ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" січня 2024 р. Справа №914/2779/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.,

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Костерева О.А.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»

на рішення Господарського суду Львівської області від 13.09.2023 (повний текст рішення складено 10.10.23, суддя Матвіїв Р.І)

у справі № 914/2779/22

за первісним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»

до відповідача за первісним позовом Акціонерного товариства «Укртелеком»

про стягнення 63 238,96 грн

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Укртелеком», м. Київ,

до відповідача за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз», м. Львів,

про визнання протиправним і скасування рішення Комісії по розгляду актів про порушення від 10.06.2022,

за участю представників:

від позивача за первісним позовом Турчиняк Я.І.,

від відповідача за первісним позовом Чемерис І.І.

03.11.2022 Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом про стягнення з Акціонерного товариства «Укртелеком» 63238,96 грн вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, за наслідками складення та розгляду комісією акта про порушення № 000293 від 25.05.2022, який підписаний споживачем без зауважень.

Згодом, 04.01.2023 Акціонерне товариство (далі АТ) «Укртелеком» звернулося до суду із зустрічною позовною заявою до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі АТ «ОГС «Львівгаз») про визнання протиправним і скасування рішення Комісії по розгляду актів про порушення від 10.06.2022.

В обґрунтування зустрічного позову АТ «Укртелеком» покликався на те, що 23.03.2022 працівниками оператора ГРМ складено акт про припинення газопостачання та пломбування запірних пристроїв, в якому про факт роботи ЗВТ у позаштатному режимі не вказано. До складення акта про порушення споживач у телефонному режимі повідомляв АТ «ОГС «Львівгаз» про вихід з ладу облікового механізму самостійну зупинку лічильного механізму лічильника газу, а письмовим повідомленням від 24.03.2022 споживач просив АТ «ОГС «Львівгаз» направити представника для розпломбування та зняття приладів обліку з метою проведення позачергової повірки, позаяк планова повірка мала відбутися після 31.08.2023 (стосовно лічильника) і після 20.10.2023 (стосовно коректора), однак, працівники Львівгазу прибули лише 25.05.2022.

Водночас, позивач за зустрічним позовом стверджував, що відповідачем не доведено факту порушення вимог експлуатації вузла обліку газу з боку споживача, у спірний період був наявний справний обчислювач (коректор) об`єму газу і вірності цих показників у спірний період АТ «Львівгаз» під сумнів не ставить та не заперечує. За твердженням споживача, АТ «Львівгаз» порушив процедуру ухвалення рішення комісією з розгляду актів про порушення з огляду на дефекти самого акта від 25.05.2022 (відсутність дати проведення засідання, відсутність контактного номера телефону відповідальної особи); несвоєчасність; фактичне неповідомлення про призначене засідання комісії. Вказані порушення в сукупності свідчать про недотримання комісією визначених процедурних вимог, що завадило споживачу взяти участь у засіданні та переконати комісію в ухваленні іншого рішення за наслідком розгляду акта про порушення.

Розглянувши позовні вимоги за первісним та зустрічним позовами, Господарський суд Львівської області в рішенні від 13.09.2023 у даній справі в задоволенні первісного позову АТ «ОГС «Львівгаз» про стягнення з АТ «Укртелеком» 63238,96 грн. відмовив; зустрічний позов АТ «Укртелеком» задоволив; визнав протиправним і скасував рішення Комісії з розгляду акта про порушення споживачами природного газу по розгляду актів про порушення (протокол № 119/06 від 10.06.2022) щодо задоволення акта про порушення № 000293 від 25.05.2022, який складений стосовно АТ «Укртелеком» та про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 63238,96 грн.; за рахунок позивача за первісним позовом відповідачу за первісним позовом відшкодовано судовий збір.

При ухваленні вказаного рішення, місцевий господарський суд виходив з наступного:

- актом про порушення чи висновками повірки, не підтверджено роботи лічильника чи коректора в позаштатному режимі, натомість встановлено, що лічильник не відповідає вимогам ТЕМП.407273.001.Д1, а підставою для визнання ЗВТ непридатним вказано те, що похибка перевищує допустимі значення;

- відповідно до матеріалів справи розрахунок здійснено за період з 15.11.2021 по 23.03.2022. При цьому, обґрунтувань, пояснень та доказів стосовно того, що аварійні/діагностичні повідомлення тривали безперервно упродовж 15.11.2021-23.03.2022, у справі немає, адже як встановлено вище, зафіксовані аварійні ситуації, позначені буквою «А» були не постійними. Відповідно до звітів про газоспоживання такі зафіксовано в окремі дати: 16.11.2021, 21.11.2021, 26-28.11.2021, 16.12.2021, 19.12.2021, 14.01.2022, 24.01.2022, 04.02.2022, 11-28.02.2022, 01-10.03.2023, з часом роботи 00:00:00. Тому навіть за наявності факту роботи лічильника в позаштатному режимі визначена позивачем за первісним позовом сума, заявлена до стягнення у первісному позові, не є обґрунтованою, так як не відповідає правилам перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на визначеній позивачем підставі;

- оскільки перелік випадків позаштатного режиму роботи не є вичерпним, то позаштатний режим роботи може встановлюватись за наявності ознак, що можуть свідчити про порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ, але такі мають мати здатність впливати на результати вимірювання. Відповідно до встановлених обставин справи разом із визнанням лічильника непридатним, факт впливу на результати вимірювання чи спотворення результатів спожитого газу не встановлено і не доведено;

- встановивши безпідставність первісного позову про стягнення з відповідача за період 15.11.2021 23.03.2022 вартості об`єму природного газу в сумі 63238,96 грн, суд дійшов висновку про обґрунтованість зустрічного позову про визнання протиправним і скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу від 10.06.2022 по розгляду актів про порушення (протокол № 119/06 від 10.06.2022) щодо задоволення акта про порушення № 000293 від 25.05.2022.

Позивач за первісним позовом не погодився з ухваленим рішенням та оскаржив його в апеляційному порядку. В своїй апеляційній скарзі скаржник зазначає, що докази, подані АТ «ОГС «Львівгаз» на підтвердження своєї позиції є більш вірогідними, аніж докази відповідача за первісним позовом, відтак оскаржуване рішення підлягає скасуванню. Зокрема, апелянт зазначає, що згідно довідки про непридатність від 06.06.22 р., виданої ДП «Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» похибка лічильника газу споживача перевищує допустимі значення. Ця довідка свідчить про те, що лічильник споживача вів невірний (викривлений) облік газу. Зі звітів про газоспоживання із коректора за листопад 2021-березень 2022 року (поденних) вбачається, що на комерційному ВОГ споживача зафіксовано ряд аварійних ситуацій. Таким чином, в даній ситуації, відомості коректора не можуть вважатись достовірними для визначення об`єму газу, адже коректор отримував дані від лічильника який неправильно вимірював об`єм газу, що свідчить про роботу КВОГ споживача у позаштатному режимі. Разом з тим, апелянт, з покликанням на правову позицію, наведену Верховним Судом у п. 116 постанови від 18.11.22 у справі №914/993/21, зазначає, що виходячи з технічного функціоналу коректора об`єму газу, наданого в Кодексі ГРМ (сукупність ЗВТ, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу), а також зі складу комерційного ВОГ, відомості коректора не можуть вважатись достовірними для визначення об`єму газу, у випадку отримання даних від лічильника, який неправильно вимірював об`єм газу.

Скориставшись своїм правом, наданим ст. 263 ГПК України, відповідач за первісним позовом подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив вимоги апеляційної скарги, виходячи з наступного:

- актом про порушення чи висновками повірки, не підтверджено роботи лічильника чи коректора в позаштатному режимі. Водночас, в жодному акті, протоколі чи іншому документі, складеному АТ «Львівгаз», не вказано про роботу лічильника чи його складових у позаштатному режимі. Незмінність показів лічильника мала місце лише з 17.03.2022р. по 23.03.2022р. Проте, у цей період збоїв, позначених буквою «А», не було зафіксовано (звіти з коректора);

- об`єктивним є факт і суд надав йому оцінку, що АТ «Львівгаз» не заперечував тієї обставини, що у спірний період (листопад 2021-березень 2022) АТ «Укртелеком» оплачував рахунки за спожитий газ, а відомості про обсяг спожитого газу постачальник отримував з даних коректора (що узгоджується із вимогами п.3 гл. 3 розділу ІХ Кодексу ГРМ ), які відображені у досліджених вище звітах про газоспоживання, та на основі яких формувались акти приймання-передачі природного газу, які складав саме постачальник для споживача, жодних перерахувань спожитого газу, непорозумінь, неспівпадінь та боргів у споживача не було виявлено;

- відповідач за первісним позовом зазначив, що суд здійснив детальний аналіз передбачених п.3 гл.2 р. XI Кодексу ГРМ видів порушень та встановив, що у спірній ситуації визначеного пп. 1 - роботи в позаштатному режимі, порушення не виявлено; подані оператором звіти містять відомості про один і той же показник 8260,520 лише з 17.03.2022, а до того показники відображаються коректно, зауважень до спожитих обсягів газу за період з листопада 2021 споживачу не пред`являлось, споживач оплачував обсяги спожитого газу. Щодо визначеного пп. 2 порушення, АТ «Львівгаз» припускає, але не доводить некоректність показників лічильника навіть у ті періоди, коли зафіксовані букви «А» (збої в роботі комерційного ВОГ),. Разом з тим, тривалість таких аварійних ситуацій завжди по 00:00 і відомості про нездійснення обліку за такий період часу відсутні, показники завжди вказуються по наростаючому значенню. Щодо порушень, визначених пп. 3, пп. 4, то такі не стосуються спірної ситуації.

Таким чином, відповідач за первісним позовом не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та просить залишити оскаржуване рішення без змін.

Процесуальний хід розгляду даної справи відображений у відповідних ухвалах Західного апеляційного господарського суду.

В дане судове засідання прибули представники обох сторін, які підтримали вимоги апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення відсутні, з огляду на наступне:

Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі Львівської філії є споживачем природного газу на підставі договору розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, укладеного шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору № 094201560UCP016 від 01.01.2016. 15.11.2021 складено акт № 548 на включення газу.

Відповідно до свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 121П-02/21 від 31.08.2023 лічильник газу, зав. № 111220, 2011р, відповідає вимогам методики повірки ТЕМП 407273.001Д1. Свідоцтво чинне до 31.08.2023.

Свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/11308 від 20.10.2021 свідчить, що коректор об`єму газу, зав. № 29689, відповідає вимогам НИМД421412.004. Свідоцтво чинне до 20.10.2023.

Актом про припинення газопостачання та пломбування запірних пристроїв № 525 від 23.03.2022 на об`єкті споживача припинено газопостачання з інших причин (тимчасове неспоживання природного газу на літній період, зупинка виробництва, тощо), пломба R34372588, місце встановлення на місці виявлення.

Разом з тим, директор Львівської філії АТ «Укртелеком» повідомленням за вих. № 42-46-М500-10 від 24.03.2022 просив направити представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на комерційний вузол обліку газу споживача в м. Борислав, вул. Д. Галицького 32, для позачергової повірки ВОГ в складі лічильника обліку газу G-25 та коректора обліку газу ОЕ-VPT, завершити заміну ЕЖ до початку опалювального сезону. Вказане повідомлення не містить відомостей про несправність лічильника. Матеріали справи не містять доказів надіслання такого повідомлення, проте АТ «ОГС «Львівгаз» не заперечує факт отримання такого листа.

25.05.2022 працівниками АТ «Львівгаз» здійснено перевірку комерційного ВОГ за адресою Львівська обл., м. Борислав, вул. Д. Галицького, 32 на об`єкті відповідача за первісним позовом, та виявлено порушення Кодексу ГРМ (пп. 1 п. 3 Глави 2 розділу ХІ), а саме: виявлено несправність облікового механізму (не обліковує) та розбіжність між показами механічного лічильника та коректора; розбіжність складає 8239,91 м3; показник механічного лічильника складає 000020,61 м3, показник лічильника по коректору складає 8260,52 м3.

Дата останньої повірки лічильника 31.08.2021, коректора 20.10.2021.

Як вбачається з акта про порушення, при складанні акта був присутній Січ В.В., який ознайомився з актом, отримав його копію. У вказаному акті, зокрема, зазначено, що зауважень не має, цифри на лічильнику не змінювались, імпульси на коректор поступали.

В акті про порушення вказано, що ЗВТ знято, до такого додається акт зняття ЗВП № 8355 від 25.05.2022, акт про порушення № 000293 від 25.05.2022, протокол направлення лічильника на позачергову повірку.

В п. 5 акта йдеться про те, що споживачу необхідно з`явитись на засідання комісії, яка, відповідно до відомостей вказаних у п. 8, буде проводитись 03.06.2022 о 10:00 повірка, а "також буде повідомлено додатково".

За вказаною адресою 25.05.2022 з підстав чергової повірки було складено акт № 8355 технічної перевірки комерційного ВОГ, вид акту зняття на повірку чергову. Комерційний вузол обліку газу складається з лічильника газу, заводський номер 111220, (дата останньої повірки 31.08.2021) та коректора, заводський номер 29689, (дата останньої повірки 20.10.2021). Транспортувальний пакет лічильника опломбовано пломбою № 36836846.

Оператором ГРМ у присутності представника споживача Січа В.В. 25.05.2022 складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку лічильника газу, зав. № 111220, у складі вимірювального засобу лічильник, коректор.

Відповідно до довідки ДП «Львівстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки № 35/0386 від 06.06.2022 встановлено, що лічильник, зав. № 111220, не відповідає вимогам ТЕМП.407273.001.Д1, підстави для визнання ЗВТ непридатним - похибка перевищує допустимі значення.

06.06.2022 ДП «Львівстандартметрологія» було складено також протокол повірки лічильника газу № 81 стосовно лічильника газу, зав. № 111220, та встановлено результати визначення основної відносної похибки: 0.11, - 0,77, - 0,60, - 2,66.

Львівській філії Акціонерного товариства «Укртелеком» 01.06.2022 було надіслано запрошення на комісію з розгляду актів про порушення споживачами природного газу на 10.06.2022, що підтверджується описом вкладення в цінний лист з відбитком поштового штампа від 01.06.2022, фіскальним чеком та списком згрупованих відправлень.

Супровідним листом від 16.06.2022 позивач за первісним позовом повідомив споживача, що 10.06.2022 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу, за результатами якого прийнято рішення про задоволення акта про порушення № 000293 від 25.05.2022, у зв`язку з чим надіслано рахунок на оплату № 62086516 від 16.06.2022 на суму 63238,96 грн. (а.с. 24 т. 1).

Розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу здійснено позивачем за первісним позовом на підставі п. 5 гл. 4 розділу ХШ Кодексу ГРМ за період 15.11.2021 12:00 год (акт № 548 про відновлення газопостачання) 23.03.2022 15:00 год (акт № 525 про відключення газопостачання).

Докази оплати відповідачем за первісним позовом рахунка від 16.06.2022 у матеріалах справи відсутні, правомірність виявленого порушення та рішення комісії споживач заперечує та оскаржує у зустрічній позовній заяві.

Відповідно до гл. 7 р. 10 Кодексу газорозподільних систем (далі по тексту рішення Кодекс ГРМ), власники ЗВТ (засіб вимірювальної техніки), що є елементами комерційних ВОГ (вузол обліку природного газу), зобов`язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, чергова повірка лічильника, коректора мала проводитись в серпні та в жовтні 2023. Однак, відповідно до повідомлення споживача від 24.03.2022 відповідач за первісним позовом просив позивача за первісним позовом провести позачергову повірку ВОГ.

За день до цього, 23.03.2022, на об`єкті споживача припинено газопостачання, про що складено відповідний акт, в якому не заповнено графу про зняття показників лічильнику на час припинення газопостачання, що в свою чергу суперечить абз. 2 п. 4 гл. 7 розд. IV Кодексу ГРМ, на що звертає увагу споживач. За твердженнями споживача, викладеними у письмових поясненнях від 23.06.2022, працівниками обох сторін уже 23.03.2022 обговорювалось питання позачергової повірки лічильника через незмінність облікового механізму, що також не було відображено в акті про припинення газопостачання. Саме тому споживач звернувся до постачальника із повідомленням від 24.03.2023, на яке працівники АТ «Львівгазу» відреагували лише в травні 2022.

