ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року Справа № 903/258/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. , суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:

позивача 1: не з`явився

позивача 2: не з`явився

відповідача: не з`явився

прокурора : Кривецької-Люліч Т.А. - посвідчення №071617 від 01.03.23

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Волинської області, ухваленого 26.09.23р. суддею Гарбар І. О. о 12:10 у м.Луцьку, повний текст складено 27.09.23р. у справі № 903/258/23

за позовом керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради, Західного офісу Держаудитслужби

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік Енерджі Груп»

про визнання додаткової угоди до договору про закупівлю торфових брикетів недійсною та стягнення коштів до бюджету

ВСТАНОВИВ:

09.03.2023 керівник Володимирської окружної прокуратури надіслав до суду позов в інтересах держави в особі Гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради, Західного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю Енік Енерджі Груп, в якому просить суд:

1. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 01.11.2021 до Договору №389 від 21.09.2021 про закупівлю торфових брикетів.

2. Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю Енік Енерджі Груп на користь Гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради кошти в сумі 62080,50 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що додаткова угода №1 укладена на підставі цінових довідок Волинської торгово-промислової палати за № В-865 від 03.08.2021 та № В-1326 від 19.10.2021, у яких зазначено, що діапазон коливання ціни брикету торф`яного у комерційних пропозиціях підприємств у період з липня по 02 серпня 2021 року становить від 1800,00 грн до 2500,00 грн за тонну, а у довідці № В-1326 від 19.10.2021 - про коливання ціни на аналогічний товар у комерційних пропозиціях підприємств за період з 01 по 18 жовтня 2021 року в діапазоні від 2200,00 грн до 2800,00 грн за тонну.

Однак, інформаційна довідка №В-865 від 03.08.2021 не може слугувати підставою для укладання додаткової угоди, щодо підтвердження факту коливання ціни на товар, оскільки була видана ще до укладення договору №389, а тому не підтверджує коливання ціни товару на ринку в період з дати укладення договору до дати укладення додаткової угоди.

Обґрунтовує, що через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання торфобрикету Затурцівській сільській раді у Товариства з обмеженою відповідальністю Енік Енерджі Груп виникає обов`язок з повернення 62080,50 грн, сплачених за торфобрикети, які не були поставлені покупцеві. Тому отримані кошти підлягають поверненню.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 26.09.23 відмовлено в задоволенні позову керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради, Західного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік Енерджі Груп» про визнання додаткової угоди до договору про закупівлю торфових брикетів недійсною та стягнення коштів до бюджету.

В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст. 144 ГК України, ст.11, 626, 632, 638, 651, 652 ЦК України, п.п. 6, 11, 22 ст. 1, ст. ст. 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 09.06.2022 у справі №927/636/21 та від 07.12.2022 у справі №927/189/22 докази наявні в матеріалах справи, вказує, що оспорюваною додатковою угодою збільшено ціну за одиницю товару на суму до 10%; умовами договору передбачено порядок зміни умов договору; загальна сума (ціна договору) залишилася в розмірі 741600,00 грн, отже, сума, яка узгоджена в договорі не збільшилась, а залишилася такою ж; учасник процедури закупівлі, ТзОВ Енік енерджі груп на виконання вимог тендерної документації, надав у складі пропозиції документи на вимогу Замовника, та документально підтвердив, що виробником брикету торфового, що буде постачатися учасником, у разі укладення договору, з замовником, за результатами закупівлі є - ДП Волиньторф; з врахуванням коливання цін на ринку, без збільшення ціни за одиницю товару та укладення оспорюваної додаткової угоди робить виконання договору вочевидь невигідним для постачальника; для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Сторони підписали одну додаткову угоду про збільшення ціни за одиницю товару, норма п.2 ч.5 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі в частині строків підписання додаткової угоди №1 від 01.11.2021 не порушена. Прокурором не доведено більш вірогідними доказами, що додаткова угода №1 від 01.11.2021 підписана між сторонами з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ Про публічні закупівлі. За наведеного суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Не погодившись із ухваленим рішенням, скаржник звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 26.09.2023 у справі №903/258/23 про відмову в позові та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Стягнути з відповідача на користь Волинської обласної прокуратури понесені судові витрати зі сплати судового збору.

