ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року Справа № 906/1043/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Петухов М.Г.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Новосельська О.В.

за участю представників:

позивача: Лугіна С.А. адвокат

відповідача: Кучерук М.Г. адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 10.10.2023 у справі №906/1043/21 (суддя Вельмакіна Т.М., м.Житомир, повний текст складено 02.11.2023)

за позовом Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз"

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021, про виконання перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на суму 564 490,34 грн.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 10.10.2023 у справі №906/1043/21 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернулось до суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 10.10.2023 р. по справі № 906/1043/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач не погоджується з висновками суду першої інстанції, що в матеріалах справи відсутні належні докази припинення газопостачання на об`єкт позивача у спірний період, крім того було встановлено факт позаштатного режиму роботи лічильника газу і з урахуванням того, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу, а отже тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними та придатними (достатніми) для комерційного обліку газу і тому позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними.

Так, позивач зазначає, що відповідно до наказу №164-ОД по підприємству від 04.11.2020, асфальтобетонний завод позивача, який розташований за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 35, в зв`язку зі специфікою роботи, був законсервований на зимовий період, тобто не працював і як наслідок природний газ не споживав. Керуючись наказом № 57-ОД по підприємству від 22.02.2021, було заплановано до 01.04.2021 провести розконсервацію та перевірку технічного стану вузлів та агрегатів асфальтобетонного заводу. За період з 01.03.2021 07:00 по 19.03.2021 10:00, відповідно до роздруківки з коректора - Універсал - 02, Споживач, для перевірки системи заводу в зв`язку з запланованим запуском виготовлення асфальтобетонної суміші, лише два дні з вказаного періоду фактично споживав природній газ: на 07 годину 12.03.2021 - спожив 7 куб.м та на 07 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб.м. Отже позивач вважає, що матеріали справи містять достатньо доказів, які підтверджують вищевказаний факт, а саме відсутність споживання природного газу з боку апелянта.

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем, при винесення рішення, про перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, не враховано, що усі показники споживання природного газу зафіксовані також обчислювачем об`єму газу - коректором об`єму газу Універсал-02 заводський № 6539, який встановлений у позивача.

Також позивач зазначає, що комерційний вузол обліку газу позивача складається з двох основних частин - лічильника ЛГ-K-100-G400 заводський № 9820 та коректора об`єму газу Універсал-02 заводський № 6539. Відповідачем, при винесенні рішення, про перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, не враховано, що усі показники споживання природного газу зафіксовані також обчислювачем об`єму газу - коректором об`єму газу Універсал-02 заводський № 6539, який встановлений у позивача. Так, відповідно до п.4 гл.1 розділу 1 Кодексу ГРМ визначено, що коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу. Тобто, невірна робота лічильника газу, в тому числі і його робота в позаштатному режимі в будь-якому випадку впливає на показники коректора об`єму газу. Не було зауважень від відповідача до роботи коректора у спірний період, а також, чи мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/ діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим лічильника та чи мала місце фіксація коректором даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, оскільки, виходячи із рішення Комісії, вирішено провести перерахунок об`єму природного газу позивачу саме на підставі п.1 п.3 гл.2 розділу XI Кодексу ГРС (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно).

Крім того, позивач звертає увагу, що засновником апелянта є територіальна громада м.Житомира в особі Житомирської міської ради і фінансування апелянта фактично здійснюється за кошти, кінцевим бенефіціарним власником яких є територіальна громада м.Житомира і наразі покладення на апелянта обов`язку сплати 564 490,34 грн за природній газ, який він фактично не споживав та тим паче на сьогоднішній день в умовах воєнного стану позивач вважає недоцільним.

Ухвалою від 15.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради на рішення Господарського суду Житомирської області від 10.10.2023 у справі №906/1043/21 та розгляд апеляційної скарги призначено на 31 січня 2024 року.

16 січня 2024 року від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи" "Житомиргаз" надійшов відзив в якому відповідач вважає, що суд першої інстанції прийняв справедливе, законне і обґрунтоване рішення на засадах верховенства права, відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права.

