ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2024 р. Справа № 910/10226/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

секретар Місюк О.П.

за участю

представників: позивача - Орлюк В.М.;

відповідача - Лєман Н.Г.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023

у справі №910/10226/23 (суддя - Плотницька Н.Б.)

за позовом Служби зовнішньої розвідки України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс"

про стягнення заборгованості.

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023 року Служба зовнішньої розвідки України звернулася з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" про стягнення штрафних санкцій за договором №16/1/4-4 від 23.04.2021 у розмірі 865740,10 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення норм чинного законодавства України та укладеного сторонами договору №16/1/4-4 від 23.04.2021 належним чином не виконав взяті на себе зобов`язання в частині своєчасного виконання робіт, у зв`язку з чим позивачем на підставі п. 15.3 договору нараховано до стягнення 561208,40 грн пені та 304531,69 грн штрафу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.07.2023 відкрито провадження у справі №910/10226/23, визнано її малозначною та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

16.08.2023 до Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли відзив на позовну заяву та заява про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2023 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" у задоволенні заяви про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі №910/10226/23 позов Служби зовнішньої розвідки України задоволено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, визнано встановленими недоведені обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено приписи процесуального закону.

Ключові аргументи скаржника полягають у наступному:

- суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував обставини, що мають значення для, оскільки судом не встановлено, за яких саме обставин роботи, передбачені договором підряду, не були виконані у визначений строк та чи є у діях відповідача підстави для застосування штрафних санкцій, тобто наявність вини;

- суд визнав встановленими недоведені обставини, адже задовольняючи позовні вимоги та стягнувши штрафні санкції з відповідача, судом визнано встановленими наявність у діях відповідача підстав для застосування штрафних санкцій;

- судом встановлено, що укладення між сторонами додаткового договору №1 від 28.12.2021 до договору підряду не спростовує факту порушення відповідачем термінів виконання робіт за договором, проте така обставина повністю спростовується висновком судової експертизи.

До апеляційної відповідачем додано новий доказ, що не був предметом дослідження у суді першої інстанції, а саме висновок експерта №42/08-2023 від 20.10.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи. Також відповідачем викладено письмові обґрунтування щодо поважності причин неподання вказаного доказу до суду першої інстанції.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 апеляційну скаргу у справі №910/10226/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Буравльов С.І., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2023 апеляційну скаргу залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України та надано заявникові строк на усунення недоліків.

15.11.2023 до суду у встановлений строк скаржником подано заяву про усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №910/10226/23, призначено її до розгляду на 19.12.2023, а також встановлено позивачу строк на подання відзиву.

28.11.2023 позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому Служба зовнішньої розвідки України просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

У призначене засідання суду 19.12.2023 з`явилися представники сторін. Судом поставлено на обговорення питання щодо долучення до матеріалів справи висновку експерта №42/08-2023 від 20.10.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи. Представник відповідача надала пояснення та просила долучити вказаний доказ до матеріалів і врахувати його під час прийняття постанови. Представник позивача вирішення даного питання залишив на розсуд суду.

Судом ухвалено долучити висновок експерта до матеріалів справи з наступних підстав.

Поважність причин неподання висновку експерта №42/08-2023 від 20.10.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи до суду першої інстанції відповідач обґрунтовує тим, що з метою надання вказаного доказу у строк, встановлений ухвалою Господарського суду міста Києва про відкриття провадження, відповідач звернувся до судового експерта з відповідним листом. Про вказані обставини відповідач неодноразово повідомляв суд першої інстанції.

Колегія суддів вказує на те, що відповідно до ч. ч. 2 та 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно з ч. ч. 1 та 3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Отже, відповідач повинен був подати усі наявні в нього докази разом з відзивом на позовну заяву.

Відповідно до ч. 4 ст. 80 ГПК України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Частиною 8 ст. 80 ГПК України також передбачено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Колегія суддів вказує на те, що наведені положення у їх сукупності передбачають наявність таких критеріїв для вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів, як "винятковість випадку" та "причини, що об`єктивно не залежать від особи" і тягар доведення покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою). Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13.04.2021 у справі №909/722/14.

Системний аналіз ст. ст. 80 та 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими учасник справи обґрунтовує свої вимоги та заперечення, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на такого учасника покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з першою заявою по суті спору. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи (схожий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, 26.02.2019 у справі №913/632/17 та 18.06.2020 у справі №909/965/16).

Так, у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі №916/2187/18 викладено висновок про те, що, подаючи відповідні докази, відповідач звертав увагу суду апеляційної інстанції на те, що документи, які ним подані, датовані вереснем та груднем 2019 року, отже, вони не існували станом на дату винесення рішення судом першої інстанції, а також на дату прийняття ухвали апеляційним судом від 22.04.2019. Тому відповідно до ч. ч. 3 та 8 ст. 80 та ч. 3 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції повинен був належним чином дослідити, чи міг відповідач подати такі докази до суду першої інстанції та чи не є це винятковим випадком, згідно з яким апеляційний господарський суд повинен був оцінити такі документи.

Як убачається з матеріалів справи, відповідач у поданому до суду 16.08.2023 відзиві на позовну заяву, тобто у першій заяві по суті справи, повідомив суд першої інстанції у порядку ч. 4 ст. 80 ГПК України про наступні обставини:

- замовлення у судового експерта Галієвої О.М. проведення судової будівельно-технічної експертизи, тобто відповідачем зазначено про доказ, який не може бути подано;

- укладення договору на проведення судової будівельно-технічної експертизи №42/08-2023 від 14.08.2023, відповідно до п. 1.3 якого строк проведення експертизи становить 45 днів з моменту його укладення, тобто вказано причини, з яких доказ не може бути поданий у зазначений строк, та надано докази на підтвердження здійснення відповідачем усіх необхідний дій для отримання доказу.

У запереченнях на відповідь на відзив, поданих до суду 15.09.2023, відповідач повторно вказав про необхідність подання ним у майбутньому висновку експерта та зазначив, що експертне дослідження не завершено у зв`язку з великим обсягом досліджуваних матеріалів. На підтвердження викладеного відповідач надав лист судового експерта Галієвої О.М. від 13.09.2023 про надання додаткових матеріалів.

Враховуючи викладені обставини та правову позицію щодо застосування норми ч. 3 ст. 269 ГПК України, викладену у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі №916/2187/18, колегія суддів вказує на те, що висновок експерта №42/08-2023 від 20.10.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи не міг бути наданий Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" до місцевого господарського суду з об`єктивних, про наявність яких відповідач належним чином та у встановлений строк повідомив суд.

Отже, на переконання апеляційного суду, Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" доведено винятковість випадку та наявність причин, що об`єктивно не залежали від вказаної особи, для наявності підстав прийняття до розгляду вищевказаного доказу.

Після розгляду вказаного клопотання представниками сторін надано пояснення по суті апеляційної скарги. За результатами судового засідання судом оголошено перерву до 16.01.2024 з метою додаткового з`ясування обставин справи та дослідження висновку експерта.

У судове засідання 16.01.2024 з`явилися представники сторін. Судом продовжено розгляд апеляційної скарги зі стадії дослідження доказів та заслухано виступи представників сторін у судових дебатах.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 23.04.2021 між Службою зовнішньої розвідки України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" (підрядник) укладений договір №16/1/4-4, відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений цим договором строк закінчені роботи з капітального ремонту службово-технічної будівлі спеціального призначення №2, розташованої у м. Києві, 19 км Житомирського шосе (об`єкт), а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, прийняти закінчені роботи на об`єкті та оплатити їх.

Відповідно до п. 2.1 договору роботи за цим договором (п. 1.1 договору) виконуються у строк до 01.08.2021.

Згідно з п. 2.3 договору строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі:

- виникнення обставин непереборної сили;

- невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань, обумовлені об`єктивними підтвердженими обставинами (несвоєчасне надання фронту робіт, проектної документації, порушення умов фінансування тощо);

- внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації (вихідних даних), плану фінансування;

- виникнення інших обставин, що не залежать від підрядника та можуть вплинути на строки виконання робіт (у тому числі несвоєчасне терміном більше трьох робочих днів з дати письмового повідомлення підрядника забезпечення замовником доступу працівників підрядника на об`єкт).

Перегляд та зміна строків виконання робіт, введення об`єкта в експлуатацію і передачі його замовнику може здійснюватися за умови підписання сторонами відповідної додаткової угоди до договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили) (п. 2.4 договору).

