,67 оф.609, тел. (0342) 777 208, р/р НОМЕР_1 в філії ВАТ «ВІЕЙБІ Банк» м.Івано-Франківськ, МФО 380537, Свідоцтво про державну реєстрацію платника ПДВ№100322671, індивідуальний податковий № 58.

Користувач Товариство з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 11.01.2021 (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.4.2*).

Підприємство Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» (ідентифікаційний код юридичної особи 25240544) офіційно придбало послуги на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 30.09.2010 (редакція 2.10.2 три інсталяції з підсистемою Підрядник) у офіційного дилера Приватного підприємства «ССБ Електронікс», Україна, м. Івано-Франківськ, вул.. Галицька,67 оф.609, тел. (0342) 777 208, р/р НОМЕР_1 в філії ВАТ «ВІЕЙБІ Банк» м.Івано-Франківськ, МФО 380537, Свідоцтво про державну реєстрацію платника ПДВ№100322671, Індивідуальний податковий № 58.

Користувач Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 23.12.2020 (остання редакція, яку вони отримали офіційно 3.4.2*).

ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за договором отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми ПК АВК-5».

Позивач вважає, що кваліфікація Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» як таких, що направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів, доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має ґрунтуватися на сукупності обставин, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Важаючи рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України незаконним, необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, просить визнати недійсним та скасувати пункт 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт кардіологічного відділення в головному корпусі Стрийської центральної міської лікарні по вул. Дрогобицькій, 50 в м. Стрию Львівської області» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-05-30-000104-а), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Також просить визнати недійсним та скасувати пункт 3 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020 щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» штрафу у розмірі 68 000 гривень за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення № 63/84-р/к.

Висновки суду.

Між учасниками справи виникли правовідносини пов`язані з захистом економічної конкуренції, що регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ін.

У відповідності до частини 1 статті 25 Господарського кодексу України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Держава, згідно з частиною 3 статті 42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Як визначено у статті 7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.

Наведене дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (статті 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Відтак, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац 2 статті 1).

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (статт 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно частини 1 статті 6 України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до статті 51 України «Про захист економічної конкуренції» порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Суд звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначене відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі №914/1912/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 20.11.2018 у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.

При цьому, визначені законом дії повинні аналізуватися органами Антимонопольного комітету України при ухваленні рішення в їх сукупності.

Відповідно до положень статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з пунктами 1-5 частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до статей 1, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

Згідно зі статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.

Відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вже зазначалось вище, при розгляді справ про оскарження рішень Антимонопольного комітету щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку позивача, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним. Вказане узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 26.09.2019 р. у справі № 907/384/18.

Також варто зазначити, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Стандарт «вірогідності доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Крім того, варто вказати, що закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом, зокрема, у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18.

В ході розгляду справи судом встановлено, що Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у Рішенні від 28.09.2023 № 63/84-р/к у справі №63/1-01-14-2020 встановлені наступні ознаки антиконкурентних узгоджених дій: наявнiсть спiльних дефектiв друку/сканування тендерної документації; подані відповідачами документи у своїх пропозицiях cтворені в однiй версії «PDF» формату за допомогою однiєї програми/виробника; неподання Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» банкiвської гарантії; однакові особливості формування договірних цін та однакове внесення змін у вартість матеріальних ресурсів; незначний ціновий діапазон між пропозиціями; відсутність цінової конкуренції протягом аукціону; листування (у тому числі під час проведення торгів), тобто обмін інформацією між відповідачами; перебування відповідачів у господарських відносинах у 2018-2019 роках.

Суд враховує доводи позивача та третьої особи про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» є суб`єктами господарювання, основний вид діяльності яких є будівництво житлових і нежитлових будівель (КВЕД 41.20), між засновниками товариств відсутні родинні зв`язки, тендерні пропозиції подані у різні дні, з різних ip - адрес та на різних електронних майданчиках, позивачем та третьою особою офіційно придбано послуги на встановлення ПК АВК-5 - програмного комплексу, призначеного для автоматизації визначення вартості будівництва, тощо.

