ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

08 лютого 2024 року Справа № 903/1013/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Василишин А.Р. , суддя Тимошенко О.М.

секретар судового засідання Петрук О.В.,

представники учасників справи:

прокурор - Лопоха О.С.;

позивача 1 - не з`явився;

позивача 2 - не з`явився;

відповідача - Величко Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Волиньторф» на рішення господарського суду Волинської області від 21.11.2023, повний текст якого складено 01.12.2023, у справі №903/1013/23 (суддя Шум М.С.)

за позовом Заступника керівника Луцької окружної прокуратури в інтересах держави, в особі -

Відділу освіти Колківської селищної ради, Північного офісу Держаудитслужби

до Державного підприємства «Волиньторф»

про визнання недійсними додаткових угод та

стягнення 255 733,06 грн зайвосплачених коштів,

В вересні 2023 року Заступник керівника Луцької окружної прокуратури звернувся до господарського суду Волинської області з позовом в інтересах держави, в особі Відділу освіти Колківської селищної ради, Північного офісу Держаудитслужби до Державного підприємства «Волиньторф» (надалі в тексті Підприємство), в якому просив:

- визнати недійсними додаткову угоду №1 від 17.05.2022 та додаткову угоду №2 від 18.07.2022 до договору від 29.01.2022 №44/29;

- стягнути з ДП «Волиньторф» на користь Відділу освіти Колківської селищної ради надмірно сплачені грошові кошти в сумі 255 733,06 грн.(т.1, арк.справи 1-32).

Рішенням господарського суду Волинської області від 21.11.2023 у справі №903/1013/23 позов було задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди №1 від 17.05.2022 та №2 від 18.07.2022 до Договору від 29.01.2022 №44/29. Присуджено до стягнення з ДП «Волиньторф»: на користь Відділу освіти Колківської селищної ради 255 733,06 грн та на користь Волинської обласної прокуратури 9 204,00 грн витрат по сплаті судового збору.(т.1, арк.справи 195-198).

Ухвалюючи рішення господарський суд першої інстанції виходив з того, що підставою реалізації Прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу щодо захисту порушених інтересів держави.

Визнаючи недійсними додаткові угоди, місцевий суд дійшов висновку, що укладені додаткові угоди №1, 2, до договору від 44/29 від 29.01.2022 суперечать вимогам законодавства, зокрема, ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та положенням ст.203 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України), оскільки товар поставлений за цінами вищими, ніж вказано в основному договорі про постачання, а обсяги його поставки зменшилися. Відповідно, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в межах заявленої прокурором суми 255 733,06 грн на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.

Не погоджуючись із рішенням, Підприємство подало скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій рішення господарського суду Волинської області від 21.11.2023 у даній справі просить скасувати та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову Прокурора.(т.2, арк.справи 1-11).

Обґрунтовуючи скаргу, Відповідач зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення для справи, ухваливши рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права. На думку Скаржника, суд не врахував, що Відповідачем було направлено Позивачу-1 дві довідки Торгово-промислової плати одна з яких інформує про середньоринкову ціну товару на дату укладення договору, а друга ціну товару на дату внесення змін (додаткових угод), а також інформаційний лист про необхідність підняття, а також для звіряння правдивості інформації з Інформаційного листа підприємств від 28.04.2022 №279 та від 11.08.2022 №813.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не було зазначено причин через які замовник і учасник не можуть самостійно визначити коливання ціни на ринку на підставі наданих доказів (довідок торгово-промислової палати), що як наслідок у подальшому може призвести до отримання збитків для державного підприємства і недоотримання прибутку від реалізованої продукції.

Скаржник переконаний, що Прокурор не уповноважений представляти інтереси Відділу освіти Колківської селищної ради, оскільки останній не здійснює владних управлінських функцій.

Відповідач також звертає увагу суду, що твердження Прокурора про укладення додаткової угоди №2 раніше встановленої дати є хибним, адже дата 18 липня 2023 є помилкою самого замовника, про що він офіційно повідомив у змінах №3 до Договору від 29.01.2022.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.01.2024 відкрито провадження у справі №903/1013/23, розгляд справи призначено на 08.02.2024.(т.2, арк. справи 26).

На електронну адресу суду 09.01.2024 від Північного офісу Держаудитслужби та 31.01.2024 від Прокурора надійшли відзиви, в яких просять залишити рішення господарського суду Волинської області від 21.11.2023 без змін, а апеляційну скаргу Підприємства без задоволення.(т.2, арк.справи 28-30, 39-43).

08.02.2024 на електронну адресу суду від Північного офісу Держаудитслужби надійшла заява про розгляд справи без участі представника. (т.2, арк.справи 51).

В судовому засіданні апеляційної інстанції 08.02.2024 Прокурор заперечив проти задово-лення апеляційної скарги Підприємства та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції; представник Відповідача підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задоволити.

Інші учасники справи не забезпечили явку своїх представників у судове засідання апеляційної інстанції, при цьому явка сторін обов`язковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку, що матеріалів справи достатньо для розгляду справи по суті.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора та представ-ника Відповідача, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти Колківської селищної ради проведено відкриті торги щодо закупівлі торф`яних брикетів (код ДК 021:2015:09110000-3: Тверде паливо) в кількості 1718 тон з очікуваною вартістю 3 952 965 грн (закупівля № UA-2021-12-24-011996-с).(т.1, арк.справи 39-41).

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Державне підпри-ємство «Волиньторф», з яким укладено Договір №44/29 від 29.01.2022 про закупівлю товару (надалі в тексті Договір), відповідно до пунктів 1.1, 1.2 якого, постачальник зобов`язується поставити, а замовник прийняти та оплатити товар: тверде паливо (брикети торфові)

Пунктом 2.2 договору сторони погодили,що кількість товарів становить: паливний брикет 1 718 тон (заклади загальної освти 1 502 тони, заклади дошкільної освіти 216 тон).

Ціна Договору становить 3 538 444, 34 грн, в тому числі ПДВ - 589 740,72 грн. Заклади загальної освіти 3 093 564,26 грн, заклади дошкільної освіти 444 880,08 грн. Товар відпускається по ціні 2059,63 грн за 1 тону, що передбачено Специфікацією до договору.(п.п.3.1, 3.2 Договору).

Договір з додатками набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2022, а у фінансовому відношенні до повного розрахунку між сторонами.(п.10.1 Договору).

Пунктом 11.8 Договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.6 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».(т.1, арк.справи 49-51).

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що в подальшому між сторонами було укладено додаткові угоди, якими:

- №1 від 17.05.2022 ціну брикетів торфових збільшено до 2 263.53 грн (ціна одиниці предмету закупівлі збільшилась на 9,89%);

- №2 від 18.07.2022 ціну брикетів торфових збільшено до 2 383,53 грн (ціна одиниці предмету закупівлі збільшилась на 5,83%).(т.1, арк.справи 32-33).

Матеріалами справи стверджено, що впродовж дії Договору Підприємство передало Відділу освіти Колківської селищної ради торфові брикети в загальній кількості 1310,9 тон, за що на рахунок ДП «Волиньторф» перераховано 2 955 702,03 грн грошових коштів.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 14.12.2022 Відділом освіти Колківської селищної ради та ДП «Волиньторф» укладено додаткову угоду №3 до Договору, згідно умов якої, сторонами досягнуто домовленості про розірвання Договору №44/29 від 29.01.2022. Вказана додаткова угода укладена на виконання вимог Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, у зв`язку з встановленням органом державного фінансового контролю порушень під час проведення закупівлі, які полягають у невідповідності тендерної пропозиції Переможця умовам визначеним тендерною документацією.(т.1, арк.справи 54).

Як встановлено судом першої інстанції, внаслідок укладення додаткових угод №1 та №2 до Договору, ціна на продукцію (брикет торфовий) збільшилась на 15,76% від первісної ціни, визначеної у договорі.

З матеріалів справи вбачається, що Відповідач обґрунтовує зміну ціни, коливанням оптово-відпускних цін на брикети торфові, а саме: на підставі висновки Волинської торгово-промислової палати від 28.04.2022 №В-350 та від 03.08.2022 за №484 та накази ДП «Волинь-торф» за №103 від 28.04.2022 та за №173 від 26.07.2022 «Про встановлення оптово-відпускних цін на брикети та півфбрикати торфові».(т.1, арк.справи 163-165).

В позовній заяві Прокурор зазначив, що додаткові угоди №1 від 17.05.2021 та №2 від 18.07.2022 до Договору суперечать принципам максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та засад цивільного законодавства, укладені з порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню недійсними, а надмірно сплачені за ними кошти в сумі 255 733,06 грн належить стягнути з ДП «Волиньторф» на користь Відділу освіти Колківської селищної ради.

Як зазначалось вище, рішенням від 21.11.2023 господарський суд Волинської області повністю задоволив позов Прокурора.(т.1, арк.справи 195-198).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга безпідставна і не підлягає задоволенню з огляду на наступне:

Предметом даного спору є дійсність додаткових угод та стягнення надміру сплачених коштів.

Переглядаючи оспорюване рішення, колегія суддів не вбачає впливу на дотримання прин-ципу рівності сторін через участь прокурора у даній справі з огляду на наступне.

Колегія суддів зауважує, що за наслідками розгляду справи №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 вирішила виключну правову проблема щодо таких питань: 1) чи повинен прокурор доводити бездіяльність компетентного органу або ж достатньо простого посилання на таку бездіяльність у позові при обґрунтуванні підстав для представництва; 2) якими доказами прокурор має доводити бездіяльність компетентного органу; 3) чи зобов`язаний прокурор перед зверненням до суду з`ясовувати причини бездіяльності такого органу або ж достатньо доведення самого факту бездіяльності без зазначення і доведення суду її причин.

У вказаній справі Велика Палата Верховного Суду дійшла висновків, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке не законно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Вказаного правового висновку також притримується Верховний Суд у постанові від 16.08.2021 року у справі №910/21377/17.

Однак, Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.10.2018 у справі №906/240/18, від 01.11.2018 у справі №910/18770/17, від 05.11.2018 у справі №910/4345/18).

Поруч з цим, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) оспорюваних додаткових угод, на підставі яких витрачені кошти місцевого бюджету, такому суспільному інтересу не відповідає. З огляду на викладене, звернення прокурора до суду спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно-значимого питання щодо належного розпорядження бюджетними коштами з метою захисту інтересів держави. Подібні висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

Згідно Положення про Відділ освіти Колківської селищної ради Волинської області останнє є самостійним виконавчим органом Колківської селищної ради (надалі Засновник), підзвітний і підконтрольний селищній раді, підпорядкований виконавчому комітету Колківської селищної ради, селищному голові, заступнику селищного голови, відповідно до розподілу обовязків, а з питань здійснення делегованих повноважень підконтрольний відповідним органам виконавчої влади.

Відділ має статус юридичної особи. Управління здійснює організацію мережі та здійснення керівництва загальноосвітніми, дошкільними та позашкільними навчальними закладами громади, а також здійснює управління загальноосвітніми, дошкільними та позашкільними навчальними закладами усіх типів і форм власності, розташованими на території громади.(т.1, арк.справи 120-124).

Таким чином, наявність владних управлінських функцій у Відділу освіти Колківської селищної ради на підставі Положення надає йому статус суб`єкта владних повноважень у всіх правовідносинах, у які він вступає у ході реалізації наданих йому прав та обов`язків.

Здійснення Прокурором представництва інтересів держави в особі виконавчих органів сільських, селищних, міських рад неодноразово підтверджено Верховним Судом під час розгляду справ № 922/4293/19 від 15.06.2021, № 912/994/20 від 04.08.2021.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.

Відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самовряду-вання в Україні це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішу-вати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України.

Статтею 4 цього Закону закріплено основні принципи місцевого самоврядування, серед яких зокрема поєднання місцевих і державних інтересів.

Таким чином, інтереси держави у цьому випадку збігаються з інтересами жителів територіальної громади.

Матеріалами справи стверджено, що Луцька окружна прокуратура з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, зверталась до Відділу освіти Колківської селищної ради з листами від 22.12.2022 №53-8022вих-22, від 12.01.2023 №53-405вих23, в яких повідомляла про виявлені порушення вимог чинного законодавства та пропонувало надати інформацію з приводу того, чи вживатиме Відділ освіти заходів для усунення порушень.(т.1, арк.справи 114-115).

Поруч з тим, Відділ освіти у листах від 02.01.2023 №1/01-17/2/-23, від 16.01.2023 №19/01-17/2-23 не повідомив Прокурора про вжиті заходи спрямовані на оскарження спірних додаткових угод та стягнення до місцевого бюджету 255 733,06 грн безпідставно сплачених коштів.(т.1, арк. справи 112-113).

В подальшому Прокуратура листом від 15.09.2023 №53-780 вих.23 повідомила Відділ освіти Колківської селищної ради про наявність підстав для представництва інтересів держави в суді.

Отже, колегія суддів вважає, що Прокурор правильно визначив позивача у справі в особі Відділу освіти Колківської селищної ради, як органу, який є як замовником за відповідною закупівлею, так і стороною у відповідних правочинах, що узгоджується із практикою Верховного Суду у подібних правовідносинах.

Враховуючи вищевикладене та з урахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених, зокрема у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 та Верховного Суду від 16.08.2021 у справі №910/21377/17 колегія суддів вважає, що зверненню Прокурора з позовом у цій справі передувало відповідне листування з Відділом освіти Колківської селищної ради з дотриманням процедури встановленої частинами 3, 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», а тому є доведеними підстави для звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти Колківської селищної ради.

Щодо представництва прокурором у даній справі Північного офісу Держаудитслужби, колегія суддів зазначає наступне.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.4 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» Рахункова палата, Анти-монопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначаються правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 №431 (надалі Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема, здійснення державного фінансо-вого контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів (підпункт 3 пункту 3 зазначеного Положення).

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Крім того, Держаудитслужба, зокрема, здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі (підпункт 4 пункту 4 положення).

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 положення).

Як вбачається із матеріалів справи, Луцька окружна прокуратура листами від 22.12.2022 та від 12.01.2023 зверталася до Північного офісу Держаудитслужби, в яких просила повідомити чи звертатиметься орган державного фінансового контролю до суду в інтересах держави з метою усунення виявлених під час моніторингу публічної закупівлі №UA-2021-12-24-011996-с порушень.(т.1, арк.справи 108-111)

Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області листом від 19.01.223 №260210-14/249-2023, повідомило прокурора, що Держаудитслужба не наділена відповідними повноваженнями на звернення до суду за результатами проведення контрольного заходу як моніторинг закупівлі та відсутністю повноваження для звернення до суду з позовом про визнання додаткової угоди недійсною і стягнення завданих збитків, крім того не заперечувала проти звернення Прокурора в інтересах Північного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави в разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (у тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.

У зв`язку з цим орган Держаудитслужби може бути позивачем у справі за позовом прокурора про визнання недійсним договорів.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19. Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 13.02.2019 у справі №906/296/18, від 20.02.2019 у справі №912/894/18, від 10.04.2019 у справі №909/569/18, від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 21.05.2019 у справі №912/895/18, від 29.05.2019 у справі №909/545/18 від 20.11.2019 у справі №912/2887/18, від 20.07.2020 у справі №904/5598/18 від 29.07.2020 у справі №924/316/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19, від 06.10.2020 у справі №905/121/19.

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Прокурор належним чином обґрунтував наявність порушення інтересів держави та необхідність представ-ництва таких інтересів у суді прокуратурою в особі Північного офісу Держаудитслужби.

Розглядаючи позов по суті, колегія суддів враховує, що зі змісту ст.215 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України), ст.202 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України) виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсним договорів, укладених із порушенням законодавства, зокрема у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтями 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправо-мірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Матеріалами справи стверджується, що за результатом процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі в тексті Закон) сторони уклали Договір про закупівлю товару №44/29 від 29.01.2022.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 5 цього Закону (тут і надалі в редакції, чинній на момент укладення договору) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони підпунктом 8 пункту 11.8 Договору передбачили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Істотні умови договору про закупівлю, в силу положень п.2 ч.5 ст.41 Закону, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що системний аналіз положень ст.ст.651, 652 ЦК України та положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22).

Водночас Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони, договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на зроблений Великою Палатою Верховного суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 висновок, відповідно до якого ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Враховуючи вищевказані норми, внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що Відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару та для застосування п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як стверджено матеріалами справи, між сторонами було укладено дві додаткові угоди до Договору №44/29 від 29.01.2022, а саме:

- №1 від 17.05.2022, якою ціну брикетів торфових збільшено до 2 263.53 грн (ціна одиниці предмету закупівлі збільшилась на 9,89%);

- №2 від 18.07.2022, якою ціну брикетів торфових збільшено до 2 383,53 грн (ціна одиниці предмету закупівлі збільшилась на 5,83%).(т.1, арк.справи 32-33).

Поруч з тим, в обґрунтування свого права на підписання Додаткових угод №1 та №2 та збільшення ціни на одиницю товару Відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підвищення ціни за брикети торфові відповідач обґрунтовує наявними в матеріалах справи висновками Волинської торгово-промислової палати (надалі в тексті Волинська ТПП) від 02.12.2021 №В-1596, від 28.04.2022 № В-350 та від 03.08.2022 за №484 та наказами ДП «Волиньторф» за №103 від 28.04.2022 та за №173 від 26.07.2022 «Про встановлення оптово-відпускних цін на брикети та півфабрикати торфові».

За змістом висновку Волинської ТПП №В-1596 від 02.12.2021 вбачається, що рівень цін за одиницю брикетів торфових станом на листопад 2021 року коливається від 2800 грн до 5200 грн за тону.(т.1, арк.справи 163).

За змістом висновку Волинської ТПП №В-350 від 28.04.2022 рівень цін за одиницю брикетів торфових станом на квітень 2022 року становить 4950 грн за тону.(т.1, арк.справи 32 на звороті).

Згідно висновку Волинської ТПП №В-484 від 03.08.2022 рівень цін за одиницю брикетів торфових станом на липень 2022 року становить 5420 грн за тону.(т.1, арк.справи 33 на звороті)

Крім того, в усіх висновках зазначено, що цінова інформація вказана в даному висновку дійсна тільки на дату складення. Уповноважена особа не приймає на себе ніякої відповідальності за зміну економічних, юридичних інших факторів, що можуть виникнути після цієї дати і вплинути на ринкову ситуацію, а отже і на ціну товару. Висновок виданий в інформаційно-консультативних цілях.

Апеляційний суд відзначає, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету міністрів України від 10.09.2014 №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.(аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.07.2023 у справі №916/944/22).

При цьому, колегія суддів враховує, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18).

Надаючи оцінку висновкам Волинської ТПП за результатами цінового моніторингу, суд першої інстанції правильно зазначив, що вони не може бути належним доказом коливання ціни, оскільки лише констатують рівень загальних ринкових цін на певну дату та не доводять їх коливання з моменту укладення договору від 28.01.2022 до моменту укладення додаткових угод 17.05.2021 та 18.07.2022, зокрема, щодо брикетів торфових.

Також, суд апеляційної інстанції вважає, що накази ДП «Волиньторф» про встановлення оптово-відпускних цін на брикети та напівбрикети торфові №103 від 28.04.2022 №59 та №173 від 26.07.2022, не відображають ринкових цін на товар і не є підтвердженням коливання ціни на брикети торфові, а є лише локальними (внутрішніми) документами Відповідача, які встановлюють оптово-відпускні ціни на брикети, вироблені Підприємством, відтак не можуть слугувати підставою внесення змін до Договору про закупівлю товарів №44/29 від 28.02.2022 в контексті вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, Відповідач не довів факт коливання ціни на товар на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність збільшення ціни додатковими угодами №1 від 17.05.2022 та №2 від 18.07.2022, а відтак постачальником не дотримано порядку, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі».

Оскільки внаслідок укладення Додаткових угод №1 та №2 сторони в загальному збільшили ціну на брикети торфові на 15,76% у порівнянні з ціною згідно Специфікації до Договору від 28.01.2022 і це призвело до неефективного розпорядження коштами, здійснено на шкоду інтересам громади, всупереч вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами) колегія суддів робить висновок, що позовні вимоги про визнання недійсними Додаткових угод №1 від 17.05.2022 та №2 від 18.07.2022 до Договору №44/29 від 28.02.2022 обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Поруч з цим, Велика Палата Верховного Суду в п.154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц, фактично уточнюючи висновок, викладений у пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, зауважила на тому, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 ЦК України).

Звертаючись з позовом до суду про визнання недійсними спірних додаткових угод до договору, прокурор заявив вимогу про стягнення з відповідача на користь Позивача-1 надмірно сплачених коштів у сумі 255 733,06 грн за товар, який не був поставлений, що відповідає наведеній правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц. Самостійна вимога про повернення заявлених до стягнення з Відповідача коштів з підстав, зазначених у позові, є неможливою.

Стаття 669 ЦК України встановлює, що кількість товару, яка продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

При цьому, правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) Прокурором визначено ч.1 ст.670 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.670 цього Кодексу якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

У випадку недійсності додаткової угоди, правовідносини сторін, зокрема, щодо ціни за одиницю товару, регулюються умовами договору.

З матеріалів справи вбачається, що упродовж дії Договору розпоряднику коштів місцевого бюджету поставлено 1310,9 тон торфових брикетів, за які замовником перераховано на рахунок постачальника кошти на загальну суму 2 955 702,03 грн (з ПДВ), що також підтверджується звітом про виконання договору, видатковими накладними та платіжними дорученнями.(т.1, арк.справи 55-99).

Виходячи із зазначеної у Договорі ціни, без урахування вказаних вище оскаржуваних додаткових угод №1 та №2 за поставлений товар Позивач-1 повинен був сплатити 2 699 968,97 грн (з ПДВ) (1310,9 т. торфових брикетів х 2059,63 грн/т = 2 699 968,97 грн (з ПДВ).

Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено замовником за брикети торфові по ціні, згідно з умовами додаткових угод, та сумою за товар по ціні, визначеною умовами Договору (без урахування додаткових угод), становить 255 733,06 грн (2 955 702,03 грн 2 699 968,97 грн).

Відповідно, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в межах заявленої прокурором суми 255 733,06 грн на підставі ч.1 ст. 670 ЦК України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги розглянуто, порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів скаржника не встановлено.

Таким чином, матеріалами справи спростовуються доводи Скаржника про неправо-мірність висновків суду першої інстанції щодо характеру правовідносин сторін, рівно як і твердження про невмотивованість висновку про обґрунтованість заявленого позову, а тому рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Статтею 74 ГПК України передбачено обов`язок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктив-ному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86ГПКУкраїни).

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010, в яких зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визна-ються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. 34, 86, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Волиньторф» на рішення господарського суду Волинської області від 21.11.2023 у справі №903/1013/23 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Матеріали справи №903/1013/23 повернути до господарського суду Волинської області

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Тимошенко О.М.