ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року Справа № 924/923/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Гудак А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача: Вінічук О.М.

відповідача: Логінова Т.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. у справі №924/923/23, ухвалене суддею Вибодовським О.Д., повний текст рішення складено 24.10.2023 у справі №924/923/23

за позовом Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", м.Хмельницький

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Хмельницький

про визнання недійсним п.1, п.2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023р.

До Господарського суду Хмельницької області подано позовну заяву Акціонерного товариства "Ю АР ДІ Українські дороги" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023р.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. у справі №924/923/23 позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Хмельницької області, Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. у справі №924/923/23 та прийняти нове, яким у позові Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" відмовити повністю.

Листом №924/923/23/7472/23 від 15 листопада 2023 р. апеляційний господарський суд витребував матеріали справи №924/923/23 з Господарського суду Хмельницької області.

20.11.2023 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №924/923/23.

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.11.2023 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. у справі №924/923/23, розгляд апеляційної скарги призначити на 21.12.2023 р.

28.11.2023р. до апеляційного господарського суду надійшло клопотання від представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції забезпечення проведення якої просить доручити господарському суду Хмельницької області, Хмельницькому апеляційному суду або Хмельницькому міськрайонному суду Хмельницької області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 р. клопотання представника Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/923/23 - задоволено.

18.12.2023 р. через систему «Електронний суд» представник Акціонерного товариства "Ю АР ДІ Українські дороги" подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 року по справі № 924/923/23 залишити без змін.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2023 р. відкладено розгляд апеляційної скарги на 25.01.2024 р. об 11:30.

У судовому засіданні 25.01.2024 р. представник Акціонерного товариства "Ю АР ДІ Українські дороги" заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав додаткові пояснення по суті апеляційної скарги. Вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. винесено з дотриманням чинного законодавства.

Представник Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та надав додаткові пояснення по суті апеляційної скарги. Вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. у справі №924/923/23 та прийняти нове, яким у позові Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" відмовити повністю.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, зазначив, що для визнання відповідачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідач у оспорюваному рішенні, на думку суду, не довів наявності наміру у позивача та ТОВ "Дортрейд Поділля" погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку. Позивачем доведено належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами наявність правових підстав для задоволення його позовних вимог, внаслідок чого суд вирішив позов задовольнити повністю.

2.Узагальнені доводи апеляційної скарги та заперечення іншого учасника справи.

В апеляційній скарзі Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України стверджує, що рішення є безпідставним, необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права з огляду на наступне.

Суд в своєму рішенні зазначив, що Відділення не підтвердило належними і допустимими доказами достовірність власника номеру телефону, який обидва учасники використовували для обслуговування банківських рахунків. З цього приводу слід зазначити, що у даному випадку важливим є факт спільного використання учасниками одного номеру телефону, а не факт встановлення власника номеру телефону. Однак, суд цю обставину не дослідив, не надав належної оцінки доказу, який цю обставину підтверджує, що в свою чергу призвело до прийняття незаконного рішення.

Врахування судом консультаційних висновків експертів щодо ІР-адрес та схожості документів є необґрунтованим, оскільки не взято до уваги, те, що питання, які ставились на вирішення експертизи були складені некоректно та не стосувались обставин та доказів, які підтверджують узгоджену поведінку Учасників під час участі у торгах.

При цьому суд помилково зазначив, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому збігу дій суб`єктів господарювання, зумовленому специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, все вищевикладене у своїй сукупності та взаємозв`язку, а саме: використання однієї і тієї ж ІР-адреси, використання одного і того ж електронного майданчика, уповноваження Відповідачами однієї і тієї ж особи, яка перебувала в трудових відносинах з конкурентом у Торгах, при використанні банківських рахунків, наявність господарських відносин, спільні властивості файлів, синхронність дій у часі, свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b щодо закупівлі (Лот 3): Асфальтобетон - ДК 021:2015: 44110000-4 - Конструкційні матеріали, що проводились протягом травня-червня 2018 року Філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі».

Також, є помилковим висновок суду про те, що підставою для розгляду справи стало звернення ГО "Всеукраїнське об`єднання" Антикорупційний блокпост" (далі - ГО), зазначене спростовується матеріалами справи, виходячи з наступного.

До Відділення надійшло доручення Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 №13-06/585 щодо проведення дослідження стосовно дотримання ТОВ «Дортрейд Поділля» та ПрАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» законодавства про захист економічної конкуренції під час участі в торгах, проведених філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». Додатком до даного доручення було звернення ГО. Саме на підставі доручення Комітету Відділення почало дослідження, а не як помилково зазначив суд - на підставі звернення ГО. На адресу Відділення дане звернення не надходило, тому висновок суду про те, що Відділення мало його повернути заявнику, а не приймати до розгляду не відповідає дійсності.

Стосовно висновку суду, що Відділення здійснювало збір доказів по закупівлі, яка не вказана у дорученні АМКУ від 11.06.2021 року вх.№13-06/585, варто зазначити, що в дорученні АМК від 11.06.2021 №13-06/585 було допущено помилку в номері оголошення закупівлі, неправильно зазначено дату, день та рік закупівлі, а саме замість 2018-05-24 зазначено 2019-05-04.

Зазначене підтверджується наступним.

В системі Prozorro закупівля, яка зазначена в дорученні АМКУ за номером UА- 2019-05-04-000666-b відсутня, тобто за даним ідентифікатором закупівлі не існує.

Натомість в системі Prozorro є оголошення щодо закупівлі за номером ІІА-2018- 05-24-000666-Ь, що проводились протягом травня-червня 2018 року Філією «Південно- Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» відносно якого Відділення проводило дослідження. Інших закупівель за участі зазначених в оспорюваному рішенні Відділення Учасників та Замовника на ці дати немає.

Так, даний факт підтверджує допущену у тексті доручення АМКУ помилку, яка не впливає на суть прийнятого рішення, тому не є підставою для визнання такого рішення недійсним.

Окрім того, як вже зазначалось додатком до доручення АМК було звернення ГО.

Позивач в своїй позовній заяві посилався на звернення ГО, хоча ні до позову, ні під час розгляду справи в суді його як доказ не додавав, однак ознайомлювався з матеріалами справи, робив всі копії як у Відділенні, так і в суді (докази додаються).

Крім того, апелянт акцентує увагу апеляційного господарського суду на те, що навіть за відсутності доручення АМКУ Відділення мало повноваження проводити дослідження у даній закупівлі за власною ініціативою та проводити дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, та приймати рішення у справі.

Заперечуючи доводи апеляційної скарги, Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" вказує на те, що суд першої інстанції, аналізуючи висновки відповідача вказував, що відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами достовірність власника номеру телефону НОМЕР_1 , такий висновок відповідача формується на підставі припущень без належного обґрунтування. Відповідач у своїй апеляційній скарзі вказує, що важливим є факт спільного використання учасниками одного номеру телефону, зокрема НОМЕР_1 , а не факт встановлення власника такого номеру. Відповідач вказує, що суд першої інстанції не дослідив та не надав належну оцінку цим обставинам. Такі висновки Відповідача не відповідають дійсності та спростовується як матеріалами справи, так і самим рішенням суду першої інстанції, зокрема, єдиним доказом яким оперував Відповідач у своєму рішенні був лист ПАТ АБ «Південний» від 21.10.2021 року № 232-001-43823-2021-БТ. Під час розгляду справи у суді першої інстанції було досліджено даний лист та встановлено, що у пункті 4.1. даного листа вказано номери телефонів, за якими відбувався зв`язок ТОВ «Дортрейд Поділля» із ПАТ АБ «Південний» за весь час обслуговування рахунків, зокрема номер телефону НОМЕР_1 зазначено як контакт - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Судом першої інстанції досліджено Акт службового розслідування від 18.09.2023 року, відповідно до якого було встановлено, що ОСОБА_1 як працівнику АТ Ю АР ДІ, ніколи не видавалась довіреність, наказ або будь-який інший документ, який би надавав повноваження представляти інтереси ТОВ «Дортрейд Поділля» у банківських установах.

Як при прийняті оскаржуваного рішення, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції, відповідачем не було надано будь-яких інших доказів з метою обґрунтування свого рішення у даній частині, зокрема відсутні будь-які документи від фінансової установи, на підставі яких така установа визначала правовий статус особи як представника товариства. Висновки Відповідача про використання одного номеру телефону зроблені на припущеннях, так як обставина належності зазначеного номеру телефону конкретній особі чи товариству не встановлено відповідачем. У матеріалах справи міститься лист ПрАТ Київстар від 08.06.2023 року №15686/01, який було досліджено судом першої інстанції, відповідно до якого номер телефону НОМЕР_1 із 19.10.2011 року по теперішній час був номером, який обслуговувався на умовах передплаченого зв`язку, телекомунікаційні послуги за яким надаються знеособлено, з огляду на що, ПрАТ Київстар не володіє інформацією хто був абонентом вказаного номеру у період із 01.01.2018 року по 01.08.2018 року. Тобто, тези Відповідача у даній частині апеляційної скарги є спростованими судом першої інстанції та наявними матеріалами справи.

Крім того, слід відзначити, що судом першої інстанції було досліджено Консультаційний висновок від 11.09.2023 року, відповідно до якого, за інформацією, що стосується ІР-адреси НОМЕР_2 , можливо визначити місцезнаходження Інтернет-провайдера, але визначення точного місцезнаходження конкретного обладнання або користувача, є неможливим.

Збіг ІР-адрес різного комп`ютерного обладнання, можливий у випадку під`єднання через спільне мережеве обладнання, включаючи налаштування чи/або використання певних сервісів, чи/або налаштування обладнання провайдера.

Тобто під час завантаження документів на один інтернет-ресурс за допомогою різного комп`ютерного обладнання (комп`ютерів, які не об`єднані в одну локальну мережу та фізично знаходяться в різних непов`язаних місцях), можливий збіг (відображення в системі інтернет-ресурсу) їх IP-адрес.

Відповідно до консультаційного висновку від 03.10.2023 року, який був досліджений судом першої інстанції, встановлено, що без доступу до конкретних мережевих ресурсів, таких як DHCP сервер, встановити чи є ІР-адреса динамічною чи статичною, не можливо.

Також, у своїй апеляційній скарзі відповідач вказує, що суд першої інстанції здійснив висновок про те, що підставою для розгляду справи стало звернення ГО Всеукраїнське об`єднання «Антикорупційний блокпост» від 25.05.2021р №25/05-01.

Дана теза відповідача не відповідає дійсності, оскільки суд першої інстанції у своєму рішенні вказував на те, що доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 року вх.№13-06/585 вказано ідентифікатор закупівлі, за яким необхідно провести дослідження, а саме UA-2019-05-04-000666-b, у той же час відповідач здійснював розслідування по закупівлі із ідентифікатором UA-2018-05-24-000666-b, тобто у дорученні, на підставі якого проводилось розслідування вказано невірний номер закупівлі. Відповідач сам вказує у своїй апеляційній скарзі, що підставою для початку розслідування не була заява ГО Всеукраїнське об`єднання «Антикорупційний блокпост» від 25.05.2021р № 25/05-01, а було саме доручення від 11.06.2021 року вх. №13-06/585.

За таких умов, суд першої інстанції звернув увагу у своєму рішенні, що така невідповідність не може вважатися технічною помилкою, оскільки даним документом було безпосередньо дано вказівку на початок розслідування та вказано номер закупівлі, який варто було перевірити, однак знову ж таки, Відповідач не діяв у рамках саме доручення від 11.06.2021 року вх. №13-06/585, а діяв у рамках заяви ГО Всеукраїнське об`єднання «Антикорупційний блокпост» від 25.05.2021р №25/05-01, оскільки ідентифікатори у дорученні та заяви є різними, а тому якщо Відповідач керувався б дорученням, то у такому разі розслідування взагалі б не могло бути проведеним, так як закупівлі із номером UA-2019-05-04000666-b взагалі відсутня, про що і вказує сам Відповідач у апеляційній скарзі.

3.Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

На розгляді адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України перебувала справа №72/83-21 за ознаками вчинення учасниками торгів порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали, які проводились філією "Південно-Західна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" протягом травня-червня 2018 року, ідентифікатор закупівлі: UA-2018-05-24-000666-b.

Рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023 року визнано, що приватне акціонерне товариство "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" (АТ "Ю АР ДІ Українські дороги") () вчинило порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у виглядів вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: UA-2018-05-24-000666-b та яким накладено на АТ "Ю АР ДІ Українські дороги" штраф за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розмірі 33 312,00 грн.

В рішенні адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зазначено, що під час участі у закупівлі позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" діяли узгоджено з огляду на наступне.

Щодо спільних ІР-адрес.

У п.16-26 рішення вказано, що відповідно до інформації отриманої від ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 06.07.2021 №060721-5) вбачається, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації ДП "Прозорро" (лист від 18.06.2021 №206/01/1503/04) слідує, що позивач 26.06.2018 о 12:44 заходило в аукціон з IP-адреси: НОМЕР_2 .

Відповідно до інформації ПАТ КБ "Південний" від 21.10.2021р. №232-001-43823-2021-БТ, АТ "Райффайзен Банк Аваль" віл 13.10.2021р. №81 -15-9/10605-БТ, ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач спільно використовували одну і ту ж IP-адресу: 46.63.60.219 для входу у систему при здійсненні платежів.

Відповідно до листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 05 липня 2021 року №5469/5/22-01-12-01-15, вбачається, що до та після проведення торгів ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні і ті ж ІР-адреси: НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 .

Відповідно до інформації отриманої від ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 06.07.2021р. №060721-5) слідує, що ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач вказували наступні реєстраційні дані: ТОВ "Дортрейд Поділля" логін - ; позивач логін - .

Відповідно до листа ТОВ "УКРНЕТ" від 29.06.2023 року № 291/01/01-08 вбачається, що ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач використовували одну і ту ж ІР-адресу: НОМЕР_2 протягом 2018 року під час використання електронних поштових скриньок.

Відповідно до листа ТОВ "Х-СІТУ" від 26.07.2021 року № 659-02 слідує, що Ір-адресу НОМЕР_2 використовував позивач.

Таким чином, ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач у період підготовки та участі у процедурі закупівлі були пов`язані між собою через використання ІР-адреси НОМЕР_2 .

Щодо використання одного і того ж електронного майданчика.

У п.27-33 рішення вказано, що відповідно до листа ДП "Прозорро" (лист від 18.06.2021р. №206/01/1503/04), слідує, що ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика: ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", тому погоджену поведінку учасників підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика.

Щодо уповноваження однієї і тієї ж особи, яка перебувала в трудових відносинах з конкурентом у Торгах, при використанні банківських рахунків.

У п. 34-36 рішення вказано, що відповідно до листа ПАТ КБ "Південний" від 21.10.2021р. №232-001-43823-2021-БТ вбачається, що ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивач використовувався один і той же самий номер телефону: НОМЕР_4 для обслуговування банківських рахунків за весь час обслуговування рахунків, при реєстрації рахунків контактною особою вказано ОСОБА_1 .

Відповідно до листа ГУ ПФУ в Хмельницькій області від 07.07.2021 року № 2200-0604-5/34816, ОСОБА_1 був працівником позивача в період 01.01.2018 року по 31.12.2018 року.

Зв`язок між ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивачем через фізичну особу ОСОБА_1 свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформації.

Щодо господарських відносин між ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивачем.

У п.37-41 рішення вказується, що відповідно до листа ПАТ КБ "Акордбанк" від 13.10.2021 року № 4790 між ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивачем існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків.

Спільні господарські відносини між ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивачем створюють певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b.

Щодо властивості файлів.

У п.42-44 рішення відповідачем було проаналізовано властивості файлів, що завантажені ТОВ "Дортрейд Поділля" та позивачем під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b, у результаті чого було виявлено, що файли даних учасників створені із використанням одного програмного забезпечення, зокрема дата створення - 25.06.2018 року; виробник PDF - AdobePSL 1.3eforCanon; версія PDF - 1.4. (Acrobat 5.x).

Дані властивості файлів характерні для більшості документів:

- Позивач: Нова тендерна пропозиція_0001; 13.Зразок паспорту на асфальт УЗ асфальт_20180625_0001; 12. Довідка про субпідряд УЗ асфальт_20180625_0001; 11.Довідка про наявність заводу (УЗасфальт)_20180625_0001; 9. Гарантійний лист (УЗ асфальт)_20180625_0001; 8. Технічна частина (УЗ асфальт)_20180625_0001;

-ТОВ "Дортрейд Поділля": Технічна частина; Статут Дортрейд; Проект договору; ПДВ Дортрейд; Кваліфікаційна частина; Документи про фірму та директора; Договір оренди заводу; Довідка про відсутність підстав ст. 17; Атестат виробництва Правдівка.

Подання у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами свідчить про те, що файли створені з використанням одного комп`ютерного обладнання та про спільну підготовку тендерних пропозицій.

Щодо синхронності дій у часі

У п.45-49 рішення відповідачем було проаналізовано реєстр тендерних пропозицій закупівлі UA-2018-05-24-000666-b, зокрема встановлено, що позивач та ТОВ "Дортрейд Поділля" подавали тендерні пропозиції в один день з незначною різницею у часі, а саме ТОВ "Дортрейд Поділля" - 25.06.2018 року об 14 год. 31 хв., позивач - 25.06.2018 року об 12 год. 11 хв.

Надання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель відбулось із різницею в часі 2 години 21 хвилини, що підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом обставин.

Позивач стверджує, що зібрані територіальним відділенням Антимонопольного комітету України докази в сукупності не підтверджують наявність порушень законодавства зі сторони позивача під час участі у закупівлі UA-2018-05-24-000666-b. Сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних.

Враховуючи вище викладене, позивач просить визнати недійсним п.1 та п. 2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/58-р/к від 25.08.2023р.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. у справі №924/923/23 позов задоволено.

4.Правові норми, які застосовуються апеляційним судом до спірних правовідносин.

Правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Згідно ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права уразі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 ст. 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Згідно абзацу 2 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" анти конкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів,аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

За порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Згідно зі ст. ст. 35, 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Відповідно до ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

5. Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Частина 1 статті 10 Господарського кодексу України встановлює основні напрями економічної політики, що визначаються державою, зокрема, антимонопольно-конкурентна політика, спрямована на створення оптимального конкурентного середовища діяльності суб`єктів господарювання, забезпечення їх взаємодії на умовах недопущення проявів дискримінації одних суб`єктів іншими, насамперед у сфері монопольного ціноутворення та за рахунок зниження якості продукції, послуг, сприяння зростанню ефективної соціально орієнтованої економіки.

Частина 2 статті 18 цього Кодексу встановлює, що державна політика у сфері економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності та захисту суб`єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції здійснюється уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування.

Стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

В контексті розгляду цієї справи апеляційний суд виходить з положень Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції » антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, крім іншого, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

В силу того, що добросовісність поведінки господарюючих суб`єктів при здійсненні ними господарської діяльності є законною презумпцією (ч.5 ст.12 ЦК України), тягар спростування цієї презумпції покладено на органи державної влади та їх посадових осіб, які здійснюють державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, а у сфері монополізму та конкуренції - на органи з питань додержання антимонопольно - конкурентного законодавства. І таке спростування має відбуватися на підставі беззаперечних доказів погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а не лише на підставі сукупності обставин, обґрунтованих припущеннями.

Таким чином, для застосування штрафу відповідач має належними та допустимими доказами довести в сукупності: наявність протиправної домовленості між позивачем та ТОВ "Дортрейд Поділля" спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками торгів.

Для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є достатнім встановити і довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Для застосування штрафу орган АМКУ повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у аукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 16 жовтня 2023 року по справі №924/923/23 позов про визнання недійсним п.1, п.2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023р. задоволено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Частина 2 статті 35 При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Отже, у статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» чітко визначено коло доказів, видів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення конкуренційного законодавства. Питання про належність і допустимість доказів у справах зі спорів, пов`язаних із застосуванням Закону України «Про захист економічної конкуренції» повинно вирішуватись з обов`язковим урахуванням вимог статті 41 названого Закону щодо забезпечення доказів.

Відповідно до частини 1 статті 48 цього Закону за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, серед іншого, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

З наведених положень закону, органи АМКУ приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.

Коло досліджуваних обставин стосується вчинення Позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та обґрунтованості висновків адміністративної колегії відділення Антимонопольного комітету України за результатами про наявність порушення антиконкурентного законодавства.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів Відділенням проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників торгів, обмін інформацією між ними, спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів тощо.

Адміністративною колегією відділення АМКУ встановлено наступне.

У травні-червні 2018 року Філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» проведено процедуру відкритих торгів UA-2018-05-24-000666-b щодо закупівлі (Лот 3): Асфальтобетон - ДК 021:2015: 44110000-4 - Конструкційні матеріали (надалі - Торги).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах свої пропозиції подали чотири учасники: ТОВ «Дортрейд Поділля» (), Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради з ціновою пропозицією (), АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» (код ЄДРОПУ 03448860), ТОВ «СПЕЦАВТОІНВЕСТ» ().

Згідно з Протоколом розгляду тендерних пропозицій переможцем Торгів по Лоту №3 було визнано АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» з ціновою пропозицією 222 080,00 грн. без ПДВ, Замовником було укладено з АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» договір поставки пз/нх №181158/ню від 24 липня 2018 року.

З інформації, наданої ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 06.07.2021 №060721-5) встановлено, що ТОВ «Дортрейд Поділля», АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в Торгах використовували одну і ту ж ІР-адресу (Таблиця 1 оспорюваного рішення Відділення).

Згідно з листами ПАТ АБ «Південний» від 21.10.2021 №232-001-43823-2021-БТ, АТ «Райффайзен Банк Аваль» від 13.10.2021 №81-15-9/10605-БТ ТОВ «Дортрейд Поділля», АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» спільно використовували одну і ту ж ІР-адресу для входження в систему при здійсненні платежів (Таблиця 2 оспорюваного рішення).

Відповідно до листа Головного управління ДПС у Хмельницькій області від 05 липня 2021 року №5469/5/22-01-12-01-15, судом встановлено, що до та після проведення торгів ТОВ «Дортрейд Поділля», АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» при наданні управлінню податкової звітності та інших документів спільно використовували одні і ті ж ІР-адреси (Таблиця 3 оспорюваного рішення).

Листом ТОВ «УКРНЕТ» від 29.06.2023 року №291/01/01-08 повідомило відповідача, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» використовували одну і ту ж ІР-адресу протягом 2018 року під час використання електронних поштових скриньок (Таблиця 4 оспорюваного рішення).

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір (https://2ip.ua/ua/services/information- service/site-location) провайдером ІР-адрес є TOB «X-CITY».

Листом від 26 липня 2021 року №659-02 TOB «X-CITY» повідомило Відділення, що ІР-адресу використовувало АТ «Ю АР ДІ Українські дороги».

Отже, той факт, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги», які виступали конкурентами в Торгах, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї і тієї ж ІР-адреси, використовували одну і ту ж ІР-адресу для подачі документів до ДПС, здійсненні платежів у банку та під час використання електронних скриньок свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі Позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» були пов`язані між собою, діяли спільно та були обізнані про участь один одного у Торгах.

Усталена судова практика свідчить, що Верховний Суд у постановах від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 13.04.2021 у справі №921/120/20, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20, неодноразово погоджувався з висновками відділень Антимонопольного комітету України що використання учасниками однієї ІР-адреси у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами свідчить про погоджену поведінку учасників визнавалися судами та є достатніми, належними, правомірними та допустимими доказами без проведення експертизи.

Також колегія суддів приймає до уваги, що відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 18.06.2021 №206/01/1503/04), що ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного з електронного майданчика «Держзакупівлі.Онлайн.ua».

Слід відмітити, що на сайті публічних закупівлях ProZorro розміщена інформація про

функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі ProZorro більше 10 електронних майданчиків. Який майданчик вибрати в ProZorro, вирішує сам користувач, спираючись на свої потреби та зручність інтерфейсу веб-сайту конкретного сервісу. Відрізняються вони несуттєво і функціонують приблизно однаково, постачаючи стандартні послуги для забезпечення процедури проведення конкурсу постачальників згідно з вимогами законодавства.

Отже, погоджену поведінку ТОВ ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн».

З інформації, отриманої від ПАТ АБ «Південний (лист від 21.10.2021 №232-001-43823-2021-БТ) колегією суддів встановлено, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» використовувався один і той же номер телефону для обслуговування банківських рахунків за весь час обслуговування рахунків (Таблиця 5 оспорюваного рішення).

Відповідно до інформації наданою ГУ ПФУ в Хмельницькій області листом від 07.07.2021 №2200-0604-5/34816, ОСОБА_1 був працівником АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» (ШБУ №56) в період з 01.01.2018 по 31.12.2018, зв`язок між позивачем та ТОВ «Дортрейд Поділля», зокрема через фізичну особу ОСОБА_1 , свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними.

За результатами аналізу інформації, отриманої від ПАТ КБ «Акордбанк» (лист від 13 жовтня 2021 року №4790) стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що між ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків інформація (дані наведені в Таблиці 6 оскаржуваного рішення).

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що під час їх проведення, ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» були пов`язані господарськими відносинами, які створюють умови до доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в Торгах, у зв`язку з чим позивач та ТОВ «Дортрейд Поділля» були обізнані діяльністю один одного.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ТОВ «Дортрейд Поділля» та позивачем під час участі у Торгах до електронної системи закупівель ProZorro на предмет наявності спільних ознак відповідачем встановлено, що файли відповідачів створені з використанням одного програмного забезпечення, а саме: - дата створення - 25.06.2018; - виробник PDF - Adobe PSL 1.3e for Canon; -версія PDF - 1.4 (Acrobat 5.x).

Дані властивості файлів характерні більшості документів, зокрема: - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ-56»: Нова тендерна пропозиція_0001; 13.Зразок паспорту на асфальт УЗ асфальт_20180625_0001; 12. Довідка про субпідряд УЗ асфальт_20180625_0001; 11. Довідка про наявність заводу (УЗ асфальт)_20180625_0001; 9. Гарантійний лист (УЗ асфальт)_20180625_0001; 8. Технічна частина (УЗ асфальт)_01 ; -ТОВ «Дортрейд Поділля»: Технічна частина; Статут Дортрейд; Проект договору; ПДВ Дортрейд; Кваліфікаційна частина; Документи про фірму та директора; Договір оренди заводу; Довідка про відсутність підстав ст.17; Атестат виробництва Правдівка.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що подання ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» у складі тендерних пропозицій у Торгах електронних файлів з однаковими параметрами: виробник PDF, версія PDF та дата створення свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та свідчать про спільну підготовку своїх тендерних пропозицій.

Також, колегія суддів акцентує увагу на тому, що відповідно до частини третьої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів свої Тендерні пропозиції Відповідачі подали в один день з незначною різницею в часі (таблиця 7 оспорюваного рішення).

Таким чином, надання Тендерних пропозицій Відповідачами до електронної системи закупівель, відбулося в один день, з різницею в часі 2 години 21 хв..

Отже, погоджену поведінку ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки Учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставин, а саме: використання однієї і тієї ж IP-адреси, використання одного і того ж електронного майданчика, уповноваження ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» однієї і тієї ж особи, яка перебувала в трудових відносинах з конкурентом у Торгах, при використанні банківських рахунків, наявність господарських відносин, спільні властивості файлів, синхронність дій у часі, колегія суддів приходить до висновку, що вище зазначене свідчить про узгодження (координацію) ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

З огляду на вищезазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що ТОВ «Дортрейд Поділля» та АТ «Ю АР ДІ Українські дороги» під час участі у торгах UA-2018-05-24-000666-b щодо закупівлі (Лот 3): Асфальтобетон - ДК 021:2015:44110000-4 - Конструкційні матеріали, що проводились протягом травня-червня 2018 року Філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України «Про публічні закупівлі».

Стосовно висновків суду першої інстанції про недоведеність факту спільного використання учасниками торгів доступу до мережі Інтернет та спільного комп`ютерного обладнання, який базується на оцінці експертних висновків від 11.09.23, 03.10.23, а також від 29.09.23 № 23/4КТ-56, слід зазначити про таке.

Відповідно до змісту ст.73 ГПК України, доказами можуть бути будь які дані, на підставі яких суд встановлює необхідні для вирішення господарського спору обставини, зокрема і висновки експертів. За частиною 1 статті 98 ГПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання , поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

За правилами ст.104 ГПК України висновки експерта суд оцінює за загальними правилами щодо оцінки доказів.

Таким чином, врахування судом консультаційних висновків експертів щодо ІР-адрес та схожості документів як таких, що спростовують висновки Відділення АМКУ, не можна вважати обґрунтованим, адже експертом при наданні відповідей на поставлені питання не були враховані усі обставини, які стосуються справи про порушення законодавства про захист конкуренції. Натомість, обов`язок суду полягає у дослідженні усіх доказів і надання їм правової оцінки в сукупності.

Використання учасниками однієї ІР-адреси для формування, надсилання та подачі різного роду документів, зокрема і для участі у тендерах, подачі звітності, однакові властивості файлів, наявність сталих господарських відносин у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами свідчить про погоджену поведінку учасників, що підтверджується правовими висновками Верховного Суду у постановах від 27.02.2018 у справі №910/17389/16, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 13.04.2021 у справі 921/120/20, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20.

Також помилковим є висновок суду, що підставою для розгляду справи стало звернення ГО "Всеукраїнське об`єднання" Антикорупційний блокпост", адже з матеріалів справи вбачається, що до Відділення антимонопольного комітету надійшло доручення Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 р. №13-06/585 щодо проведення дослідження стосовно дотримання ТОВ «Дортрейд Поділля» та ПрАТ «Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56» законодавства про захист економічної конкуренції під час участі в торгах, проведених філією «Південно-Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця». Додатком до даного доручення було звернення ГО "Всеукраїнське об`єднання" Антикорупційний блокпост".

Саме на підставі доручення Антимонопольного комітету України від 11.06.2021 № 13-06/585 Відділення комітету здійснювало розгляд справи № 72/83-21, про що зазначено у розділі 1(1) оскаржуваного рішення від 25.08.2023.

На адресу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України звернення саме ГО "Всеукраїнське об`єднання" Антикорупційний блокпост" не надходило, тому висновок суду про те, що Відділення мало його повернути заявнику, а не приймати до розгляду, не відповідає встановленому.

Стосовно висновку суду першої інстанції, що Відділення здійснювало збір доказів по закупівлі, яка не вказана у дорученні АМКУ від 11.06.2021 року вх. №13-06/585, апеляційний суд вважає , що ця обставина не вливає на загальний висновок про доведеність обставин наявності порушення законодавства про захист конкуренції, зроблений органом АМКУ, оскільки в дорученні АМК від 11.06.2021 №13-06/585 було допущено помилку в номері оголошення закупівлі, неправильно зазначено дату, день та рік закупівлі, а саме замість 2018-05-24 зазначено 2019-05-04.

Зазначене підтверджується наступним.

В системі Prozorro закупівля, яка зазначена в дорученні АМКУ за номером UА-2019-05-04-000666-b відсутня, тобто за даним ідентифікатором закупівлі не існує.

Натомість в системі Prozorro є оголошення щодо закупівлі за номером UА-2018-05-24-000666-b, що проводились протягом травня-червня 2018 року Філією «Південно- Західна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», відносно якого Відділення проводило дослідження. Інших закупівель за участі зазначених в оспорюваному рішенні Відділення Учасників та Замовника на ці дати немає.

Так, даний факт підтверджує допущену у тексті доручення АМКУ помилку, яка не впливає на суть прийнятого рішення, тому не є підставою для визнання такого рішення недійсним.

Окрім того, як вже зазначалось додатком до доручення АМК було звернення ГО "Всеукраїнське об`єднання" Антикорупційний блокпост".

Згідно із частиною другою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України прийняло обґрунтоване Рішення №72/58-р/к за повного з`ясування обставин, які мають значення для справи, доведено обставини, які мають значення для справи і які відповідають обставинам справи.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Судом апеляційної інстанції перевірено відповідність змісту Рішення Комітету (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів та встановлено у розрізі приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутність підстав для визнання недійсним Рішення Комітету у частині щодо кожного інкримінованого ним Акціонерному товариству "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" порушення антимонопольного законодавства.

Також колегія суддів звертає увагу на відсутність підстав стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між юридичними особами (учасниками торгів), оскільки факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (Відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За приписами ч. 3 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених законом.

Отже, саме позивач, оскаржуючи Рішення Комітету, має надати достатні докази на спростування тих висновків, які були зроблені під час розгляду справи Відділенням та покладені ним в основу прийнятого рішення.

Всупереч зазначеному, Акціонерним товариством "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" належними та допустимими доказами не спростовано висновку Відділення. Акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" у своїй позовній заяві та під час розгляду справи по суті лише ставить під сумнів оцінку встановлених Відділенням обставин.

Колегія суддів звертає увагу на те, що із внесенням змін до ГПК України його ст. 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту ст. 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

В практиці Європейського суду з прав людини також трапляються рішення, в яких суд посилається на баланс вірогідностей задля оцінки обставин у справі. Так, зокрема, у рішенні від 23.08.2016 р. (заява № 59166/12) Дж. К. та Інші проти Швеції (J.K. AND OTHERS v. SWEDEN) Європейський суд з прав людини наголошує, що "У країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

В рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2007 р. (заява № 22750/02) у справі Бендерський проти України (BENDERSKIY v. Ukraine) суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у медичному експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

У даному випадку принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів зробити висновок, ґрунтуючись на встановлених обставинах, що наведені в спірному Рішенні дії учасників торгів, які Відділення вважає узгодженими, не мають свого більш вірогідного пояснення, і в сукупності свідчать про можливе здійснення учасниками торгів обміну інформацією при підготовці конкурсних пропозицій по Торгам.

Доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення знайшли своє підтвердження за результатами перегляду справи в апеляційному порядку.

Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, та неправильне застосування норм матеріального права, згідно із ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування судового рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 у справі №924/923/23 та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

6. Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України наведено достатні та переконливі доводи, на підставі яких колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 у справі №924/923/23 не відповідає вимогам щодо повного та достовірного встановлення обставин, які підлягали встановленню господарським судом.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 у справі №924/923/23 слід задовольнити та скасувати рішення першої інстанції.

Здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. у справі №924/923/23 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 16.10.2023 р. у справі №924/923/23 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позову Акціонерного товариства "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним п.1, п.2.2. рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2023р. - відмовити.

Стягнути з АТ "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ" (29016, м.Хмельницький, вул.Геологів, 2-Е, код: 03448860) на користь Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29001, м. Хмельницький, вул.Героїв Майдану, буд. 54, код: 21312821) - 4026 грн. витрат по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Хмельницької області видати наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/923/23 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "31" січня 2024 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.