Разом з тим суд зауважує, що наведені обставини не покладено в основу рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економiчної конкуренцiї учасниками процедури закупівлі та не є обставинами, що входять до предмета спору.

Водночас, з комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій позивачем та третьою особою Адміністративною колегією Антимонопольного комітету у оскаржуваному рішенні встановлено однакові особливості формування договірних цін, однакове внесення змін у вартість матеріальних ресурсів, незначний ціновий діапазон між пропозиціями, відсутність цінової конкуренції протягом аукціону.

Крім того, в основу рішення про узгодження поведінки під час участі у торгах покладено висновок про технічний характер участі Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» в торгах з огляду на неподання позивачем банкiвської гарантії.

Так, відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 15 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно із частиною 1 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Згідно пункту 2 частини 3 тендерної документації, замовник вимагає надання учасниками торгів забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії у вигляді електронного документа, пропозиції, що не супроводжуються документальним підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються.

Відтак, аргументи позивача про те, що неподання банківської гарантії є помилкою при формуванні документів, у сукупності із встановленими Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України іншими обставинами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів є свідченням свідомої поведінки учасників закупівлі, спрямованої на спотворення результатів тендеру.

Крім того, беручи до увагу вищевикладені аргументи суду та наведені позиції суду касаційної інстанції, доводи позивача про те, що листування сторін не стосувалось закупівлі, результати якої були об`єктом оцінки Антимонопольного комітету, а тому не є свідченнями узгодженої поведінки, як і наявність господарських відносин між учасниками закупівлі, не заслуговують на увагу, оскільки сам по собі факт комунікації учасників закупівлі, здійснення спільної господарської діяльності не є визначальним аргументом для кваліфікації дій учасників закупівлі, як такої, що суперечить законодавству про захист економічної конкуренції.

Встановлення відповідачем у оскаржуваному рішенні «спільних дефектів друку/сканування» без конкретизації виду дефекту не є визначальним для кваліфікації порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки суд вкотре наголошує, що для кваліфікації поведінки учасників процедури закупівлі як вчинення узгоджених антиконкурентних дій аналізу підлягає поведінка учасників у сукупності, такі дії є проявом комплексної недобросовісної поведінки сторони.

Відповідачем у оскаржуваному рішенні визначено, що доказом спiльної пiдготовки Товариством з обмеженою вiдповiдальнiстю «Стрийбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» своїх пропозицiй пiд час участi в торгах є однакові особливості формування, а саме в обох випадках в назві документа однаково виділені жирним шрифтом найменування предмету закупівлі; в назві документа в обох відповідачів допущена однакова пунктуаційна помилка: зайвий розділовий знак - «.»: в договірних цінах відповідачів (розраховані Товариством з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» за цінами станом на 03.06.2019; розраховані Товариством з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1» за цінами станом на 07.06.2019) вказані абсолютно однакові розміри витрат по статтях: «заробітна плата», «вартість матеріальних ресурсів» «вартість експлуатації будівельних машин та механізмів», «прибуток в грн.», «кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій», тощо.

Суд наголошує на тому, що призначення експертизи є правом, а не обов`язком територіального відділення Антимонопольного комітету, а тому аргументи третьої особи про можливість встановлення дефектів друку/сканування лише у спосіб проведення комп`ютерно - технічної експертизи, з огляду на встановлені обставини справи та дискреційність повноважень органів Антимонопольного комітету у цьому аспекті.

Аналізуючи аргументи позивача та третьої особи, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України, як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки цього органу.

Аналізуючи заперечення позивача, суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/84-р/к від 28.09.2023 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №63/1-01-14-2020.

З матеріалів справи вбачається, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

Позивач в обгрунтування позовних вимог здійснює фрагментацію доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, водночас сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю «Стрийбудмонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Комунальник 1».

Щодо доводів позивача про допущення відповідачем порушення процедурних норм при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції суд погоджується з аргументами відповідача про те, що законодавство про захист економічної конкуренції не визначає обов`язку органу Антимонопольного комітету України щодо перенесення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за зверненням відповідача в справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а перенесення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є процесуальним питанням, яке розглядається в рамках здійснення повноважень органу Антимонопольного комітету України.

Відповідно до абзацу 2 пункту 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. № 5 ( z0090-94 ) ( в редакції Розпорядження Антимонопольного комітету № 169-р ( z0471-98 ) від 29.06.98 ) за вмотивованим клопотанням особи, яка бере участь у справі, про необхідність більш тривалого часу для розгляду подання та підготовки відповіді на нього розгляд справи може бути відкладено.

В свою чергу з аналізу обставин справи вбачається, що Західним міжобласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України відмова перенесенні розгляду справи №63-02/2064 обґрунтовано наступними обставинами: подання 15.09.2023 № 63-03/157п з попередніми висновками у справі отримане товариством завчасно (21.09.2023); не наведено будь яких мотивів не згоди з викладеними в поданні обставинами; клопотання про ознайомлення з матеріалами справи не подавалося; лист з проханням про перенесення засідання щодо розгляду справи надіслано засобом електронного зв`язку 27.09.2023 об 20:47 год; товариство не вчиняло активних дій - станом на 28.09.2023 не подано будь яких пояснень у справі та не скеровано будь якого представника товариства на засідання адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Суд зазначає, що надання обґрунтованих пояснень, заперечень по суті справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернення до уповноваженого органу із клопотаннями з процесуальних питань, зокрема і з клопотанням про перенесення розгляду справи, залучення до розгляду справи адвоката в межах розумного строку є діями, що залежать від волі особи, щодо якої здійснюється розгляд справи, а тому поведінка позивача, описана Західним міжобласним територіальним відділення Антимонопольного комітету України свідчить про незацікавленість позивача у розгляду справи та формальний підхід щодо мотивів необхідності перенесення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі «Бендерський проти України» («Benderskiy v. Ukraine»), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Отже, дослідивши надані учасниками справи докази, господарський суд приходить до висновку, що докази зібрані відповідачем при розгляді справи № 63/1-01-14-2020, на підставі яких прийнято оскаржуване позивачем рішення є більш вірогідними, ніж докази надані позивачем в обґрунтування заперечень проти оскаржуваного рішення та під час розгляду даної справи.

Відповідно до частини п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України, обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку, як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: «баланс імовірностей» (balance of probabilities) або «перевага доказів» (preponderance of the evidence); «наявність чітких та переконливих доказів» (clear and convincing evidence); «поза розумним сумнівом» (beyond reasonable doubt).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Поряд з цим, за змістом пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах «Трофимчук проти України», «Серявін та інші проти України» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи все вищезазначене, суд дійшов висновку про те, що позивач не довів належними, допустимими, достовірними та вірогідними, доказами наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог. Водночас позовні вимоги спростовані відповідачем.

Судові витрати

Як вбачається з матеріалів справи, при поданні позову до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 5 368, 00 грн, що підтверджується платіжною інструкцією №943 від 30.10.2023.

Оскільки суд дійшов висновку відмовити у задоволенні позову, судовий збір та інші судові витрати, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, необхідно покласти на позивача.

Керуючись статтями 4, 12, 13, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку статті 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, встановленому статтями 256-257 Господарського процесуального кодексу України.

Інформація щодо руху справи розміщена в мережі Інтернет на інформаційному сайті за посиланням http://www.reyestr.court.gov.ua та на офіційному веб-порталі судової влади України за посиланням: http://court.gov.ua.

Повний текст рішення складено 14.02.2024.

Суддя Сухович Ю.О.