РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.01.2024Справа № 910/13503/23
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування п. 2, 3 рішення №60/65-р/к від 20.06.2023

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Токарєва К.К.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального управління Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 2, 3 рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №60/65-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.06.2023.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.08.2023 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 27.09.2023.

22.09.2023 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

25.09.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи та клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою суду від 27.09.2023 відкладено підготовче засідання на 18.10.2023.

03.10.2023 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

18.10.2023 через систему "Електронний Суд" від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Протокольною ухвалою суду від 18.10.2023 відкладено підготовче засідання на 08.11.2023.

31.10.2023 через систему "Електронний Суд" від відповідача надійшли заперечення на клопотання про проведення експертизи.

Протокольною ухвалою суду від 08.11.2023 відкладено підготовче засідання на 29.11.2023.

Протокольною ухвалою суду від 29.11.2023 відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи від 25.09.2023 та відкладено підготовче засідання на 13.12.2023.

Відмовляючи у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, суд виходив із наступного.

Частиною 1 статті 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

Суд зазначає, що позивачем всупереч п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України не доведено наявності поважних причин, що унеможливили надання експертного висновку у строки, встановлені для подання доказів (тобто, разом з позовною заявою).

Більше того, суд зазначає, що позивачем не надано належних доказів, які б ставили під сумнів встановлені Відділенням обставини, тобто, суперечили тим доказам, що були покладені в основу спірного рішення.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відтак, проаналізувавши наведені сторонами доводи та подані докази, суд прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення клопотання позивача про призначення судової експертизи.

Протокольною ухвалою суду від 13.12.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.01.2024.

У судовому засіданні 16.01.2024 суд заслухав вступні слова представників сторін, дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін, як щодо дослідження доказів, так і по суті позовних вимог та заперечень проти позову.

У судовому засіданні 16.01.2024 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

20.06.2023 Адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи №200/60/50-рп/к.22 постановила рішення №60/65-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення визнано, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" у період з січня 2021 року по березень 2023 року включно займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з приєднання до газорозподільних систем в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" з часткою 100%, оскільки не мало жодного конкурента на цьому ринку.

Пунктом 2 резолютивної частини рішення визнано дії Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз", які полягають у непогодженні проектів зовнішнього газопостачання з огляду на неврахування результатів експертизи, та, як наслідок неприєднання об`єктів замовників до газорозподільних систем, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання до газорозподільних систем в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АТ "Київоблгаз", шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення, вказане в пункті 2 резолютивної частини рішення, на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" накладено штраф у розмірі 68 000 гривень (п. 3 резолютивної частини рішення) та зобов`язано АТ "Київоблгаз" у двомісячний строк припинити порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що письмово повідомити Північне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у 5-ти денний строк з наданням підтвердних документів (п. 4 резолютивної частини рішення).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є незаконним та необґрунтованим, оскільки прийняте внаслідок неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та з порушення і неправильним застосуванням норм матеріального права. Позивач вважає, що відповідач хибно встановив склад порушення у дія позивача, що не відповідає дійсним обставинам справи; дії позивача не мають у собі ознак зловживання монопольним (домінуючи) становищем. Окрім того, позивач вважає, що розмір штрафу не відповідає засадам пропорційності, недискримінаційності та розумності, які визначені у Рекомендаційних роз`ясненнях.

Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Відділенням всебічно і повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, у тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до ч. 1 - 3 статті 13 зазначеного Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Судом встановлено, що в оскаржуваному рішенні Відділенням при встановлені монопольного (домінуючого) становища Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на ринку послуг з приєднання до приєднання до газорозподільних систем в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АТ "Київоблгаз", встановлено наступне.

Суб`єктом господарювання, який є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є AT "Київоблгаз".

Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище AT "Київоблгаз", є послуги з приєднання до газорозподільних систем.

Основними споживачами послуги з приєднання до газорозподільних систем виступають фізичні особи, юридичні особи або фізичні особи - підприємці, які на підставі відповідного договору замовляють у оператора газорозподільної системи відповідну послугу для підключення об`єктів до газорозподільних систем в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації AT "Київоблгаз".

Товарними межами ринку є послуги з приєднання до газорозподільних систем.

Територіальними межами ринку визначено територію, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації AT "Київоблгаз", тобто територія його ліцензійної діяльності відповідно до додатка до постанови НКРЕКП від 29.06.2017.

Часовими межами ринку визначено період з січня 2021 року по березень 2023 року включно.

Бар`єрами вступу на ринок послуг з приєднання до газорозподільних систем є адміністративні, економічні та організаційні обмеження, пов`язані із необхідністю отримання дозвільних документів (ліцензії), побудови (модернізації) відповідної інфраструктури, що потребує значних капіталовкладень та тривалого часу.

Таким чином, Відділення прийшло до висновку, що у період з січня 2021 року по березень 2023 року, AT "Київоблгаз" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з приєднання до газорозподільних систем в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариства, з часткою 100%, оскільки не мало жодного конкурента на цьому ринку.

Разом з тим, указані обставини щодо зайняття монопольного (домінуючого) становища на ринку послуг з приєднання до газорозподільних систем не заперечуються АТ "Київоблгаз".

Відділенням під час розгляду справи також встановлені наступні обставини.

Між ТОВ "ТСКНОВ" та фізичною особою ОСОБА_1 укладено договір про виконання проектних робіт від 14.12.2021 №61, відповідно до умов якого ТОВ "ТСКНОВ" взяло на себе зобов`язання погодити з AT "Київоблгаз" розроблену ним проектну документацію.

Окрім того, між ТОВ "ТСКНОВ" та ТОВ "Корма Девелопмент" укладено договір про виконання проектних робіт від 17.03.2021 №04/21, відповідно до умов якого ТОВ "ТСКНОВ" взяло на себе зобов`язання погодити з AT "Київоблгаз" розроблену ним проектну, документацію задля здійснення приєднання до ГРМ AT "Київоблгаз".

Із пояснень заявника встановлено, що ТОВ "ТСКНОВ" неодноразово зверталося до АТ "Київоблгаз" з метою погодження проектів, шляхом направлення цінних листів з описом вкладення, але на всі листи отримало відмову.

ТОВ "ТСКНОВ", як» діяло в інтересах ТОВ "Корма Девелопмент" та ОСОБА_1 , на підставі абзацу 9 пункту 4 глави 2 розділу V Кодексу ГРМ, ініціювало проведення експертизи робочого проекту на зовнішнє та внутрішнє газопостачання об`єкта, який розташований за адресою; Київська обл., с. Колонщина, кадастровий номер земельної ділянки; :10:001:0015 (робочий проект №1), та робочого проекту на зовнішнє газопостачання об`єкта, який розташований за адресою: Київська обл., м. Буча, вул. Шевченка, кадастрові номери земельних ділянок: :01:047:0037, :01:047:0038 (робочий проект №2).

Відповідно до переліку експертних організацій, що відповідають критеріям, встановленим Наказом Мінрегіону від 15.08.2017 №204 та можуть проводити експертизу проектів будівництва, відноситься, зокрема, ТОВ "Євроекспертиза".

Експертним звітом від 24.12.2021 №24/0964-12/21 ТОВ "Євроекспертиза" було встановлено, що робочий проект №1 розроблено відповідно до вихідних даних на проектування з дотриманням вимог до міцності надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо доступності осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, пожежної безпеки, техногенної безпеки, енергозбереження, охорони праці і може бути затверджений (схвалений) в установленому порядку.

Експертним звітом від 28.12.2021 №28/0965-12/21 ТОВ "Євроекспертиза" було встановлено, що робочий проект №2 розроблено з дотриманням вимог щодо міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва.

Відділенням встановлено, що ТОВ "ТСКНОВ" 05.01.2022 було подано на погодження до AT "Київоблгаз" робочий проект №1 та робочий проект №2 разом із зазначеними вище експертними звітами.

AT "Київоблгаз" надало до робочого проекту №1 зауваження, зокрема, від 10.01.2022 №7, якими передбачено наступне:

"1. Не виконано п. 3 (див. п. 2), 4 (див. п. 3), 8 (див. п. 4), 9 (див. п. 5), 11 (арк. ВОГ-1), зауважень від 03.06.2021.

2. Надати в проекті повну аксометричну схему газопроводів підприємства (повна - це від місця забезпечення потужності до кожною ГСО споживача) див. р. 8 (див. п. р. V ТУ).

3. На аксонометричній схемі показати вказати довжини, діаметри та тиск всіх газопроводів від точки приєднання (або місця забезпечення потужності) до ГСО з написом газопроводів і газового обладнання не зазначених на креслені на території підприємства.

4. Звідки в розрахунку ККД 90,9% (в паспорті немає).

5. Витрати в проекті вказувати в стандартних куб. м. (при 20 грС.) а не в нмЗ/год (0 грС.) (Кодекс ГРМ підпункту 2 пункту 4 глави 2 розділу X, ГОСТ2939-63)".

Абзацом 9 пункту 4 глави 2 розділу V Кодексу ГРМ передбачено, що у разі незгоди з вартістю та/або заходами, передбаченими проєктом зовнішнього або внутрішнього газопостачання, сторона договору на приєднання може ініціювати експертизу проєкту, яка здійснюється відповідно до вимог законодавства та за рахунок її ініціатора. Результати експертизи є обов`язковими для замовника послуги з приєднання та Оператора ГРМ.

Відділенням встановлено, що AT "Київоблгаз" не врахувало наявність та висновки експертного звіту, не погодило робочий проект №1 та надало до нього зауваження.

Окрім того, AT "Київоблгаз" надало до робочого проекту №2 зауваження, зокрема, від 10.01.2022 №6, якими передбачено наступне:

"1. Не виконано п. 5 (див. п. 2 і п. З), 6 (див. п. 3), 7, 8 (див. п. 4, 5), 9 (див. п. 6) зауважень від 11.08.2021.

2. Фланець "з горловиною" на кресленні має показуватись з горловиною (приварна конічна частина).

3. На повній схемі вказати довжини, діаметри та тиск всіх газопроводів з написом Повна аксонометрична схема газопостачання повинна включати всі газопроводи об`єкта.

4. Наданий неповний паспорт ПГ болгарською мовою. Надати повний документ державною мовою (або копію фото шильда) в документі повинно бути вказаний повний тип і типорозмір ПГ, кількість пальників, їх потужність.

5. q max r.o.c- максимальна можлива витрата всього газоспоживчого обладнання за стандартних умов, що визначається згідно з технічною документацією на газоспоживне обладнання, м3/год: (Кодекс ГРМ підпункт 2 пункту 4 глави 2 розділу X).

6. Показати в специфікацію і на креслені позицію місць встановлення кріплень трубопроводу біля лічильника до опори (ГПЗ-б) (ГОСТ 2.109-73п.3.1.2.)".

Відділенням встановлено, що AT "Київоблгаз" не врахувало наявність та висновки експертного звіту, не погодило робочий проект №2 та надало до нього зауваження

Листом від 03.03.2023 №810-Лв-5779-0323 АТ "Київоблгаз" повідомило Відділення, що не врахування наявності та висновків експертного звіту ТОВ "Євроекспертиза" робочого проекту №1 та робочого проекту №2 обумовлене тим, що експертиза проекту не змінила вмісту і змісту проекту, тому у Товариства виникають сумніви щодо кваліфікації експертів ТОВ "Євроекспертиза" в предметі експертизи.

АТ "Київоблгаз" надало до робочого проекту №1 та робочого проекту №2 зауваження від 16.06.2022 №165 та від 16.06.2022 №164, відповідно.

ТОВ "ТСКНОВ" надало до Відділення інформацію та пояснення щодо наданих AT "Київоблгаз" зауважень від 16.06.2022 №165 до Робочого проекту №1 та від 16.06.2022 №164 до Робочого проекту № 2.

При цьому, АТ "Київоблгаз" зазначило, що робочий проект №1 та робочий проект №2, які були надані на погодження до AT "Київоблгаз", є проектами зовнішнього газопостачання, які на замовлення замовника приєднання розробляла стороння проектна організація (не AT "Київоблгаз"), відповідно в Кодексі ГРМ не передбачена можливість, статус і наслідки експертизи складу проекту. Зауваження AT "Київоблгаз" стосувалися правильності проектування комерційного вузла обліку газу та не стосувалися кошторису або заходів, які передбачав проект. Тобто, на думку AT "Київоблгаз", надані ним зауваження стосувалися недопущення проектантом порушення чинних стандартів, норм та правил.

Разом з тим, Відділенням встановлено, що зазначене твердження не узгоджується з ч. 16 ст. 19-1 Закону України "Про ринок природного газу" та абзацом 2 пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу ГРМ, де зазначено, що проектна та кошторисна частини щодо організації вузла обліку визначаються у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання. Тобто, вузол обліку не може бути окремо від проекту внутрішнього або зовнішнього газопостачання та є його частиною. Тому, щодо вузла обліку газу може бути проведена експертиза, як частини проекту внутрішнього або зовнішнього газопостачання.

Листом вд 01.08.2022 №7437/14.2.2/7-22 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг повідомила, що результати експертизи є обов`язковими для замовника послуги з приєднання та Оператора ГРМ і повинні враховуватися під час виконання робіт з приєднання, реконструкції чи технічного переоснащення вже підключеного до ГРМ об`єкта.

Окрім того, актом перевірки НКРЕКП від 24.11.2021№652 за об`єктами зазначеними у заяві ТОВ "ТСКНОВ" від 24.01.2022 встановлено, що AT "Київоблгаз" порушило п. 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності (розподілу природного газу) з дотриманням вимог Закону України "Про ринок природного газу", та інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема: пункту 8 глави 2 розділу V Кодексу ГРМ у частині погодження з Оператором ГРМ проекту внутрішнього газопостачання щодо організації вузла обліку, якщо технічними умовами приєднання точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку) буде визначена в газових мережах внутрішнього газопостачання; абзацу вісімнадцятого пункту 4 глави 2 розділу V Кодексу ГРМ у частині забезпечення Оператором ГРМ в установленому законодавством порядку оформлення земельних відносин щодо траси прокладання газових мереж зовнішнього газопостачання.

3 огляду на зазначене, НКРЕКП прийняло постанову від 17.12.2021 №2670, якою зобов`язало AT "Київоблгаз" врегулювати відносини з гр. ОСОБА_1 у частині забезпечення Оператором ГРМ в установленому законодавством порядку оформлення земельних відносин щодо траси прокладання газових мереж зовнішнього газопостачання відповідно до пункту 4 глави 2 розділу V Кодексу ГРМ та у частині погодження з Оператором ГРМ проекту внутрішнього газопостачання в частині організації вузла обліку, якщо технічними умовами приєднання точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку)буде визначена в газових мережах внутрішнього газопостачання відповідно до пункту 8 глави 2 розділу V Кодексу ГРМ.

Листом від 22.03.2023 №3 ТОВ "ТСКНОВ" повідомило, що станови на момент направлення даного листа приписи постанови від 17.12.2021 №2670 щодо ОСОБА_1 АТ "Київоблгаз" не виконало, тому будівництво газопроводу не може розпочатися.

Разом з тим, Відділенням встановлено, що порушенні у заяві від 24.01.2022 питання є подібними із порушеними питаннями у заяві від 25.01.2022, а дії AT "Київоблгаз" стосовно непогодження робочого проекту №1 та робочого проекту №2 та неврахування результатів експертизи - тотожними.

Окрім того, (про систематичність порушень AT "Київоблгаз" вимог законодавства, передбачених пунктом 4 глави 2 розділу V Кодексу ГРМ, відповідно до якого, якщо розробку проекту зовнішнього газопостачання забезпечував замовник. зазначений проект та його кошторисна частина мають бути погоджені Оператором ГРМ, погодження проекту з газопостачання здійснюється Оператором ГРМ у строк, шо не перевищує 15 днів (у цей самий строк надається (у разі наявності) вичерпний перелік зауважень), свідчить також притягнення AT "Київоблгаз" до відповідальності постановою НКРЕКП від 05.05.2021 №774 "Про накладення штрафу на AT "Київоблгаз" за порушення вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання".

Відділенням відзначено, що розробку проектів зовнішнього газопостачання може здійснювати як Оператор ГРМ, так і інші кваліфіковані суб`єкти господарювання (в даному випадку TОB "ТСКНОВ"). Саме замовник приєднання визначає/обирає розробника проектів зовнішнього газопостачання. Отже, Оператор ГРМ (AT "Київоблгаз") та інші кваліфіковані суб`єкти господарювання конкурують між собою в частині здійснення цих проектних робіт.

При цьому, за висновком Відділення, AT "Київоблгаз", зловживаючи ринковою владою та безпідставно непогоджуючи відповідні проекти зовнішнього газопостачання, розроблені іншими проектними організаціями, ущемляє інтереси замовників приєднання (оскільки вони витрачають додатковий час та кошти на вирішення проблемних питань, пов`язаних із приєднанням) чим стимулює їх у майбутньому обирати розробником проектів газопостачання саме Оператора ГРМ (оскільки власні розроблені проекти зовнішнього газопостачання, очевидно що не будуть містити недоліки).

За вказаних обставин Відділенням встановлено, що дії AT "Київоблгаз", які полягають у непогодженні проектів зовнішнього газопостачання з огляду на неврахування результатів експертизи та, як наслідок, неприєднання об`єктів замовників до газорозподільних систем, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання до газорозподільних систем в межах території, де знаходиться газорозподільна система, щ перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АТ "Київоблгаз" шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У застосуванні ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" необхідно мати на увазі, що частина перша її містить кваліфікуючі ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем стосовно необмеженого кола випадків такого зловживання, а частина друга - перелік деяких з числа відповідних випадків, причому цей перелік не є вичерпним. Отже, сама лише відсутність у згаданому переліку вказівки про ті чи інші дії (бездіяльність) суб`єкта господарювання не є перешкодою для кваліфікації таких дій (бездіяльності) за ознаками частини першої даної статті. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №910/2921/19 та від 11.06.2019 у справі №915/523/18.

Окрім того, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем; стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 21.10.2021 у справі №914/2667/20 та від 20.02.2018 у справі №917/1958/16.

Отже, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене і доведене, може бути підставою для здійснення кваліфікації дій відповідача в антимонопольній справі за статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Законодавство залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету - залежно від обставин кожної конкретної справи. Такі повноваження за своєю природою належать до дискреційних, які реалізуються органами Комітету з певною свободою розсуду.

Відповідно до звіту про фінансові результати (звіт про сукупний дохід), чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) AT "Київоблгаз" за 2022 рік становить 2 498 689 000,00 грн.

Таким чином, накладений Відділення штраф у розмірі 68 000 грн відповідає приписам ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Разом з тим, посилання позивача на те, що при визначенні розміру штрафу Відділенням не враховано положення Рекомендаційних роз`яснень Антимонопольного Комітету України щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд відхиляє, оскільки скаржником не доведено, що така сума є непропорційною до вчиненого ним правопорушення, у тому числі з огляду на встановлені судом ознаки його недобросовісної поведінки.

Окрім того, Рекомендаційні роз`яснення АМК мають виключно рекомендаційний (а не обов`язковий) характер, і питання, пов`язані з їх застосуванням до спірних правовідносин не можуть бути підставами для висновку про правильність застосування норм Закону Комітетом (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 21.01.2020 у справі №910/12400/18).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Так, відповідно до п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення №60/65-р/к у справі №200/60/50-рп/к.22 Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

За наведених обставин, з огляду на недоведення позивачем наявності підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійним рішення, позовні вимоги про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії 60/65-р/к задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п. 2, 3 рішення №60/65-р/к від 20.06.2023.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 30.01.2024.

Суддя Н.І. Зеленіна