ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2024м. ДніпроСправа № 904/5609/23
За позовом Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Юзіков С.Г.

При секретарі судових засідань Куріновій О.А.

Представники:

Позивача - не прибув

Відповідача - Солодухін М.В.

СУТЬ СПОРУ:

Позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2023 № 54/30-р/к у справі № 54/71-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині стосовно ФОП Беляєва М.О.

Відповідач позов заперечує, мотивуючи тим, що за результатами розгляду справи № 54/71-21 дії Позивача, ФОП Перескок І.І., ТОВ "ІТ СПЕЦТЕХНОЛОПЇ" та ФОП Лісної Н.А. визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Рішенням Відділення встановлено, що відповідно до отриманої інформації від ТОВ "Смарттендер" у Закупівлі 1 тендерні пропозиції учасники подавали з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . Відповідно до інформації від ГУ ДПС у Дніпропетровській області, що ФОП Лісна Н.А. та Позивач для входу до інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-комунікаційних систем ДПС (далі ІТТІКС ДПС) для подання податкової звітності у період підготовки та участі у Закупівлі №1 використовували одну ІР-адресу НОМЕР_1. Під час аналізу інформації отриманої від АТ КБ "ПриватБанк", виявлено, що ФОП Лісна Н.А. та Позивач заходили в банківську систему (особистий кабінет) з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 . Використання під час здійснення банківських операцій у період підготовки та участі у Закупівлі № 1, однієї динамічної ІР-адреси, а також вхід в особистий кабінет банку з одного застосунку (браузеру) може свідчити про те, що такі дії здійснювались ФОП Лісна Н.А. та Позивача з одного електронного пристрою, з використанням одного wifi роутеру під час створеної сесії підключення до мережі Інтернет з вищенаведеною ІР-адресою, що не може бути випадковим збігом обставин й свідчить про умови обміну інформацією між ФОП Лісна Н.А. та Позивачем під час підготовки та участі у Закупівлі №1. Подання Відповідачами у Закупівлі №1 тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика, майже одночасно (з використанням однієї ІР-адреси), свідчить про координацію ними своїх дій під час участі у Закупівлі №1. Разом з цим, Позивач та ФОП Лісна Н.А. в пакеті своїх тендерних пропозицій, надали банківські гарантії, які мають послідовний номер (О0119/7473 та О0119/7474). З аналізу наданих довідок АТ КБ "ПриватБанк" встановлено, що заявки на отримання банківської гарантії Позивача та ФОП Лісна Н.А. подавала одна особа на ім`я ОСОБА_1, оскільки гарантії надавалися в електронному вигляді, і після оформлення їх надіслали на електронну пошту вказану в заявках: Позивача -.ІНФОРМАЦІЯ_1, ФОП Лісна Н.А. - ІНФОРМАЦІЯ_1 До того ж, під час та після участі у Закупівлі №1 ФОП Лісна Н.А. надавала своєму конкуренту ФОП Беляєву М.О. поворотну фінансову допомогу на суму 32 700 грн. Також, відповідно до додатку 2 "Інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" Позивач та ФОП Лісна Н.А. подали низку документів, які є ідентичними. З урахуванням викладеного, Відповідач наполягає, що дані обставини свідчать про узгодженість дій ФОП Лісна Н.А. та Позивача, та відсутність між ними конкуренції під час підготовки та участі у торгах № UA-2018-12-18-000849-b. Щодо Закупівлі № 2, то ТОВ "ІТ Спецтехиології" та Позивач завантажували свої первинні тендерні пропозиції з однакової ІР адреси; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові тендерні пропозиції з одного електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 4 хвилини; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; Позивач не надав у складі своєї тендерної пропозиції банківську гарантію; згідно з відомостями ЄДР директором "ІТ Спецтехнології", в т.ч. під час проведення Закупівлі № 2, був ОСОБА_2., з аналізу інформації, отриманої від АТ КБ "ПриватБанк" у період перед Закупівлею №2 відбувалися фінансові трансакції між ОСОБА_2 і ФОП Бєляєвим М.О.; наявність телекомунікаційних з`єднань (телефонних розмов) між ТОВ "ІТ Спецтехнології" та Позивачем до, після та під час участі у Закупівлі №2; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом, що, у сукупності, свідчить про узгодженість ТОВ "ІТ Спецтехнології" та Позивачем своєї поведінки та відсутності між ними конкуренції під час підготовки та участі у торгах №UA-2019-10-16-004179-b. Щодо Закупівлі №3, то ФОП Перескок І.І. та Позивач завантажували свої первинні тендерні пропозиції з однакової ІР адреси; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові тендерні пропозиції з одного електронного майданчика; перераховували кошти електронному майданчику за участь у Закупівля в один день; заявки на отримання банківської гарантії Позивача та ФОП Перескок І.І. подавала одна особа на ім`я ОСОБА_1, оскільки гарантії надавалися в електронному вигляді, і після оформлення їх надіслали на електронну пошту вказану в заявках: Позивача -.ІНФОРМАЦІЯ_1, ФОП Перескок І.І. - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; надання у складі тендерних пропозицій довідки "Про відкриття рахунків" та "Про стан позичкової заборгованості", видані АТ КБ "Приватбанк" в один день та час близький до послідовного; не зниження своїх цінових пропозицій під час аукціону; у період під час та після участі у Закупівлі №3 ФОП Перескок І.І. надав своєму конкуренту ФОП Беляєву М.О. поворотну фінансову допомогу на суму 51 600,00 грн.; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом, що, у сукупності, свідчить про узгодженість ФОП Перескок І.І. та Позивачем своєї поведінки та відсутності між ними конкуренції під час підготовки та участі у торгах №UA-2020-03-15-000055-а. Вказані факти, у їх сукупності, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про те, що Позивач, ФОП Перескок І.І., ТОВ "ІТ СПЕЦТЕХНОЛОПЇ" та ФОП Лісна Н.А. узгодили свою поведінку як до, так і під час участі у Закупівлях №1-3, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Враховуючи викладене, оскаржуване рішення прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції Відділення, з дотриманням Конституції України, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про захист економічної конкуренції", та інших законів і нормативно-правових актів, а висновки викладені в ньому зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи.

28.11.2023 від Позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній зазначив, що позиція Відповідача з приводу позовних вимог зводяться до механічного перепису тексту оскаржуваного рішенням Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, а отже жодним чином не спростовує доводи викладені в позові.

У судовому засіданні досліджено надані сторонами докази.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

На запит Відповідача, листом № 206/01/656/04 від 02.03.2021 ДП "ПРОЗОРРО" надав відповідь, з якої вбачається, що початкові пропозиції для участі в закупівлях учасники (Позивач, ФОП Лісна Н.А., ТОВ "ІТ Спецтехнології", ФОП Перескок І.І.) подавали з авторизованого електронного майданчика SmartTender.bi (суб`єкт господарювання ТОВ "СМАРТТЕНДЕР ").

ТОВ "СМАРТТЕНДЕР" листом № 321 від 09.04.2021 надав відповідь Відповідачеві, в якій повідомив, що у Закупівлі №1: тендерні пропозиції учасники (Позивач та ФОП Лісна Н.А.) подавали з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 ; учасники подавали свої початкові пропозиції 22.01.2019, час входу Позивача - 15:39:53, ФОП Лісна Н.А. - 15:01:12; для участі у закупівлі зі своїх банківських рахунків, які відкриті в АТ КБ "Приватбанк", перераховували кошти в один день - 18.01.2019. У закупівлі №2: тендерні пропозиції учасники (Позивач та ТОВ "ІТ Спецтехнології") подавали з однієї ІР-адреси - НОМЕР_1 ; учасники подавали свої початкові пропозиції 01.11.2019, час входу Позивача - 09:11:48, ТОВ "ІТ Спецтехнології"- 09:07:18. У закупівлі №3: тендерні пропозиції учасники (Позивач та ФОП Перескок І.І.) подавали з однієї ІР-адреси - НОМЕР_2 ; для участі у закупівлі зі своїх банківських рахунків, які відкриті в АТ КБ "Приватбанк", перераховували кошти в один день - 13.04.2020.

На запит Відповідача, листом № 7 від 19.04.2021 ТОВ "ПРОЛВЛ" надав відповідь, з якої вбачається, що ІР-адреси НОМЕР_2 та НОМЕР_1 знаходяться в динамічному пулі адрес та не належить жодному з абонентів. Адреса належить NAT-сервісу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережених пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Адреса належить NAT-серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет. Через величезний об`єм трафіку, який постійно проходить через NAT-трансляцію, у товариства немає технічної можливості зберігати данні, в тому числі про юридичних осіб.

Розпорядженням адміністративної колегії № 54-78-рп/к від 18.11.2021 розпочато розгляд справи № 54/71-21 за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів закупівлі.

Як зазначено в рішенні № 54/30-р/к, листами № 54-02/4614 від 18.11.2021, № 54-02/4613 від 18.11.2021, № 54-02/4616 від 18.11.2021, № 54-02/4615 від 18.11.2021, у зв`язку із тим, що Позивач не отримав розпорядження про початок розгляду справи, на веб-сторінці Відділення офіційного сайту антимонопольного комітету України 01.12.2021 та в газеті "Урядовий кур`єр" від 27.09.2022 № 207 опубліковано повідомлення про початок розгляду справи № 54/71-21.

ПрАТ "Київстар" листом № 16243/01 від 18.08.2022 надав відповідь Відповідачеві, з якої вбачається, що до та під час участі у Закупівлі № 2 виявлено телекомунікаційні з`єднання між Позивачем та ТОВ "ІТ Спецтехнології".

За результатами розгляду справи №54/71-21 адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету прийнято рішення №54/360-р/к від 29.06.2023, яким:

- визнано дії ФОП Беляєв М.О. та ФОП Лісна Н.А., які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у торгах "Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (утримання зелених насаджень загального користування та спеціального призначення, які розташовано на території міста (обрізування дерев, корчування пнів, послуги РЕМ)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2018-12-18-000849-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 1 резолютивної частини);

- за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення, накласти штраф на ФОП Беляєв М.О. у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 1.1. резолютивної частини);

- визнати дії ФОП Беляєв М.О. та ТОВ "ІТ СПЕЦТЕХНОЛОГІЇ", які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у торгах "Інвентар для спортивних ігор на відкритому повітрі (придбання спортивного комплексу для подальшого встановлення на території міста)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2019-10-16-004179-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 2 резолютивної частини);

- за порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення, накласти штраф на ФОП Беляєв М.О. у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 2.1. резолютивної частини)

- визнати дії ФОП Беляєв М.О. та ФОП Перескок І.І., які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у торгах "Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (прибирання сміття на зелених зонах, підмітання території, видалення дерев тощо на території міста)", які проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, ідентифікатор закупівлі: № UA-2020-03-15-000055-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів(п. 3 резолютивної частини);

- за порушення, зазначене у пункті 3 резолютивної частини рішення, накласти штраф на ФОП Беляєв М.О. у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 3.1. резолютивної частини).

Рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету обґрунтоване тим, що за закупівлею № UA-2018-12-18-000849-b: ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляєв М.О. завантажували свої первинні тендерні пропозиції з одної IP адреси; використовували одну ІР-адресу під час подання податкової звітності; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 38 хвилин; здійснювали оплату електронному майданчику в один день; заявки на отримання банківської гарантії від ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляєв М.О. подавались однією особою; банківські гарантії отримувались ФОП Лісна Н.А. та ФОП Беляєв М.О. на одну адресу електронної пошти з послідовними номерами реєстрації; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; ФОП Лісна Н.А. надавала ФОП Беляєву М.О. поворотну безвідсоткову фінансову допомогу у т. ч. у період участі у Закупівлі; використовували одну програму для конвертування файлів, в один день та послідовний час; подали у складі тендерних пропозицій схожі в оформленні документи. Щодо закупівлі № UA-2019-10-16-004179-b, Відповідач мотивує рішення тим, що: ТОВ "ІТ Спецтехнології" та ФОП Беляєв М.О. завантажували свої первинні тендерні пропозиції з одної IP адреси; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові тендерні пропозиції з одного електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 4 хвилини; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; ненадання ФОП Беляєв М.О. у складі своєї тендерної пропозиції банківської гарантії; наявність господарських відносин; наявність телекомунікаційних з`єднань (телефонних розмов) між ТОВ "ІТ Спецтехнології" та ФОП Беляєв М.О. до-, після та під час участі у Закупівлі 2; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом. Правопорушення учасників у закупівлі № UA-2020-03-15-000055-a, Відповідач мотивує рішення тим, що: завантаження ФОП Беляєв М.О. та ФОП Перескок І.І. своїх первинних тендерних пропозицій з однакової IP адреси; використання одної ІР-адреси та застосунку (браузеру) під час здійснення банківських операцій; подавання своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика; перерахування коштів електронному майданчику за участь у Закупівлі в один день; подання заявок від ФОП Беляєв М.О. та ФОП Перескок І.І. на отримання банківської гарантії однією особою; оплата комісії за банківську гарантію в один день; отримання ФОП Беляєв М.О. та ФОП Перескок І.І. банківських гарантій на одну адресу електронної пошти; надання у складі тендерних пропозицій довідки "Про відкриття рахунків" та "Про стан позичкової заборгованості", видані АТ КБ "Приватбанк" в один день та час близький до послідовного; не зниження своїх цінових пропозицій під час аукціону; надання ФОП Перескок І.І. поворотної фінансової допомоги ФОП Беляєву М.О. у період до та під час участі у Закупівлі; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом.

Позивач наполягає на невідповідності наведених обставин дійсності, співпадіння ІР-адрес пояснює тим, що адреса належить NAT-серверу, який перенаправляє сотні внутрішніх мережевих пристроїв абонентів у мережу Інтернет, подачу початкових пропозицій в один день, а також подачу з одного електронного майданчика пояснює простим збігом обставин.

Наведені обставини стали причиною звернення Позивачем з позовом та є предметом спору у даній справі.

Предметом доказування у даній справі є обставини, пов`язані з наявністю правових підстав для визнання недійсним рішення Відповідача.

Відповідно до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: … 4) інші юридичні факти.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 2, 4, 15 ч. 1 ст. 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №917/1983/19 зазначив, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою)(ч. 2 ст. 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції).

Отже, розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути розпочата за ініціативою органу АМК.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання, крім випадків, передбачених Законом України "Про медіа".

Згідно зі ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У ст. 76, 77 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі ст. 78, 79 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідач позов заперечує з викладених у відзиві підстав.

Перевіривши доводи сторін, суд не приймає позицію Позивача, а погоджується з Відповідачем.

Так, аналіз наведених положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження антиконкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи із сукупності усіх обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, відповідно до ст. 86 ГПК України. Зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 18.06.2020 у справі № 910/7491/19, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19).

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16 зазначив, що суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК.

Суд, перевіряючи рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Дослідивши матеріали справи та надавши оцінку поведінці Позивача, зокрема за закупівлею № 1: ФОП Лісна Н.А. та Позивач завантажували свої первинні тендерні пропозиції з одної IP адреси; використовували одну ІР-адресу під час подання податкової звітності; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові пропозиції з одного авторизованого електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 38 хвилин; здійснювали оплату електронному майданчику в один день; заявки на отримання банківської гарантії від ФОП Лісна Н.А. та Позивача подавались однією особою; банківські гарантії отримувались ФОП Лісна Н.А. та Позивачем на одну адресу електронної пошти з послідовними номерами реєстрації; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; ФОП Лісна Н.А. надавала Позивачеві поворотну безвідсоткову фінансову допомогу у т. ч. у період участі у Закупівлі; використовували одну програму для конвертування файлів, в один день та послідовний час; подали у складі тендерних пропозицій схожі в оформленні документи; за закупівлею № 2: ТОВ "ІТ Спецтехиології" та Позивач завантажували свої первинні тендерні пропозиції з однакової ІР адреси; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові тендерні пропозиції з одного електронного майданчика; подавали свої тендерні пропозиції в один день, з різницею у часі 4 хвилини; не знижували свої цінові пропозиції під час аукціону; Позивач не надав у складі своєї тендерної пропозиції банківську гарантію; згідно з відомостями ЄДР директором "ІТ Спецтехнології", в т.ч. під час проведення Закупівлі №2, був ОСОБА_2., з аналізу інформації, отриманої від АТ КБ "ПриватБанк" у період перед Закупівлею 2 відбувалися фінансові трансакції між ОСОБА_2 і ФОП Бєляєвим М.О.; наявність телекомунікаційних з`єднань (телефонних розмов) між ТОВ "ІТ Спецтехнології" та Позивачем до, після та під час участі у Закупівлі 2; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом, за закупівлею № 3: ФОП Перескок І.І. та Позивач завантажували свої первинні тендерні пропозиції з однакової ІР адреси; використовували одну ІР-адресу та застосунок (браузер) під час здійснення банківських операцій; подавали свої початкові тендерні пропозиції з одного електронного майданчика; перераховували кошти електронному майданчику за участь у Закупівля в один день; заявки на отримання банківської гарантії в Позивача та ФОП Перескок І.І. подавала одна особа на ім`я ОСОБА_1, оскільки гарантії надавалися в електронному вигляді, і після оформлення їх надіслали на електронну пошту вказану в заявках: Позивача -.ІНФОРМАЦІЯ_1, ФОП Перескок І.І. - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; надання у складі тендерних пропозицій довідки "Про відкриття рахунків" та "Про стан позичкової заборгованості", видані АТ КБ "Приватбанк" в один день та час близький до послідовного; не зниження своїх цінових пропозицій під час аукціону; у період під час та після участі у Закупівлі №3 ФОП Перескок І.І. надав своєму конкуренту ФОП Беляєву М.О. поворотну фінансову допомогу на суму 51 600,00 грн.; використання однієї програми для конвертування файлів, в один день та послідовний час; оформлення документів поданих у складі своїх тендерних пропозицій в однаковий спосіб та з ідентичним текстом, суд вважає, викладені обставини не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об`єктивних чинників, що у сукупності свідчить про узгодження (координацію) дій Позивача з ФОП Лісною Н.А., ТОВ "ІТ СПЕЦТЕХНОЛОГІЇ", ФОП Перескок І.І. при участі у торгах № UA-2018-12-18-000849-b, № UA-2019-10-16-004179-b, №UA-2020-03-15-000055-a.

Відповідно до ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).

З урахуванням викладеного, на думку суду, надані Відповідачем докази і пояснення на спростування наведених Позивачем підстав для скасування рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані Позивачем на підтвердження своїх позовних вимог. З наведених матеріалів вбачається занадто багато "простих збігів обставин" під час участі Позивача й інших наведених вище осіб у закупівлях, які мали пройти на конкурентних засадах. Відтак, Позивач не довів наявність підстав, які свідчать про неправомірність рішення, прийнятого Відповідачем, не надав доказів, які це підтверджували. Оскаржуване рішення Відповідач прийняв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства, а тому відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання оспорюваного рішення недійсним, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати у справі слід покласти на Позивача.

Керуючись ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 247 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Відмовити в задоволені позову Фізичної особи-підприємця Беляєва Максима Олександровича ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_3 ) до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпро, пр. Олександра Поля, буд. 2, код 20306037) про визнання недійсним та скасування рішення.

Судові витрати у справі покласти на Позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду у строк, передбачений ст.256 ГПК України.

Повне судове рішення складене 17.01.2024.

Суддя С.Г. Юзіков