ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

17.01.2024 року м. Дніпро Справа № 904/2410/22

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М.(доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Чус О.В.

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від прокуратури: Деркач І.П. - прокурор відділу

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: Лотанюк С.В.

від відповідача: не з`явився

від третьої особи-1:не з`явився

від третьої особи-2:не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні

в режимі відеоконференції апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022р.

(суддя Манько Г.В., повне рішення складено 28.10.2022р.) у справі

за позовом Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Криворізької міської ради, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл", м. Харків

третя особа -1 без самостійних позовних вимог на предмет спору на стороні позивача - Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, м. Житомир

третя особа -2 без самостійних позовних вимог на предмет спору на стороні позивача - Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Пувденного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, м. Миколаїв

про визнання недійсними додаткових угод до договору від 08.02.2021 №ТД-4965/41-21 та стягнення грошових коштів в сумі 651 734,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

Криворізька центральна окружна прокуратура Дніпропетровської області звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Криворізької міської ради, Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" про визнання недійсними: додаткову угоду №1 від 18.02.2021 р. до Договору № 4965/41-21 від 08.02.2021 р., укладену між КПТМ «Криворіжтепломережа» та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ»; додаткову угоду № 2 від 24.02.2021 р. до Договору № 4965/41-21 від 08.02.2021 р. укладену між КПТМ «Криворіжтепломережа» та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ»; додаткову угоду № 3 від 19.04.2021 р. до Договору № 4965/41-21 від 08.02.2021 р. укладену між КПТМ «Криворіжтепломережа» та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ»; додаткову угоду № 4 від 26.05.2021 р. до Договору № 4965/41-21 від 08.02.2021 р., укладену між КПТМ «Криворіжтепломережа» та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ», а також стягнення з ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» на розрахункові рахунки КПТМ «Криворіжтепломережа» грошові кошти у розмірі 651 734 грн.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 у справі № 904/2410/22 позов задоволено; визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 18.02.2021, № 2 від 24.02.2021, № 3 від 19.04.2021, № 4 від 26.05.2021 до договору № 4965/41-21 від 08.02.2021, укладені між Комунальним підприємством теплових мереж «Криворіжтепломережа» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім "Сан Ойл"; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім "Сан Ойл" грошові кошти у розмірі 651 734 грн на розрахункові рахунки Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа»; стягнуто з Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» на користь Дніпропетровської обласної прокуратури судовий збір в сумі 9 850 грн 01 коп.; стягнуто з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім "Сан Ойл" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури судовий збір в сумі 9 850 грн 01 коп..

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що додаткові угоди було укладено без належного документального підтвердження коливання цін на ринку, ціни підвищувалися непропорційно цінам на ринку ( на більший відсоток, а коли ціни на ринку знижувалися - Сторони не ініціювали питання про їх зниження ). При цьому, процедура закупівлі стала невизначеною та непрозорою, повністю знівелювавши результати відкритих торгів. Вказане є грубим порушенням: вимог пункту 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; принципів максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та засад цивільного законодавства ( добросовісного користування правами ), спричинило шкоду інтересам держави та територіальної громади.

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" звернулося з апеляційною скаргою до Центрального апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 р. у справі № 904/2410/22 скасувати, прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову щодо визнання недійсними додаткових угод № № 1 - 4 до договору № 4965/41-21 від 08.02.2021 р. відмовити, вимоги про стягнення з Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім "Сан Ойл" на розрахункові рахунки Комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» грошових коштів у розмірі 651 734 грн залишити без розгляду.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник вказує на те, що Покупцем - Комунальним підприємством тепловихмереж «КРИВОРІЖТЕПЛОМЕРЕЖА», не було здійснено жодного волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги у будь-якій формі. Таким чином, є безпідставним застосування ч. 1 ст. 670 ЦК України, оскільки відсутнє активне однозначне виявлення волі покупця щодо подальших дій Постачальника за договором.

Водночас, на думку Скаржника, судом повністю проігноровані аргументи Відповідача, викладені у відзиві, і той факт, що прокуратура жодним чином не набувала прав Покупця, а тому і не наділена правом обирати варіанти вибору поведінки замість покупця.

При цьому Скаржник зазначає, що обов`язок Продавця з повернення коштів може настати лише після спливу семи днів від дати отримання вимоги від Покупця. Покупцем не пред`явленого вимоги до Відповідача, а тому строк виконання обов`язку не настав. Таким чином, звернення до суду щодо повернення коштів є передчасним, оскільки строк виконання зобов`язання не настав, а суд першої інстанції взагалі проігнорував такий аргумент Відповідача та не надав йому будь-якої оцінки.

Скаржник наголошує на тому, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 р. у справі № 911/2169/20, сформульовано правовий висновок, що заборона на здійснення Прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого Прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Відтак, на думку Скаржника, враховуючи вищевикладене, а також те, що згідно з відомостями, вміщеними у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та відповідно до положень Статуту Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", воно є комунальним підприємством, яке засновано на комунальній власності територіальної громади міста Кривий Ріг, тобто не має статусу суб`єкта владних повноважень, в особі якого Прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, Відповідач вважає, що позов у цій частині підлягає залишенню без розгляду.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Від Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Зокрема, Керівник прокуратури посилається на те, що належність та ефективність способу захисту у вигляді стягнення ( повернення ) Покупцю грошових коштів за товар, який не був поставлений у подібних правовідносинах, у справах за позовами прокурора неодноразово підтверджувався Верховним Судом, зокрема, у постановах від 18.06.2021 р. № 927/491/19, від 13.07.2021 р. у справі 927/550/20, від 02.12.2021 р. у справі 921/371/20, від 12.01.2022 р. у справі 921/511/20, від 07.09.2022 р. у справі № 927/1058/21 тощо).

Керівник прокуратури також вказує на те, що право особи на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист. Аналогічна позиція висловлена КГС ВС у Постанові від 08.02.2022 р. у справі № 910/6840/22. Апелянт не заперечує, що Прокурор міг звертатися до суду в інтересах держави в особі Криворізької міської ради з вимогами щодо визнання недійсними Додаткових угод № №1 - 4. В свою чергу, стягнення грошових коштів є вимогою про застосування наслідків недійсного правочину ( додаткових угод № 1-4 ), невідворотним наслідком недійсності додаткових угод № 1 - 4 до Договору, укладених з порушенням норм закону. Таким чином, вимоги про визнання недійсними додаткових угод та застосування наслідків їх недійсності може бути пред`явлена Криворізькою міською радою як особою, яка має безпосередню заінтересованість у захисті інтересів територіальної громади та уповноважена їх захищати.

Крім того, Керівник прокуратури зазначає про те, що Верховний Суд вважає правомірним і необхідним залучення в якості Позивача Покупця за Договором ( зокрема, комунального підприємства ). Іншого ефективного способу повернення коштів за недійсними додатковими угодами, окрім залучення в якості Позивача Покупця, якому належить право вимоги та на рахунок якого слід стягнути кошти, не існує.

Від Криворізької міської ради, надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому міська рада також не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить розглядати справу за відсутності представника Криворізької міської ради, з урахуванням наданого відзиву.

Зокрема, міська рада вказує на те, що Прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Такі правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі № 912/2385/18.

Крім того, у відзиві міська рада посилається на те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання ( зростання ) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Тобто, обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни ( кількість підписаних додаткових угод ).

Міська рада також вказує на те, що визнання додаткових угод до договору недійсними, у силу їх невідповідності вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19. При цьому, позовна вимога про стягнення коштів з Відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з Відповідача, суд має визначити чи є спірні додаткові угоди нікчемними. Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду викладеними у постанові від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19, обставини якої є подібними до даної справи.

Від Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Комунальне підприємство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.

Зокрема, Комунальне підприємство у відзиві посилається на те, що Господарським судом Дніпропетровської області вірно було встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області відповідно до пункту 8.26 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на II квартал 2021 року (в частині інспектувань), проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності в комунальному підприємстві теплових мереж «Криворіжтепломережа» за період з 01.07.2015 року по 30.06.2021 року та окремих питань фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2014 року по 30.06.2021 року. За результатами проведеної ревізії складено акт від 29.09.2021 року № 06-07-30/03, який підписано із запереченнями від 11.10.2021 року № 2689/04. Тому здійснення ревізії було здійснено на законних підставах. За результатами ревізії було встановлено порушення законодавства. Зокрема, контролюючий орган встановив, що внаслідок укладення додаткових угод від 18.02.2021 р. № 1, від 24.02.2021 р. № 2, від 19.04.2021 р. № 3 та від 26.05.2021 р. № 4 до договору від 08.02.2021 р. № ТД-4965/41-21 з ТОВ «Торговий Дім Сан Ойл» щодо збільшення ціни за одиницю товару без наявних обґрунтувань та документальних підтверджень коливання ціни товарів в сторону їх збільшення КПТМ «Криворіжтепломережа» понесено зайві витрати, чим завдано КПТМ «Криворіжтепломережа» матеріальну шкоду. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2022 р. у справі № 160/24654/21 у задоволенні позовних вимог КПТМ «Криворіжтепломережа» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування вимоги - відмовлено.

Крім того, Комунальне підприємство зазначає про те, що Відповідач помилково ототожнює обов`язковість вчинення дій КПТМ «Криворіжтепломережа» відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України з наслідками порушень ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2022 р. для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В., судді: Чус О.В., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.11.2022 р. витребувано з Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи № 904/2410/22. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/2410/22.

30.11.2022 р. справа № 904/2410/22 надійшла до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.12.2022 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 р. у справі № 904/2410/22. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 02.02.2023 р..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2022 р. виправлено описку, допущену в абзаці 9 резолютивній частині ухвали суду від 06.12.2022 р. у справі № 904/2410/22 в даті судового засідання. Ухвалено вважати правильним, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 р. у справі №904/2410/22 призначене на 31.01.2023 р..

02.01.2023 р. від представника Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" Лотанюк С.В. до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про проведення судового засідання, призначеного на 31.01.2023 р., за його участю в режимі відеоконференцзв`язку.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.01.2023 р. судове засідання у справі, призначене на 31.01.2023р., вирішено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" Лотанюк С.В. з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2023 р. ухвалено повідомити Криворізьку міську раду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл", Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Південний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про судове засідання з розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 р. у справі № 904/2410/22, яке відбудеться 28.03.2023 р.. Судове засідання у справі, призначене на 28.03.2023 р., провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" Лотанюк С.В. з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

27.03.2023 р. у зв`язку відпусткою судді Чус О.В. по справі здійснений повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу № 904/2410/22 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Орєшкіної Е.В., суддів Кощеєва І.М., Іванова О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.03.2023 р., судовою колегією у визначеному складі, прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 р. у справі № 904/2410/22 до свого провадження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.03.2023 р. зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 р. у справі № 904/2410/22 до закінчення розгляду Великої Палати Верховного Суду справи №905/1907/21.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.08.2023 р. провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 р. у справі № 904/2410/22 поновлено. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 28.11.2023 р..

Розпорядженням керівника апарату суду від 11.09.2018 р., у зв`язку з відставкою судді-доповідача Орєшкіної Е.В., призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи, відповідно до пункту 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 р. №30, зі змінами, внесеними згідно з Рішеннями Ради суддів України, відповідно до пункту 2.7.1. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Дарміна М.О., Чус О.В..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2023 р., судовою колегією у визначеному складі, прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022 р. у справі № 904/2410/22 до свого провадження. Розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 22.11.2018 р..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2023 р. виправлено допущену в резолютивній частині ухвали Центрального апеляційного господарського суду від 14.09.2023 р. у справі № 904/2410/22 описку, не зачіпаючи суті ухвали. Ухвалено вважати вірною датою проведення судового засідання в даній справі - 22.11.2023 р..

Від представника Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.10.2023 р. вирішено провести судове засідання у справі № 904/2410/22 з представником Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", призначене на 22.11.2023 р. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" ( https://vkz.court.gov.ua/) .

21.11.2023 р. в систему "Діловодство спеціалізованого суду" внесено інформаційну довідку, відповідно до якої, у зв`язку з відпусткою члена колегії - судді Дарміна М.О., розгляд справи № 904/2410/22 в судовому засіданні не відбувся.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.11.2023 р. розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 17.01.2024 р..

Від представника Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" - Лотанюк Світлани Валеріївни, надійшло клопотання про її участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. Адреса електронної пошти, що буде використана заявником для входу до системи "EasyCon".

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.12.2023 р., вирішено провести судове засідання у справі № 904/2410/22 з представником Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", призначене на 17.01.2024 р. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в підсистеми ЄСІТС.

Позивач-1, Відповаідач та Треті особи-1,2 не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку уповноваженого представника, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 17.01.2024 р., проведеному в режимі відеоконференції, була оголошена вступна та резолютивна частини ухвали Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи.

Комунальним підприємством теплових мереж «Криворіжтепломережа» та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ" підписано договір №ТД-4965/41-21 поставки (закупівлі Товару) від 08.02.2021р. (далі Договір).

Постачальник зобов`язується протягом строку поставки Товару та відповідно до умов, зазначених в Договорі, передати Покупцю Товар на АЗС Постачальника з використанням талонів/скретч-карток, а Покупець зобов`язується приймати у власність Товар та повністю оплачувати його вартість (ціну) в порядку та на умовах визначених в цьому Договорі (п. 1.1 Договору).

Постачальник приймає на себе зобов`язання передати Покупцю у власність: код за ДК 021:2015 -09130000-9- Нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-92, бензин А-95) (надалі - Товар), а Покупець зобов`язується сплатити і прийняти вказаний Товар (п. 1.2 Договору).

Передача Товару Покупцю здійснюється у вигляді талонів/скретч-карт: Дизельне паливо (ДП-З-Євро5-В0), Бензин А-92 (А-92-Євро5-Е5), Бензин А-95 (А-95-Євро5- Е5) (п. 1.3 Договору).

Ціна цього Договору становить 8 156 579,00 грн., у тому числі ПДВ: 1 359 429,83 грн. Джерело фінансування: кошти отримані від господарської діяльності підприємства ( п. 3.1 Договору).

Комунальним підприємством теплових мереж «Криворіжтепломережа» та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ" підписано додаткову угоду №1 від 18.02.2021р. до Договору № ТД-4965/41-21 поставки (закупівлі Товару) від 08.02.2021р.

Комунальним підприємством теплових мереж «Криворіжтепломережа» та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ" підписано додаткову угоду №2 від 24.02.2021р. до Договору № ТД-4965/41-21 поставки (закупівлі Товару) від 08.02.2021р.

Комунальним підприємством теплових мереж «Криворіжтепломережа» та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ" підписано додаткову угоду №3 від 19.04.2021р. до Договору № ТД-4965/41-21 поставки (закупівлі Товару) від 08.02.2021р.

Комунальним підприємством теплових мереж «Криворіжтепломережа» та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ" підписано додаткову угоду №4 від 26.05.2021р. до Договору № ТД-4965/41-21 поставки (закупівлі Товару) від 08.02.2021р.

Приписами ст. 327 ЦК України передбачено, що управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.

Відповідно до Статуту КПТМ «КРИВОРГЖТЕПЛОМЕРЕЖА» , затвердженого наказом УКВМ виконкому Криворізької міської ради, Власником майна підприємства є територіальна громада м. Кривого РОГУ В особі Криворізької міської ради, Підприємство підпорядковане та підзвітне департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, яке виконує функції уповноваженого органу управління. Майно підприємства складається з основних засобів та обігових коштів, а також інших матеріальних цінностей, вартість яких відображається на самостійному балансі підприємства. Джерелами формування майна є, зокрема, грошові та матеріальні внески Власника; майно, придбане в інших суб`єктів господарювання, організацій та громадян у встановленому законодавством порядку. Майно Підприємства є власністю територіальної громади міста Кривого Рогу.

У грудні 2020 року КПТМ «Криворіжтепломережа» оголошено процедуру закупівлі (відкриті торги з публікацією англійською мовою) бензину та дизельного палива за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 - нафта і дистиляти. Участь у зазначених торгах взяли: ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ САН ОЙЛ» з пропозицією після аукціону 8 156 579,00 грн. з ПДВ.; ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» з пропозицією після аукціону 8 156 580,00 грн. з ПДВ.; ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» з пропозицією після аукціону 8 857 000,00 грн. з ПДВ.

За результатами закупівлі переможцем визнано ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ САН ОЙЛ». 08^02.2021 між КПТМ «Криворіжтепломережа» (Покупець) та ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ САН ОЙЛ» (Постачальник) укладений Договір поставки (закупівлі товару) №ТД-4965/41-21 (далі - Договір) на загальну суму 8 156 579,00 грн. з ПДВ.

Пунктом. 1.3. Договору визначено найменування, кількість/обсяг товару та ціну за одиницю товару: дизельне паливо 350 000 л., за ціною 21,504 грн. з ПДВ і АП за 1 л., бензин А-92 15 000 л., за ціною 20,5 грн. з ПДВ і АП за 1 л., бензин А-95 15 000 л, за ціною 21,5 грн. з ПДВ і АП за 1 л.

Згідно з п. 3.3. Договору, умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до належного виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку. Пунктом 3.4. Договору встановлено, що ціна Товару зазначена у цьому Договорі, може бути змінена лише за згодою Сторін після попереднього письмового звернення відповідної Сторони, до якого повинні додаватися всі розрахунки та інші обгрунтовано підтверджуючі матеріали щодо зміни ціни Товару.

В подальшому, додатковими угодами до Договору зменшувався обсяг постачання за Договором, збільшувалася ціна за одиницю товару, зменшувалася загальна ціна Договору.

Додатковою угодою №1 від 18.02.2021 зменшено обсяг постачання, підвищено ціни за одиницю палива дизельного палива - 23,65 грн/л., бензину А-92 - 22,55 грн/л., бензину А-95 - 23,65 грн/л.. Додатковою угодою №2 від 24.02.2021 зменшено обсяг постачання, підвищено ціни за одиницю палива: бензину А-92 - 23,49 грн/л., бензину А-95 - 24,49 грн/л. Додатковою угодою №3 від 19.04.2021 зменшено обсяг постачання, підвищено ціни за одиницю палива: дизельного палива - 26,01 грн/л., бензину А-92 - 25,83 грн/л., бензину А-95 - 26,93 грн/л. Додатковою угодою №4 від 26.05.2021 зменшено обсяг постачання, підвищено ціни за одиницю палива: дизельного палива - 26,89 грн/л., бензину А-92 - 26,89 грн/л., бензину А-95 - 27,89 грн/л.

За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції

Предметом позову у цій справі є, зокрема, вимога про визнання недійсними ряду додаткових угод щодо внесення змін та доповнень до укладеного між сторонами договору про постачання Нафти і дистилятів (дизельне паливо, бензин А-92, бензин А-95), при укладенні яких, на думку Прокурора, порушено імперативні приписи частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до зазначеної норми, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Під час дослідження матеріалів справи, колегією суддів апеляційного господарського суду було встановлено наступне.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передання справи № 922/2321/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, зазначив, що цим касаційним судом неодноразово викладено правову позицію ( постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі N 908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі N 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі N 917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі N 927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, під час вивчення касаційної скарги Прокурора та аналізу пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд у справі № 922/2321/22 зазначив за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі N 420/17618/21 та з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, передав справу № 922/2321/22 для розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

Ухвалою від 11.10.2023 р. Велика Палата Верховного Суду прийняла до розгляду справу № 922/2321/22 за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 07 березня 2023 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 26 червня 2023 року. Призначила справу № 922/2321/22 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку спрощеного позовного провадження.

Наразі, справу щодо застосування ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі (можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків) прийнято до розгляду Великою Палатою Верховного Суду (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 11.10.2023 у справі № 922/2321/22).

Відповідно до ч.4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з п.7 ч.1 ст. 228 ГПК України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Пунктом 11 ч.1 ст. 229 ГПК України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

За таких обставин, враховуючи, що Великою Палатою Верховного Суду переглядається судове рішення у правовідносинах, подібних тим, що розглядаються в рамках даної справи, колегія суддів дійшла висновку про наявності підстав для зупинення провадження у справі №904/2410/22 до закінчення перегляду справи №922/2321/22 у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

Керуючись ст.ст. 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

Зупинити провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Сан Ойл" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.10.2022р. у справі №904/2410/22 до закінчення перегляду справи №922/2321/22 у касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус