ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"17" січня 2024 р.м. Одеса Справа № 923/3/22

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

при секретарі судового засідання Павловій О.В.,

розглянувши справу № 923/3/22

за позовом заступника керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області (73025, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Михайлівська, 33; )

в інтересах держави в особі

1) Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, 83; )

2) Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради (75300, Херсонська обл., смт. Новотроїцьке, вул. М.І. Білошкури, 2; )

3) Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (75300, Херсонська обл., смт. Новотроїцьке, вул. Соборна, буд. 77; )

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн» (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, буд. 13; )

про визнання недійсної додаткової угоди, стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів,

представники сторін:

від позивача-1 - не з`явився,

від позивача-2 - не з`явився,

від позивача-3 - не з`явився,

від відповідача - не з`явився,

прокурор - Коваленко Т.В.,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2022 року заступник керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (позивач-1), Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради (позивач-2), Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (позивач-3) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Діском Юкрейн", в якому просив суд: 1) визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 31.08.2021 до договору № 7-Т від 07.07.2021, укладену між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради та ТОВ «Діском Юкрейн»; 2) стягнути з ТОВ «Діском Юкрейн» (73000, місто Херсон, вулиця Перекопська, буд. 20, офіс 411, ) до бюджету Новотроїцької територіальної громади надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 48 938,50 грн.

Справа розглядалась Господарським судом Херсонської області у складі судді Ярошенка В.П. за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 06.01.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 923/3/22 за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання на 03.02.2022.

01.02.2022 до Господарського суду Херсонської області надійшла заява позивача-3 про розгляд справи без його участі.

01.02.2022 представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, який залучено до матеріалів справи.

03.02.2022 судом оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 01.03.2022.

14.02.2022 від прокуратури до Господарського суду Херсонської області надійшла відповідь на відзив.

14.02.2022 до Господарського суду Херсонської області надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив.

21.02.2022 від прокурора надійшла заява про зміну предмета позову.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 внаслідок військової агресії Російської Федерації в Україні уведено воєнний стан, який діє по теперішній час.

Відповідно до пункту 1 статті 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», у разі неможливості здійснення правосуддя судами, розташованими на тимчасово окупованих територіях, територіальна підсудність судових справ, що розглядаються у таких судах, визначається в порядку, передбаченому частиною 7 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Відповідно до ч.7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі неможливості здійснення правосуддя судом з об`єктивних причин під час воєнного або надзвичайного стану, у зв`язку зі стихійним лихом, військовими діями, заходами щодо боротьби з тероризмом або іншими надзвичайними обставинами, може бути змінено територіальну підсудність судових справ, що розглядаються в такому суді, за рішенням Вищої ради правосуддя, що ухвалюється за поданням Голови Верховного Суду, шляхом її передачі до суду, який найбільш територіально наближений до суду, який не може здійснювати правосуддя, або іншого визначеного суду. У разі неможливості здійснення Вищою радою правосуддя такого повноваження воно здійснюється за розпорядженням Голови Верховного Суду. Відповідне рішення є також підставою для передачі усіх справ, які перебували на розгляді суду, територіальна підсудність якого змінюється.

Верховний Суд розпорядженням від 18.03.2022 року № 11/0/9-22 в порядку ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус судді» змінив на Господарський суд Одеської області територіальну підсудність судових справ, які підсудні Господарському суду Херсонської області (враховуючи неможливість здійснювати правосуддя під час воєнного стану Господарським судом Херсонської області).

За Актом прийому-передачі евакуйована справа № 923/3/22 була передана Господарському суду Одеської області. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2023 року для розгляду справи № 923/3/22 визначено суддю Волкова Р.В.

Ухвалою від 20.06.2023 справу № 923/3/22 прийнято до провадження, розгляд справи вирішено здійснити спочатку за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 19.07.2023.

Протокольною ухвалою від 19.07.2023 підготовче судове засідання відкладено на 07.08.2023.

21.07.2023 від прокуратури до суду надійшла заява про зміну предмета позову, з урахуванням якої прокурор просить: 1) визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 05.05.2021 до договору № 5-Т від 19.04.2021, укладену між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради та ТОВ «Діском Юкрейн»; 2) стягнути з ТОВ «Діском Юкрейн» (73000, місто Херсон, вулиця Перекопська, буд. 20, офіс 411, ) до бюджету Новотроїцької територіальної громади надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 48 938 (сорок вісім тисяч дев`ятсот тридцять вісім) грн. 50 коп.

Протокольною ухвалою від 07.08.2023 суд задовольнив заяву прокурора про зміну предмета позову та оголосив перерву у підготовчому судовому засіданні до 28.08.2023.

Протокольною ухвалою від 28.08.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.10.2023.

В подальшому судове засідання неодноразово відкладалося.

06.11.2023 до суду надійшло клопотання прокурора про повернення до стадії підготовчого провадження з метою вирішення питання щодо призначення у справі судової експертизи вартості товарів.

Нормами Господарського процесуального кодексу України передбачено можливість призначення у справі судової експертизи лише на стадії підготовчого провадження. З метою справедливого та неупередженого вирішення даного спору, ефективного захисту порушених прав і законних інтересів сторін, забезпечення додержання послідовності і порядку вчинення процесуальних дій та здійснення учасниками судового процесу їх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, а також з метою повного та всебічного розгляду справи, суд протокольною ухвалою від 06.11.2023 задовольнив клопотання прокурора про повернення до стадії підготовчого провадження для розгляду заяви про призначення у справі експертизи вартості товарів та оголосив перерву у судовому засіданні до 15.11.2023.

15.11.2023 від прокурора надійшла заява про зміну предмета позову, згідно з якою прокурор просить суд викласти позовну вимогу щодо стягнення з відповідача надмірно сплачених бюджетних коштів наступним чином: стягнути з ТОВ «Діском Юкрейн» (73000, місто Херсон, вулиця Перекопська, буд. 20, офіс 411, ) на користь Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (рахунок № UA0021435, код отримувача 37959517 ГУК у Херсон обл/ Новотр СТГ/2406030, призначення платежу: *;101; інші надходження 24060300; повернення коштів) надмірно сплачені бюджетні кошти у сумі 48 938 (сорок вісім тисяч дев`ятсот тридцять вісім) грн. 50 коп.

У підготовчому судовому засіданні, яке відбулось 15.11.2023, прокурор просив призначити у справі № 923/3/22 судову експертизу вартості товарів.

Протокольною ухвалою від 15.11.2023 у задоволенні клопотання прокурора про призначення судової експертизи вартості товарів було відмовлено з огляду на недоцільність вказаної експертизи у даній справі та необґрунтованість наведених прокурором підстав для її проведення.

Протокольною ухвалою від 15.11.2023 суд задовольнив заяву прокурора про зміну предмета позову від 15.11.2023 та відклав підготовче судове засідання на 27.11.2023.

В подальшому, підготовче судове засідання відкладалося у зв`язку зі стихійним лихом та відсутністю електропостачання, а також у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних мереж і ресурсів суду та здійсненням рандомної спам-розсилки фішингових повідомлень з вірусами серед підприємств, установ, організацій і громадян.

Ухвалою від 11.12.2023 повідомлено учасників справи про те, що підготовче судове засідання відбудеться 27.12.2023.

Протокольною ухвалою від 27.12.2023 суд закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 17.01.2024.

У судовому засіданні 17.01.2024 прокурор просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

17.01.2024 до суду надійшло клопотання позивача-1 про розгляд справи без його участі.

Позивач-2, позивач-3 та відповідач явку представників у судове засідання не забезпечили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.

17.01.2024, після виходу з нарадчої кімнати, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Стислий виклад позицій та доводів учасників справи.

В обґрунтування позову прокурор посилається на розміщення 15.03.2021 позивачем-2 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-03-15-004401-b щодо закупівлі за предметом «Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо)», очікуваною вартістю предмета закупівлі 645 000,00 грн, визначення переможцем закупівлі, серед інших учасників, відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн» з ціновою пропозицією 572 835,25 грн, укладення в подальшому між позивачем-2 та відповідачем договору про закупівлю від 19.04.2021, предметом якого згідно специфікації є: бензин А-92 - 855 л за ціною 26,00 грн на суму 22 230,00 грн, дизельне паливо - 22 175 л за ціною 24,83 грн на суму 550 605,25 грн.

Зазначає про укладення між позивачем-2 та відповідачем двох додаткових угод про внесення змін до договору про закупівлю, а саме:

- № 1 від 05.05.2021, згідно з якою ціна за бензин А-92 з 05.05.2021 становить 27,70 грн/л з ПДВ, у зв`язку з чим зменшено кількість бензину до 708,6642 л; ціна дизельного палива з 05.05.2021 становить 27,31 грн/л з ПДВ, у зв`язку з чим зменшено кількість дизельного палива до 19252,1146 л;

- № 2 від 24.06.2021, згідно з якою ціна Договору становить 572 676,00 грн з ПДВ; ціна за бензин А-92 з 05.05.2021 становить 27,70 грн/л з ПДВ, у зв`язку з чим зменшено кількість бензину до 705 л; ціна дизельного палива з 05.05.2021 становить 27,31 грн/л з ПДВ, у зв`язку з чим зменшено кількість дизельного палива до 19250 л.

Прокурор виснував, що зазначена відповідачем у тендерній пропозиції ціна на момент її подачі для участі у процедурі відкритих торів була нижчою за ринкову, а внаслідок укладення додаткової угоди № 1 ціну бензину А-92 збільшено з 26,00 грн до 27,70 грн за літр (на 6,5%) й тим самим зменшено кількість товару з 755 л до 708,6642 л, що на 46,3358 л менше від початкової кількості; збільшено ціну дизельного палива з 24,83 грн до 27,31 грн за літр, тобто на 2,48 грн (на 9,99%) й тим самим зменшено кількість товару з 21 175 л до 19 252,1146 л, що на 1922,8854 л менше від початкової кількості.

Підкреслив, що підписавши 19.04.2021 договір та узгодивши всі його істотні умови (в т.ч. ціну), відповідач зобов`язався здійснити поставку товару до кінця року за цінами, визначеними за результатами аукціону.

Зауважив, що при укладенні спірної додаткової угоди сторонами договору не було дотримано вимог п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови договору, належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку після укладення договору, у зв`язку з чим позивачем-2 надмірно та безпідставно сплачено відповідачу бюджетні кошти на загальну суму 48 938,50 грн.

У відзиві відповідач, не погодившись з доводами прокурора, просив відмовити у задоволенні позову, обґрунтовуючи свою позицію такими доводами:

- той факт, що ціна ТОВ «Діском Юкрейн» під час участі у процедурі закупівлі була нижчою за ринкову свідчить виключно про те, що вона була наближеною до мінімальних цін на ринку, що жодним чином не може бути розцінено як прояв недоброчесності намірів відповідача у процедурі закупівлі;

- після укладення договору на ринку нафтопродуктів спостерігалося коливання цін, зокрема, відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті Міністерства фінансів за період з 19.04.2021 по 05.05.2021 середньоринкова ціна на бензин А-92 коливалася від 27,74 грн (21.04.2021 до 28,47 грн (14.05.2021); за цей же період середньоринкова ціна на дизельне паливо коливалася від 28,20 грн (19.04.2021) до 28,36 грн (14.05.2021).

- ринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо не були фіксованими та в окремі проміжки часу мали тенденцію до зростання;

- оскільки законодавчо не визначено перелік документів, які б підтверджували коливання цін на ринку, відповідач з метою здійснення власного моніторингу коливань цін на нафтопродукти звернувся із запитом до Херсонської торгово-промислової палати для отримання інформації щодо цін на внутрішньому ринку України на нафтопродукти станом на 12.04.2021, тобто після подання тендерної пропозиції;

- на підставі інформації з сайту Міністерства фінансів, з урахуванням відповіді Херсонської торгово-промислової палати, яка свідчила про значне зростання цін на ринку, в порівнянні із запропонованими ТОВ «Діском Юкрейн», відповідач звернувся до позивача-2 з листом від 30.04.2021 № 1533 з клопотанням про необхідність внесення змін до договору в частині збільшення цін на одиницю товару (в межах законодавчо дозволених 10%), а рішення про внесення змін до договору прийнято саме замовником;

- визнання додаткової угоди до договору недійсною не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону;

- увесь об`єм поставленого товару було реалізовано за цінами, які були нижчими від ринкових на відповідну дату, незважаючи на те, що ціни на бензин А-92 та дизельне паливо були підвищені згідно додаткової угоди;

- розрахована прокурором втрата бюджету у розмірі 48 938,50 грн внаслідок укладення додаткової угоди не відповідає дійсності, а доводи прокурора про порушення законодавства є хибними.

Крім того, відповідач зазначає про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі. Зазначає, що прокурор спочатку звернувся до господарського суду з позовом і лише згодом повідомив про подачу позову.

У відповіді на відзив прокурор зазначив, зокрема, що законність проведення процедури закупівлі та ціноутворення ТОВ «Діском Юкрейн» прокурором не досліджувалась, не стосується предмета та підстав позову. Вкотре підкреслив, що норми чинного законодавства регулюють порядок внесення змін у договір і свідчать, що лише документально підтверджене коливання ціни з дати укладення такого договору до дати укладення додаткової угоди надає можливість змінити таку істотну умову договору, як ціна, в сторону збільшення. Звернув увагу, що під час погодження замовником закупівлі внесення змін до договору взято до уваги надану відповідачем цінову довідку Херсонської ТПП № Ви-44 від 12.04.2021, в якій визначено інформацію про рівень ринкових цінна нафтопродукти станом на 12.04.2021, тобто до укладення договору № 5-Т від 19.04.2021, та яка не містить відомостей щодо динаміки цін на бензин А-92 та дизельне паливо після укладення договору, аналізу вартості ціни на конкретну дату в порівнянні з попередніми періодами чи будь-яких інших даних, що підтверджували б коливання ціни. Водночас прокурор вказав, що за період з 01.04.2021 по 16.04.2021 динаміка вартості бензину А-92 мала тенденцію до зменшення вартості, а саме з 28,04 грн станом на 01.04.2021 до 27,76 грн станом на 19.04.2021, а з 19.04.2021 до 05.05.2021 збільшилась лише на 0,15 грн або 0,5%. Аналогічно динаміка вартості дизельного палива з 01.04.2021 до 16.04.2021 мала тенденцію до зменшення вартості, а саме з 28,27 грн станом на 01.04.2021 до 28,20 грн станом на 19.04.2021, а з 19.04.2021 до 05.05.2021 збільшилась лише на 0,03 грн або 0,1%. Отже, прокурор виснував, що відповідач при укладенні спірної додаткової угоди мав на мет змінити ціну на товар не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її до 10% незалежно від реального відсотка коливання. З посиланням на п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» прокурор зауважив, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону. Крім того, прокурор заперечив аргументи відповідача щодо відсутності підстав для представництва держави у даній справі та зазначив, що дотримався приписів ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» при зверненні до господарського суду з позовною заявою.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач вкотре звернув увагу, що ним надано належні докази, які свідчать про коливання цін на ринку нафтопродуктів на бензин А-92 та дизельне паливо, а саме цінову довідку Херсонської ТПП № Ви-44 від 12.04.2021. Вважає, що прокурором не доведено порушення інтересів держави та нанесення державі збитків, адже фактично бензин А-92 та дизельне паливо було придбано за цінами, нижчими за ринкові, сума закупівлі не перевищила розмір запропонованої позивачем-2 суми та підвищення ціни на пальне не перевищило 10 %, які обумовлені вимогами Закону.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно до частин 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.

Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок щодо підстав для представництва інтересів держави в суді прокурором, визначивши, що прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх на обґрунтування підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Так, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувань порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення).

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення аудиту, інспектування, перевірки та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

П. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства тощо.

Враховуючи викладене, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема, при здійсненні державних закупівель.

Згідно пунктів 1, 3, 13 Положення, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Офіс є юридичною особою публічного права. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

З приводу визначення прокурором Південного офісу Держаудитслужби в якості органу, уповноваженого здійснювати відповідні функцій держави у спірних правовідносинах, суд враховує висновки Великої Палати Верховного Суду. Так, Постановою Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі № 912/2385/18 також підтверджено підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Держаудитслужби, яка хоч і не проводила моніторинг публічної закупівлі, однак може і повинна бути позивачем у справах з аналогічних питань.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз.3 ч.4 ст.23 Закону "Про прокуратуру").

Аналогічний висновок наведено у постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

У постанові Верховного Суду від 08.02.2019 у справі №915/20/18 суд касаційної інстанції зазначив, що інтереси держави полягають не тільки у захисті прав державних органів влади чи тих, які відносяться до їх компетенції, а також й у захисті прав та свобод місцевого самоврядування, яке не має загальнодержавного характеру, але спрямоване на виконання функцій держави на конкретній території та реалізуються у визначеному законом порядку та способі, який відноситься до їх відання. Органи місцевого самоврядування є рівними за статусом носіями державної влади, як і державні органи (пункт 7. 23). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №914/225/18.