Представник позивача в судовому засіданні 31.01.2024 підтримав доводи апеляційної скарги та надав відповідні пояснення. Просив суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 10.10.2023 р. по справі №906/1043/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні 31.01.2024 представник відповідача заперечила доводи апеляційної скарги позивача та надала відповідні пояснення. Просила суд апеляційну скаргу Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради залишити без задоволення, рішення Господарського суду Житомирської області від 10.10.2023 у справі №906/1043/21 без змін.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача в судовому засіданні 31.01.2024, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла наступного висновку.

З матеріалів справи вбачається, що згідно заяви-приєдання від 01.01.2016, між АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (позивач, споживач) та Комунальним підприємством "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради (відповідач, оператор ГРМ) укладено Типовий договір розподілу природного газу (надалі за текстом - Договір (а.с. 16 т.1).

09 березня 2021 року представниками Управління метрології АТ "Житомиргаз", за участю представника споживача КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, була проведена спільна перевірка стану вузла обліку газу на об`єкті ВОГ ГРП заводу, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 35, про що складено акт №20381 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу від 09.03.2021 (а.с. 18, 80-82т.1).

Згідно вказаного акту, під час здійснення контрольного огляду виявлено різницю показів між ЛГ (0271948м3) та обчислювачем (271903 м3), яка складає 45м3 за роб. умов; встановлено позаштатний режим роботи (р. Х, гл. 6, п. 6, п.п. 6), про що складено акт про порушення №ЖЖ.1.2-174 (а.с. 82-83, т.1), а також виявлено порушення строку періодичної повірки перетворювачів тиску та температури, про що складено акт про порушення №ЖЖ.1.2.-177 (а.с. 84-85 т.1).

10 березня 2021 року позивач звернувся до відповідача з листом №101/03/21, в якому просив відповідача направити представників для зняття пломб, з метою виконання приписів зазначених в акті від 09.03.2021 № 20381 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу, зокрема для позачергової повірки приладів ВОГ (а.с. 86 т.1).

19 березня 2021 року представниками відповідача, за участі представника позивача, було складено акт обстеження від 19.03.2021 № 204046, в якому вказано що, за заявою споживача, на виконання припису акту №20381, проведено роботи по демонтажу ЗВТ ЛГ, обчислювача, перетворювача тиску та температури на позачергову повірку (а.с. 87 т.1).

23 березня 2021 року Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр метрології та сертифікації" було складено довідку № 2744, про непридатність засобу вимірювальної техніки (лічильник газу ЛТК-100G400 зав. №9820 виробник Промприлад), нормативним документам у сфері метрології, що також підтверджується протоколом повірки (а.с. 90-91 т.1)

23 березня 2021 року працівниками АТ "Житомиргаз", за участю представника позивача, складено акт про порушення № ЖЖ-2.2.-52, в якому зазначено про порушення р. XI гл. 2 п. 3 пп. 1 - пошкодження ЗВТ Лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого втрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується, або обліковується некоректно (а.с. 92-93 т.1).

25 березня 2021 року проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому було розглянуто акти про порушення №№ЖЖ-1.-2-174 від 09.03.2021 і №ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021 та вирішено доопрацювати матеріали по актах про порушення шляхом отримання, вивчення та перевірки додаткових документів (а.с. 98 т.1).

29 квітня 2021 року проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому було задоволено акти про порушення № №ЖЖ-1.-2-174 від 09.03.2021 і №ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021 та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу. По акту №ЖЖ-1-2-174 від 09.03.2021, перерахунок здійснено за період з 01.03.2021, 07:00 по 19.03.2021 10:00, на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, у розмірі 3196400,53 грн; по акту №ЖЖ-2-2-52 від 23.03.2021, перерахунок здійснено за період з 01.03.2021 07:00 по 09.03.2021 07:00, на підставі п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, у розмірі 1136,03 грн. Відповідно до протоколу Комісії з розгляду актів про порушення були складені Акти - розрахунки від 29.12.2021, а також виставлені рахунки на оплату (а.с. 105-111 т.1).