Пунктом 3.1 укладеного правочину узгоджено, що його ціна визначається на основі договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, є динамічною і складає 4874790,16 грн.

У відповідності до п. 10.1 договору приймання-передача закінчених робіт (об`єкта) проводиться шляхом підписання сторонами актів приймання-передачі виконаних робіт (КБ-2в).

Відповідно до п. п. 14.1.5, 14.1.6 та 14.1.10 замовник зобов`язаний: негайно інформувати підрядника про всі обставини, які можуть вплинути на строки виконання своїх обов`язків за договором або суттєво ускладнюють виконання цих обов`язків чи роблять їх виконання неможливим; своєчасно попереджати підрядника про всі зміни в обсягах виконання робіт на капітальний ремонт об`єкта; своєчасно надати підряднику фронт робіт з метою своєчасного виконання умов договору підрядником.

Умовами п. п. 14.3.1 та 14.3.5 договору на підрядника покладено обов`язок забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором, а також у випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції та у випадку вимоги, повернути замовнику відповідну частку сплачених ним підряднику за договором коштів.

Відповідно до п. 14.3.13 договору підрядник також зобов`язаний письмово інформувати замовника про хід виконання зобов`язань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, загрожують якості або придатності результату роботи, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

Згідно з п. 15.3 договору підрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобов`язань за договором і у таких сумах:

- у разі порушення строку виконання робіт за цим договором з підрядника стягується пеня у розмірі 0,1% ціни договору за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості;

- у разі порушення умов зобов`язання щодо якості робіт з підрядника стягується штраф у розмірі 20% вартості ціни договору.

Крім сплати штрафних санкцій підрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за цим договором.

У відповідності до п. 17.1 договору сторонами погоджено, що останній набирає чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2021, а стосовно взаєморозрахунків - до їх повного виконання, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 17.2 договору).

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" звернулося до позивача з листом вих. №1407/2021 від 14.07.2021, у якому повідомило, що під час виконання будівельних робіт представниками замовника неодноразово ініційовано внесення змін до проектних рішень. Проте, вказане не надає можливості надати на оплату акти виконаних робіт і потребує коригування проектної документації та проведення її експертизи. Тому, у листі запропоновано замовнику спільно з підрядником та проектувальником визначитися з обсягом робіт, які підлягають зміні або додатковому включення до договору, вартістю та термінами коригування проектної документації і проведення її експертизи та перенесенням строків виконання робіт.

Також, листом вих. №1607/2021 від 16.07.2021 відповідач запропонував позивачеві у зв`язку з внесенням останнім в усній формі змін до проектно-кошторисної документації укласти додаткову угоду про внесення змін до п. 2.1 договору та встановити кінцевим строком виконання робіт 01.10.2021.

Відповіді замовника на вказані листи матеріали справи не містять.

Окрім цього, матеріали справи містять адресований відповідачу лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Абажур" вих. №19/07/2021 від 19.07.2021, підприємства що виконувало роботи з розроблення проектно-кошторисної документації на капітальний ремонт службово-технічної будівлі спеціального призначення №2, розташованої у м. Києві, 19 км Житомирського шосе. У листі зазначено, що товариством 19.07.2021 отримано лист Служби зовнішньої розвідки України №16/1/2802 від 19.07.2021, у якому вказано, що під час виконання будівельних робіт по договору №16/1/4-4 від 23.04.2021 виникла необхідність в уточненні видів та обсягів робіт, а також у виконанні ряду додаткових робіт, які не передбачені проектною документацією, але технологічно пов`язані з розробленою проектною документацією. Служба зовнішньої розвідки України просила Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Абажур" надати відповідь щодо можливості здійснення коригування проекту або вжиття заходів щодо передачі авторських прав. Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Абажур" розглянуло вказану пропозицію та повідомило замовника, що воно готове здійснити коригування проектно-кошторисної документації у разі надання завдання на коригування. З огляду на викладене у вказаному листі проектувальник просив Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" разом з замовником затвердити чіткі види та обсяги основних робіт, а також додаткових робіт, які не передбачені проектно-кошторисною документацією, але технологічно пов`язані з розробленою документацією для того, щоб Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Абажур" могло виконати коригування у повному обсязі.

Також у матеріалах справи наявний лист Служби зовнішньої розвідки України №16/1/3028 від 05.08.2021 у відповідь на лист відповідача №3007/2021 від 30.07.2021 стосовно зміни до проектних рішень та термінів виконання робіт. У листі, зокрема, зазначено, що в ході виконання робіт з`ясувалася необхідність виконання додаткових робіт, які не передбачалися договірною ціною. Вказані роботи замовник готовий оформити згідно з чинним законодавством. Також позивач вказав на те, що виконання додаткових робіт на об`єкті, які технологічно не пов`язані з основним договором, не може бути причиною продовження термінів виконання робіт. Позивач також наголосив на необхідності виконання зобов`язань у визначені договором терміни.

В подальшому на виконання зобов`язань за договором відповідачем були виконані будівельні роботи, що підтверджується підписаними між сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт №1 від 16.11.2021, №2 від 03.12.2021, №3 від 30.11.2021 та №4 від 09.12.2021.

Також додатковою угодою №1 від 20.12.2021 до договору сторонами внесено зміни до п. 3.1 договору в частині договірної ціни та визначено її в сумі 4350452,75 грн.

Окрім цього, 28.12.2021 між сторонами укладений додатковий договір №1 до договору №16/1/4-4 від 23.04.2021, предметом якого є виконання додаткових аналогічних робіт з капітального ремонту службово-технічної будівлі спеціального призначення №2, розташованої у м. Києві, 19 км Житомирського шосе.

Відповідно до п. 1.4 додаткового договору склад і обсяг робіт аналогічні до робіт основного договору та визначені кошторисною документацією.

Пунктом 2.1 договору сторони узгодили, що роботи виконуються у строк до 29.12.2021.

Згідно з п. 3.1 додаткового договору договірна ціна визначається на основі договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, є динамічною і складає 1379614,78 грн.

На виконання додаткового договору між сторонами підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт №1 від 28.12.2021.

Оскільки роботи за основним договором не були виконані відповідачем у строк, визначений п. 2.1, Служба зовнішньої розвідки України звернулася до суду з даним позовом про стягнення з відповідача на підставі п. 15.3 договору 561208,40 грн пені, нарахованої за період прострочення з 02.08.2021 по 08.12.2021, та 304531,69 грн штрафу.

Заперечуючи проти позову, відповідач вказував на те, що враховуючи специфіку діяльності замовника робіт за договором, у договорі були закріплені застереження щодо організації проведення робіт, а саме виконання робіт за встановленим графіком та організація пропускного режиму заздалегідь погоджених працівників відповідача. Такі застереження закріплені, зокрема, у п. п. 9.1 та 19.1 договору. Тому до моменту укладення договору ані представник за законом (директор) відповідача, ані спеціалісти відповідача не були допущені до об`єкту, на якому мали проводитися роботи з капітального ремонту. Отже, договір було укладено на виконання робіт з капітального ремонту, а обсяг робіт було чітко визначено проектно-кошторисною документацією, яку було надано саме Службою зовнішньої розвідки України. Таким чином, відповідач взяв на себе зобов`язання виконати будівельно-підрядні роботи, перелік яких був чітко визначений проектно-кошторисною документацією до договору. Проте, отримавши всі необхідні дозволи та погодження Служби зовнішньої розвідки України для доступу до приміщень службово-технічної будівлі спеціального призначення №2, розташованої у м. Києві, 19 км Житомирського шосе, відповідач виявив, що обсяг робіт, визначений проектно-кошторисною документацією до договору, не відповідає фактичному обсягу робіт, необхідному для здійснення капітального ремонту. За твердженнями позивача, для виконання чітко визначеного переліку робіт згідно договору необхідно було виконати додаткові роботи, перелік яких виходить за межі договору. Поряд з цим, позивачем не було вжито жодних дій для надання можливості відповідачу виконати роботи у встановлений строк та не погоджено внесення змін до проектно-кошторисної документації. Така необхідність підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Абажур" вих. №19/07/2021 від 19.07.2021, а також укладенням між сторонами додаткового договору №1 до договору №16/1/4-4 від 23.04.2021, предметом якого є виконання додаткових аналогічних робіт з капітального ремонту службово-технічної будівлі спеціального призначення №2, розташованої у м. Києві, 19 км Житомирського шосе. Як наслідок, відповідач вважає, що у простроченні виконання робіт відсутня його вина, а тому на підставі ст. ст. 614 та 883 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) просить відмовити у задоволенні позову.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що дії відповідача є порушенням умов контракту і вказане є підставою для застосування відповідальності (стягнення пені та штрафу) відповідно до ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та умов п. 15.3 договору.

Відхиляючи аргументи відповідача, суд вказав на те, що матеріалами справи не підтверджено внесення змін до проектно-кошторисної документації за договором. Крім того, відповідач всього за 15 календарних днів звернувся до позивача з пропозицією про перенесення строків виконання робіт, при цьому, не надавши доказів хоча б частково виконання робіт. Також, укладення між сторонами додаткового договору №1 від 28.12.2021 не спростовує факту порушення відповідачем термінів виконання робіт.

Проте, колегія суддів не погоджується з наведеними вище висновками місцевого господарського суду з приводу наявності підстав для задоволення заявленого позову та вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. ч. 1 та 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

У відповідності до ч. 1 ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

За змістом ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Пунктом п. 2.1 договору підряду сторонами узгоджено, що роботи виконуються у строк до 01.08.2021.

Проте, відповідач виконав роботи з порушенням вказаного строку, що останнім не заперечується.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтями 525 та 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Пунктом 1 ст. 612 ЦК України визначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як було зазначено вище, згідно з п. 15.3 договору підрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини таких зобов`язань за договором і у таких сумах: у разі порушення строку виконання робіт за цим договором з підрядника стягується пеня у розмірі 0,1% ціни договору за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

На підставі вказаних положень договору позивачем нараховано до стягнення з відповідача 561208,40 грн пені, нарахованої за період прострочення з 02.08.2021 по 08.12.2021, та 304531,69 грн штрафу.

У поданій апеляційній скарзі відповідач зазначає, що суд першої інстанції не в повному обсязі з`ясував обставини, що мають значення для, оскільки судом не встановлено, за яких саме обставин роботи, передбачені договором підряду, не були виконані у визначений строк та чи є у діях відповідача підстави для застосування штрафних санкцій, тобто наявність вини. Також, на переконання відповідача, суд визнав встановленими недоведені обставини, адже задовольняючи позовні вимоги та стягнувши штрафні санкції з відповідача, судом визнано встановленими наявність у діях відповідача підстав для застосування штрафних санкцій. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що укладення між сторонами додаткового договору №1 від 28.12.2021 до договору підряду не спростовує факту порушення відповідачем термінів виконання робіт за договором, проте така обставина повністю спростовується висновком судової експертизи.

Апеляційний суд вважає наведені доводи обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами та договором.

Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. ч. 1 та 2 ст. 217 ГК України).

Згідно зі ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Також відповідно до ч. 1 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.

При цьому, відсутність своєї вини відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

При цьому, ч. 3 ст. 877 ЦК України передбачено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що листом вих. №1407/2021 від 14.07.2021 відповідач повідомив позивача, що під час виконання будівельних робіт представниками замовника неодноразово ініційовано внесення змін до проектних рішень. Вказане потребує коригування проектної документації та проведення її експертизи. Тому, відповідачем запропоновано замовнику спільно з підрядником та проектувальником визначитися з обсягом робіт, які підлягають зміні або додатковому включення до договору, вартістю та термінами коригування проектної документації і проведення її експертизи та перенесенням строків виконання робіт.

Також, листом вих. №1607/2021 від 16.07.2021 відповідач запропонував позивачеві у зв`язку з внесенням останнім в усній формі змін до проектно-кошторисної документації укласти додаткову угоду про внесення змін до п. 2.1 договору та встановити кінцевим строком виконання робіт 01.10.2021.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що позивач належним чином відреагував на вказані листи та сприяв підряднику у належному виконанні ним своїх обов`язків.

Натомість, у листі №16/1/3028 від 05.08.2021 Служба зовнішньої розвідки України зазначила, що в ході виконання робіт з`ясувалася необхідність виконання додаткових робіт, які не передбачалися договірною ціною. Вказані роботи замовник готовий оформити згідно з чинним законодавством. Також позивач вказав на те, що виконання додаткових робіт на об`єкті, які технологічно не пов`язані з основним договором, не може бути причиною продовження термінів виконання робіт. Позивач також наголосив Товариству з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" на необхідності виконання зобов`язань у визначені договором терміни.

Тобто, хоча у вказаному листі позивач і вказав про необхідність виконання додаткових робіт, однак не вчинив жодних дій по внесенню змін до договору.