При цьому суд приймає до уваги, що саме Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради було оголошено про проведення відкритих торгів, Центр є стороною за договором та спірною додатковою угодою, отже у разі понесення невиправданих витрат бюджетних коштів без отримання очікуваних благ для територіальної громади цей орган не позбавлений можливості та мав би вживати відповідні заходи, в тому числі шляхом звернення до суду, з метою захисту матеріальних інтересів держави та територіальної громади.

Разом з тим, суд погоджується з доводами прокурора про те, що Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради, яке є головним розпорядником бюджетних коштів та виділило кошти Центру для оплати товару, повинно контролювати їх раціональне використання й відповідно також є належним позивачем у даних спірних правовідносинах.

Про наявність порушень інтересів держави та необхідність їх захисту прокурором повідомлено уповноважені органи відповідними листами, а саме: № 51-2707вих-21 від 29.10.2021, який скеровано до Південного офісу Держаудитслужби (Т. 1, а.с. 94-96), № 51-2988вих-21 від 19.11.2021, який скеровано до Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради (Т. 1, а.с. 99-102), та № 51-2989вих-21 від 19.11.2021, який скеровано до Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (Т. 1, а.с. 104-107).

Як зазначено прокурором, у відповідях на вказані листи уповноважені органи не вказали про заходи, спрямовані на захист інтересів держави (Т. 1, а.с. 97-98, 103, 108).

З матеріалів справи вбачається, що позивачі належним чином не здійснили захист інтересів територіальної громади в спірних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави, у тому числі, в особі позивачів за цим позовом. При цьому суд вважає, що при поданні цього позову прокурор не замінює позивачів та не їх альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в цій справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу, який полягає у захисті прав великої кількості громадян.

Листом від 22.12.2021 № 51/2-3582/21 прокурор повідомив позивачів про звернення до господарського суду з позовом в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» (Т. 1, а.с. 113-116.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, суд встановив наступне.

15.03.2021 Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-03-15-004401-b щодо закупівлі за предметом «Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо)», очікуваною вартістю предмета закупівлі 645 000,00 грн (Т. 1, а.с. 60-61).

Учасниками торгів були наступні суб`єкти господарювання: ТОВ «Діском Юкрейн» з остаточною пропозицією 572 835,25 грн; ТОВ «ТД МТК» з остаточною пропозицією 585 575,40 грн; ТОВ «Лівайн Торг» з остаточною пропозицією 609 883,00 грн; ТОВ «Іджі Груп» з остаточною пропозицією 634 246,20 грн; ТОВ «Таксі Групз 044» з остаточною пропозицією 572 934,00 грн.

01.04.2021 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «Діском Юкрейн» з ціновою пропозицією 572 835,25 грн та прийнято рішення щодо наміру укладення договору про закупівлю з переможцем.

19.04.2021 між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради як замовником та ТОВ «Діском Юкрейн» як постачальником укладено Договір про закупівлю № 5-Т (далі - договір), згідно з п. 1.1. якого замовник доручає, а постачальник зобов`язується поставити замовнику товар за кодом CPV згідно ДК 021:2015 - 0913 «Нафта і дистиляти» (09132000-3 - бензин А-92; 09134200-9-дизельне паливо) (надалі - товар), зазначений в специфікації до цього договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар.

Ціна цього договору становить: 572 835,25 грн з ПДВ (п. 3.1. договору).

Строк поставки товару: з моменту укладення договору до 31.12.2021 (п. 5.1. договору).

Датою поставки товару є дата підписання накладної відповідальним працівником замовника (п. 5.5. договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 (п. 10.1. договору).

Пунктом 11.2. договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, визначених у ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 3) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення, зокрема й у разі коливання ціни товару на ринку тощо.

Згідно зі специфікацією, яка є додатком № 1 до договору, відповідач зобов`язався поставити бензин А-92 у кількості 855 л за ціною 26,00 грн/л на загальну суму 22 230,00 грн з ПДВ, дизельне паливо у кількості 22 175 л за ціною 24,83 грн/л на загальну суму 550 605,25 грн з ПДВ (Т. 1, а.с. 70).

Листом від 30.04.2021 ТОВ «Діском Юкрейн», посилаючись на обставини ціноутворення нафтопродуктів на ринку, просило Центр з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради узгодити зміну ціни на бензин А-92 - 27,70 грн/л з ПДВ, а на дизельне паливо - 27,31 грн/л з ПДВ (Т. 1, а.с. 75).

До листа відповідачем було додано цінову довідку Херсонської ТПП № Ви-44 від 12.04.2021.

Як вбачається зі змісту вказаної довідки, її було надано на запит ТОВ «Діском Юкрейн» про середню ринкову ціну на внутрішньому ринку України на нафтопродукти згідно переліку станом на 12.04.2021.

Так, Херсонською ТПП у довідці повідомлено інформацію про середню ринкову ціну на внутрішньому ринку України станом на 12.04.2021, а саме:

- бензин автомобільний А-95 - 28,58 грн/л;

- бензин автомобільний А-92 - 27,71 грн/л;

- дизельне пальне - 28,25 грн/л.

Джерелом інформації згідно довідки є дані АЗС, опубліковані на сайті «Фінансовий портал «Мінфін» (http://minfin.com.ua/).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету замовника № 57 від 05.05.2021 ухвалено внести зміни до договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод.

05.05.2021, у зв`язку з підвищенням ціни на товар, на підставі п. 11.2.2. договору, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», експертного висновку Херсонської ТПП № Ви-44 від 12.04.2021, замовник та постачальник дійшли згоди про укладення додаткової угоди № 1 (далі - додаткова угода № 1) до договору, згідно з якою сторонам узгоджено поставку за специфікацією:

- бензину А-92:

100 л по 26,00 грн/л на суму 2 600,00 грн з ПДВ;

708,6642 л по 27,70 грн/л на суму 19 630,00 грн з ПДВ;

- дизельного пального:

1000 л по 24,83 грн/л на суму 24 830,00 грн;

19252,1146 л по 27,31 грн/л на суму 525 775,25 грн з ПДВ.

24.06.2021, у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі товару, на підставі п.п. 3.3., 3.4. договору, сторони дійшли згоди укласти додаткову угоду № 2 до договору (далі - додаткову угода № 2), якою п. 3.1. договору викладено в наступній редакції:

3.1. Ціна цього договору становить 572 676,00 грн, в. т.ч. ПДВ 95 445,00 грн.

Додатком до додаткової угоди № 2 є нова редакція специфікація до договору, згідно з якою сторонами узгоджено найменування, кількість, ціну за одиницю та загальну вартість товару, а саме:

бензин А-92:

100 л по 26,00 грн/л на суму 2 600,00 грн з ПДВ;

705 л по 27,70 грн/л на суму 19 528,50 грн з ПДВ;

- дизельне пальне:

1000 л по 24,83 грн/л на суму 24 830,00 грн;

19250 л по 27,31 грн/л на суму 525 717,50 грн з ПДВ.

Згідно з видатковою накладною № 357 від 22.04.2021 ТОВ «Діском Юкрейн» поставило замовнику:

- бензин А-92 - 100 л за ціною 26,00 грн/л на загальну суму 2 600,00 грн з ПДВ;

- дизельне пальне - 1000 л за ціною 24,83 грн/л на загальну суму 24 830,00 грн з ПДВ.

Вартість товару за видатковою накладною № 357 від 22.04.2021 було сплачено замовником згідно з платіжними дорученнями № 102 від 28.04.2021 на суму 2 600,00 грн, № 442 від 29.04.2021 на суму 24 830,00 грн.

За видатковою накладною № 419 від 06.05.2021 ТОВ «Діском Юкрейн» поставило замовнику:

- бензин А-92 - 705 л за ціною 27,70 грн/л на загальну суму 19 528,50 грн з ПДВ;

- дизельне пальне - 19250 л за ціною 27,31 грн/л на загальну суму 525 717,50 грн з ПДВ.

Вартість товару за видатковою накладною № № 419 від 06.05.2021 було сплачено замовником згідно з платіжними дорученнями № 527 від 17.05.2021 на суму 150 000,00 грн, № 112 від 19.05.2021 на суму 19 528,50 грн, № 674 від 02.06.2021 на суму 375 717,50 грн.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, 100 л бензину А-92 та 1000 л дизельного пального було поставлено відповідачем за цінами, які були погоджені на момент укладення договору закупівлі, а саме: 26,00 грн/л - ціна бензину А-92, 24,83 грн/л - ціна дизельного пального.

Інша частина товару, а саме 705 л бензину А-92 та 19250 л дизельного пального поставлено відповідачем за цінами, узгодженими спірною додатковою угодою № 1 до договору, а саме: 27,70 грн/л - ціна бензину А-92, 27,31 грн/л - ціна дизельного пального.

Предметом позову у даній справі є визнання недійсною додаткової угоди № 1 до договору, а також стягнення з відповідача 48 938,50 грн надмірно сплачених в результаті укладення спірної додаткової угоди бюджетних коштів.

Обґрунтовуючи заявлені у даній справі вимоги, прокурор зазначає, що при укладенні спірної додаткової угоди сторонами договору не було дотримано вимог п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», безпідставно змінено істотні умови договору, належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива на ринку після укладення договору, у зв`язку з чим позивачем-2 надмірно та безпідставно сплачено відповідачу бюджетні кошти на загальну суму 48 938,50 грн.

Здійснюючи аналіз обґрунтованості заявлених прокурором в інтересах держави позовних вимог у даній справі, господарський суд виходить з наступного.

Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з ч. 1 ст. 264 Господарського кодексу України матеріально-технічне постачання та збут продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання як власного виробництва, так і придбаних у інших суб`єктів господарювання, здійснюються суб`єктами господарювання шляхом поставки, а у випадках, передбачених цим Кодексом, також на основі договорів купівлі-продажу.

У відповідності з ч. ч. 1, 2 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін або відповідно до державного замовлення.

До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу (ч. 6 ст. 265 Господарського кодексу України).

Предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом (ст. 266 Господарського кодексу України).

За ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

У відповідності з ч. ч. 1, 2 ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу (ч. 1 ст. 691 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі".

Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з пунктами 6, 11, 22 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

- договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- замовники це суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

- предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Позивач-2 та відповідач уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади та метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 цього Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У частині четвертій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

За загальним правилом, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Утім, ця норма передбачає випадки, при яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю. Зокрема, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на момент укладення спірної додаткової угоди) зміна істотних умов договору можлива у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Ця норма передбачає, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін на ринку щодо відповідного товару, зокрема, й бензину та дизельного пального

Чинне законодавство не передбачає переліку документів, які можуть підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним і збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Прокурор у цьому позові визначив підставою для визнання недійсною додаткової угоди саме положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зі змісту статей 651, 652 Цивільного кодексу України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок зроблений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21 та від 07.12.2022 у справі № 927/189/22).

У постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 Верховний Суд наголосив на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом.

У вищезазначеному договорі сторони визначили ціну бензину А-92 - 26,00 грн/л, дизельного пального - 24,83 грн/л та встановили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, одним із яких є збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, господарський суд зазначає, що навіть за умов погодження сторонами договору можливості зміни ціни бензину А-92 та дизельного пального шляхом укладення додаткової угоди, факт укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі встановлює обмеження, визначені Законом. Зокрема, ціна на бензин та дизпаливо може збільшуватись у разі, якщо коливання ціни на ринку обґрунтоване та документально підтверджене, якщо це не робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим та не може перевищувати збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10 %. Аналогічний висновок зроблений Верховним Судом у постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, що прийнята у побідних правовідносинах.

У вказаній вище постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 Верховний Суд вже звертав увагу на: «сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару за звичайних умов не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір. Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника».

З аналізу спірної додаткової угоди судом встановлено, що її укладено в результаті підвищення ціни на нафтопродукти з посиланням, зокрема, на експертний висновок (цінову довідку) Херсонської ТПП № Ви-44 від 12.04.2021 (Т. 1, а.с. 74).

Як вбачається зі змісту вказаної довідки, її було надано на запит ТОВ «Діском Юкрейн» про середню ринкову ціну на внутрішньому ринку України на нафтопродукти згідно переліку станом на 12.04.2021.

Херсонською ТПП у довідці повідомлено інформацію про середню ринкову ціну на внутрішньому ринку України станом на 12.04.2021, а саме:

- бензин автомобільний А-95 - 28,58 грн/л;

- бензин автомобільний А-92 - 27,71 грн/л;

- дизельне пальне - 28,25 грн/л.

Джерелом інформації згідно довідки є дані АЗС, опубліковані на сайті «Фінансовий портал «Мінфін» (http://minfin.com.ua/).

У ціновій довідці наявна примітка, в якій вказано, що висновок має довідково-інформаційний характер.

При цьому суд констатує, що дана цінова довідка не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на бензин А-92 та дизпаливо у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Більше того, інформація про середню ринкову ціну бензину та дизпалива на внутрішньому ринку України була надана Херсонською ТПП станом на 12.04.2021, в той час як договір укладено між сторонами 19.04.2021. Тобто у довідці надається інформацію про середню ринкову ціну товару станом на час, який передує моменту укладення договору.

Таким чином, суд доходить висновку, що вказана цінова довідка, якою замовник та постачальник керувались при укладенні додаткової угоди № 1 про збільшення ціни на одиницю товару, не підтверджує коливання ціни на бензин А-92 та дизельне пальне упродовж періоду з 19.04.2021 (укладення договору) до 05.05.2021 (укладення спірної додаткової угоди № 1).

Натомість, в результаті укладення додаткової угоди № 1 сторонами збільшилась вартість товару за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Замовник, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що позов в частині визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 05.05.2021 до договору № 5-Т від 19.04.2021, укладеної між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн», підлягає задоволенню.

Установивши недійсність укладеної між сторонами договору додаткової угоди № 1, господарський суд зазначає, що правовідносини з постачання бензину А-92 та дизпалива між позивачем-2 і відповідачем у спірний період регулюються договором, а відтак, і поставка товару, і оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов договору.

Частиною 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до приписів ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Отже, господарський суд зазначає, що оскільки спірна додаткова угода до договору визнана недійсною підстава для оплати поставленого товару за ціною, встановленою у додатковій угоді, фактично відпала, тому ТОВ «Діском Юкрейн» повинно повернути грошові кошти розпоряднику бюджетних коштів громади - Управлінню гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради у заявленому розмірі на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України. Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постановах від 16.02.2023 у справі № 903/383/22 та у справі № 903/366/22, які ухвалені саме за наслідками розгляду спорів щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції після 19.04.2020.

Перевіривши запропонований прокурором розрахунок надмірно сплачених бюджетних коштів, суд вважає його правильним та обґрунтованим, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради 48 938,50 грн підлягають задоволенню.

У відповідності до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до п.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч.ч.1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Ст. 79 ГПК України визначає, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу для своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Суд також зазначає, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyondreasonabledoubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічну правову позицію викладено у Постанові ВС від 18.01.2021 по справі №915/646/18.

Враховуючи вищевикладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, як обґрунтовані, підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.

У відповідності зі ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору у розмірі 4 540,00 грн покладаються на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 53, 73-80, 86, 123, 124, 129, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов заступника керівника Генічеської окружної прокуратури Херсонської області (73025, Херсонська обл., м. Херсон, вул. Михайлівська, 33; ) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), Центру з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради (75300, Херсонська обл., смт. Новотроїцьке, вул. М.І. Білошкури, 2; ), Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (75300, Херсонська обл., смт. Новотроїцьке, вул. Соборна, буд. 77; ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн» (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, буд. 13; ) про визнання недійсної додаткової угоди, стягнення надмірно сплачених бюджетних коштів - задовольнити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 05.05.2021 до договору № 5-Т від 19.04.2021, укладену між Центром з обслуговування закладів та установ освіти Новотроїцької селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн» (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, буд. 13; ) на користь Управління гуманітарної політики Новотроїцької селищної ради (75300, Херсонська обл., смт. Новотроїцьке, вул. Соборна, буд. 77; ; рахунок № UA0021435, код отримувача 37959517 ГУК у Херсон обл/ Новотр СТГ/2406030, призначення платежу: *;101; інші надходження 24060300; повернення коштів) 48 938,50 грн надмірно сплачених бюджетних коштів.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Діском Юкрейн» (01103, м. Київ, вул. Бойчука Михайла, буд. 13; ) на користь Херсонської обласної прокуратури (73025, Херсонська область, місто Херсон, вулиця Михайлівська, будинок 33; ) 4 540,00 грн витрат по сплаті судового збору.

5. Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступну та резолютивну частини рішення оголошено 17 січня 2024 р. Повний текст рішення складено та підписано 29 січня 2024 р.

Суддя Р.В. Волков