13 травня 2021 року позивач здійснив оплату вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в розмірі 1136,03 грн, що стосувалось порушення - прострочення періодичної повірки засобів вимірювальної техніки (а.с. 128 т.1).

Позивач звернувся до відповідача з листом від 11.05.2021 в якому просив відповідача посприяти у скликанні позачергового засідання комісії з розгляду актів про порушення для вирішення питання стосовно акту-розрахунку від 29.04.2021, з метою надання можливості довести, що підприємство в період з 01.03.2021 по 19.03.2021 не працювало та не виготовляло асфальтобетонну суміш і відповідно не споживало природний газ за адресою: вул.Промислова, 35 (а.с. 112 т.1).

У відповідь, листом від 18.05.2021 №10001-Сл-7890-0521 відповідач запросив представників позивача на засідання комісії, призначене на 27.05.2021 (а.с. 129 т.1).

27 травня 2021 року проведено засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, на якому рішення Комісії в частині задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2-174 від 09.03.2021/№ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021, залишено без змін (а.с. 130-131 т.1).

Листами від 11.06.2021 та від 20.07.2021, позивач звернувся до відповідача з проханням перегляду рішення комісії відповідача з метою надання можливості довести (надати нові докази), що підприємство в період з 01.03.2021 по 19.03.2021 року не виготовляло асфальтобетонну суміш і відповідно не споживало природний газ за адресою: вул. Промислова, 35 (для виробництва) (а.с. 132-133 т.1).

У відповідь, листом від 26.07.2021 №10001-Сл-13181-0721 відповідач повідомив позивача про засідання Комісії, яке буде проходити 29.07.2021 (а.с. 134-135 т.1).

Згідно заяви від 29.07.2021 позивач просив відповідача врахувати на засіданні комісії, що на підприємстві була опломбована технологічна сушка "Мирко" в кількості 3 шт. (а.с. 136 т.1).

29 липня 2021 року проведено засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформлене протоколом №29/07-21 від 29.07.2021, на якому вирішено залишити без змін рішення комісії в частині задоволення актів про порушення та здійснити перерахунок за період з 01.03.2021 07-00 по 19.03.2021 10-00, на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, що складає 564490,34 грн, (а.с. 137 т.1).

29 липня 2021 року АТ "Житомиргаз" складено акт-розрахунок, згідно якого вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу з ПДВ, склала 564490,34 грн (а.с. 138, т.1). Вказаний акт був вручений позивачу під розписку, а також направлений на адресу позивача разом з рахунком на оплату (а.с. 139-140 т.1).

Прийняте АТ "Житомиргаз" рішення, оформлене протоколом № 29/07-21 від 29.07.2021, позивач вважає протиправним, з посиланням на те, що відповідно до наказу № 164-ОД по підприємству від 04.11.2020, асфальтобетонний завод позивача, який розташований за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 35, у зв`язку зі специфікою роботи, був законсервований на зимовий період, тобто не працював і як наслідок природний газ не споживав. Пояснив, що для перевірки системи заводу в зв`язку з запланованим запуском виготовлення асфальтобетонної суміші, фактично споживав природній газ: на 07 годину 12.03.2021 - спожив 7 куб.м та на 07 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб.м., що також вбачається з роздруківки з коректора - Універсал - 02.

Вважає, що доказом того, що асфальтобетонний завод не працював, а природній газ не споживався, свідчать також показники коректора об`єму газу Універсал-02 за грудень 2020 року та за січень, лютий, березень, квітень 2021 року.

Посилаючись на постанову Верховного суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 24.12.2019 по справі № 906/102/18, вказав, що перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Звернув увагу, що нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу "є платою за поставлений природній газ", як зазначалося вище природній газ споживався фактично (постачався відповідачем) на 07 годину 12.03.2021 - спожив 7 куб.м та на 7 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб.м., тобто, майже годину протягом вказаних дат, а не протягом 435 год., як зазначено в протоколі №29/07-21 від 29.07.2021, складеному відповідачем.

Також, обґрунтовуючи вимогу скасувати оскаржуване рішення вказав, що лічильник ЛГ-К-100-0400 заводський № 9820 та коректор об`єму газу Універсал-02 заводський № 6539, є єдиним вузлом, який здійснює комерційний облік природного газу, у зв`язку із чим існування достовірних показників коректора газу неможливе без достовірних показників лічильника газу, однак, відповідачем не враховано, що усі показники споживання природного газу зафіксовані також обчислювачем об`єму газу - коректором об`єму газу Універсал-02 заводський № 6539, зауваження щодо роботи якого були відсутні.

Позивач звертає увагу, що об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 дійшла висновку, що якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені пп. І п.4 гл.4 розділу XI Кодексу ГРС, а саме - визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

Додатково, позивач наголосив на тому, що оскільки матеріалами справи не підтверджується несправність обчислювача об`єму газу "Універсал-02", не мають місце і зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування п. 4 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, відсутні.

Враховуючи вищевикладене, Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021, про виконання перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на суму 564 490,34 грн.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Правовідносини, що виникають між оператором газорозподільних систем та суб`єктами ринку природного газу регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Відповідно до п. 4 гл. 1 розд. І Кодексу ГРС оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Між сторонами було укладено договір на розподілу природнього газу для споживача, що не є побутовим шляхом подання споживачем (позивачем) заяви-приєднання від 01.01.2016 (а.с.16 т.1).

Фактом приєднання споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, а в даному випадку, надання підписаної споживачем заяви-приєднання.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб`єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об`єктів будівництва або існуючих об`єктів (умови технічного доступу); доступу суб`єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб`єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Так, згідно з п. 2 гл. 6 розд. X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Положеннями п. 4 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРС встановлено, що за збереження і цілісність комерційних і дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Відповідно до п. 6 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Виходячи з системного аналізу п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРС - зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

При цьому, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася:

1) внаслідок його пошкодження;

2) внаслідок позаштатного режиму роботи.

Крім того, положеннями п. 7 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Пп. 1 п. 3 гл. 2 розд. XI Кодексу ГРС визначено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В свою чергу положенням п. п. 1 п. 4 гл. 4 розд. XI Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

У п. 6 гл. 6 розд. Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Зокрема, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Як вбачається з матеріалів справи, 09 березня 2021 року представниками Управління метрології АТ "Житомиргаз", за участю представника споживача КП "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради, була проведена спільна перевірка стану вузла обліку газу на об`єкті ВОГ ГРП заводу, що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 35, про що складено акт №20381 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу від 09.03.2021 (а.с. 18, 80-82т.1). Згідно вказаного акту, під час здійснення контрольного огляду виявлено різницю показів між ЛГ (0271948м3) та обчислювачем (271903 м3), яка складає 45м3 за роб. умов; встановлено позаштатний режим роботи (р. Х, гл. 6, п. 6, п.п. 6), про що складено акт про порушення №ЖЖ.1.2-174 (а.с. 82-83, т.1), а також виявлено порушення строку періодичної повірки перетворювачів тиску та температури, про що складено акт про порушення №ЖЖ.1.2.-177 (а.с. 84-85 т.1).

10 березня 2021 року позивач звернувся до відповідача з листом від 10.03.2021 №101/03/21, в якому просив відповідача направити представників для зняття пломб, з метою виконання приписів зазначених в акті від 09.03.2021 №20381 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу, зокрема для позачергової повірки приладів ВОГ (а.с. 86 т.1).

19 березня 2021 року представниками відповідача, за участі представника позивача, було складено акт обстеження від 19.03.2021 № 204046, в якому вказано, що за заявою споживача, на виконання припису акту №20381, проведено роботи по демонтажу ЗВТ ЛГ, обчислювача перетворювача Л та Г на позачергову повірку (а.с. 87 т.1).