Так, з посиланням на Закон України «Про публічні закупівлі», постанови Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №903/366/22, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі №913/368/19, від 18.07.2023 у справі №916/944/22 зауважує, що Визначаючи у якості наявності підстав для укладення оспорюваної додаткової угоди №1 про внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару, зокрема довідку Волинської торгово-промислової палати від 19.10.2021 №В-1326, якою, на думку суду, підтверджується зміна вартості (коливання ціни) на товар - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо), судом не враховано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

При цьому хибними є і висновки суду про те, що додані відповідачем до відзиву на позовну заяву накази ДП «Волиньторф» від 25.02.2021 №59 (виданий ще до оголошення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю №389), від 27.07.2021 №145 (виданий ще до оголошення процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю №389), від 23.09.2021 №170, від 27.10.2021 №192 та від 29.11.2021 №225 (виданий після укладення додаткової угоди від 01.11.2021 №1 до договору про закупівлю №389), є належними доказами на підтвердження коливання ціни на ринку на товар, позаяк останні взагалі не відображають ринкових цін на товар і не є підтвердженням коливання ціни на брикети торфові, а є лише внутрішніми документами відповідача, які встановлюють оптово-відпускні ціни на брикети, вироблені підприємством, відтак не можуть слугувати підставою внесення змін до договору про закупівлю від 21.09.2021 №389 у контексті вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладене, вказані вище докази надані відповідачем в підтвердження обставин коливання ціни товару - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3-Тверде паливо) на ринку, є неналежними та недопустимими у розумінні ст. 76,77 ГПК України, оскільки вказані ані довідка Волинської торгово-промислової палати від 19.10.2021 №В-1326, ані накази ДП «Волиньторф», на які відповідач покликається у відзиві на позовну заяву, від 25.02.2021 №59, 27.07.2021 №145, від 23.09.2021 №170, від 27.10.2021 №192 та від 29.11.2021 №225, не містять відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на товар - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо) в період між укладенням договору від 21.09.2021 № 389 та додаткової угоди від 01.11.2021 №1.

З огляду на що, можна дійти висновку, що відповідач не довів факт коливання ціни на товар - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо) на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність збільшення ціни додатковою угодою від 01.11.2021 №1, а відтак постачальником не дотримано порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі".

Отже, вбачається не відповідність укладеної додаткової угоди від 01.11.2021 №1 приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відтак, у сторін правочину були відсутні належні підстави (визначені Законом України «Про публічні закупівлі») для укладення додаткової угоди від 01.11.2021 №1, а тому остання підлягає визнанню недійсною у судовому порядку.

Неврахування та ненадання відповідної оцінки судом під час судового розгляду (ухвалення рішення) Акту перевірки закупівель у Гуманітарному відділі Затурцівської сільської ради від 19.10.2022 №03-22/04, на який, серед іншого, посилався прокурор, як на підґрунтя своїх вимог щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу, зокрема щодо його належності та допустимості, ані окремо, ані в сукупності зібраних у справі доказів, є порушенням вимог статей 86,236 Господарського процесуального кодексу України щодо мотивованості (обґрунтованості) судового рішення.

Відзивів на апеляційну скаргу не надійшло, що силу вимог ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.

В судовому засіданні прокурор підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить скасувати рішення Господарського суду Волинської області від 26.09.2023 у справі №903/258/23 про відмову в позові та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Позивачі 1,2 та відповідач в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені заздалегідь та належним чином, ухвалу було надіслано учасникам справи в їх електронні кабінети та на поштову адресу відповідача.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представників позивачів 1,2 та відповідача, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів, визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як слідує з матеріалів справи, Гуманітарним відділом Затурцівської сільської ради (надалі - Покупець) проведено відкриті торги по закупівлі торфових брикетів на 2021 рік для потреб закладів освіти (твердого палива) з очікуваною вартістю 745 000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів Замовником оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті Рrоzоrrо - публічні закупівлі 11.08.2021 за ідентифікатором № UА-2021-08-11-005138-b (а.с.22).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від трьох учасників (а.с.23-24):

1. ТОВ "Енік Енерджі Груп" з остаточною ціновою пропозицією 741600,00 грн.

2. Державне підприємство "Волиньторф" з остаточною ціновою пропозицією 743492,00 гривень.;

3. ТОВ Вінтрейд-д з остаточною ціновою пропозицією 745000,00 грн.

За результатами процедури відкритих торгів, згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 30.08.2021 переможцем відкритих торгів визнано ТзОВ "Енік Енерджі Груп (надалі - Постачальник), з яким гуманітарним відділом Затурцівської сільської ради укладено Договір № 389 від 21.09.2021 про закупівлю торфових брикетів у кількості 400 т вартістю в сумі 1854 грн за 1 т, що в загальній сумі становить 741,6 тис. грн(а.с.34-44).

Відповідно до п. 1.1. Договору, Постачальник зобов`язується передати (поставити) Покупцю товар - код ДК 021:20-3 - тверде паливо-торфові брикети на 2021 рік для потреб закладів освіти Затурцівської сільської ради Волинської області, визначений за цінами Товар, зазначений у специфікації, що додається до Договору, а Покупець - прийняти та оплатити цей товар.

Як визначено в п. 1.2. Договору, кількість товару становить 400 тонн.

Пунктом 3.2. Договору ціна товару становить -741600,00 грн, в т.ч. ПДВ -20% 123600,00 грн.

Відповідно до п. 3.3. договору, сторони можуть внести зміни до договору щодо зміни ціни у випадках, передбачених Договором та Законом України Про публічні закупівлі шляхом підписання Сторонами додаткової угоди до Договору, яка являється його невід`ємною частиною.

Згідно п. 5.1. договору - Строк (термін) поставки (передачі) товару: вересень - грудень 2021.

Поставка (передача) товару здійснюється транспортом Постачальника згідно наданих заявок Покупцем (п. 5.3. договору).

У відповідності до п.11.1 договору, зміни до договору про закупівлю можуть вноситись у випадках вказаних в договорі та оформляються шляхом укладання відповідної додаткової угоди, які підписується уповноваженими представниками обох Сторін, скріплюється печатками Сторін (за наявності) та є невід`ємною частиною.

Згідно п. 13.2 договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- п.п.13.2.2. збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання Договору. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, Постачальник письмово звертається до Покупця щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до Договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором.

- п.п.13.5. якщо інше не передбачено умовами Договору, зміни, доповнення та розірвання даного Договору оформлюється шляхом укладання відповідної додаткової угоди (угоди), яка підписується уповноваженими представниками обох Сторін, скріплюється печатками Сторін (за наявності) та є невід`ємною частиною.

- п.п. 13.7. усі Додатки до Договору набирають чинності з моменту їх підписання уповноваженими представниками Сторін і скріплення печатками Сторін (за наявності).

На момент підписання Договору сторонами погоджені всі істотні умови Договору, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України Про публічні закупівлі.

22.10.2021 ТзОВ Енік енерджі груп, у відповідності до умов укладеного договору, звернувся до Гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради, з листом № 22/10/21-01 (а.с.45-49), в якому повідомив Замовника про існування коливання ціни брикету торфового на ринку в бік збільшення, та запропонував збільшити ціну за одиницю товару за договором не більше як на 10 %.

01.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору № 389 від 21.09.2021 (а.с.48-49), згідно якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та пунктом 2 частини 13.2. розділу XIII Інші умови Договору, Сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару, який зазначений у специфікації, не більше ніж на 10 відсотків, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості Договору. У зв`язку зі збільшенням ціни на брикет торф`яний по Україні Сторони установили, що з 01.11.2021 року ціна брикету торф`яного за Договором становить: 2030,00 грн за 1 т.

Сторони домовилися пункт 1.2 розділу Предмет договору договору викласти в такій редакції:

П. 1.2. Кількість товару 366,20453 тонн.

Сторони домовились додаток №1 до договору специфікація викласти в такій редакції:

Торфові брикети (одиниця виміру тонна)

Кількість (21.09.2021 - 01.11.2021) - ціна за одиницю виміру, 1854,00 грн.

Кількість (01.11.2021 - 41.12.2021) - ціна за одиницю виміру, 2030,00 грн з ПДВ Загальна сума - 741600,00 грн, в т.ч. 123 600,00 грн.

Прокурор доводить, що додаткова угода № 1 від 01.11.2021 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону щодо порядку та підстав зміни ціни договору, а саме:

- вказана додаткова угода № 1 укладена на підставі цінових довідок Волинської торгово-промислової палати за № В-865 від 03.08.2021 та № В-1326 від 19.10.2021, у яких зазначено, що діапазон коливання ціни брикету торф`яного у комерційних пропозиціях підприємств у період з липня по 02 серпня 2021 року становить від 1800,0 грн до 2 500,0 грн за тонну, а у довідці № В-1326 від 19.10.2021 - про коливання ціни на аналогічний товар у комерційних пропозиціях підприємств за період з 01 по 18 жовтня 2021 року в діапазоні від 2200,0 грн до 2800,0 грн за тонну;

- інформаційна довідка № В-865 від 03.08,2021 не може слугувати підставою для укладання додаткової угоди щодо підтвердження факту коливання ціни на товар, оскільки була видана ще до укладення № 389, а тому не підтверджує коливання ціни товару на ринку в період з дати укладення договору до дати укладення додаткової угоди.

Наслідком визнання недійсності угоди є стягнення з відповідача 62080,50 грн. вартості оплаченого, проте недопоставленого товару.

Так, слід зазначити, що частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У відповідності до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Положеннями ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Так, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Частина четверта статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Системне тлумачення положень ч.3-5 ст.53 ГПК України і ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Разом із тим у розумінні положень п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Перший - "виключний випадок" - передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежним чином.

"Нездійснення захисту" має прояв у пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом із тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Аналогічні правові позиції викладені у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 18.08.2020 у справі №914/1844/18, від 08.12.2020 у справі №908/1664/19.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

Поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави. Таким органом відповідно до статей 6, 7, 13 та 143 Конституції України може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади (пункти 4, 5 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України №3-рп/99 від 08.04.1999).

Згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленій у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави (п. 45 Постанови).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу (п. 37).

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк (п. 38).

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 39). З метою захисту інтересів держави, прокурор спонукав позивача до здійснення захисту цих інтересів ним самостійно.

Як убачається із матеріалів справи, Володимирська окружна прокуратура листами №50-817вих-22 від 23.06.2022 та №50-1250вих-22 від 06.09.2022 повідомлено гуманітарний відділ Затурцівської сільської ради про укладення додаткової угоди всупереч вимог закону, яка в судовому порядку може бути визнана недійсною та стягнення зайво сплачених бюджетних коштів, та чи вживатимуться відділом відповідні заходи у судовому порядку.

У відповідях гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради №229/01-12 від 27.06.2022, №318/01-12 від 07.09.2022 та №413/01-12 від 02.11.2022 убачається, що відділом не вживатимуться заходи представницького характеру про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 01.11.2021 до договору №389 від 21.09.2021 про закупівлю товару та повернення постачальником коштів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів з огляду на встановлені обставини, зокрема, що гуманітарний відділ Затурцівської сільської ради є стороною оспорюваної додаткової угоди, на користь якої прокурор просить стягнути надмірно сплачені за договором грошові кошти та з урахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених, зокрема у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, що зверненню прокурора з позовом у цій справі передувало відповідне листування з гуманітарним відділом Затурцівської сільської ради з дотриманням процедури встановленої ч.ч. 3, 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" та нездійснення ним захисту інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом звернення до суду із відповідним позовом, дійшла висновку про доведення прокурором наявності підстав для звернення до суду з цим позовом в інтересах держави в особі гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради.

Щодо представництва прокурором у даній справі Західного офісу Держаудитслужби, колегія суддів зазначає наступне.

Так, Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначаються правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначені права органу державного фінансового контролю, зокрема, органу державного фінансового контролю надається право:

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (пункт 8 частини 1 статті 10 зазначеного Закону);

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10 частини 1 статті 10 цього Закону);

- одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб-підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань (пункт 11 частини 1 статті 10 зазначеного Закону);

- проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється (пункт 12 частини 1 статті 10 зазначеного Закону);

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №431 (положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів (підпункт 3 пункту 3 зазначеного положення).

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Крім того, Держаудитслужба, зокрема, здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі (підпункт 4 пункту 4 положення).

Згідно з підпунктом 9 пункту 4 положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 положення).

Як вбачається із матеріалів справи, Володимирська окружна прокуратура 02.11.2022 звернулася із листом №50-1648вих-22до Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у якому просила направити акт перевірки проведених закупівель в гуманітарному відділі Затурцівської сільської ради та повідомити чи вживатимуться органом державного фінансового контролю визначені законом повноваження із захисту порушених інтересів держави, в тому числі стягнення завданих бюджету збитків на суму 62080,45 грн.

Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області листом від 10.11.2022 № 130303-17/2270-2022, повідомило прокурора, що Держаудитслужба не наділена відповідними повноваженнями на звернення до суду за результатами проведення контрольного заходу як моніторинг закупівлі та відсутні повноваження для звернення до суду з позовом про визнання додаткової угоди недійсною та стягнення завданих збитків.

Отже, зі змісту вказаного листа слідує, що позивач-2 не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які повідомив прокурор.

Відповідно до положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба наділена повноваженням самостійно звертатися до суду в інтересах держави в разі виявлення під час планових перевірок або зі звернень (у тому числі до правоохоронних органів) порушень у сфері закупівель.

Зі змісту ст. 215 Цивільного кодексу України, ст. 202 Господарського кодексу України виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсним договорів, укладених із порушенням законодавства, зокрема у сфері публічних закупівель.

У зв`язку з цим орган Держаудитслужби може бути позивачем у справі за позовом прокурора про визнання недійсним договорів.

Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19. Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 13.02.2019 у справі №906/296/18, від 20.02.2019 у справі №912/894/18, від 10.04.2019 у справі №909/569/18, від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 21.05.2019 у справі №912/895/18, від 29.05.2019 у справі №909/545/18 від 20.11.2019 у справі №912/2887/18, від 20.07.2020 у справі №904/5598/18 від 29.07.2020 у справі №924/316/18, від 01.09.2020 у справі №911/1534/19, від 06.10.2020 у справі №905/121/19.

Верховний Суд у постанові від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, дійшов висновку, що положення нормативно-правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки це було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Отже, враховуючи, що орган державного фінансового контролю має достатні повноваження обирати форми проведення державного фінансового контролю, має найефективнішими та дієвішими способами усувати встановленні порушення та здійснювати захист інтересів держави, зокрема вправі самостійно подавати до суду позовні заяви з метою захисту інтересів держави, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що незвернення Північного офісу Державної аудиторської служби України до суду з відповідним позовом про визнання спірної додаткової угоди недійсною, свідчить про неналежне виконання останнім покладених на нього повноважень щодо належного захисту інтересів держави.

Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що прокурор належним чином обґрунтував наявність порушення інтересів держави та необхідність представництва таких інтересів у суді прокуратурою в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає звернення прокурора з даним позовом обґрунтованим.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Щодо позовної вимоги про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 01.11.2021 до договору від 21.09.2021 №389, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно з ч.1. п.2 ч. 2 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Як убачається з позовних вимог, прокурор просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 01.11.2021 до договору №389 про закупівлю товарів від 21.09.2021 на підставі статей 203, 215 ЦК України, як таку, що укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України.

Як передбачено частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою, третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої - п`ятої статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною 1 статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відтак, вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Як вбачається з матеріалів справи, гуманітарним відділом Затурцівської сільської ради, за результатами процедури відкритих торгів, згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій від 30.08.2021 переможцем відкритих торгів визнано ТзОВ "Енік Енерджі Груп (надалі - Постачальник), з яким гуманітарним відділом Затурцівської сільської ради укладено Договір №389 від 21.09.2021 про закупівлю торфових брикетів у кількості 400 т вартістю в сумі 1854 грн за 1 т, що в загальній сумі становить 741,6 тис. грн. Отже, вбачається, що сторони у договорі обумовили усі істотні умови.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст41 Закону України "Про публічні закупівлі").

Згідно з п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Згідно п. 13.2 договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- п.п.13.2.2. збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання Договору. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, Постачальник письмово звертається до Покупця щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до Договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором.

- п.п.13.5. якщо інше не передбачено умовами Договору, зміни, доповнення та розірвання даного Договору оформлюється шляхом укладання відповідної додаткової угоди (угоди), яка підписується уповноваженими представниками обох Сторін, скріплюється печатками Сторін (за наявності) та є невід`ємною частиною.

- п.п. 13.7. усі Додатки до Договору набирають чинності з моменту їх підписання уповноваженими представниками Сторін і скріплення печатками Сторін (за наявності).

01.11.2021 між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору № 389 від 21.09.2021 (а.с.48-49, т.1), згідно якої, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі та пунктом 2 частини 13.2. розділу XIII Інші умови Договору, Сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару, який зазначений у специфікації, не більше ніж на 10 відсотків, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості Договору. У зв`язку зі збільшенням ціни на брикет торф`яний по Україні Сторони установили, що з 01.11.2021 ціна брикету торф`яного за Договором становить: 2030,00 грн за 1 т.

Аналіз змісту вказаної додаткової угоди свідчить про те, що сторони уклали її з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку, тобто, правовою підставою для їх укладення були зокрема норми п. 2 ч. 5 ст. 41 цього Закону.

За приписами п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Частиною 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 525 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткової угоди №1 від 01.11.2021 та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку.

Так, з матеріалів справи вбачається, що додаткову угоду №1 від 01.11.2021 було укладено на підставі листа відповідача від 22.10.2021 №22/10/21-01, до якого долучено: 1) примірник додаткової угоди до договору №389 від 21.09.2021; 2) копії довідок Волинської торгово-промислової палати про рівень цін на брикет торфовий від 03.08.2021 №В-865 та від 19.10.2021 №В-1326.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку товару - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо) не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Колегія суддів відзначає, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18.07.2023 року у справі №916/944/22.

Втім, визначаючи у якості наявності підстав для укладення оспорюваної додаткової угоди №1 (якою внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару) зокрема висновки Волинської торгово-промислової палати від 03.08.2021 №В-865 та від 19.10.2021 №В-1326, якими, відповідач вважає, що підтверджується зміна вартості (коливання ціни) на товар - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо), відповідачем не враховано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 02.12.2020 у справі №913/368/19 у подібних правовідносинах, і підстав для відступу від яких колегія суддів не вбачає.

З матеріалів справи вбачається, що у висновку Волинської торгово-промислової палати від 03.08.2021 №В-865 наведена довідкова інформація, що ціна брикетів торфових на ринку України період липень 2021 по 02 серпня 2021 року коливається від 1800 грн до 2500 грн за тонну при тому, що Договір на закупівлю брикетів торфових між гуманітарним відділом Затурцівської сільської ради та ТзОВ "Енік Енерджі Груп укладено 21.09.2021.

Разом з тим, колегія суддів відзначає, вказаний висновок складений 03.08.2021, тобто до укладення основного договору між гуманітарним відділом Затурцівської сільської ради та ТзОВ "Енік Енерджі Груп від 21.09.2021 № 389, що в свою чергу не підтверджує динаміку росту цін на брикети торфові з моменту укладення договору від 21.09.2021 до моменту укладення додаткової угоди від 01.11.2021.

Таким чином, висновок Волинської торгово-промислової палати від 03.08.2021 №В-865 не є підтвердженням коливання ціни на брикети торфові та не є належним обґрунтуванням такого підвищення (з дати укладеного договору (21.09.2021) до дати укладання додаткової угоди (01.11.2021)) при укладанні додаткової угоди з ТзОВ "Енік Енерджі Груп від 01.11.2021 №1.

У висновку Волинської торгово-промислової палати від 19.10.2021 №В-1326 наведена довідкова інформація, що ціна брикету торф`яного період з 01 по 18 жовтня 2021 року коливалася від 2200 грн до 2800 грн за тонну що не є підтвердженням коливання ціни на брикети торфові та не є належним обґрунтуванням такого підвищення (з дати укладеного договору (21.09.2021) до дати укладання додаткової угоди (01.11.2021)), що в свою чергу не відповідає вимогам приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Вказане також підтверджується актом перевірки складеним Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 19.10.2022 №03-22/04 (а.с. 92-119 т.1).

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає, що накази ДП Волиньторф від 25.02.2021 за №59, від 27.07.2021 №145, від 23.09.2021 №170, від 27.10.2021 №192, від 29.11.2021 №225 що стали підставою укладення додаткової угоди №1 від 01.11.2021 до договору від 21.09.2021 №389 взагалі не відображають ринкових цін на товар і не є підтвердженням коливання ціни на брикети торфові, а є лише внутрішніми документами відповідача, які встановлюють оптово-відпускні ціни на брикети, вироблені підприємством, відтак не можуть слугувати підставою внесення змін до Договору про закупівлю товарів від 21.09.2021 №389 у контексті вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Оцінюючи надані відповідачем вищевказані докази в підтвердження обставин коливання ціни товару - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо) на ринку, колегія суддів вважає їх неналежними та недопустимими у розумінні ст. 76,77 ГПК України, оскільки вказані накази ДП Волиньторф від 25.02.2021 за №59, від 27.07.2021 №145, від 23.09.2021 №170, від 27.10.2021 №192, від 29.11.2021 №225 та висновки Волинської торгово-промислової палати від 03.08.2021 №В-865, від 19.10.2021 №В-1326 не містять відомостей та аналізу щодо динаміки ціни на товар - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо) в періоди між укладенням договору від 21.09.2021 № 389 та додаткової угоди від 01.11.2021 №1.

З огляду на що, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач не довів факт коливання ціни на товар - Брикети торфові (код ДК 021:2015; 09110000-3 - Тверде паливо) на ринку в бік збільшення, що може бути підставою для зміни істотних умов договору, а також необхідність збільшення ціни додатковою угодою від 01.11.2021 №1, а відтак постачальником не дотримано порядку, встановленого Законом України "Про публічні закупівлі".

Зважаючи на викладене, вбачається не відповідність укладеної додаткової угоди від 01.11.2021 №1 приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з яким істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" (постанова Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади.

Відтак, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання недійсною додаткову угоду № 1 від 01.11.2021 до договору від 21.09.2021 №389 відповідно до ст. 203, 215 ЦК України, яка не відповідає вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача 62080,50 грн сплачених за товар, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Недійсність додаткової угоди № 1 від 01.11.2021 означає, що зобов`язання сторін регулюються первинним договором від 21.09.2021 №389.

За таких обставин, зважаючи на невідповідність вимогам законодавства додаткової угоди від №1 від 01.11.2021, розрахунок за товар повинен здійснюватися за ціною, узгодженою вказаною в договорі від 21.09.2021 №389, а саме: 1854,00 грн за 1 т брикету.

Станом на 01.11.2021 згідно договору від 21.09.2021 №389 ТОВ «Енік Енерджі Груп» було поставлено 10,2 тонни брикету торфового на загальну суму 18910,8 грн.

Після підвищення ціни згідно додаткової угоди №1 від 01.11.2021, якою було збільшено вартість однієї тонни торф`яного брикету до 2030 грн, було поставлено 352,7298 тонн брикету на суму 716041,50 грн, що не заперечується сторонами.

Крім того, матеріали справи містять копії видаткових накладних від 08.11.2021 №8/11/21/01, від 08.11.2021 №8/11/21/03, від 08.11.2021 №8/11/21/04, від 16.11.2021 №10-111, від 16.11.2021 №10-112, від 17.11.2021 №10-104, від 17.11.2021 №10-105, від 17.11.2021 №10-106, від 17.11.2021 №10-107, від 17.11.2021 №10-108, від 17.11.2021 №10-113, від 30.11.2021 №10-110, від 14.12.2021 №14-121, від 21.12.2021 №21-121, від 21.12.2021 №21-122, від 21.12.2021 №21-123, від 21.12.2021 №21-124 , які підтверджують передачу відповідачем позивачу 1 брикету торфового.

На підставі вказаних накладних позивачем -1 було сплачено грошові кошти відповідачу, що підтверджується платіжними дорученнями: №532 від 15.11.2021 на суму 61306,00 грн, №619 від 28.12.2021 на суму 40600,00 грн, №531 від 15.11.2021 на суму 43645,00 грн, №533 від 15.11.2021 на суму 50810,90 грн, №540 від 16.11.2021 на суму 42427,00 грн, №541 від 16.11.2021 на суму 49024,50 грн, №119 від 17.11.2021 на суму 20097,00 грн, №120 від 17.11.2021 на суму 14413,00 грн, №121 від 17.11.2021 на суму 24563,00 грн, №122 від 17.11.2021 на суму 45269,00 грн, №542 від 17.11.2021 на суму 58261,00 грн, №543 від 17.11.2021 на суму 55013,00 грн, №123 від 01.12.2021 на суму 65 366,00 грн, №605 від 16.12.201 на суму 47156,50 грн, №618 від 28.12.2021 на суму 40600,00 грн, №621 від 28.12.2021 на суму 36986,60 грн, №620 від 28.12.2021 на суму 20503,00 грн.

Тобто внаслідок збільшення вартості однієї тони торфового брикету до 2030 грн кількість товару, який поставлено, зменшено до 366,2 т, тобто на 33,798 т, що призвело до постачання торфобрикетів для закладів освіти Затурцівської територіальної громади у період з 01.11.2021 по 31.12.2021 за завищеною ціною на 176,0 грн/т.

За результатами проведеної управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області перевірки закупівель в гуманітарному відділі Затурцівської сільської ради за період 2021 року та 1 півріччя 2022 року (акт від 19.10.2021 №03-22/04) проведено перерахунок вартості поставленого товару за завищеною ціною відповідно до умов договору №389 бюджетна установа понесла додаткових витрат на суму 62080,45 грн.

Таким чином, колегія суддів зауважує, що різниця від первісної ціни договору становить 62080,45 грн (переплата за поставлений товар).

Із врахуванням наведеного, а саме у зв`язку зі збільшенням ціни на брикети торфові, обсяги поставки зменшилися та склали 366,2 т загальною вартістю 741600 грн, що жодним чином не узгоджується із загальними принципами, визначеними у Законі України Про публічні закупівлі. Відтак, ТОВ «Енік Енерджі Груп» не поставлено замовнику в повному обсязі 400 т брикету, як це визначено сторонами Договору від 21.09.2021 № 389 на суму 741600,00 грн (із розрахунку 1854,00 грн за 1 т брикету), а лише призвело до недоотримання відділом товару на який він розраховував при укладенні вказаного договору.

Таким чином, внаслідок виконання гуманітарним відділом Затурцівської сільської ради своїх фінансових зобов`язань згідно укладеного договору, ТОВ «Енік Енерджі Груп» було надмірно отримано грошові кошти на загальну суму 62080,45 грн, яка становить вартість 33,798 т. брикету, недопоставленого на виконання договору, а тому отримана відповідачем оплата у сумі 62080,45 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Водночас, апеляційний суд також враховує, що вимоги особи, яка в судовому порядку домагається застосування реституції, спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який вони мали до вчинення правочину. Застосування реституції як наслідку недійсності правочину насамперед відновлює права учасників цього правочину. Інтерес іншої особи полягає в тому, щоб відновити свої права через повернення майна відчужувачу. Якщо повернення майна відчужувачу не відновлює права позивача, то суд може застосувати іншій ефективний спосіб захисту порушеного права в межах заявлених позовних вимог.

Аналогічна правова позиція, викладена в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №125/2157/19, від 21.06.2023 у справі №905/1907/21.

Враховуючи встановлення факту невідповідності укладеної додаткової угоди № 1 від 01.11.2021 приписам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак регулювання спірних правовідносин, зокрема, зобов`язань сторін, договором № 389 про закупівлю товару від 21.09.2021, колегія суддів приходить до висновку про задоволення позову керівника Володимирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради, Західного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю Енік Енерджі Груп про визнання недійсною додаткову угоду № 1 від 01.11.2021 до Договору №389 від 21.09.2021 про закупівлю торфових брикетів та стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю Енік Енерджі Груп на користь Гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради кошти в сумі 62080,50 грн, відповідно рішення Господарського суду Волинської області від 26.09.23 у справі №903/258/23 підлягає скасуванню.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

За наведеного, відповідно до ст. 129 ГПК України у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги судовий збір за подачу позову та апеляційної скарги підлягає стягненню з відповідача на користь Волинської обласної прокуратури.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Волинської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Волинської області від 26.09.23 у справі № 903/258/23 задоволити.

2. Рішення Господарського суду Волинської області від 26.09.23 у справі № 903/258/23 скасувати. Прийняти нове рішення.

« 1. Позов задоволити.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 01.11.20221 до договору №389 від 21.09.2021 про закупівлю торфових брикетів.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік Енерджі Груп» (45420, Волинська обл., Луцький р-н, с. Жидичин, вул. 17 Вересня, буд. 61М, ) на користь Гуманітарного відділу Затурцівської сільської ради (45523, Волинська обл., Володимир-Волинський р-н, с. Затурці, вул. Липинського, 66, ) сплачені бюджетні кошти в сумі 62080,50 грн на р/р UA 203 в ГУДКСУ у Волинській області.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік Енерджі Груп» (45420, Волинська обл., Луцький р-н, с. Жидичин, вул. 17 Вересня, буд. 61М, ) на користь Волинської обласної прокуратури (43025, м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, р/р UA 0004945 в Державній казначейській службі України, МФО 820172, код 02909915) 5 368,00 грн витрат зі сплати судового збору за подачу позову. Видати наказ.»

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енік Енерджі Груп» (45420, Волинська обл., Луцький р-н, с. Жидичин, вул. 17 Вересня, буд. 61М, ) на користь Волинської обласної прокуратури (43000, м. Луцьк, вул. Винниченка, 15, р/р UA 0004945 в Державній казначейській службі України, МФО 820172, код 02909915) 8052,00 грн витрат зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду Волинської області видати накази на виконання даної постанови.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, встановленому ст. 286-291 ГПК України.

6. Справу № 903/258/23 повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "25" січня 2024 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.