При цьому, з листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Абажур" вих. №19/07/2021 від 19.07.2021, що виконувало роботи з розроблення проектно-кошторисної документації, адресованого відповідачу, вбачається що вказаним товариством 19.07.2021 отримано лист Служби зовнішньої розвідки України №16/1/2802 від 19.07.2021, у якому вказано, що під час виконання будівельних робіт по договору №16/1/4-4 від 23.04.2021 виникла необхідність в уточненні видів та обсягів робіт, а також у виконанні ряду додаткових робіт, які не передбачені проектною документацією, але технологічно пов`язані з розробленою проектною документацією. Служба зовнішньої розвідки України просила Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Абажур" надати відповідь щодо можливості здійснення коригування проекту або вжиття заходів щодо передачі авторських прав.

Отже, в листуванні з відповідачем позивач зазначав, що проведення додаткових робіт технологічно не пов`язані з основним договором, а у листуванні з підприємством, яке виконало роботи з розроблення проектної документації, зазначав, що є потреба у виконанні ряду додаткових робіт, які не передбачені проектною документацією, але технологічно пов`язані з розробленою проектною документацією.

При цьому, при зверненні до суду з даним позовом та під час розгляду справи позивач зайняв позицію, що проведення додаткових робіт, на яких наполягав підрядник, технологічно не пов`язані з основним договором.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово посилався на принцип римського права venire contra factum proprium (заборона суперечливої поведінки), який базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці)".

По суті згаданий принцип римського права venire contra factum proprium є вираженням equitable estoppel - однієї з найважливіших доктрин загального права. В системі загального права ця доктрина ґрунтується на principles of fraud. Вона спрямована на недопущення ситуації, в якій одна сторона може займати іншу позицію в судовому розгляді справи, що відрізняється від її більш ранньої поведінки або заяв, якщо це ставить протилежну сторону у невигідне становище.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що доводи Служби зовнішньої розвідки України, висловлені під час судовому розгляду, відрізняються від його більш ранньої поведінки та письмових заяв, адресованих підряднику.

В подальшому, після підписання актів виконаних робіт по основному договору, між сторонами 28.12.2021 укладений додатковий договір №1 до договору №16/1/4-4 від 23.04.2021, предметом якого є виконання додаткових аналогічних робіт з капітального ремонту службово-технічної будівлі спеціального призначення №2, розташованої у м. Києві, 19 км Житомирського шосе. Відповідно до п. 1.4 додаткового договору склад і обсяг робіт аналогічні до робіт основного договору та визначені кошторисною документацією.

При цьому, п. 2.1 договору сторони узгодили, що роботи виконуються у строк до 29.12.2021.

Тобто, фактично, додаткові роботи мали бути виконані підрядником за один день.

Згідно з п. 3.1 додаткового договірна ціна визначається на основі договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, є динамічною і складає 1379614,78 грн.

На виконання додаткового договору між сторонами підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт №1 від 28.12.2021.

Суд констатує, що акт виконаних робіт підписано в день укладення додаткового договору.

З викладеного слід зробити висновки, що виконання такого значного обсягу робіт вартістю більше 1 мільйона гривень не може бути здійснено впродовж одного дня. Тобто, фактично, додатковий договір було укладено з метою документального оформлення додаткових робіт, не передбачених проектно-кошторисною документації, на виконанні яких наполягав підрядник, та які були виконані ще до укладення додаткового договору.

При цьому, на переконання суду апеляційної інстанції, саме внаслідок необхідності виконання вищевказаних додаткових робіт, які не було враховано замовником при укладенні договору та розробленні проектно-кошторисної документації, підрядник не зміг виконати умови основного договору у встановлений строк.

Доказом того, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" не могло проводити та виконувати роботи, передбачені договірною ціною основного договору, без виконання робіт за додатковим договором №1, є наданий відповідачем та долучений судом апеляційної інстанції до матеріалів справи висновок експерта №42/08-2023 від 20.10.2023 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи.

З висновку вбачається, що на вирішення судового експерта відповідачем було поставлене наступне питання: чи могло Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" технологічно виконати роботи з капітального ремонту службово-технічної будівлі спеціального призначення №2, розташованої у м. Києві, 19 км Житомирського шосе, передбачені договором №16/1/4-4 від 23.04.2021, без попереднього виконання додаткових робіт, передбачених додатковим договором №1 до договору №16/1/4-4 від 23.04.2021?