19 березня 2021 року представниками АТ "ОГС "Житомиргаз" складено протокол №20404 щодо направлення ЗВТ (лічильник газу ЛТК-100G400 зав. №9820) на позачергову повірку, у заключній частині якого зазначено, що лічильник опломбовано в мішок із пломбою №30451386, відповідальна строна за доставку - споживач; зазначено де буде проведена позачергова (експертна) повірка: м. Житомир, вул. Селецька, 33а, ДП "Житомирстандартметрологія" протягом 10 робочих днів. Протокол підписано представником споживача - начальником дільниці Рибачок А.К. без зауважень та заперечень (а. с. 88-89 т. 1).

Згідно із статтею 1 Кодексу газорозподільних систем повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Відповідно до частин першої, п`ятої та шостої статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться, зокрема, науковими метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Згідно із пунктом 21 статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" позачергова повірка засобів вимірювальної техніки - повірка засобів вимірювальної техніки, що проводиться, зокрема, у таких випадках: за потреби заявника пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування. Аналогічне визначення позачергової повірки передбачено пунктом 17 розділу II Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів.

Згідно з Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 №193 (далі - Порядок), повірка ЗВТ проводиться науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ.

Відповідно до пункту 1 розділу IV "Оформлення результатів періодичної, позачергової, інспекційної, експертної повірок та повірки після ремонту" Порядку результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки.

Підпунктом 17 пунктом 3 розділу 4 Порядку встановлено, що для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.

Позивачем до позовної заяви додано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 23.03.2021 №2744, яка видана Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія") згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки - лічильник газу ЛТК-100G400 зав. №9820 виробник Промприлад не відповідає вимогам ФБ2.784.008Д1 Qmin= - 3,23, що також підтверджується протоколом повірки (а.с. 90-91 т.1)

23 березня 2021 року за результатами проведеної позачергової повірки працівниками АТ "Житомиргаз", складено акт про порушення № ЖЖ-2.2.-52, яким встановлено порушення передбачене пп. 1 п. 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, а саме - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (а.с. 92-93 т.1).

Акт про порушення № ЖЖ-2.2.-52 від 23.03.2021 року складено в присутності представника споживача Рибачка А.К., що підтверджено його особистим підписом у розділі - "з Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)" (а.с. 93 т.1).

Згідно з п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, зокрема, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення.

Згідно п. 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Відповідно до абз. 1 п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, зокрема, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

25 березня 2021 року проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому було розглянуто акти про порушення №№ЖЖ-1.-2-174 від 09.03.2021 і №ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021 та вирішено доопрацювати матеріали по актах про порушення шляхом отримання, вивчення та перевірки додаткових документів (а.с. 98 т.1).

29 квітня 2021 року на засіданні комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу у складі: Колесника С.В. директор технічний; Усика Л.І. директор комерційний; Власюка А.І. директор з безпеки, Конюха Д.В. директор фінансовий; Петренко О.В. головний метролог; Черв`янцова С.В. в.о начальника відділу обслуговування вузлів обліку газу управління метрології; Кучерука М.Г. адвоката АО "Правовий Альянс"; Змеула Є.С. головного спеціаліста сектору НКРЕКП у Житомирській області розглянуто акти про порушення № №ЖЖ-1.-2-174 від 09.03.2021 і №ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021, за результатами чого було прийнято рішення про їх задоволення та здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу. По акту №ЖЖ-1-2-174 від 09.03.2021, перерахунок здійснено за період з 01.03.2021, 07:00 по 19.03.2021 10:00, на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, у розмірі 3196400,53 грн; по акту №ЖЖ-2-2-52 від 23.03.2021, перерахунок здійснено за період з 01.03.2021 07:00 по 09.03.2021 07:00, на підставі п. 5 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, у розмірі 1136,03 грн. (а.с. 104 т.1).

Відповідно до абз. 2 п. 11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно з п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Акціонерним товариством "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" разом з листом №10001-Си-6871-0421 надіслано акти-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`ємів природного газу та рахунки на оплату від 29.04.2021 за період з 01.03.2020 07:00 по 09.03.2020 07:00 (об`єм донарахованого обсягу газу 153,9 м.куб. на суму 1136,03 грн) та за період з 01.03.2021 07:00 по 19.03.2021 11:00 (об`єм донарахованого обсягу газу 433021,55 м.куб. на суму 3 196 400,53 грн) (а.с.105-111 т.1).

13 травня 2021 року позивач здійснив оплату вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу в розмірі 1136,03 грн, що стосувалось порушення - прострочення періодичної повірки засобів вимірювальної техніки (а.с. 128 т.1).

Позивач звернувся до відповідача з листом від 11.05.2021 в якому просив відповідача посприяти у скликанні позачергового засідання комісії з розгляду актів про порушення для вирішення питання стосовно акту-розрахунку від 29.04.2021, з метою надання можливості довести, що підприємство в період з 01.03.2021 по 19.03.2021 не працювало та не виготовляло асфальтобетонну суміш і відповідно не споживало природний газ за адресою: вул. Промислова, 35 (а.с. 112 т.1).

27 травня 2021 року проведено засідання Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, на якому рішення Комісії в частині задоволення актів про порушення №ЖЖ-1.2-174 від 09.03.2021/№ЖЖ-2.2-52 від 23.03.2021, залишено без змін (а.с. 130-131 т.1).

Листами від 11.06.2021 та від 20.07.2021, позивач звернувся до відповідача з проханням перегляду рішення комісії відповідача з метою надання можливості довести (надати нові докази), що підприємство в період з 01.03.2021 по 19.03.2021 року не виготовляло асфальтобетонну суміш і відповідно не споживало природний газ за адресою: вул. Промислова, 35 (для виробництва) (а.с. 132-133 т.1).

Як вбачається з оскаржуваного позивачем рішення Комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021 (а.с. 137 т.1), було переглянуто рішення Комісії за 29.04.2021 та здійснено перерахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС у розмірі 564490,34 грн.

На підставі вищевказаного рішення комісії, відповідачем складено акт-розрахунок від 29.07.2021 (а.с. 138 т.1), згідно якого вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу склала 564490,34 грн. Розрахунок здійснено на підставі п. 4 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС, за період з 01.03.2021 07:00 по 19.03.2021 10:00. Вказаний акт розрахунок вручений позивачу під розписку, а також направлений на адресу позивача разом з рахунком на оплату (а.с. 139-140 т.1).

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

- при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.01.2023 по справі №906/660/21.

З встановлених обставин справи вбачається, що остаточний розрахунок вартості необлікованого обсягу природного газу здійснено відповідачем за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання (котел Е 1-0, 9-Г) - 88,01 м.куб./год. Така номінальна потужність внесена сторонами в додаток №4 до заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу (а.с. 17 т.1).

Щодо періодів перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу здійсненого відповідачем, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що в акті контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу №20381 від 09.03.2021, представниками оператора ГРМ виявлено різницю показів між ЛГ (0271948м3) та обчислювачем (271903 м3), яка складає 45м3 за роб. умов; встановлено позаштатний режим роботи (р. Х, гл. 6, п. 6, п.п. 6), про що складено акт про порушення №ЖЖ.1.2-174 (а.с. 82-83, т.1), а також виявлено порушення строку періодичної повірки перетворювачів тиску та температури, про що складено акт про порушення №ЖЖ.1.2.-177 (а.с. 84-85 т.1).

10 березня 2021 року позивач звернувся до відповідача з листом №101/03/21, в якому просив відповідача направити представників для зняття пломб, з метою виконання приписів зазначених в акті від 09.03.2021 № 20381 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу, зокрема для позачергової повірки приладів ВОГ (а.с. 86 т.1).

19 березня 2021 року представниками відповідача, за участі представника позивача, було складено акт обстеження від 19.03.2021 № 204046, в якому вказано що, за заявою споживача, на виконання припису акту №20381, проведено роботи по демонтажу ЗВТ ЛГ, обчислювача, перетворювачів тиску та температури на позачергову повірку (а.с. 87 т.1).

АТ "Житомиргаз" було здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу з 07 год. 00 хв. 01.03.2021 (початок розрахункового періоду) по 10 год 00 хв. 19.03.2021 (момент припинення газопостачання на об`єкті споживача).

Таким чином, колегія суддів погоджується із таким періодом нарахування необлікованого об`єму природного газу АТ "Житомиргаз" позивачу.

Поряд з цим, Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради доводить, що у період з 09.12.2020 до 11.03.2021 споживання газу на асфальтобетонному заводі позивача за адресою: м,Житомир, вул.Промислова, 35 було припинено, оскільки відповідно до наказу №164-ОД по підприємству від 04.11.2020, асфальтобетонний завод позивача у зв`язку із специфікою роботи, був законсервований на зимовий період, тому природній газ не споживав, та після розконсервації на 07 годину 12.03.2021 спожив 7 куб.м. та на 07 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб.м.

Проте, вказані твердження позивача суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки згідно з пунктом 7 глави 7 розділу VI Кодексу ГРС якщо за ініціативою споживача необхідно припинити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача чи його окремі газові прилади для проведення ремонтних робіт, реконструкції чи технічного переоснащення або з інших причин, споживач не пізніше ніж за сім днів повинен письмово повідомити про це Оператора ГРМ та узгодити з ним дату припинення газопостачання (розподілу природного газу), а Оператор ГРМ в узгоджену із споживачем дату зобов`язаний припинити газопостачання (розподіл природного газу) споживачеві.

Припинення газопостачання за ініціативою споживача здійснюється, зокрема, шляхом перекриття та опломбування запірних пристроїв або встановлення інвентарної заглушки та її опломбування, або в інший спосіб, визначений споживачем відповідно до ПБСГ.

Таким чином, відповідно до вищезазначеної норми Кодексу ГРС визначено обов`язок позивача як споживача письмово повідомити відповідача як Оператора ГРМ не пізніше ніж за сім днів для узгодження дати припинення газопостачання.

Однак, матеріали справи не містять доказів звернення позивача до відповідача з ініціативою припинити газопостачання (розподіл природного газу) на об`єкт споживача чи його окремі газові прилади та встановлення пломб оператора ГРМ на запірних пристроях на об`єкті відповідача.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи позивача про те , що у спірний період лише два дні фактично споживався природний газ, а саме: на 07 годину 12.03.2021 спожив 7 куб. м. та 07 годину 19.03.2021 - спожив 89 куб. м., додатково підтверджують, що споживання природного газу у спірний період на об`єкті (асфальтобетонний завод) мало місце, а посилання позивача на наказ від 04.11.2020 №164-ОД "Про переведення КП УАШ до роботи в осінньо-зимовий період" (а.с. 37-38, т.1) та відсутність споживання газу у зв`язку з консервацією заводу, не спростовують вищевказаних висновків.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження припинення газопостачання на об`єкт споживача за адресою м. Житомир, вул. Промислова, 35.

Позивач в обґрунтування позовних вимог також стверджує, що наявні дані обчислювача об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, що відповідно до абз. 2 п. 8 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС звільняє позивача від застосування щодо нього заходів відповідальності у випадку наявності порушень, пов`язаних з пошкодженням лічильника - інші покази на табло лічильника газу в порівнянні з роздруківками обчислювача об`єму газу "Універсал-02".

Проте, колегія суддів вказані твердження позивача вважає безпідставними, оскільки показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу і враховуючи виявлену несправність в роботі лічильника позивача покази коректора не можна вважати достовірними і придатними/достатніми для комерційного обліку газу.

Також колегія суддів звертає увагу на правові висновки викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18.

У вказаній постанові Об`єднана палата Касаційного господарського суду дійшла наступних висновків:

"8.24. Отже за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.

8.25. Водночас, наявність у звітах коректора Відповідача відповідних повідомлень, пов`язаних з роботою лічильника у позаштатному режимі, судами не встановлено та про їх наявність сторони у справі не стверджували.

8.26. Натомість суди попередніх інстанцій встановили відсутність у Позивача будь-яких зауважень до роботи коректора.

8.27. Враховуючи наведене, оскільки сторони у цій справі не стверджували про несправність коректора, і, відповідно, суди не встановили його несправності, а також не встановили, що мали місце зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), які б свідчили про позаштатний режим роботи лічильника, підстави для застосування пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС відсутні.

8.28. Дійшовши наведених висновків, Суд відхиляє доводи Скаржника (пункт 4.1) про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу IX Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача, на обґрунтування чого послався на постанови Верховного Суду від 25.05.2018 у справі №916/2550/17, від 05.05.2018 у справі №904/7840/17.

8.29. З огляду на викладене суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для нарахування Відповідачу необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу".

Поряд з цим, у постанові Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.11.2022 у справі №914/993/21 дійшла наступних висновків:

"109. Верховний Суд у цій справі доходить висновку про наявність підстав для уточнення висновку, викладеного у постанові від 02.12.2020 у справі №906/962/18, з огляду на таке.

110. Відповідно до ч. 4 ст. 1 Кодексу ГРМ:

- коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;

- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

111. З вказаних визначень слідує, що показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу".

117. Саме тому Об`єднана палата вважає помилковими та відхиляє доводи скаржника про те, що некоректна робота лічильника за вказаних обставин не впливає на правильність показань коректора об`єму газу та вбачає підстави для уточнення висновку, що міститься у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі N 906/962/18 щодо застосування положень абз. 9 п. 6 гл. 6 розд. X, п. 4 та абз. 2 п. 8 гл. 4 розд. XI Кодексу ГРМ шляхом доповнення таким висновком:

"За умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п. 4 гл. 4 розд.XI Кодексу ГРМ.

Якщо у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, то розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз. 9 п. 6 гл. 6 розд.X, п. п. 1 п. 4 гл. 4 розд.XI Кодексу ГРМ. Підпункт 2 п. 4 гл. 4 розд. XI Кодексу у такому разі не застосовується і обставини справності коректора значення не мають".

Отже, показання коректора об`єму газу перебувають в прямій безпосередній залежності від даних, які отримані від лічильника газу (правовий висновок Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду викладений у постанові від 18.11.2022 у справі №914/993/21).

Вказана правова позиція також врахована Верховним Судом у постанові від 17.01.2024 у справі №906/1539/20.

Враховуючи встановлення факту позаштатного режиму роботи лічильника газу та його непридатність, що зафіксовано у довідці ДП "Житомирстандартметрологія" від 23.03.2021 №2744 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки (а. с. 90 т.1), колегія суддів дійшла висновку, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу, тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними і придатними/достатніми для комерційного обліку газу.

Таким чином, наданими до матеріалів справи доказами підтверджені підстави для перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу в обсягах, вказаних в акті-розрахунку від 29.07.2021 (а.с. 138 т.1).

З огляду на викладене, враховуючи відсутність в матеріалах справи належних доказів припинення газопостачання на об`єкт позивача у спірний період та встановлення факту позаштатного режиму роботи лічильника газу, з урахуванням того, що виявлена несправність в роботі лічильника призводить до спотворення показів коректора об`єму газу і тому за цих умов покази коректора не можна вважати достовірними та придатними (достатніми) для комерційного обліку газу, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання незаконним рішення комісії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", оформленого протоколом №29/07-21 від 29.07.2021, про виконання перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на суму 564 490,34 грн є необґрунтованими та безпідставними.

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 10.10.2023 у справі №906/1043/21 відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради залишити без задоволення, рішення Господарського суду Житомирської області від 10.10.2023 у справі №906/1043/21, без змін.

2. Справу №906/1043/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "05" лютого 2024 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.