ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2024 Справа № 917/1485/23

Господарський суд Полтавської області у складі судді Дмитра Сіроша, за участю секретаря судового засідання Людмили Бойченко, розглянув у порядку загального позовного провадження справу за позовом

Заступника керівника Миргородської окружної прокуратури Полтавської області Безцінного Олега Володимировича, вул. Кашинського, 1, м. Миргород, Полтавська область, 37600

в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Білоцерківської сільської ради Миргородського району Полтавської області, вул. Першотравнева, 9, с. Білоцерківка, Миргородський район, Полтавська обл., 38340

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМГАЗСІТІ", вул. Сагайдачного Петра, буд. 25-Б, оф. 203, м. Київ, 04070

про стягнення безпідставно сплачених коштів

за участю представників сторін:

від прокуратури: Красницька Т. М.;

від позивача: не з`явились;

від відповідача: не з`явились;

Обставини справи: Заступник керівника Миргородської окружної прокуратури Полтавської області Безцінного Олега Володимировича звернувся з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Білоцерківської сільської ради Миргородського району Полтавської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМГАЗСІТІ" про стягнення безпідставно сплачених коштів в сумі 73 018,12 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що при укладенні між позивачем та відповідачем додаткових угод до Договору № 14 від 25.02.2020 про постачання природного газу було порушено вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі, відтак вказані додаткові угоди є нікчемними в силу приписів статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинні на момент укладання Договору та додаткових до нього).

18.09.2023 від відповідача надійшов відзив на позов (вх. № 11623), в якому проти позову заперечує, посилаючись на те, що укладаючи спірні додаткові угоди сторони Договору на постачання природного № 14 від 25.02.2020 не виходили за рамки 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, водночас, загальна сума Договору не збільшувалась, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено із Споживачем, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару на дату укладення додаткових угод Законом України "Про публічні закупівлі" не встановлено.

Стверджує про необхідність застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції на час укладення додаткових угод), а не пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції на момент укладення договору).

Зазначає, про не підтвердження прокурором відсутності коливання ціни за одиницю товару на ринку у період укладання спірних додаткових угод; підвищення ціни товару відбулося в межах дозволених 10 %.

16.10.2023 від прокуратури надійшла відповідь на відзив (вх. № 13103), в якій заперечує проти доводів відповідача.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 22.08.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду й відкрив провадження у справі, призначив підготовче засідання на 15:20 10.10.2023.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 10.10.2023 суд відклав підготовче засідання на 11:40 08.11.2023.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 08.11.2023 суд закрив підготовче провадження у справі № 917/1442/23 та призначив справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 10:30 24.01.2024.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 24.01.2024 суд відмовив в задоволенні клопотання (вх. № 786 від 19.01.2024) про зупинення провадження у справі.

Відповідно до статті 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено про термін виготовлення повного рішення.

Розглянувши матеріали справи, суд

УСТАНОВИВ:

Миргородською окружною прокуратурою опрацьовано інформацію, оприлюднену на вебпорталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro", за результатами опрацювання якої встановлено, що Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Білоцерківської сільської ради Миргородського району Полтавської області (далі - Відділ освіти) проведено відкриті торги щодо закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо в обсягах 106000 м. куб. з очікуваною вартістю 1 166 000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Prozorro - публічні закупівлі" за номером UA-2019-12-11-004221-b.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

ТОВ "ПРОМГАЗ СІТІ", остаточна пропозиція 534 770,00 грн з ПДВ;

ТОВ "Сервіс Групп ЛТД", остаточна пропозиція 540 599,00 грн з ПДВ.

За результатом проведення торгів переможцем аукціону визначено ТОВ "ПРОМГАЗ СІТІ".

Під час оцінки тендерних пропозицій, яка проводилася автоматично електронною системою закупівель на основі методики оцінки, зазначеної в тендерній документації шляхом застосування процедури електронного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію ТОВ "ПРОМГАЗ СІТІ".

25.02.2020 ТОВ "ПРОМГАЗ СІТІ" (далі - Постачальник, відповідач) та Відділ освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Білоцерківської сільської ради (далі - Споживач, позивач) уклали Договір на постачання природного газу № 14.(далі - Договір).

Відповідно до пункту 1.1 Договору, Постачальник постачає товар згідно коду ДК 021:2015(CPV 2008) -09120000-6- Газове паливо (далі газ) Споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість газу і надання послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором.

За розрахункову одиницю поставленого природного газу приймається метр кубічний природного газу, приведений до стандартних умов і виражений в енергетичних одиницях.

Пунктом 2.1 Договору передбачено, постачання природного газу Споживачу здійснюється з моменту укладання цього Договору відповідно до положень даного Договору (з урахуванням всіх його додатків та додаткових угод).

Розділом 3 Договору визначена ціна, порядок обліку та порядок проведення розрахунків.

Так, відповідно до пункту 3.1 Договору, постачання природного газу здійснюється за ціною, що вільно встановлюється між Постачальником та Споживачем.

Загальний обсяг природного газу, що постачається для потреб Споживача складає 106000 м. куб. (пункт 3.1.1 Договору)

Ціна природного газу за цим Договором визначається за 1000 м. куб. з урахуванням вартості замовлення потужності складає 4204,17 грн.

Ціна природного газу до сплати за 1000 куб. м. - 5045,00 грн. (пункт 3.1.2. Договору). Загальна сума Договору становить 534 770 грн (пункт 3.1.3 Договору).

Згідно з пунктом 3.1.4 Договору, обсяги закупівлі газу можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків або потреби Споживача.

Пунктом 3.3 Договору передбачено, загальна вартість Договору складається з місячних сум вартості фактично поставлених обсягів природного газу, згідно актів приймання-передачі, складених Сторонами протягом періоду постачання.

Згідно п. 3.4 Договору, ціна природного газу підлягає зміні з наступних підстав:

3.4.1 зміна кон`юнктури ринку (зміна закупівельної ціни природного газу власників ресурсу (газодобувних підприємств, оптових продавців, власників імпортованого ресурсу газу);

3.4.2 набрання чинності нормативно-правовими актами, що безпосередньо впливають на ціну природного газу, включаючи але не обмежуючись, введенням в дію актів законодавства, що покладають на Постачальника обов`язок укладання договорів транспортування та/або розподіл природного газу або договорів, що унеможливлюють постачання природного газу Споживачу, без укладання Постачальником такого роду договорів; прийняття нормативно-правових актів, що створюють для Постачальника додаткові фінансові витрати пов`язані із постачанням природного газу Споживачу будь-які види фінансових забезпечень, гарантій; вимоги щодо збільшення страхового запасу природного газу; збільшення тарифів транспортування та/або розподіл природного газу, тощо;

3.4.3 надання Споживачем заявки на коригування договірних планових обсягів природного газу та/або підтверджених обсягів природного газу, у сторону збільшення;

3.4.4 з будь-яких інших підстав, що випливають із відповідної письмової домовленості Сторін, оформлених відповідною додатковою угодою до Договору.

Відповідно до пункту 5.1 Договору, Постачальник має право: 5.1.1 не раніше ніж через 120 днів, з дня підписання договору, збільшувати ціну за одиницю товару, при цьому зменшуючи обсяг продукції, яка постачається в межах суми договору, але не більше ніж 10 % від ціни за одиницю товару, встановленої на день підписання договору. Така зміна ціни за одиницю товару повинна бути фінансово та економічно обґрунтованою в письмовому вигляді, з наданням документу від уповноваженого на те органу (Інспекції по цінам, Торгово-промисловою палатою України (або її структурними підрозділами) та ін.

Згідно з пунктом 5.1.2 Договору Постачальник має право не частіше ніж 15 днів з моменту останньої зміни ціни за одиницю товару збільшувати вартість товару, у разі коливання вартості товару на ринку та/або з інших причин, які впливають на формування ціни товару постачальника.

Постачальник зобов`язується не збільшувати ціну за одиницю газу за будь-який період, який передує моменту укладення Сторонами угоди щодо коригування ціни газу або суміжних послуг, які включені до його вартості згідно умов договору (пункт 5.2.9 Договору).

Постачальник має право ініціювати /вживати заходи з припинення або обмеження в установленому порядку постачання природного газу Споживачу у випадках відмови Споживача від підписання додаткової угоди, щодо зміни ціни природного газу з підстав, передбачених цим договором (пункт 6.1.6 Договору).

Відповідно до пункту 13.9 Договору договір про закупівлю є нікчемним у раз його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону.

Відповідно до пункту 11.1 Договору, цей Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє в частині постачання природного газу з 25.02.2020 до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання.

На момент підписання договору сторонами погоджені всі істотні умови: предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ "ПРОМГАЗ СІТІ" підтвердило при наданні своєї тендерної пропозиції, у якій зазначено, що товариство має можливість та погоджується виконати вимоги Замовника та Договору за ціною 445 641,67 грн.

Протягом дії Договору Сторони уклали додаткові угоди до Договору на постачання природного газу № 14 від 25.02.2020, а саме: Додаткова угода № 1 від 22.09.2020, Додаткова угода № 2 від 13.10.2020, Додаткова угода № 3 від 05.11.2020, Додаткова угода № 4 від 08.12.2020, Додаткова угода № 5 від 15.12.2020, Додаткова угода № 6 від 17.12.2020 та Додаткова угода № 7 від 31.12.2020.

Додатковою угодою № 1 від 22.09.2020 збільшено ціну за 1 000 м куб. природного газу з 4 204,17 грн. без ПДВ до 4 624,55 грн. без ПДВ, або 5 045 грн. з ПДВ до 5 549,46 грн з ПДВ. Угода вступає в силу 01.09.2020 (п. 4 Додаткової угоди № 1).

Відповідно до наданої замовником - Відділом освіти молоді та спорту інформації № 01-18/20 від 12.01.2023, Додаткову угоду № 1 до Договору № 14 укладено на підставі звернення ТОВ "ПРОМГАЗ СІТІ" № 1109/4 від 11.09.2020 в якому вказано: "Ринкова вартість у серпні 2020 року зросла. На міжнародному ринку природного газу ціна зросла більше ніж на 20 % в період серпня місяця, а саме у порівнянні ціни на газ станом на 01.08.2020 та на 19.08.2020 на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" з вартості природного газу на європейських хабах, кордон України".

До листа товариства додано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-530 від 19.08.2020, в якому зазначено ціну на газ природний станом на серпень 2020 року, а саме: на 01.08.2020 - 3 612,59 грн (3 691,18 грн) та на 19.08.2020 - 4 801,23 грн (4 751,68 грн). Разом з тим, даний експертний висновок не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання договору (25.02.2020) до дати укладання додаткової угоди № 1 (22.09.2020).

Так, відповідно до даних, розміщених на офіційному сайті ТБ "Українська товарна біржа", ціна природного газу станом на початок серпня 2020 року та 19.08.2020 (дати вказані у листі постачальника) становить 4 895,26 грн. Ціна природного газу Договором № 14 визначена як 5 045 грн з ПДВ за 1 000 м куб., що є більшою ціною природного газу ніж середньозважена ціна серпня 2020 року.

Крім того, згідно даних офіційного сайту ТБ "Українська товарна біржа" ціна залишалася відносно сталою і протягом вересня 2020 року (на дату укладення додаткової угоди - 22.09.2020 - 4 853,50 грн та на дату з якої додаткова угода діє - 01.09.2020, а саме: 4 853,50 грн).

Необхідно наголосити, що з часу укладення Договору на постачання природного газу № 14 до часу укладення додаткової угоди коливання ціни в сторону збільшення не відбулося, а навпаки ціна знижувалася.

Згідно із інформацією опублікованою на вебсайті "Українська енергетична біржа", середньозважена ціна природного газу місячного ресурсу станом на лютий 2020 року становила 5 796,41 грн. Станом на серпень- 4 895, 26 грн, станом на вересень - 4 853,50 грн.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за вересень 2020 року № ПГ00000315 від 15.10.2020 ТОВ "ПРОМГАЗСІТІ" передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за вересень 2020 року в обсягах: 0,110000м3 на суму 610,44 грн по 5 549,46 грн з ПДВ (4 624,55 грн за 1000 м3 без ПДВ), як визначено в Додатковій угоді № 1, а не по ціні, вказаній у договорі від 25.02.2020 - 5 045 грн з ПДВ (4 204,17 грн. без ПДВ). Проплата згідно акту проведено у повному обсязі за платіжним дорученням № 1483 від 19.10.2020.

Додатковою угодою № 2 від 13.10.2020 збільшено ціну за 1 000 куб. м. газу з 5 549,46 грн. з ПДВ (4 624,55 грн. без ПДВ) до 6 104,40 грн з ПДВ (5 087 грн. без ПДВ), зменшено плановий обсяг постачання газу на 12,027 тис. куб. м, зменшено обсяг постачання природного газу з 97,38024933 тис. м3 до 88,9592678 тис. м3, інші умови договору залишилися незмінними. Додаткова угода вступає в силу з 01.10.2020 (пункт 4 Додаткової угоди № 2).

Відповідно до наданої замовником - Відділом освіти, молоді та спорту інформації № 01-18/20 від 12.01.2023, Додаткову угоду № 2 укладено на підставі листа ТОВ "ПРОМГАЗСІТІ" № 0810/3 від 08.10.2020 в якому вказано: "Ринкова вартість природного газу у вересні-жовтні 2020 року зросла. На міжнародному ринку природного газу ціна зросла більше ніж на 20 % станом на 01.10.2020 відносно 01.09.2020 на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" з вартості природного газу на європейських хабах, кордон України".

До листа товариства додано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-675 від 06.10.2020, в якому зазначено ціну на газ природний на 01.09.2020 - 5 602,99 грн. (5 368,89 грн) та на 01.10.2020 - 6761,53 грн (6 538,16 грн).

Згідно з інформацією, опублікованою на вебсайті "Українська енергетична біржа", середньозважена ціна природного газу місячного ресурсу станом на жовтень 2020 року становила 5 555,96 грн (станом на 01.10.2020 та 13.10.2020), а не до 6 104,40 грн., як зазначено в Додатковій угоді № 2.

Додатковою угодою № 3 від 05.11.2020 збільшено ціну за 1 000 куб. м газу з 6 104,40 грн (5 087 грн без ПДВ) до 6 714,84 грн (5 595,70 без ПДВ) зменшено обсяг постачання природного газу з 88,9592678 тис м3 до 81,163162 тис. м3, інші умови договору залишилися незмінними. Додаткова угода вступає в силу з 15.10.2020 (пункт 4 Додаткової угоди № 2).

Відповідно до наданої замовником - Відділом освіти, молоді та спорту інформації № 01-18/20 від 12.01.2023, Додаткову угоду № 3 укладено на підставі листа ТОВ "ПРОМГАЗСІТІ" № 2810/7 від 28.10.2020 в якому вказано: "Ринкова вартість природного газу у жовтні 2020 року зросла. На міжнародному ринку природного газу ціна зросла більше ніж на 12 % станом на 15.10.2020 відносно 01.10.2020 на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" з вартості природного газу на європейських хабах, кордон України".

До листа товариства додано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-715 від 16.10.2020, в якому зазначено ціну на газ природний на 01.10.2020 - 6 761,53 грн (6 538,16 грн) та 15.10.2020 - 7 599,94 грн (7 387,76 грн).

Раніше зазначалося, що згідно інформації "Української енергетичної біржі", середньозважена ціна природного газу місячного ресурсу станом на жовтень 2020 року становила 5 555,96 грн (станом на 01.10.2020 та 15.10.2020).

Отже, в період часу з 01.10.2020 (початок дії Додаткової угоди № 2) до 15.10.2020 (початок дії Додаткової угоди № 3) та до кінця жовтня 2020 року коливання ціни не відбулося.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за жовтень 2020 року № ПГ00000347 від 16.11.2020 ТОВ "ПРОМГАЗСІТІ" передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за жовтень 2020 року в обсягах: 0,923000 м3 на суму 6 197,80 грн по 6 714,84 грн з ПДВ (5 595,70 грн за 1000 м3 без ПДВ), як визначено в Додатковій угоді № 3, а не по ціні, вказаній у договорі від 25.02.2020 - 5 045 грн з ПДВ (4 204,17 грн. без ПДВ). Проплата згідно акту проведено у повному обсязі за платіжним дорученням від 18.11.2020.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за листопад 2020 року № ПГ00000450 від 14.12.2020 ТОВ "ПРОМГАЗСІТІ" передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за листопад 2020 року в обсягах: 9,962000 м 3 на суму 66 893,23 грн по 6 714,84 грн з ПДВ (5 595,70 грн за 1000 м3 без ПДВ), як визначено в Додатковій угоді № 3, а не по ціні, вказаній у договорі від 25.02.2020 - 5 045 грн з ПДВ (4 204,17 грн без ПДВ). Проплата згідно з актом проведено у повному обсязі за платіжним дорученням від 16.12.2020.

Додатковою угодою № 4 від 08.12.2020 зменшено обсяг постачання природнього газу споживачеві до 44,163162 тис м3. Загальна сума договору становить 286 321 грн, інші умови Договору залишилися незмінними і сторони підтвердили по них свої зобов`язання, (п.п. 1,2; 1.3; 2 Додаткової угоди № 4).

Додатковою угодою № 5 від 15.12.2020 збільшено ціну за 1 000 куб. м газу з 6 714,84 грн з ПДВ (5 595,70 без ПДВ) до 7 386,30 грн з ПДВ (6 155,25 грн без ПДВ). Пунктом 1.2 Додаткової угоди зменшено обсяг постачання природного газу з 44,163162 тис м3 на 42,025194 тис м3. Інші умови договору залишилися незмінними. Додаткова угода вступає в силу з 01.12.2020 (пункт 4 Додаткової угоди № 5).

Відповідно до наданої замовником - Відділом освіти, молоді та спорту інформації № 01-18/20 від 12.01.2023, Додаткову угоду № 5 укладено на підставі листа ТОВ "ПРОМГАЗСІТІ" № 0712/03 від 07.12.2020 в якому вказано: "Ринкова вартість природного газу в листопаді - грудні 2020 року зросла. На міжнародному ринку природного газу ціна зросла більше ніж на 14 % станом на 02.12.2020 відносно 03.11.2020 на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" з вартості природного газу на європейських хабах, кордон України".

До листа товариства додано копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати № О-890 від 03.12.2020, в якому зазначено ціну на газ природний на 03.11.2020 - 6 922,67 грн (7 036,90 та 6 863,44 грн) та 02.12.2020 - 8 073,77 грн (8 043,33 грн. та 7 965,06 грн). Згідно з інформацією, опублікованою на вебсайті "Українська енергетична біржа", ціна природного газу місячного ресурсу станом 03.11.2020 - 6 700 грн, станом на 02.12.2020 - 6 169,88 грн.

Крім того, згідно із інформацією, опублікованою на вебсайті "Українська енергетична біржа", ціна природного газу місячного ресурсу станом на початок листопада 2020 року становила 6 700 грн та поступово зменшувалася до кінця листопада 2020 року до 6 039 грн; середньозважена ціна природного газу станом на 01.12.2020 (дата з якої діє додаткова угода) становила від 6 092,77 грн, станом на 15.12.2020 (дата укладення додаткової угоди) - 6 285,03 грн.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за грудень 2020 року №ПГ00000481 від 16.12.2020 ТОВ "ПРОМГАЗ СІТІ" передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за грудень 2020 року в обсягах: 23,400000 м3 на суму 172 839,42 грн по 7 386,30 грн за 1000 м3 з ПДВ (6 155,25 грн за 1000 м3 без ПДВ), як визначено в Додатковій угоді № 5, а не по ціні, вказаній у договорі від 25.02.2020 - 5 045 грн з ПДВ (4 204,17 грн. без ПДВ). Проплата згідно з актом проведена у повному обсязі за платіжними дорученнями від 16.12.2020.

Додатковою угодою № 6 від 17.12.2020 змінено реквізити постачальника.

Додатковою угодою № 7 від 31.12.2020 внесено наступні зміни до Договору № 14 на постачання природного газу: вартість природного газу з 01.01.2021 становить в розмірі 8 124,90 грн. за 1000 куб. м з врахуванням ПДВ та вартості замовлення потужності (пункт 2 Додаткової угоди № 7); ця додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та діє до 31.03.2021. Кошти за поставлений Відділу освіти, молоді і спорту Товариством "ПРОМГАЗ СІТІ" природний газ в період за січень-лютий 2021 року за Договором № 14, з урахуванням змін, внесених Додатковою угодою № 7, стягнуто за судовим наказом від 27.05.2021 у справі № 917/788/21, тому до суми позовних вимог не включаються.

У зв`язку зі збільшенням ціни газу, обсяги постачання газу зменшилися та склали 34,395 тис. м 3, Замовником сплачено 246 540,89 грн з урахуванням додаткових угод.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за березень 2020 року № ПГ00000138 від 31.03.2020 ТОВ «ПРОМГАЗ СІТІ» передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за березень 2020 року в обсягах: 7,856000 м3 на суму 39 633,55 грн. по 5 045 грн. з ПДВ. Проплата згідно акту проведено у повному обсязі за платіжними дорученнями № 661 від 21.04.2020, № 662 від 21.04.2020.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за квітень 2020 року № ПГ00000186 від 18.05.2020 ТОВ «ПРОМГАЗ СІТІ» передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за квітень 2020 року в обсягах: 0,015 м3 на суму 75,67 грн. по 5 045 грн. з ПДВ. Проплата згідно акту проведено у повному обсязі за платіжними дорученнями № 720 від 20.05.2020.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за травень 2020 року № ПГ00000215 від 19.06.2020 ТОВ «ПРОМГАЗ СІТІ» передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за травень 2020 року в обсягах: 0,005 м3 на суму 25,22 грн. по 5 045 грн. з ПДВ. Проплата згідно акту проведено у повному обсязі за платіжними дорученнями № 847 від 25.05.2020.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за вересень 2020 року № ПГ00000315 від 15.10.2020 ТОВ «ПРОМГАЗ СІТІ» передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за вересень 2020 року в обсягах: 0,110000 м3 на суму 610,44 грн. по 5 549,46 грн. з ПДВ (4 624,55 грн. за 1000 м3 без ПДВ). Проплата згідно акту проведено у повному обсязі за платіжним дорученням № 1483 від 19.10.2020.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за жовтень 2020 року №ПГ00000347 від 16.11.2020 ТОВ «ПРОМГАЗ СІТІ» передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за жовтень 2020 року в обсягах: 0,923000 м3 на суму 6 197,80 грн. по 6 714,84 грн. з ПДВ (5 595,70 грн. за 1000 м3 без ПДВ), як визначено в Додатковій угоді № 3. Проплата згідно акту проведено у повному обсязі за платіжним дорученням від 17.11.2020.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за листопад 2020 року №ПГ00000450 від 14.12.2020 ТОВ «ПРОМГАЗ СІТІ» передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за листопад 2020 року в обсягах: 9,962000 м3 на суму 66 893,23 грн. по 6 714,84 грн. з ПДВ (5 595,70 грн. за 1000 м3 без ПДВ), як визначено в Додатковій угоді № 3. Проплата згідно акту проведено у повному обсязі за платіжним дорученням від 16.12.2020.

Згідно з актом прийому-передачі природного газу за грудень 2020 року №ПГ00000481 від 16.12.2020 ТОВ «ПРОМГАЗ СІТІ» передало, а Відділ освіти, молоді та спорту прийняв та здійснив проплату вартості природного газу за грудень 2020 року в обсягах: 23,400000 м3 на суму 172 839,42 грн. по 7 386,30 грн. за 1000 м3 з ПДВ (6 155,25 грн. за 1000 м3 без ПДВ), як визначено в Додатковій угоді № 5. Проплата згідно з актом проведено у повному обсязі за платіжними дорученнями № 1879 від 21.12.2020 та № 1880 від 21.12.2020.

Отже, замовником здійснено переплату в сумі 73 018,12 грн.

За договором на постачання природного газу № 14 від 25.02.2020 з урахуванням додаткових угод використано 34,395 тис. куб. м. газу та сплачено 246 540, 89 грн.

У той же час, відповідно до договору на постачання природного газу № 14 від 25.02.2020 без змін, товариству за постачання аналогічної кількості товару підлягало сплаті 213 257,22 грн. А саме: 34,395 тис. м 3 (використано природного газу) Х на 5 045,00 грн (вартість газу без внесення змін до Договору) = 173 522,77 грн.

Отже, сума надміру сплачених постачальнику грошових коштів, з урахуванням недійсності оскаржуваних додаткових угод, складає 73018,12 грн (246 540,89 грн (сплачено з урахування змін) 173 522,77 грн (вартість без врахування змін) = 73018,12 грн ( сума зайво (надлишково) сплачених коштів)).

Кошти за поставлений Відділу освіти, молоді і спорту Товариством «ПРОМГАЗ СІТІ» природний газ в період за січень-лютий 2021 року за Договором № 14, з урахуванням змін, внесених Додатковою угодою № 7, стягнуто за судовим наказом від 27.05.2021 у справі № 917/788/21, тому до суми позовних вимог не включаються.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позову, суд виходив з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 13 Цивільного кодексу України, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Договір № 14 постачання природного газу від 25.02.2020 укладено до моменту введення в дію положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель від 19.09.2019 №114-ІХ, а відтак зміни до даного правочину повинні вноситися у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Згідно з пунктами 5 Прикінцевих положень Закону України "Про публічні закупівлі" в новій редакції, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Вказані цінові та інформаційні довідки та висновок не містять відомостей щодо динаміки ціни на природний газ, в них відсутній аналіз вартості ціни газу на дату укладення Договору № 14 від 25.02.2020 та додаткових угод, чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, у самих висновках зазначено, що вони мають виключно довідковий характер

Отже, вказані листи за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, в них не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, даті цих змін, згідно додаткових угод так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Ураховуючи необґрунтованість та відсутність документального підтвердження підвищення ціни на природний газ на дату набрання чинності додатковими угодами до договору, останні укладені з порушенням приписів чинного законодавства та є нікчемними.

Відповідно до частини 1 статті 175 Господарського кодексу України майново - господарськими визнаються цивільно - правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а момент підписання договору, гарантував його постачання замовнику за цінами згідно з договором.

Згідно із статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі - продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі - продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (частини 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Закон України "Про публічні закупівлі" передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно - правових актів, прийнятих відповідно до Конституції України.

У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

В силу вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини 4 статті 36 Закону).

Метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

При ініціюванні збільшення ціни у договорі постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% з урахуванням попередніх змін, однак у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Крім того, збільшення договірної ціни на газ повинно бути відповідно росту цін на ринку, згідно з принципами публічних закупівель учасники відносин повинні діяти чесно і добросовісно. Абсурдним є теза про те, що при кожному, навіть незначному збільшенні цін на ринку, продавець (постачальник) має право підвищити ціну на товар саме на 10 %.

Позиція з питання регулювання подібних правовідносин викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, у постанові Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 та у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 в аналогічних правовідносинах.

Відповідно до частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Так, проект договору у складі тендерної пропозиції, з яким погодилося товариство та безпосередньо Договір передбачає, що умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю у разі встановлення у договорі про закупівлю порядку зміни ціни (пункт 13.2.1 Договору).

Однак сторонами договору при укладенні додаткових угод збільшилася ціна товару більш ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, встановленої на день підписання договору.

Відповідно до статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04.08.2021 у справі № 912/994/20 виклав правову позицію про те, що відповідно до частини 1 статті 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону. Визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними (пункти 50, 51, 52 постанови).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 Цивільного кодексу України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону "Про публічні закупівлі" (висновок Верховного Суду у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Ураховуючи те, що додаткові угоди № 1, 2, 3, 5 укладено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", то відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, останні є недійсними.

Статтею 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За змістом частини 2 статті 215 Цивільного кодексу України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду.

Оскільки, вказані додаткові угоди є нікчемними, то розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в договорі № 14 постачання природного газу від 25.02.2020, без врахування змін, а саме: 5 045 грн з ПДВ за 1 000 м3 природного газу.

За договором на постачання природного газу № 14 від 25.02.2020 з урахуванням додаткових угод використано 34,395 тис. куб. м. газу та сплачено 246 540, 89 грн.

У той же час, відповідно до договору на постачання природного газу № 14 від 25.02.2020 без змін, товариству за постачання аналогічної кількості товару підлягало сплаті 213 257,22 грн. А саме: 34,395 тис. м 3 (використано природного газу) Х на 5 045,00 грн (вартість газу без внесення змін до Договору) = 173 522,77 грн.

Отже, сума надміру сплачених постачальнику грошових коштів, з урахуванням недійсності оскаржуваних додаткових угод, складає 73018,12 грн (246 540, 89 грн (сплачено з урахування змін) 173 522,77 грн (вартість без врахування змін) = 73018,12 грн ( сума зайво (надлишково) сплачених коштів)).

ТОВ "ПРОМГАЗСІТІ" зазначені кошти в добровільному порядку не повернув.

Отже, отримана відповідачем оплата в сумі 73 018,12 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про задоволення позову в частині вимог про стягнення надмірно сплачених коштів в сумі 73 018,12 грн.

Доводи представника відповідача про необхідність застосування пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції на час укладення додаткових угод), а не пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції на момент укладення договору) до правовідносин при укладенні Додаткових умов до Договору суд відхиляє з огляду на наступне.

Договір № 14 постачання природного газу між Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Білоцерківської сільської ради та ТОВ "ПРОМГАЗ СІТІ" укладено 25.02.2020, до моменту введення в дію положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX, а відтак зміни до цього правочину повинні вноситися у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Відповідно до пункту 6 Прикінцевих положень Закону України "Про публічні закупівлі", договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Договір № 40 постачання природного газу від 24.02.2020 укладено до моменту введення в дію положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 №114-IX.

Отже, зміни до Договору № 14 від 25.02.2020 мають вноситися у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" від 19.09.2019 № 114-IX.

Крім того, суд відхиляє твердженням представника відповідача про підвищення ціни товару в межах дозволених 10 %, оскільки відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМГАЗСІТІ", вул. Сагайдачного Петра, буд. 25-Б, оф. 203, м. Київ, 04070, ) на користь Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Білоцерківської сільської ради Миргородського району Полтавської області (вул. Першотравнева, 9, с. Білоцерківка, Миргородський район, Полтавська обл., 38340, ) 73018,12 грн безпідставно сплачених коштів.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ""ПРОМГАЗСІТІ" (вул. Сагайдачного Петра, буд. 25-Б, оф. 203, м. Київ, 04070, ) на користь Полтавської обласної прокуратури (м. Полтава, вул. 1100-річчя Полтави, 7, 0) 2684,00 грн судового збору.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 05.02.2024.

Суддя Дмитро СІРОШ