ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

15 січня 2024 року Справа № 924/702/23

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Приступлюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023

(ухвалене о 10:51 год. у м. Хмельницькому, повний текст складено 02.10.2023)

у справі № 924/702/23 (суддя Грамчук І.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр"

до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування:

- пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр"

- підпункту 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023

за участю представників сторін:

від позивача - Нагнибіда В.В.;

від відповідача - Онищенко І.І.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" звернулося до Господарського суду Хмельницької області із позовом до Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування: - пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр", - підпункту 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023.

Позов обґрунтований тим, що рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 має переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах та є таким, що ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, які доводять антиконкурентну узгоджену поведінку позивача та ТОВ "Крок Центр", та недоведені належними і допустимими доказами обставин, визнаних встановленими у вищевказаному рішенні.

Господарський суд Хмельницької області рішенням від 26.09.2023 у справі № 924/702/23 позов задовольнив. Визнав недійсними та скасував в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр", пункт 1 та підпункт 2.2 пункту 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 19.05.2023 у справі № 72/11-20. Стягнув з Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" витрати зі сплати судового збору в сумі 2 684 грн.

При ухвалені вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що матеріалами справи не підтверджена сукупність обставин за наявності котрих можна було б дійти висновку про антиконкурентні узгоджені дії позивача та іншого учасника торгів.

Розглядаючи спірні правовідносини місцевий господарський суд застосував відповідні положення ст. 19 Конституції України, ст. ст. 6, 48, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись з вказаним рішенням до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Південно-Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 у справі № 924/702/23.

Апеляційна скарга обґрунтована таким.

Висновки суду першої інстанції є безпідставними та не враховують висновків викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, від 20.09.2023 у справі №914/374/22.

Судом не досліджено обставини та докази які підтверджують вчинення антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ " Подільський земельний центр" та ТОВ "Крок Центр".

Встановлені відповідачем дії та зібрані ним докази у своїй сукупності та взаємозв`язку, а саме: синхронність дій у часі, реєстрація на одному авторизованому майданчику, подання тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, використання однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, наявність телефонних розмов між Учасниками до/під час проведення Торгів та інші, свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Подільський Земельний Центр" та ТОВ "Крок Центр" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендерах), зокрема, про обмін між ними інформацією.

ТОВ "Крок Центр" та ТОВ "Подільський земельний центр", під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-05-05-000314-с, які проводились у травні 2018 року Сатанівською селищною радою діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі за Законом України "Про публічні закупівлі".

Не спростування доводів відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки учасників під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За наведеного скаржник вважає, що суд не врахував докази відповідача та не надав їм належної оцінки, неправильно застосував норми статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в результаті чого висновки суду не відповідають обставинам справи, що є підставою для скасування судового рішення.

Позивач подав суду апеляційної інстанції відзив в якому вказує, що апеляційна скарга є необґрунтованою та безпідставною, з огляду на таке.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що кожна зі справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями", а тому варто враховувати, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій повинно ґрунтуватись "на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Позовні вимоги полягають у визнанні рішення відповідача недійсним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи, і не доведенням обставин, які мають значення для справи та які визнано встановленими у його рішенні.

Твердження Відповідача про узгоджену поведінку позивача та ТОВ "Крок Центр" під час входу в аукціон 23.05.2018 о 12:25 год. є виключно його припущенням та жодним чином не свідчить про синхронність дій, оскільки вказана дата була останнім днем торгів, коли можна було зробити тендерну пропозицію (крок на аукціоні щодо зниження ціни відносно очікуваної вартості).

Відповідачем не наведено відомостей про час входу до аукціону третім учасником в останній день його проведення. Цим також спростовується припущення відповідача щодо завчасного за 3 години до його початку входу до аукціону у підпункті 23 пункту 4.1.1. спірного рішення.

Вибір того чи іншого авторизованого електронного майданчика не може бути доказом узгоджених дій чи навіть обізнаності учасників про участь один одного в тих чи інших торгах.

ІР-адреси, посилання на які містяться в рішенні відповідача під час входу до торгів Учасниками 1 та 2, є лише шлюзом (виходом) до мережі Інтернет, доступ до котрого має кожен користувач, який опинився в зоні дії маршрутизатора (роутера).

Наявність контактів між суб`єктами господарювання під час підготовки до проведення публічних торгів жодним чином не може визнаватись їхньою комунікацією з метою узгодження результатів торгів, але, зокрема, може свідчити про наявність можливих господарських відносин між ними. При цьому, вказані контакти не передбачають можливості обміну інформацією, у тому числі щодо публічних торгів.

Припущенням відповідача є зазначення ним у пункті 4.1.4. рішення ТОВ "Крок Центр", як технічного учасника з огляду на подання ТОВ "Крок Центр" у складі тендерної документації вартості послуг без розшифрування витрат. Вказана операція під час участі у торгах UA-2018-05-05-000314-c ні замовником, ні іншими учасниками торгів не оскаржувалась та не ставилась під сумнів, що свідчить про дотримання ТОВ "Крок Центр" вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 у справі № 924/702/23 залишити без змін.

В судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду 15.01.2024 представниця скаржника підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення було порушено норми матеріального права, не надано оцінку встановленим відповідачем обставин в оспорюваному рішенні у їх сукупності. З огляду на вказане, вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 у справі № 924/702/23 слід скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні заявив, що з доводами скаржника не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухвалені рішень норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що 19.05.2023 Адміністративною колегією Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 72/11-20 було прийняте рішення №72/40-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі Рішення № 72/40-р/к; а. с. 14-23).

Витяг з Рішення № 72/40-р/к було надіслано на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Подільський Земельний Центр" та отримано Позивачем 30.05.2023.

Згідно змісту Рішення № 72/40-р/к, відповідачем встановлено, що "відповідачі узгоджували свою поведінку під час участі в торгах, що, зокрема, підтверджується наступним: синхронністю дій у часі, реєстрацією на одному авторизованому майданчику, подачею тендерних пропозицій з однієї і тієї ж ІР-адреси, використанням однієї і тієї ж ІР-адреси під час участі в аукціоні, наявністю телефонних розмов між: Учасниками до/під час проведення торгів та іншим". При цьому, дії Позивача та іншого учасника торгів визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів UА-2018-05-05-000314-с внаслідок узгодження (координації) Позивачем і Товариством з обмеженою відповідальністю "Крок Центр" (Учасник 2) своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах шляхом обміну інформацією, що кваліфікується як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Підставою для відкриття справи № 72/11-20 стало повідомлення Управління захисту економіки у Хмельницькій області ДЗЕ НП України від 20.06.2019 № 5888/39/121/01-2019 про ознаки вчинення Позивачем та ТОВ "Крок Центр" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у публічних торгах.

При цьому, у торгах UА -2018-05-05-000314-С також брало участь Товариство з обмеженою відповідальністю "Бюро судових будземекспертиз" (Учасник 3).

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері публічних закупівель Хмельницькій області.

Розглянуто лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 20.06.2019 № 5888/39/121/01-2019 (вх. №72-01/772 від 20.06.2019) про ознаки вчинення ТОВ "Крок Центр" та ТОВ "Подільський земельний центр" порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час їх участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-С щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів, ДК 021:2015: 71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги, які проводилися у травні 2018 року Сатанівською селищною радою.

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.02.2020 № 72/11-рп/к розпочато розгляд справи № 72/11-20 відносно ТОВ "Крок Центр" і ТОВ "Подільський земельний центр" за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UА-2018-05-05-000314-С, які проводились у травні 2018 року Сатанівською селищною радою, містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Листом від 14.02.2020 № 72-02/305 ТОВ "Подільський земельний центр" направлено копію розпорядження №72/11-рп/к про початок розгляду справи № 72/11 від 14.02.2020.

Протягом травня 2018 року Сатанівською селищною радою було проведено процедуру відкритих торгів UА-2018-05-05-000314-С щодо закупівлі: розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів, ДК 021:2015: 71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги.

Згідно з Оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 18:00 год. 22.05.2018 (а. с. 68-69).

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, що оголошений Замовником, становить 630 000,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій (а. с. 27) для участі у Торгах свої пропозиції подали три суб`єкти господарювання:

- ТОВ "Подільський земельний центр";

- ТОВ "Крок Центр";

- ТОВ "Бюро судових будземекспертиз".

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету Замовника № 21 від 25.05.2018 про розгляд тендерної пропозиції, переможцем торгів обрано ТОВ "Подільський земельний центр" з ціновою пропозицією 557 316 грн. з ПДВ. Замовником було укладено з ТОВ "Подільський земельний центр" договір про закупівлю послуг № 07/06 від 07.06.2018 (а. с. 24-25).

Відповідно до Рішення № 72/40-р/к визнано, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Крок Центр" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський земельний центр" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі в тендерній процедурі закупівлі, послуг "розробка технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів" (код ДК 021:2015: 71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги), що проводились Сатанівською селищною радою за допомогою системи електронних закупівель "Рrоzоrrо", ідентифікатор закупівлі UА-2018-05-05-000314-с. За вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Крок Центр" у розмірі 5 600 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Подільський земельний центр" у розмірі 68 000 грн.

Позивач не погоджуючись із прийнятим відповідачем Рішенням № 72/40-р/к, звернувся до суду із цим позовом.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги такі положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Статтями 1, 4 цього Закону визначено, що конкуренція - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Суд вказує, що одним із найпоширеніших видів порушень, що спотворює конкуренцію, є антиконкурентні узгоджені дії, внаслідок яких усувається конкуренція та змагальність між учасниками, що призводить до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Пунктом 4 частин 2 статті 6 вказаного Закону, визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Відповідні дії становлять порушення законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 1 ст. 50 цього Закону).

Закон України "Про публічні закупівлі", як указано в його преамбулі, визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад. Його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Учасники процедур закупівлі, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону). Крім того, конкурентна процедура закупівлі (тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів (п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Апеляційний господарський суд вказує, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи №910/1667/21 і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 14.06.2022 у справі № 910/1667/21, від 11.04.2023 у справі № 910/21627/21.

Крім того, Верховний Суд неодноразово вказував, що перевіряючи дії Антимонопольного комітету України на відповідність законодавству України, суд не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМКУ, з`ясовує і визнає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання недійсним рішення Комітету.

Таким чином, господарські суди при розгляді справ про визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України не повинні перебирати непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, але зобов`язані перевіряти правильність застосування відповідних правових норм.

Як убачається із змісту Рішення № 72/40-р/к, а саме розділу 4.1. "Встановлення антиконкурентних узгоджених дій", відповідач здійснивши аналіз тендерних пропозицій від ТОВ "Крок Центр" та ТОВ "Подільський земельний центр" виявило обставини, які свідчать, що учасники узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в торгах, а саме:

синхронність дій у часі;

спільне подання тендерних пропозицій (використання одного і того ж електронного майданчика, використання однієї і тієї ж IP-адреси);

наявність телефонних розмов між Учасниками до/під час проведення процедури закупівлі;

особливості подання документів учасниками (недоліки тендерної документації ТОВ "Крок Центр").

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Колегія суддів враховує, що викладення структури Рішення АМК не регламентовано законодавчими приписами, АМК не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення, у випадку об`єднання декількох епізодів (правопорушень), які стосуються різних торгів в одному рішенні. Зокрема, АМК повинно бути встановлено та доведено наявність ознак протиправного діяння стосовно кожного епізоду (правопорушення) окремо із зазначенням по кожному з них встановлених АМК обставин з посиланням на відповідні докази та факти, а також положення законодавства, якими АМК керувався, приймаючи рішення. Тобто, доведення обставин вчинення правопорушення шляхом встановлення та оцінки фактів у їх сукупності можливе у розрізі складу конкретного інкримінованого правопорушення. Врахування доказів та встановлених обставин іншого правопорушення, які не є частиною об`єктивної сторони цього правопорушення, є безпідставним". Саме така за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20 та від 28.10.2021 у справі №910/20229/20.

Щодо синхронності дій учасників, які, на думку відповідача, виразилася у поданні учасниками тендерної пропозицій з невеликою різницею в часі (21 хвилина), ідентичний час входу в аукціон (12:25 год.), суд вказує, що такі дії самі по собі не можуть бути доказом вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, а мають оцінюватися в сукупності з іншими обставинами.

Відносно встановлення відповідачем спільного подання тендерних пропозицій, з підстав використання одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то суд вказує, що використання одного майданчика не є доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики.

При цьому, використання однієї і тієї ж IP-адреси не є тотожним використанню одного і того ж комп`ютерного обладнання, а свідчить лише про використання однієї точки доступу до мережі Інтернет учасниками та не вказує про обмін учасниками інформацією між собою.

Крім того, в Рішенні № 72/40-р/к відповідачем вказано, що використана учасниками торгів IP-адреса була надана у користування ТОВ "Кайлас-К", яке пов`язане відносинами контролю з позивачем, а фізично ТОВ "Кайлас-К" та позивач розміщені в офісах Бізнес-центру готелю Центральний м. Хмельницького.

Також, із Рішення № 72/40-р/к вбачається, що таке використання адрес мало місце лише два дні поспіль 22.05.2018 та 23.05.2018 та не встановлений систематичний характер використання однієї і тієї ж точки доступу, як для подання звітності, використання в господарській діяльності або інших торгах, тощо.

Зокрема, із листа ДП "Прозорро" від 05.07.2019 №206/2006/03 вбачається, що під час інших торгів UA-2019-05-13-000427-a, позивач та ТОВ "Крок Центр" використовували різні точки доступу до мережі Інтернет (а. с. 81-82).

Тому, тимчасове дводенне використання однієї точки доступу до мережі Інтернет не вказує про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо обміну інформацією за допомогою телефонних розмов, суд вказує, що із встановлених відповідачем обставин, вони не можуть слугувати беззаперечним доказом обміну інформацією щодо торгів, як складової антиконкурентних узгоджених дій.

Відносно особливості подання документів учасниками, а саме, що ТОВ "Крок Центр" надав у складі Договору про закупівлю послуг вартість послуг з розробки технічної документації із землеустрою, щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів без розшифровки статей витрат.

За такої поведінки ТОВ "Крок Центр" відповідач зробив висновок, що ТОВ "Крок Центр" було технічним учасником, оскільки надання вартості послуг з розробки технічної документації із землеустрою, щодо інвентаризації земель в межах населеного пункту смт. Сатанів без розшифровки статей витратне не може вважатись випадковим збігом обставин. Також, відповідач вказав, що ТОВ "Крок Центр" подавало тендерні пропозиції прикриття з метою забезпечення перемоги ТОВ "Подільський земельний центр" та свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані про участь один одного у торгах.

Однак, такі висновки відповідача щодо ТОВ "Крок Центр", як технічного учасника, котрі наведені в Рішенні № 72/40-р/к фактично є припущеннями, так як наявність недоліків в документації учасника не свідчить про його умисну участь в процедурі закупівлі, як технічного учасника, а лише є наслідком помилки в оформлені документів.

В той же час, відповідачем не встановлено обставин, що позивач та ТОВ "Крок Центр" приймали участь у інших торгах, де один із учасників був би технічним.

Суд враховує, що відповідачем не встановлено використання у тендерних пропозиціях електронних документів, що мають однакові спільні метадані (схожість тексту, однакові помилки, тотожність властивостей електронного файлу документа).

Також відповідачем не встановлені обставини щодо пов`язаності позивач та ТОВ "Крок Центр" господарськими відносинами, засновниками/учасниками/кінцевими бенефіціарними власниками, працівниками або довіреними особами.

Крім того, як убачається із постанов Верховного Суду від 24.01.2019 у справі №916/1734/17, від 19.02.2019 у справі №916/499/18, від 12.03.2019 у справі №914/843/18, від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 24.04.2018 у справі №924/380/17, від 05.08.2019 у справі №922/2512/18, від 10.10.2019 у справі № 924/350/18, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 03.03.2020 у справі №907/284/19, від 13.04.2021 у справі 921/120/20, від 22.07.2021 у справі №924/1096/20, від 21.02.2023 у справі №910/18461/21, від 11.04.2023 у справі №910/21627/21, від 06.06.2023 у справі №914/217/22, від 20.09.2023 у справі №914/374/22 наявність узгоджених антиконкурентних дій може бути підтверджена, серед іншого, такими обставинами:

- родинні зв`язки керівників суб`єктів господарювання;

- систематичне перерахування грошових коштів між суб`єктами господарювання, які беруть участь в торгах або надання ТМЦ іншому учаснику для участі в торгах;

- існування сталих ділових господарських відносин, як до проведення торгів, так і після них;

- подання для участі в торгах документів, котрі були видані різними органами з однаковою датою за послідовними номерами або копій документів, котрі завірені одним і тим же нотаріусом;

- подання документів, які є ідентичними за формою, мають спільні риси оформлення, структуру, текстовий зміст, що не може пояснюватися випадковим збігом;

- здійснення господарської діяльності під час підготовки та участі в торгах за однією адресою чи використання отого і того ж номеру телефону;

- наявність у двох суб`єктів господарювання однієї і тієї ж довіреної особи;

- схожість в оформлені довіреностей, на підставі яких збиралися документи для участі в торгах;

- подання податкової звітності з однієї і тієї ж IP-адреси;

- отримання юридичних консультацій в одного юриста під час підготовки тендерної документації або подання документів щодо різних суб`єктів господарювання, котрі надані на запит однієї особи;

- подання для участі в торгах документів однакових за формою і змістом, які складалися в довільній формі або документів з однаковими особливостями оформлення, коли такі не регламентовані законодавством та не встановлені замовником, містять однакові помилки чи виготовленого на одному комп`ютерному обладнанні;

- участь посадових осіб одного суб`єкта господарювання в діяльності іншого, який брав участь в торгах;

- пов`язаність суб`єктів господарювання працівниками або учасниками, членами наглядової ради, кінцевими бенефіціарними власниками;

- пов`язаність банківськими установами, проведення розрахунків між суб`єктами господарювання з використанням рахунків, відкритих в одній банківській установі;

- не зниження учасниками протягом декілька етапів цінових пропозицій, внаслідок чого стартова пропозиція залишилася не знімною;

- використання одним учасником для відправки тендерної документації офіційної електронної пошти іншого;

- контактування відповідальних осіб учасників з електронним майданчиком з використанням одного номеру телефону;

- сплата гарантійного внеску за рахунок однієї і тієї ж третьої особи;

- ненадання учасником інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Між тим, також в наведених справах узгоджені антиконкурентні дії були встановлені на підставі використання учасниками однієї і тієї ж IP-адреси для участі в торгах, синхронністю дій учасників. Однак, такі обставини оцінювалися судом в сукупності з іншими, перелік яких вказано вище і наведена сукупність має виключати можливість збігу/припущень щодо вчинення учасниками узгоджених антиконкурентних дій.

Верховний Суд в постанові від 09.02.2023 в справі № 910/16662/21 зазначив, що сукупна оцінка доказів, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Апеляційний господарський суд відмічає, що в цій справі, було встановлено, що відповідач встановив узгоджені антиконкурентні дії позивача та ТОВ "Крок Центр" на підставі синхронності дій у часі, використання однієї і тієї ж IP-адреси, наявність телефонних розмов між; недоліки тендерної документації ТОВ "Крок Центр".

У постанові від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20 Верховний Суд наголосив, що кожна із справ за участю органів Антимонопольного комітету України є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями.

За наведеного, оцінюючи усі наведені обставини, наявні в матеріалах справи докази, у відповідності до ст. 86 ГПК України, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, апеляційний господарський суд доходить висновку, що в цьому випадку синхронність дій в часі, використання однієї і тієї ж точки доступу, проведення телефонних розмов та твердження щодо технічної участі одного із учасників, за відсутності інших обставин, вказують на те, що висновок відповідача про наявність узгоджених антиконкурентних дій між ТОВ "Подільський Земельний Центр" та ТОВ "Крок Центр" базується на припущеннях, а не на доказах, котрі б у своїй сукупності беззаперечно підтвердили наявність узгоджених антиконкурентних дій між вказаними учасниками торгів, а також вони здійсненні з урахуванням стандарту доказування вірогідності доказів, тоді як такі висновки, згідно правової позиції Верховного Суду, не можуть базуватися на вірогідності.

Тому, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 у справі № 924/702/23 слід залишити без змін, а апеляційну Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Південно-Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.09.2023 у справі № 924/702/23 - без змін.

2. Справу № 924/702/23 надіслати Господарському суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "18" січня 2024 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.