Для дослідження експерту відповідачем було надано, зокрема, копії договору №16/1/4-4 від 23.04.2021, додаткового договору №1 від 28.12.2021 до договору №16/1/4-4 від 23.04.2021, листування між сторонами, робочого проекту, експертного звіту до проекту, актів виконаних робіт та актів на закриття прихованих видів робіт.

В дослідницькій частині висновку експертом зазначено, що внаслідок співставлення виконаних робіт за договором та додатковим договором встановлено:

- перелік видів та обсягів робіт, передбачених договірною ціною основного договору з урахуванням відкоригованого переліку видів та обсягів додаткового договору, виконано повністю, що відображено в актах виконаних робіт та довідках про вартість виконаних робіт;

- додатковий перелік видів та обсягів виконаних робіт виник внаслідок збільшення фізичних обсягів робіт та неврахування технології будівельного процесу, що не було враховано договірною ціною основного договору, але підтверджується актами виконаних робіт та довідками про вартість будівництва;

- зміна кількості та виду будівельних матеріалів виникла внаслідок зміни виду опорядження, що підтверджується актами виконаних робіт та довідками про вартість будівництва.

Тобто, перелік видів та фізичних обсягів робіт, передбачених договірною ціною основного договору, з технічної точки зору є неможливим без проведення переліку та видів робіт, врахованих переліком видів та обсягів договірною ціною додаткового договору.

Як наслідок, у висновку експерта зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" з технічної точки зору не могло проводити та виконувати роботи, передбачені договірною ціною основного договору №16/1/4-4 від 23.04.2021, без виконання робіт за додатковим договором №1 від 28.12.2021 до договору №16/1/4-4 від 23.04.2021.

Частиною 1 ст. 101 ГПК України встановлено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз (ч. 2 ст. 101 ГПК України).

Згідно з ч. 5 ст. 101 ГПК України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

При цьому, ч. 6 ст. 101 ГПК України встановлено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Так, зі змісту висновку №42/08-2023 від 20.10.2023 убачається, що дослідження проведено Галієвою О.М., яка має вищу будівельно-технічну освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста, експертну кваліфікацію за спеціальностями 10.6 - "Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів", 10.7 - "Розподіл та визначення порядку користування земельними ділянками", 10.10 - "Визначення оціночної вартості будівельних об`єктів та споруд" (свідоцтво №1738 від 31.07.2015, видане ЦЕКК Міністерства юстиції України та продовжено до 23.11.2024), стаж практичної експертної роботи з 1998 року.

У висновку також вказано, що його підготовлено для подання до Господарського суду міста Києва у даній справі та що судовий експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. ст. 384 та 385 Кримінального кодексу України.

Отже, з урахуванням викладеного, висновок №42/08-2023 від 20.10.2023 складено кваліфікованим експертом з дотриманням вимог закону, а тому вказаний доказ приймається судом у якості належного доказу у справі.

Таким чином, підсумовуючи викладене, апеляційний суд зазначає, що відповідачем з урахуванням положень ч. 1 ст. 614 ЦК України та з дотримання норм процесуального закону належними і допустимими доказами доведено відсутність своєї вини у порушенні строків виконання робіт за договором, що виключає застосування до нього відповідальності у вигляді стягнення штрафних санкцій.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків з приводу того, що саме з вини відповідача останнім порушено умови договору в частині своєчасного виконання робіт, внаслідок чого безпідставно покладено відповідальність у вигляді сплати пені та штрафу.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76 та 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, внаслідок недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, а також неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі №910/10226/23 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

За вказаних обставин апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2023 у справі №910/10226/23 скасувати та ухвалити нове рішення.

3. У задоволенні позову Служби зовнішньої розвідки України відмовити.

4. Стягнути зі Служби зовнішньої розвідки України (04107, місто Київ, вулиця Нагірна, будинок 24/1, ідентифікаційний код 33240845) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготехсервіс" (04060, місто Київ, вул. Ризька, будинок 73Г, офіс 7/1, ідентифікаційний код 32670724) 19479 (дев`ятнадцять тисяч чотириста сімдесят дев`ять),16 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складений 26.01.2024.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко