ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2024 року м.Дніпро Справа № 904/1251/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Чус О.В. (доповідач),

суддів Мороза В.Ф., Чередка А.Є.

секретар судового засідання: Солодова І.М.

за участю представників сторін:

від прокурора: Деркач І.П., посвідчення №069936 від 01.03.2023, прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури;

від відповідача: Матвєєва М.О., довіреність № б/н від 13.06.2023, самопредставництво;

інші учасники в судове засідання не з`явилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "НАФТАТРАНССЕРВІС" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 (повний текст рішення складено 07.09.2023, суддя Золотарьова Я.С.) у справі № 904/1251/23

за позовом керівника Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради, с. Лозуватка, Дніпропетровська область

до Приватного підприємства "НАФТАТРАНССЕРВІС", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 40 278,10 грн

ВСТАНОВИВ:

Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Приватного підприємства "НАФТАТРАНССЕРВІС", в якій просить:

- визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 11.02.2022 до договору № 23 від 04.02.2022, укладену між Лозуватською сільською радою та ПП «НАФТАТРАНССЕРВІС»;

- стягнути з ПП «НАФТАТРАНССЕРВІС» на розрахункові рахунки Лозуватської сільської ради грошові кошти в сумі 40 278,10 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані виявленим прокурором порушенням інтересів держави та територіальної громади щодо належного, ефективного та раціонального використання коштів внаслідок порушення чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Прокурор зазначив, що додаткова угода № 1 від 11.02.2022 до договору № 23 від 04.02.2022 суперечить принципам максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та цивільного законодавства, укладена з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та підлягає визнанню недійсною, а надмірно сплачені грошові кошти в зв`язку з її виконанням у сумі 40 278,10 грн - стягненню з відповідача на користь позивача.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23 позов задоволено; визнано недійсною додаткову угоду №1 від 11.02.2022 до договору №23 від 04.02.2022, укладену між Лозуватською сільською радою та Приватним підприємством «НАФТАТРАНССЕРВІС»; стягнуто з Приватного підприємства "НАФТАТРАНССЕРВІС" на користь Лозуватської сільської ради грошові кошти у розмірі 40 278,10 грн; стягнуто з Приватного підприємства "НАФТАТРАНССЕРВІС" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір у розмірі 5 368, 00 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано обґрунтованістю, доведеністю та правомірністю заявлених позовних вимог. Судом встановлено, що позивачем, який мав беззаперечне право на отримання товару за ціною, передбаченою в укладеному сторонами договорі, укладено спірну додаткову угоду до договору щодо зміни ціни за відсутності визначених для цього законом підстав, внаслідок чого вартість предмета закупівлі збільшилась, а його обсяг істотно зменшився, чим спотворено результати відкритих торгів, адже цінові пропозиції переможця та інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво, а також порушено встановлені законом принципи здійснення публічних закупівель, зокрема, максимальну економію. Отже, укладаючи спірну додаткову угоду, позивач та відповідач порушили пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання її недійсною. Відповідно, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в межах заявленої прокурором суми 40 278,10 грн на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.

Не погодившись з зазначеним рішенням, Приватне підприємство "НАФТАТРАНССЕРВІС" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23 та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- прокуратура не є органом, на який покладено функції по контролю за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів;

- прокуратура не має права чи повноважень самостійно, без повідомлення уповноважених органів, без їх відома та доручень здійснювати моніторинг або інші види фінансового контролю у сфері публічних закупівель;

- порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено Законом України «Про публічні закупівлі», розпочати моніторинг відповідно до вимог закону можливо лише після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі керівником органу державного фінансового контролю або його заступником та оприлюднення повідомлення про прийняття такого рішення в системі публічних закупівель;

- встановлення порушень у сфері публічних закупівель є правом органів, уповноважених здійснювати державний фінансовий аудит, інспектування, перевірки закупівель та моніторинг закупівель;

- встановлені порушення викладаються в актах, висновках, інших документах уповноважених органів;

- виходячи з того, що відсутні висновки уповноважених органів про наявність / відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель, позов заявлено передчасно;

- волевиявлення Лозуватської сільської ради було вільним та відповідало її внутрішній волі, а правочин був направлений на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;

- як вбачається з висновку № 34 від 10.02.2022 та додаткової угоди № 1 від 10.02.2022, ціна, вказана в спірній додатковій угоді, є нижче нижньої межі цін, які вказані у відповідному висновку, а отже нижче мінімальної ринкової ціни; крім того, збільшена ціна не перевищила граничну норму підвищення, визначену Законом - 10 %;

- купівля-продаж талону на пальне - це купівля-продаж майнового права на отримання товару (пального), а не купівля-продаж самого пального;

- погоджуючи додаткову угоду № 1 щодо збільшення закупівельної ціни на товар, сторони договору про закупівлю № 23 не порушили вимоги п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 04.10.2023 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді: Мороз В.Ф., Чередко А.Є.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.10.2023 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи №904/1251/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 904/1251/23.

11.10.2022 матеріали справи надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.11.2023 після усунення апелянтом недоліків апеляційної скарги відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "НАФТАТРАНССЕРВІС" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23; розгляд апеляційної скарги призначений у судове засідання на 17.01.2024.

10.11.2023 від Криворізької центральної окружної прокуратури до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23 без змін.

Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:

- закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі всіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду; належним є звернення в особі хоча б одного з них;

- Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом контрольних заходів, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача;

- також, в даному випадку відсутні підстави залучення Держаудитслужби в якості позивача, виходячи з характеру спірних правовідносин (предмета та підстав позову) та ефективного способу захисту прав територіальної громади;

- Лозуватська сільська рада є головним розпорядником коштів місцевого бюджету, а тому є тим органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах;

- правомірність звернення прокурора в інтересах органу місцевого самоврядування, який є покупцем за договором, щодо визнання недійсними додаткових угод до договорів та стягнення грошових коштів підтверджується усталеною практикою Верховного Суду, зокрема, постановами КГС ВС від 16.02.2023 у справі № 903/366/22 (в інтересах селищної ради), від 16.02.2023 у справі №903/383/22 (в інтересах відділу освіти селищної ради), від 13.04.2023 у справі 908/653/22 (в інтересах сільської ради), від 18.07.2023 у справі 916/944/22 (в інтересах міської ради);

- закон пов`язує можливість внесення змін до договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин;

- за відсутності належного документального підтвердження постачальником коливання ціна, погоджена в договорі, не може змінюватися;

- положень щодо «цінового застереження» договір не містить, а самі по собі положення ч. 5 ст. 41 не є належною підставою для зміни ціни;

- уклавши договір із Лозуватською сільською радою, ПП «НАФТАТРАНССЕРВІС» прийняло на себе зобов`язання постачати товар протягом усього періоду договору та підприємство усвідомлювало всі фінансові ризики такої підприємницької діяльності;

- додаткова угода №1 від 11.02.2022 до договору №23 суперечить принципам максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та засад цивільного законодавства, укладена з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підлягає визнанню недійсною, а надмірно сплачені за нею кошти в сумі 40 278,1 грн належить стягнути з ПП «НАФТАТРАНССЕРВІС» на користь Лозуватської сільської ради.

У судовому засіданні 17.01.2024 представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав, просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Прокурор в судовому засіданні 17.01.2024 проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З матеріалів справи вбачається, що Лозуватською сільською радою на веб-порталі Prozorro оприлюднено відомості про проведення закупівлі за кодом ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (ідентифікатор закупівлі UА-2021-12-28-00459-b) з очікуваною вартістю предмету закупівлі 761 400, 00 грн, строком поставки 31 березня 2022 року. Розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій визначені тендерною документацією.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ «М-7 Трейд», Приватне підприємство «Нафтатранссервіс» та ТОВ «Лівайн торг».

За результатами проведення електронного аукціону та розгляду тендерних пропозицій було прийнято рішення про визначення переможцем процедури закупівлі згідно предмету закупівлі Приватне підприємство «НАФТАТРАНССЕРВІС».

04.02.2022 Лозуватською сільською радою за результатами закупівлі укладено з переможцем торгів ПП «НАФТАТРАНССЕРВІС» договір про закупівлю № 23, предметом якого є бензин та дизельне паливо на суму 696 492, 00 грн.

Згідно з п.1.1. вказаного договору постачальник зобов`язується протягом 2022 року та відповідно до умов, зазначених в договорі, передати замовнику товар на АЗС постачальника з використанням скретч-карток/талонів, а замовник зобов`язується приймати у власність товар та повністю оплачувати його вартість (ціну) в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі.

Згідно пункту 4.1 договору ціна цього договору становить 696 492, 00 грн з ПДВ.

Сума цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Замовник здійснює закупівлю в залежності від виробничої необхідності замовника та реального фінансування (п. 4.2 договору).

Сторони дійшли згоди, що постачальник здійснює відпуск товару, а замовник зобов`язується приймати у власність та оплачувати вартість товару по ціні, яка встановлена постачальником та визначена в специфікації до даного договору (п. 4.3 договору).

Пунктом 4.4 визначено, що умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до належного виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: п.п.4.4.1. зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; п.п.4.4.2. покращення якості товару за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у п. 4.1. договору; п.п.4.4.3. зміни умов у зв`язку із застосуванням положень п. 4.5. договору; п.п.4.4.4. погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 4.4.5. зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.

Розрахунки між постачальником та замовником здійснюються відповідно до видаткової накладної та рахунку-фактури, наданого постачальником, шляхом оплати вартості товару згідно специфікації протягом 10 (десяти) робочих днів після його отримання (п. 5.2 договору).

Поставка за договором здійснюється постачальником цілодобово по талону з АЗС постачальника. Талон не є засобом розрахунків/платежів між сторонами. Талон містить інформацію про вид і об`єм нафтопродуктів, якими буде заправлений автотранспорт замовника (п.6.1 договору). Строк поставки товару: до 31.03.2022 року (п. 6.2 договору).

Відповідно до п.12.7.6. договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, що передбачені згідно ч. 5 ст. 41 Закону.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії:

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю в зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державно статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупілю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

Цей Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31 грудня 2023 року, а в частини взятих на себе зобов`язань - до їх повного виконання (п.11.1 договору).

Зміни щодо договору про закупівлю можуть вноситись у випадках згідно із ч. 5 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» та шляхом оформлюються в такій самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди) (п. 12.7 договору).

До договору про закупівлю № 23 між сторонами укладено специфікацію, відповідно до якої сторони визначили, що сума за бензин А-95 (талони) становить 540 000, 00 грн за 18 000 літрів (30,0 грн з ПДВ за літр), сума за дизельне паливо Євро (талони) становить 156 492, 00 грн за 5 400 літрів (28,98 грн з ПДВ за літр).

Листом від 10.02.2022 №1002/04 відповідач повідомив позивача, що у зв`язку з коливанням цін на ринку нафтопродуктів та на підставі п.12.7.6 договору у відповідності до п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» просить змінити ціну товару у бік збільшення, а саме: на бензин А-95 (талони) (л) ціна за одиницю з ПДВ - 31,80 грн, на дизельне паливо Євро (талони) (л) ціна за одиницю з ПДВ - 30, 90 грн.

До цього листа відповідач долучив висновок Криворізького представництва ТПП за результатами цінового моніторингу № 34 від 10.02.2022, за змістом якого станом на 08.02.2022 рівень цін по мережам АЗС на ринку Дніпропетровської області становить: газ скраплений (пропан-бутан) становить роздрібну ціну 17,88-1-68 грн/л; дизельне паливо - 31,00 - 35,30 грн/л; бензин А-92 - 30,95 34,99 грн/л; бензин А-95 - 31,95 35,84 грн/л.

Між Лозуватською сільською радою (замовник) та Приватним підприємством «Нафтатранссервіс» (постачальник) було укладено додаткову угоду № 1 від 11 лютого 2022 року, в якій сторони, керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» домовились збільшити ціну на товар не більше, як на 10% від ціни, визначеної договором та викласти Специфікацію в наступній редакції:

«Специфікація

«Бензин А-95, Дизельне паливо євро (ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09130000-9 - Нафта і дистиляти (09132000-3 Бензин; 09134200-9-Дизельне паливо)»

1.Бензин А-95 (талони) (л) у кількості 16 980, ціна за одиницю грн з ПДВ - 31,80; сума грн з ПДВ становить 539 964, 00 грн.

2.Дизельне паливо Євро (талони) (л) у кількості 5 060, ціна за одиницю грн з ПДВ - 30, 90; сума грн з ПДВ становить 156 354, 00 грн.

2. Зменшити суму договору на 174,00 грн з ПДВ 29,00 грн та викласти п.4.1. в наступній редакції:

4.1. Загальна сума цього Договору становить 696 318,00 грн з ПДВ, у тому числі ПДВ 116 053,00 грн.

Ця додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання та скріплення печатками сторін.

3. Усі інші умови договору залишаються незмінними і сторони підтверджують по них свої зобов`язання.

4. Дана Додаткова Угода укладена в двох примірниках - по одному для кожної обидва примірника мають однакову юридичну силу».

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було сплачено за поставлений товар у повному обсязі, що підтверджується платіжним дорученням №78 від 16 лютого 2022 року на суму 696 318, 00 грн.

Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор зазначив, що додаткова угода №1 від 11.02.2022 до договору №23 суперечить принципам максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та засад цивільного законодавства, укладена з порушенням пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підлягає визнанню недійсною, а надмірно сплачені за нею кошти в сумі 40 278,1 грн належить стягнути з ПП «НАФТАТРАНССЕРВІС» на користь Лозуватської сільської ради.

Відповідно до ч. ч ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Як вбачається з матеріалів справи, Криворізькою центральною окружною прокуратурою до звернення до суду з вказаним позовом спрямовано листи на адресу Лозуватської сільської ради (№04/59-9848ВИХ22 від 22.12.2022 та 04/59-550ВИХ23 від 19.01.2023) з повідомленням про виявлені порушення та з метою встановлення повноти вжитих органом місцевого самоврядування заходів усунення виявлених прокурором порушень, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом. У листі прокурором детально обґрунтовано, в чому полягає порушення інтересів держави та територіальної громади та обґрунтування необхідності вжиття заходів Лозуватською сільського радою як органом, уповноваженим здійснювати функції захисту інтересів територіальної громади та держави у зазначених правовідносинах.

Листами Лозуватської сільської ради від 03.01.2023 №5/0/2-23 та від 23.01.2023 №167/0/2-23 повідомлено прокуратуру, що сільська рада не вживала та не планує вживати заходи позовного характеру щодо визнання додаткової угоди №1 до договору №23 недійсною та стягнення надмірно сплачених грошових коштів.

Листом від 21.02.2023 Криворізькою центральною окружною прокуратурою повідомлено Лозуватську сільську раду в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» про прийняте рішення про застосування прокурором представницьких повноважень шляхом звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Лозуватської сільської ради до ПП «НАФТАТРАНССЕРВІС» про визнання недійсною додаткової угоди №1 до договору №23 від 04.02.2022 та стягнення грошових коштів.

Пунктом 10 статті 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. Положенням про державну аудиторську службу України визначено, що остання відповідно до покладених на неї завдань звертається до суду в інтересах держави разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пп.4, 9 п.4 Положення).

Отже, Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з указаним позовом контрольних заходів, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача.

Аналогічного висновку про відсутність повноважень у вказаного органу для звернення до суду з позовом за вищезазначених обставин дійшов висновку Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.03.2019 у справі №912/898/18, у постанові від 17.02.2021 у справі №912/738/20 та у постанові від 25.02.2021 у справі №912/9/20 тощо.

Також суд враховує, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Лозуватської сільської ради (покупця за договором) і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави, тому зазначення саме покупця за договором, а не Держаудитслужби як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, є виправданим. Аналогічного висновку дійшла ОП КГС ВС у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що із врахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Наявність чи відсутність порушень у сфері публічних закупівель існує об`єктивно, незалежно від наявності або відсутності висновку органу держаного фінансового контролю, який є лише одним з можливих джерел їх виявлення та фіксації, та, за його наявності, висновок оцінюється судом нарівні та в сукупності з іншими доказами, не має перед ними наперед встановленої сили.

Поняття «інтереси держави» охоплює широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Відповідно до ст. 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є у комунальній власності.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти ... інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Сільські, селищні, міські ради відповідно до ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності, зокрема, коштів місцевого бюджету.

Вказані повноваження узгоджуються зі статутом Лозуватської територіальної громади Криворізького району Дніпропетровської області, відповідно до якого Лозуватську сільську раду визначено як єдиний представницький орган територіальної громади, який має повноваження від імені громади розпоряджатися її коштами та майном, захищати інтереси громади, зокрема, в судовому порядку тощо (ст.ст. 1.1.3,.2.1.1, ст. 2.2.4, 2.14.2, 3.1.1 Статуту).

Згідно з положеннями ст. 22 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів, що уповноважені на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань та здійснення видатків бюджету, зобов`язані ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері.

Відповідно до ст. 26 Бюджетного кодексу України контроль за дотриманням бюджетного законодавства спрямований на забезпечення ефективного і результативного управління бюджетними коштами та здійснюється на всіх стадіях бюджетного процесу його учасниками (якими є, зокрема, розпорядники коштів) відповідно до цього Кодексу та іншого законодавства, а також забезпечує, зокрема, досягнення економії бюджетних коштів, їх цільового використання, ефективності і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів шляхом прийняття обґрунтованих управлінських рішень (пункт 3 частини 1 статті 26).

Відповідно до ч. 3 ст. 26 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів в особі їх керівників організовують внутрішній контроль і внутрішній аудит та забезпечують їх здійснення у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.

Лозуватська сільська рада є головним розпорядником коштів місцевого бюджету та на неї як замовника в спірній закупівлі були покладені обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою, зокрема, забезпечення отримання предмета закупівлі у належному обсязі.

З огляду на викладене, прокурором правомірно визначено у даному спорі в якості позивача Лозуватську сільську раду, оскільки у даному випадку орган Держаудитслужби не наділено повноваженнями для звернення до суду з позовом за відсутності проведених заходів державного фінансового контролю. Такими повноваженнями наділений орган місцевого самоврядування, як представницький орган громади села, розпорядник бюджетних коштів, який зобов`язаний забезпечувати їх ефективне використання відповідно до положень бюджетного законодавства, та замовник закупівлі, на якого покладаються обов`язки щодо забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель; покупець, якому належить право вимоги відповідно до ст. 670 ЦК України. Прокурор обґрунтовано звернувся з позовом до суду саме в інтересах сільської ради, оскільки порушені безпосередньо інтереси територіальної громади села.

Верховний Суд у постанові від 04.11. 2022 у справі № 420/18905/21 виснував, що інтерес держави охоплює суспільні (публічні) інтереси. Тому, прокурор може захищати і суспільні інтереси, зокрема, громад з тих самих підстав, що й інтереси держави. Відтак, позов прокурора в інтересах громади прирівнюється до позову прокурора в інтересах держави.

Оцінивши підстави звернення прокуратури до суду за захистом інтересів держави, суд дійшов висновку, що прокурор дотримався порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру» і встановив, що позивач не має наміру звертатися до суду за захистом інтересів держави, які на думку прокуратури, підлягають захисту.

Відтак, Криворізькою центральною окружною прокуратурою належним чином обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури.

При цьому, судом першої інстанції правомірно відхилені доводи відповідача про те, що прокурор перебрав на себе повноваження контролюючого органу, який має право здійснювати контроль у сфері закупівель, оскільки реалізація права на звернення до суду, наданого прокурору статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», не залежить від того, чи було перед цим проведено заходи державного контролю певними уповноваженими органами державної влади, про що зазначено вище.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Матеріалами справи підтверджується, що за результатом процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон) між сторонами укладений договір про закупівлю № 23 від 04.02.2022

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 5 цього Закону (тут і надалі в редакції, чинній на момент укладення договору) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 41 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За приписом пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Зазначене кореспондується з п. 2) п. 12.7.6 договору про закупівлю № 23 від 04.02.2022.

Пропонуючи збільшення ціни предмета закупівлі, відповідач обґрунтовував це коливанням цін на ринку нафтопродуктів, на підтвердження чого надавав висновок Криворізького представництва ТПП за результатами цінового моніторингу № 34 від 10.02.2022.

За змістом цього висновку станом на 08.02.2022 вбачається, що газ скраплений (пропан-бутан) становить роздрібну ціну 17,88-19,65 грн/л; дизельне паливо- 31,00-35,30 грн/л; бензин А-92 - 30,95 - 34,99 грн/л; бензин А-95 - 31,95 - 35,84 грн/л.

У висновку зазначено, що він носить інформативний характер. Криворізьке представництво Дніпропетровської ТПП не несе відповідальності за достовірність інформації, зазначеної в джерелах. Експерт не несе будь-якої відповідальності за судження та дії, прийняті у зв`язку з цим висновком.

У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18).

Надаючи оцінку висновку Криворізького представництва ТПП за результатами цінового моніторингу № 34 від 10.02.2022, суд першої інстанції правильно зазначив, що він не може бути належним доказом коливання ціни, оскільки лише констатує рівень загальних ринкових цін на певну дату та не доводить їх коливання, зокрема, щодо бензину А-95; не містить ціни щодо дизельного палива (Євро).

Згідно з відповіддю Криворізького представництва Дніпропетровської ТПП від 27.01.2023, наданої на запит прокурора від 19.01.2023, зазначена інформація щодо рівня цін по Дніпропетровській області та середніх цін по Україні на нафтопродукти станом на 04.02.2022, 08.02.2022, 11.02.2022; інформація щодо цін на дизельне паливо (Євро) відсутня.

За даними цієї відповіді середня ціна на бензин А-95 по Дніпропетровській області станом на 04.02.2022 (дату укладення договору) складала 33,77 грн/л, станом на 11.02.2022 (дату укладення оспорюваної додаткової угоди) складала 34,46грн/л, тобто підвищення ціни відбулося на 2%; на дизельне паливо, відповідно, 32, 95 грн/л та 33,77 грн/л (підвищення ціни відбулося на 2,5%).

Разом з тим, додатковою угодою № 1 від 11.02.2022 сторонами збільшено ціну на бензин А-95 на 6 %, на дизельне паливо (Євро) на 6,6 % у порівнянні з ціною згідно специфікації по договору №23 від 04.02.2022 на момент його укладення.

Зазначене є явно непропорційним ситуації, яка складалася на ринку. При цьому, пропорційність є однією з обов`язкових умов для застосування п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону.

Отже, сторонами договору документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявності підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту його укладення до моменту внесення змін оспорюваною додатковою угодою.

Наведене свідчить про порушення позивачем та відповідачем вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачено, що збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Поряд з цим, позивачем, який мав беззаперечне право на отримання товару за ціною, передбаченою в укладеному сторонами договорі, укладено спірну додаткову угоду до договору щодо зміни ціни за відсутності визначених для цього законом підстав, внаслідок чого вартість предмета закупівлі збільшилась, а його обсяг істотно зменшився, чим спотворено результати відкритих торгів, адже цінові пропозиції переможця та інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво, а також порушено встановлені законом принципи здійснення публічних закупівель, зокрема, максимальну економію.

Отже, укладаючи спірну додаткову угоду, позивач та відповідач порушили пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що є підставою для визнання її недійсною в судовому порядку.

Велика Палата Верховного Суду в пункті 154 постанови від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц, фактично уточнюючи висновок, викладений у пункті 5.29 постанови від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, зауважила на тому, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини 1 статті 216, статті 387, частин 1, 3 статті 1212 ЦК України).

Звертаючись з позовом до суду про визнання недійсною спірної додаткової угоди до договору, прокурор заявив вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача надмірно сплачених коштів у сумі 40 278,10 грн за товар, який не був поставлений, що відповідає наведеній правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц. Самостійна вимога про повернення заявлених до стягнення з відповідача коштів з підстав, зазначених у позові, є неможливою.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Так, правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) прокурором визначено частину першу статті 670 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 670 цього Кодексу якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

У випадку недійсності додаткової угоди, правовідносини сторін, зокрема, щодо ціни за одиницю товару, регулюються умовами договору.

За ціною, визначеною Додатковою угодою № 1 було поставлено: 5 060 л дизельного палива за ціною 30,90 грн/л з ПДВ на суму 156 354,00 грн, 16 980 л бензину А-95 за ціною 31,80 грн/л з ПДВ на суму 539 964,00 грн (видаткова накладна № 1177 від 11.02.2022, платіжне доручення № 78 від 16.02.2022).

При цьому, за ціною договору по 28,98 грн/л з ПДВ на суму 156 354, 00 грн мало бути поставлено 5 395,2 л дизельного палива; по 30,00 грн/л з ПДВ на суму 539 964,00 грн мало бути поставлено 17 998,8 л бензину А-95.

За недопоставлену кількість дизельного палива - 335,2 л по 28,98 грн/л та бензину - 1018,8 л по 30,00 грн/л підлягає поверненню 9714,1 гри+30564 грн = 40 278,10 грн.

Відповідно, отримана відповідачем оплата за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню в межах заявленої прокурором суми 40 278,10 грн на підставі частини першої статті 670 Цивільного кодексу України.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції.

Таким чином, апеляційний господарський суд вважає рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23 таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "НАФТАТРАНССЕРВІС" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.08.2023 у справі № 904/1251/23 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Приватне підприємство "НАФТАТРАНССЕРВІС".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 18.01.2024.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя В.Ф. Мороз

Суддя А.Є. Чередко