Відповідно до п. 8 гл. 4 розділу XI Кодексу ГРМ у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

З аналізу листа споживача від 24.03.2022 вбачається, що такий не містить повідомлень про несправність лічильника, а надсилався постачальнику задля прибуття працівників АТ «Львівгаз» для позачергової повірки лічильника та коректора і завершення заміни ЕЖ до початку опалювального сезону, тому не розцінюється як повідомлення, передбачене п. 8 гл. 4 розділу XI Кодексу для звільнення споживача від відповідальності.

Щодо прибуття працівників АТ «Львівгаз» на об`єкт споживача лише 25.05.2022, то така обставина не впливає на період, за який здійснюється нарахування, адже позивачем за первісним позовом здійснено розрахунок до 23.03.2022, а не до 25.05.2022. Тому заперечення споживача в цій частині, як і зауваження до складення акта про припинення газопостачання, допоки такий ніким не оспорений і не скасований, на підстави жодного із позовів не впливають.

Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ регламентовано главою 11 розділу 10 Кодексу ГРМ. Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

25.05.2022 було складено протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку лічильника газу, зав. № 111220, у складі вимірювального засобу лічильник, коректор. За результатами повірки 06.06.2022 встановлено, що лічильник, зав. № 111220, не відповідає вимогам ТЕМП.407273.001.Д1, підстави для визнання ЗВТ непридатним - похибка перевищує допустимі значення.

У складеному 25.05.2022 акті про порушення встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, виявлено несправність облікового механізму (не обліковує) та розбіжність між показами механічного лічильника та коректора; розбіжність складає 8 239,91 м3; показник механічного лічильника складає 000020,61 м3, показник лічильника по коректору складає 8260,52 м3. Тобто, порушенням є те, що похибка перевищує допустиме значення, що має наслідком непридатність лічильника. Встановленню такого порушення передувала фіксація в акті від 25.05.2022 несправності облікового механізму (не обліковує) та розбіжність між показами механічного лічильника та коректора.

Водночас, справність чи несправність коректора відповідачем за зустрічним позовом не досліджувалась, коректор непридатним не визнавався.

Як вбачається зі звітів про газоспоживання за 05.11.2021, за 01.12.2021, за грудень 2021, за січень 2022, за лютий 2022 і за березень 2022, які є звітами про роботу коректора, облік спожитого газу здійснювався коректно, послідовно, по наростаючому підсумку. На кінець першого періоду показники спожитого газу становили 1146,520 м3, на кінець другого періоду 4032,820 м3, на кінець січня 2020 6794,920 м3, на кінець лютого 2022 7633,020 м3, на кінець березня 2022 - 8260,520 м3 .

Сталий та незмінний показник спожитого газу зафіксований лише 17.03.2022 8260,520 м3 і зберігався до 31.03.2022. Проте, суд зауважує, що, по-перше, 23.03.2022 здійснено припинення газопостачання, що обумовлює відсутність зміни показань лічильника (коректора); по-друге, не виключено фактичне неспоживання природного газу абонентом з 17 по 23.03.2022, що могло впливати на незмінність показників обсягу спожитого газу. Натомість, у звітах роботи коректора відсутні відомості про наявність аварійних ситуацій, які фіксуються зображенням букви «А», за твердженнями представника позивача за первісним позовом, саме у період, коли були незмінними показники (17.03-23.03.2022). Таким чином, та обставина, що сталий (незмінний) показник спожитого газу з 17.03.2022 зумовлений некоректною роботою лічильника (коректора) є недоведеною, що правильно встановлено місцевим господарським судом.

Щодо позначень буквою «А» інших, попередніх, періодів, то такі з 05.11.2021 тривали по 00:00:00 та не спричиняли зупинки обліку спожитого природного газу, так як такі відомості не зафіксовані в звітах. Обидві сторони не заперечують тієї обставини, що у спірний період (листопад 2021-березень 2022) споживач оплачував рахунки за спожитий газ, а відомості про обсяг спожитого газу постачальник отримував з даних коректора, які відображені у досліджених вище звітах про газоспоживання, та на основі яких формувались акти приймання-передачі природного газу, які складав постачальник для споживача, жодних перерахувань спожитого газу, непорозумінь, неспівпадінь та боргів у споживача не було виявлено.

Разом з тим, актом про порушення чи висновками повірки, не підтверджено роботи лічильника чи коректора в позаштатному режимі. Натомість встановлено, що лічильник не відповідає вимогам ТЕМП.407273.001.Д1, а підставою для визнання ЗВТ непридатним вказано те, що похибка перевищує допустимі значення.

Пунктом 2 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ пвстановлено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування. Так, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; такий випадок не стосується спірної ситуації

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо. такий випадок не стосується спірної ситуації

Здійснивши аналіз передбачених випадків, місцевий господарський суд встановив, що стосовно пп. 1 - роботи в позаштатному режимі не виявлено, подані в справу звіти містять відомості про один і той же показник 8260,520 лише з 17.03.2022, а до того показники відбражаються коректно, зауважень до спожитих обсягів газу за період з листопада 2021 споживачу не пред`являлось, споживач оплачував обсяги спожитого газу; стосовно пп. 2 - АТ «Львівгаз» припускає, але не доводить некоретність показників лічильника навіть у ті періоди, коли зафіксовані букви «А», крім цього, тривалість таких аварійних ситуацій завжди по 00:00 і відомості про нездійснення обліку за такий період часу відсутні, показники завжди вказуються по наростаючому значенню; стосовно пп. 3, пп. 4 - такі випадки не стосуються спірної ситуації. Таким чином, підсумовуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для здійснюється перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу споживачу.

Відповідно до глави 5 розділу 11 Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення 10.06.2022 визнано акт про порушення обґрунтованим і здійснено розрахунок належної до сплати суми необлікованого об`єму природного газу за період 15.11.2021-23.03.2022 в сумі 63238,96 грн.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою (п. 12 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРМ).

З розрахунку, здійсненого позивачем за первісним позовом, вбачається, що донарахування об`єму природного газу здійснено відповідно до пункту 5 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ.

Вказаний пункт складається з декількох абзаців і перший із них передбачає два окремі випадки, які у свою чергу мають два самостійні окремі порядки нарахування об`єму розподіленого газу. Так, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, несправності датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу, що сталася внаслідок їх пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ проводяться перерахунки об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, зокрема у таких випадках:

- визнання непридатним до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ;

- робота поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність).

Відповідно до обставин справи та пояснень представника позивача за первісним позовом розрахунок для споживача здійснено на підставі другого випадку, передбаченого першим абзацом пункту 5 (робота поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність).

Пункт 5 передбачає, що при виявленні випадків, коли датчик тиску, та/або датчик температури, та/або обчислювач (коректор) об`єму газу працює поза межами вимірювання або в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність) (фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ) - перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за час тривалості аварійного/діагностичного повідомлення та з урахуванням строку усунення порушення. Обсяг газу, порахований коректором/обчислювачем за час тривалості аварійної/позаштатної ситуації, в таких випадках до уваги не береться.

Дослідивши розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, суд встановив, що такий здійснено за період з 15.11.2021 по 23.03.2022. Водночас, обґрунтувань, пояснень та доказів стосовно того, що аварійні/діагностичні повідомлення тривали безперервно упродовж 15.11.2021-23.03.2022, у справі немає, адже як встановлено вище, зафіксовані аварійні ситуації, позначені буквою «А» були не постійними, звітами про газоспоживання зафіксовано в окремі дати: 16.11.2021, 21.11.2021, 26-28.11.2021, 16.12.2021, 19.12.2021, 14.01.2022, 24.01.2022, 04.02.2022, 11-28.02.2022, 01-10.03.2023, з часом роботи 00:00:00. Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що сума, заявлена до стягнення у первісному позові, є не обґрунтованою, оскільки не відповідає правилам перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на визначеній позивачем підставі.

Варто зазначити, що визначений період розрахунку не відповідає і періоду, передбаченому першим випадком першого абзацу п`ятого пункту при визнанні датчика тиску, та/або датчика температури, та/або обчислювача (коректора) об`єму газу непридатними до застосування за результатами періодичної, позачергової, експертної повірки або за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ та/або пошкодженні пломб, а також при пропущенні строку періодичної повірки зазначених ЗВТ з вини споживача перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між Оператором ГРМ та споживачем. Відсутні докази, що 15.11.2021 це початок розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) так як строк повірки не прострочено, і що 23.03.2022 це дата встановлення та опломбування Оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ.

Разом з тим, в жодному акті, протоколі чи іншому документі, складеному позивачем за первісним позовом, не вказано про роботу лічильника чи його складових у позаштатному режимі. Крім цього, відсутні докази пошкодження ЗВТ (лічильника газу), пошкодження цілісності пломб чи докази несанкціонованого втручання споживача в роботу лічильника. Разом з тим, аналізуючи позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, суд враховує положення п. 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ, відповідно до якого позаштатний режим роботи, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

З переліченого про позаштатний режим роботи лічильника міг свідчити факт відсутності зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), однак, у спірній ситуації незмінність показів лічильника мала місце лише з 17.03.2022 по 23.03.2022 і в цей період збоїв, позначених буквою «А», не було зафіксовано.

Враховуючи те, що перелік випадків позаштатного режиму роботи не є вичерпним, то позаштатний режим роботи може встановлюватись за наявності ознак, що можуть свідчити про порушення вимог щодо експлуатації ЗВТ, але такі мають мати здатність впливати на результати вимірювання. Відповідно до встановлених обставин справи разом із визнанням лічильника непридатним факт впливу на результати вимірювання чи спотворення результатів спожитого газу не встановлено і не доведено.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, наведених у постанові від 02.12.2020 року у справі № 906/962/18 для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Вказаний підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення "не з вини споживача", оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

Водночас, зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС вбачається, що він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці.

За визначенням, поданим у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Таким чином, якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Верховний Суд у справі № 914/570/20 зазначив, що аргументи скаржника про те, що визнання лічильника газу непридатним внаслідок перевищення допустимої похибки вимірювання за результатами позачергової повірки свідчить про наявність позаштатного режиму роботи, не приймається до уваги, оскільки факт наявності порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача, які можуть вплинути на результати вимірювання, що згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, Оператором доведено не було, а невідповідність метрологічних характеристик, що була виявлена в результаті експертизи лічильника газу представниками позивача, сама по собі не свідчить про порушення порядку експлуатації комерційного вузла обліку (постанови Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 535/746/18, від 11.11.2021 у справі № 904/3592/19).

У відповідності до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування «вірогідності доказів» на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. На суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були. Вказане узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного суду у справі № 904/2357/20 від 21.08.2020.

За наведених вище обставин, які є спільними для первісних і зустрічних позовних вимог, перевіривши наявні у справі докази та надавши їм відповідну оцінку, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про безпідставність задоволення Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» акта про порушення від 25.05.2022 та здійснення нарахування Акціонерному Товариству «Укртелеком» вартості об`єму природного газу в сумі 63 238,96 грн за період 15.11.2021 23.03.2022. Таким чином, місцевим господарським судом правомірно відмовлено у задоволенні первісних позовних вимог АТ «ОГС «Львівгаз» про стягнення з АТ «Укртелеком» 63238,96 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та задоволено зустрічні позовні вимоги АТ «Укртелеком» про визнання протиправним і скасування рішення Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу від 10.06.2022 по розгляду актів про порушення (протокол № 119/06 від 10.06.2022) щодо задоволення акта про порушення № 000293 від 25.05.2022.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи те, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Львівської від 13.09.2023 у справі № 914/2779/23.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір покладається на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 276, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Львівської області від 13.09.2023 у справі №914/2779/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» - без задоволення.

Судові витрати покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Повний текст постанови складено 29.01.2024.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік