ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року Справа № 924/862/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

позивача: Горбач А.М.

відповідача: Васильченко В.О., Сташук М.О.

третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21, ухвалене суддею Виноградовою В.В., повний текст рішення складено 28.12.2021 р.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

про стягнення 29 804 042,99 грн

Товариство з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України, м. Київ звернулось до суду з позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Шепетівкагаз, м. Шепетівка Хмельницької області 19 592 664,60 грн заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за січень-березень 2021 року, 1 188 835,76 грн пені, 243169,39 грн 3% річних та 549 346,59 грн інфляційних втрат.

В подальшому Господарським судом Хмельницької області прийнято заяву позивача (від 05.11.2021) про збільшення позовних вимог, в якій позивач збільшив позовні вимоги на загальну суму 8 230 026,66 грн, з яких 6 977 283,41 грн заборгованості, 726 263,77 грн пені, 215 695,92 грн 3% річних, 310783,56 грн інфляційних втрат, та просить стягнути з відповідача 29804042,99 грн, а саме: 26569948,01 грн заборгованості за січень-травень 2021 року, 1915099,53 грн пені, 458865,31 грн 3% річних, 860130,14 грн інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про стягнення 29 804 042,99 грн, з яких 26 569 948,01 грн основного боргу, 1 915 099,53 грн пені, 458 865,31 грн 3% річних, 860 130,14 грн інфляційних втрат, задоволено частково.

Присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 18 894 984,07 грн (вісімнадцять мільйонів вісімсот дев`яносто чотири тисячі дев`ятсот вісімдесят чотири гривні 07 коп.) основного боргу, 1 341 052,54 грн (один мільйон триста сорок одну тисячу п`ятдесят дві гривні 54 коп.) пені, 311 033,51 грн (триста одинадцять тисяч тридцять три гривні 51 коп.) 3% річних, 537 809,28 грн (п`ятсот тридцять сім тисяч вісімсот дев`ять гривень 28 коп.) інфляційних втрат, 316 273,20 грн (триста шістнадцять тисяч двісті сімдесят три гривні 20 коп.) витрат зі сплати судового збору.

У решті позову відмовлено.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на користь Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" 4095,70 грн (чотири тисячі дев`яносто п`ять гривень 70 коп.) витрат на надання професійної правничої допомоги.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду в частині стягнення 8 719 163,59 грн та у стягненні із заявника на користь ПрАТ "Шепетівкагаз" 4095,70 грн витрат на надання професійної правничої допомоги - скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги задоволити, а у стягненні витрат на надання професійної правничої допомоги в розмірі 4095,70 грн - відмовити.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26.01.2022 у справі №924/862/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21. Призначено справу №924/862/21 до розгляду на 21 лютого 2022 року об 11:00.

Також не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", в якій просить рішення місцевого господарського суду в частині стягнення 18 894 984,07 грн основного боргу, 1 341 052,54 грн пені, 311 033,51 грн 3% річних, 537 809,28 грн інфляційних втрат, 316 273,20 грн витрат зі сплати судового збору - скасувати та прийняти в цій частині нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. Крім того, просить суд стягнути з ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на користь ПрАТ "Шепетівкагаз" понесені судові витрати, в тому числі витрати, які будуть понесені під час розгляду справи апеляційною інстанцією.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.02.2022 у справі №924/862/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21. Об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" в одне апеляційне провадження для спільного розгляду.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2022 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" залишено без задоволення. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" задоволено. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21 в частині задоволених позовних вимог скасовано. Прийнято в цій частині нове рішення. В позові відмовлено. Абзац 5 резолютивної частини рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.12.2021 у справі №924/862/21 викладено в наступній редакції: "Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ, вул. Любомира Гузара, буд. 44 (код 42795490) на користь приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", Хмельницька область, м. Шепетівка, вул. Економічна, буд. 29 (код 03361394) 14 000,00 грн витрат на надання професійної правничої допомоги." В решті рішення залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 01.02.2023 р. у справі №924/862/21 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задоволено частково. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2022 у справі №924/862/21 скасовано, а справу №924/862/21 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

10.03.2023 р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду справи №924/862/21 головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р., суддя Грязнов В.В..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 р. розгляд апеляційних скарг призначено на "30" березня 2023 р. об 10:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2.

22.03.2023р. до апеляційного господарського суду надійшло клопотання від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2023 р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/862/21 - задоволено.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.03.2023 р. оголошено перерву в судовому засіданні до "04" травня 2023 р. о 10:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 2(ВКЗ).

Відповідно до відомостей табелю КП "Діловодство спеціалізованого суду" суддя Грязнов В.В. перебуває у відпустці з 01.05.2023 р. по 05.05.2023 р. включно.

Розпорядженням керівника апарату суду №01-05/121 від 03.05.2023 р., у зв`язку із відпусткою судді Грязнова В.В., призначено заміну судді члена колегії у судовій справі №924/862/21.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду справи №924/862/21 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.05.2023 р. прийнято апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.05.2023 р. оголошено перерву в судовому засіданні до "08" червня 2023 р. о 10:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою:33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 2(ВКЗ).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.06.2023 р. оголошено перерву в судовому засіданні до "29" червня 2023 р. о 10:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою:33001, м. Рівне, вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань № 2(ВКЗ).

В подальшому, в судовому засіданні 29.06.2023 р. оголошено перерву до "13" липня 2023 р. на 14:00 год.

У судовому засіданні, 13.07.2023 р., колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зупинення провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Об`єднаною Палатою Верховного Суду справи №918/686/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.07.2023 р. зупинено провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21 до розгляду Об`єднаною Палатою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справи №918/686/21 і оприлюднення повного тексту постанови.

26.12.2023 р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №924/862/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.01.2024 р. поновлено провадження у справі №924/862/21 за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року. Розгляд апеляційних скарг призначено на "15" січня 2024 р. о 15:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №2(ВКЗ).

15.01.2024 р. через систему «Електронний суд» до апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшли письмові пояснення.

У судовому засіданні Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" підтримав доводи власної апеляційної скарги та надав пояснення по суті спору з урахуванням постанови Об`єднаної Палати Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду справи №918/686/21.

Представники Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" у судовому засіданні підтримали доводи власної апеляційної скарги та надали додаткові пояснення по суті спору.

Представник Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

1.Зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задоволено частково. Суд першої інстанції дійшов висновку, що визначення позивачем вартості щодобових небалансів за другу половину лютого і березень 2021 року у сукупному розмірі 3 469 897,69 грн (2 413 397,98 грн за 17.02.2021 28.02.2021 та 1 056 499,71 грн за 01.03.2021 31.03.2021) згідно з відповідними актами врегулювання щодобових небалансів відповідача здійснене без належного обґрунтування та підтвердження відповідними доказами. Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачем доведено та відповідачем не спростовано позовні вимоги в частині стягнення заборгованості за щодобові небаланси за період з 19.01.2021 по 16.02.2021 на суму 11917700,66 грн, за квітень 2021 року на суму 3735466,11 грн та травень 2021 року на суму 3241817,30 грн, всього на загальну суму 18894984,07 грн, які і підлягають стягненню. У позові в частині стягнення основного боргу за період з 01.01.2021 по 18.01.2021 на суму 4205066,25 грн, з 17.02.2021 по 31.03.2021 на суму 3469897,69 грн, всього на загальну суму 7674963,94 грн належить відмовити. Також, суд першої інстанції дійшов висновку про часткову необґрунтованість позовних вимог щодо стягнення заборгованості за відповідні періоди, та встановив що правомірним є нарахування 3% річних в сумі 311033,51 грн та інфляційних втрат в сумі 537809,28 грн. Відтак, у позові в частині стягнення 147 831,80 грн 3% річних та 322 320,86 грн інфляційних втрат потрібно відмовити. Крім того, суд першої інстанції при перевірці розрахунку пені, виходячи із часткової обґрунтованості позовних вимог, здійснив власний розрахунок пені, та дійшов висновку, що підлягає стягненню з відповідача пеня в розмірі 1 341 052,54 грн.

2.Узагальнені доводи апеляційної скарги та заперечення щодо них інших учасників справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" вказує на те, що спір у даній справі виник у специфічних правовідносинах щодо визначення вартості добового небалансу газу та стягнення заборгованості за обсягами негативних добових небалансів за договором про транспортування природного газу.

Скаржник звертає увагу, що в даному випадку наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення в частині відмови в стягненні основного боргу за період з 01.01.2021 по 18.01.2021 на суму 4 205 066,25 грн. та з 17.02.2021 по 31.03.2021 р. на суму 3 469 897,69 грн. оскільки суд першої інстанції: неправильно застосував норми матеріального права, не застосував до спірних правовідносин норми, які підлягали застосуванню та дійшов до неправильних висновків щодо обставин, які вважали встановленими.

Зокрема, суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків, що визначення позивачем вартості небалансів відповідача у період з 01.01.2021 по 18.01.2021 здійснено з порушенням вимог законодавства.

У редакції Кодексу ГТС, яка діяла до 01.01.2021, послуга балансування - послуга балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу, необхідного для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом.

З 01.01.2021 Кодекс ГТС почав діяти у редакції постанови НКРЕКП від 26.08.2020 №1611, якою визначено, що послуга балансування це - послуга, що надається оператору газотранспортної системи іншим суб`єктом господарювання на підставі відповідного договору для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом.

У відповідності до пунктів 1 та 3 глави 5 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи забезпечує закупівлю послуг балансування у ринковий спосіб через прозору та недискримінаційну процедуру публічних закупівель відповідно до чинного законодавства.

Згідно із Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201, оператор повинен здійснювати закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) відповідно до процедур, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, керуючись Законом України «Про публічні закупівлі», Оператор 28.08.2020 розмістив на веб-порталі prozorro.gov.ua оголошення №UA-2020-08-28-004213-b про закупівлю «Газове паливо (Послуга балансування)» за процедурою відкриті торги на загальний обсяг 800 000 тис.куб.м на період 2021 року.

Термін подання заявок учасниками закінчився 28.09.2020.

Процедура не відбулась з причин відсутності достатньої кількості учасників (не менше двох тендерних пропозицій).

21.10.2020 Оператор повторно розмістив на веб-порталі prozorro.gov.ua оголошення №UA-2020-10-21-006621-а про закупівлю «Газове паливо (Послуга балансування)» за процедурою відкриті торги на загальний обсяг 800 000 тис.куб.м на період 2021 року. Протокол розкриття тендерних пропозицій за вказаною процедурою закупівлі було опубліковано 04.01.2021.

Договір про надання послуги балансування № було укладено між ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" як переможцем процедури закупівлі та Оператором 19.01.2021.

Враховуючи викладене, з незалежних від Оператора причин, укладення договору про надання послуг балансування до 19.01.2021 було неможливим.

У той же час, у період з 01.01.2021 по 18.01.2021 діяли договори купівлі-продажу, укладені Оператором з ТОВ "ЕРУ Трейдінг" АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Трафігура Юкрейн", для отримання послуги балансування.

Відповідно у період з 01.01.2021 по 18.01.2019 (до моменту укладення договору про надання послуг балансування) Оператор мав можливість здійснювати балансування газотранспортної системи на підставі раніше укладених договорів та визначати маржинальні ціни придбання природного газу на основі середньозваженої щодобової ціни купівлі природного газу за вищенаведеними діючими договорами купівлі-продажу природного газу.

В межах повноважень, передбачених статтею 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», НКРЕКП, листом від 24.12.2020 №13910/16.3.2/7-20, надало Оператору роз`яснення, відповідно до яких з метою забезпечення сталого функціонування газотранспортної системи та ринку природного газу в цілому, Оператор може протягом січня 2021 року до укладення договору про надання послуг балансування, визначати маржинальні ціни придбання/продажу природного газу виходячи з середньозважених цін, що складуться відповідно до умов діючих договорів купівлі-продажу природного газу.

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції щодо порушення Оператором порядку визначення вартості небалансів у період з 01.01.2021 по 18.01.2021 виходячи з ціни придбаного Позивачем газу за договорами купівлі-продажу, укладеними з ТОВ "ЕРУ Трейдінг", АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Трафігура Юкрейн", зроблений з порушенням/невірним застосуванням вищевикладених норм матеріального права та при неповному з`ясуванні усіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Щодо неправомірних висновків суду стосовно того, що договори купівлі-продажу природного газу повинні містити вказівки про його придбання з метою вчинення Позивачем дій з врегулювання небалансів замовників транспортних послуг скаржник зазначає наступне: 1) Газ придбаний Оператором у ТОВ "ЕРУ Трейдінг", АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Трафігура Юкрейн" не міг бути використаний для жодних інших цілей окрім як для забезпечення власної господарської діяльності, яка включає балансування газотранспортної системи, виходячи з наступного.

З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що основним видом діяльності позивача є Трубопровідний транспорт.

Оператор не здійснює ні видобуток, ні постачання, ні реалізацію природного газу. Пунктом 6 Розділу XIII Кодексу ГTC передбачено, що Оператор придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах виключно для забезпечення власної господарської діяльності (для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат).

Також, суд першої інстанції не навів жодних норм права, якими було б передбачено необхідність вказівки у договорах купівлі-продажу, що природний газ купується саме для балансування.

Апелянт, крім іншого, також акцентує увагу на помилкових висновках суду про ненадання позивачем до суду будь-якого затвердженого порядку (методики) формування, розрахунку та встановлення ціни власного газу позивача. Оскільки, у період з 17.02.2021 по 31.03.2021 Оператор здійснював балансування газотранспортної системи з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 235 від 17.02.2021.

Для розрахунку середньозваженої вартості природного газу за лютий-березень 2021 року необхідно враховувати весь рух газу з моменту початку здійснення господарської діяльності з транспортування газу позивачем, тобто з 01.01.2020, в тому числі рух газу за січень, лютий та березень 2021 року, з урахуванням витрат на закачування, відбір та зберігання за зазначений період. Тобто вартість газу фактично можна визначити за кожний звітний період - календарний місяць (у відповідності до обсягу газу станом на останню дату місяця), виходячи із об`єму газу, який був на початку місяця, операцій на протязі цього місяця (прихід/списання природного газу, закачування, відбір та зберігання) та об`єму газу на кінець місяця. Для розрахунку вартості газу у наступному місяці будуть використовуватись дані щодо залишку обсягу газу за попередній місяць.

Позивач надав суду копії актів наданих послуг до договору зберігання (закачування, відбору) природного газу від 06.12.2019 №/ між АТ "Укртрансгаз особі філії "Оператор газосховищ України" та позивачем щодо надання позивачу у січні 2020 року - березні 2021 року послуг (індивідуальний робочий обсяг на місяць, індивідуальна потужність відбору на місяць, індивідуальна потужність закачування на добу наперед, індивідуальна потужність відбору на добу наперед), а також звіту незалежних аудиторів учасникам позивача щодо аудиту фінансової звітності.

Враховуючи викладене, інформація щодо вартості власного газу відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування та відбір, відображена у бухгалтерських довідках Оператора від 25.06.2021, є коректною. Матеріали справи не містять доказів протилежного.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийняв неправомірне рішення про відмову у позові в частині стягнення основного боргу за період з 01.01.2021 по 18.01.2021 на суму 4 205 066,25 грн. та з 17.02.2021 по 31.03.2021 на суму 3 469 897,69 грн., всього на загальну суму 7 674 963,94 грн. Як наслідок судом також було неправомірно відмовлено у похідних від основної заборгованості вимогах, а саме: 147 831,80 грн 3 % річних, 322 320,86 грн інфляційних втратах та 574 046,99 грн пені.

Крім того, апелянт стверджує, що суд неправомірно стягнув з Оператора на користь Шепетівкагаз 4 095,70 грн. витрат на надання правничої допомоги.

Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" також не погодилося з рішенням Господарського суду Хмельницької області від 20.12.2021 р. у справі №924/862/21 та вказує , що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме допустив неправильне тлумачення закону та не застосував закон який підлягав застосуванню, що призвело до неправильного вирішення спору в частині наявності підстав для задоволення позовних вимог. Також судом першої інстанції допущено невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, не з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Неправильне застосування закону полягає в наступному: були проігноровані ряд правових норм, які розтлумачують юридичну природу послуги балансування, що надається оператором газотранспортної системи, зокрема не застосовано ст.4, ст.23, ст.35 Закону України «Про ринок природного газу», ст. 179, ч.ч.3, 4 ст.180, ч.ч.1,8 ст.181,ст.306 ГК України, ст.177, ч.1 ст. 638, ст. 655, ст.901 ЦК України.

Правові засади функціонування ринку природного газу України які визначаються Законом України «Про ринок природного газу» в першу чергу обумовлюють, що ринок природного газу є сукупністю правовідносин, які виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, тощо (п.33 ст.1 Закону). Однією із організаційно-правових засад функціонування такого ринку є покладення спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів. Так, згідно ст.11 цього Закону, з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України. Саме у такий спосіб визначено можливість держави, для забезпечення загальносуспільних інтересів, здійснювати спеціальне примусове регулювання поведінки учасників ринку природного газу і примушувати сторони діяти певним чином незалежно від умов укладених між ними договорів.

Послуги з транспортування природного газу і послуги з балансування є пов`язаними одна з одною і надаються на підставі єдиного договору про транспортування природного газу. Договір про транспортування природного газу передбачає надання різних послуг, пов`язаних із транспортуванням природного газу.

Оскільки сторони не підписали додаток 1 та додаток 2 Договору то такий договір в частині надання послуг балансування має невизначеність, що дає підставу стверджувати про відсутність погоджених договірних умов щодо регулювання надання послуг балансування.

При наявності такої невизначеності умов договору не достатньо лише наявності сукупності передбачених Кодексом чотирьох умов (обставин) (1) виникнення негативного місячного небалансу; (2) не врегулювання замовником цього небалансу самостійно; (3) оформлення оператором одностороннього акту; (4) надання оператором замовнику розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури, саме така правова позиція висловлена у Постанові Верховного Суду від 28 липня 2021 року, справа №927/1041/21 у п. 148, 149.

Висновок суду першої інстанції відносно того, що в матеріалах справи достатньо доказів виникнення цивільних обов`язків щодо оплати вартості щодобових негативних небалансів за період з 19.01.2021 року по 16.02.2021 року та квітень-травень 2021 року не відповідають обставинам справи та сформованій практиці Верховного Суду, має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Позивачем не подано доказів фактичного надання ним послуг з балансування, розрахунку їх вартості, реальних витрат, та доказів наявності відповідного ресурсу для цієї мети, за відсутності цих доказів суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків щодо доведеності факту надання послуг з балансування. Направленні позивачем через інформаційну платформу, акти врегулювання щодобових небалансів за січень-травень 2021 року є односторонніми документами та складені без участі Відповідача, а тому такі акти не можуть бути належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

За умовами договору замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансов замовника протягом звітного газового місяця у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка.

Пунктом 9.3 Договору визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс. При цьому, пунктом 19.2 Договору передбачено, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі Сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою (п. 19.2 Договору).

Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання.

За змістом вказаних пунктів передбачено обмін інформацією через інформаційну платформу лише в частині взаємовідносин сторін щодо замовлення, надання, супроводження послуг транспортування природного газу за Договором, однак умовами даного Договору не передбачено підписання акту щодобових небалансів, рахунку електронним цифровим підписом та його подальше надсилання замовнику - відповідачу засобами електронного зв`язку.

Отже виходячи з приписів законодавства та положень договору, позивач мав надіслати акт врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць: за січень-травень 2021 року, рахунок на оплату шляхом надіслання їх на адресу відповідача вказану в Договорі засобами поштового зв`язку, що останнім зроблено не було.

Враховуючи, що на адресу відповідача рахунку на оплату та акту врегулювання добового небалансу не надходило, як передбачено умовами договору, очевидним є висновок, що строк оплати в даному випадку не настав.

Договором було передбачено обмін інформацією через інформаційну платформу лише в частині взаємовідносин сторін щодо замовлення, наданні, супроводження послуг транспортування природного газу за Договором, |міни до п.19.2 Договору не вносились. Акти та рахунки не були надіслані у порядку визначеному договором, тому строк виконання не настав.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які інші докази щодо обміну між сторонами інформацією про вчинення балансуючих дій.

Висновок суду першої інстанції про те, що позивач довів підстави виникнення цивільних обов`язків щодо оплати вартості щодобових негативних небалансів за період з 19.01.2021 року по 16.02.2021 року на суму 11 917 700,66 гри., за квітень 2021 року на суму 3 735 466,11 грн., за травень 2021 року на суму 3 241 817,30 грн. не відповідає обставинам справи і зроблений з неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права.

Позивачем не зазначено, яким саме чином здійснювалась закупівля природного газу та як визначалась її ціна, чим вона визначалася та на підставі яких доказів формувалася заборгованість за отримані послуги з врегулювання добового небалансу.

Позивачем не надано жодних доказів обґрунтованості вартості добового небалансу зокрема, відсутні підтверджуючі документи щодо власної оцінки попиту на природний газ на кожну газову добу або протягом газової доби у січні-травні 2021 року, щодо якої здійснювалась балансуюча дія; відсутня формула розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу, а також і будь-який розрахунок небалансу.

Позиція позивача, що понесені ним витрати на врегулювання добових небалансів Відповідача підтверджується договором про надання послуги балансування від 19.11.2021 року №, не є доказами вчинення балансуючих дій та не відповідають вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій.

Зокрема, з актів приймання-передачі природного газу не можливо встановити, який конкретно обсяг газу був придбаний/припадав саме для здійснення балансуючих дій, на думку позивача, відносно відповідача.

Позивачем не надано документів, які б свідчили про придбання та про використання щодоби для потреб балансування природного газу шляхом купівлі короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуги балансування. Додані до позовної заяви договори не свідчать про придбання газу саме для потреб балансування і їх обсяги не відповідають обсягам визначеним позивачем у позовній заяві.

Згідно акту врегулювання добових небалансів для ПрАТ «Шепетівкагаз» за січень-травень 2021 року, обсяг негативного добового небалансу у різну добу є різним, та не співрозмірний з тими обсягами природного газу, що закуповувався Позивачем щодоби у відповідний період 2021 року за вищенаведеним договором.

Подані позивачем докази не містять вихідних даних та формули розміру плати за небаланс, відсутні також і первинні бухгалтерські дані.

Крім того, надаючи правову оцінку доводам позивача суд припустився невірного тлумачення змісту послуги балансування, вважаючи, що балансуючі дії вчиняються оператором ГТС для фізичного (операційного) балансування ГТС, а не для врівноваження портфоліо відборів та подач замовників послуг транспортування. Що призвело до помилкових висновків суду відносно того, що на дані правовідносини не поширюється дія п.3 глави 5 розділу XIV Кодексу ГТС щодо вимоги закупівлі послуги у ринковий спосіб через прозору та недискримінаційну процедуру.

Оскільки у позивача відсутні допустимі і належні докази на підтвердження доводів викладених у позовній заяві та доказів надання послуг з добового балансування за спірний період у заявленому розмірі, визначеного із дотриманням встановленого законодавством порядку і як наслідок - підстав для врегулювання таких щодобових небалансів, то позовні вимоги не підлягають задоволенню, як основні так і похідні щодо стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат нарахованих на таку суму боргу. Тому висновок суду першої інстанції про те, що наявні підстави для часткового задоволення позову є помилковим з неправильним застосуванням норм матеріального права.

29.03.2023 р. на електронну адресу апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшли письмові пояснення. В письмових пояснення позивач вказує на те, що вимоги Оператора ГТС про стягнення з відповідача заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси є обґрунтованими та такими, що підтверджені належними доказами, оскільки: Оператор ГТС та ШЕПЕТІВКАГАЗ уклали Договір транспортування природного газу та постійно виконували його умови протягом спірного періоду; у січні-травні 2021 року в ШЕПЕТІВКАГАЗ виник негативний щодобовий небаланс, що підтверджується відповідними належними доказами; Оператор ГТС, на виконання вимог Кодексу ГТС та положень Договору, направив ШЕПЕТІВКАГАЗ відповідні рахунки на оплату за добовий небаланс; Оператор ГТС закуповував природний газ на підставі договору балансування, договорів купівлі-продажу для забезпечення балансуючих дій на загальних підставах та ринкових умовах. ШЕПЕТІВКАГАЗ, натомість, не оплатив надміру відібраний у Позивача обсяг газу (негативний добовий небаланс).

Так, 18.12.2019 Оператор ГТС та ШЕПЕТІВКАГАЗ уклали Договір транспортування природного газу.

З наведених положень та змісту Договору слідує, що Оператор ГТС та ШЕПЕТІВКАГАЗ уклали договір транспортування природного газу, який відповідає Типовому договору, що затверджений постановою НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 в редакції чинній на момент укладення Договору.

Крім того, сторони також уклали і Додаток 3 до Договору, обов`язкове укладення якого з оператором газорозподільної системи безумовно передбачає абз. 3 пункту 2.7. Договору. В подальшому, додатковою угодою № 1 від 22.06.2020 до Договору Сторони визнали, що Додатки №1 та №2 є невід`ємною частиною цього Договору, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.

Тобто, умови Договору встановлюють, що Додатки 1 і 2 мають значення у випадку надання послуг у межах узгодженої потужності на період часу більше ніж доба наперед (місяць, квартал, рік).

У даній справі Оператор ГТС здійснював щодобове регулювання небалансів відповідача саме в межах доступу до потужності на період однієї газової доби. Відповідно, Договір не встановлює обов`язкового укладення Додатків 1 та 2 для надання послуг з врегулювання щодобових небалансів.

Відтак, відсутність доказів підписання Додатків 1 та 2 не свідчить про неукладеність Договору. Натомість, Додаток 3, який дійсно є невід`ємною частиною Договору, був укладений сторонами.

Однак, навіть, якщо вважати, що Додатки 1 та 2 до Договору були обов`язковими для укладення, то і в такому випадку Договір не можна вважати не укладеним, оскільки Оператор ГТС та ШЕПЕТІВКАГАЗ постійно виконували умови Договору протягом спірного періоду.

Отже, наведені обставини в сукупності свідчать про те, що Оператор ГТС та ШЕПЕТІВКАГАЗ уклали Договір транспортування природного газу, в тому числі і Додаток 3, укладення якого було обов`язковим.

Відсутність же укладених Додатків 1 та 2 не свідчить про неукладеність Договору тому, що укладення цих додатків не було обов`язковим та тому, що сторони здійснювали фактичне виконання Договору.

У січні-травні 2021 року в Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" виник негативний щодобовий небаланс Оператор ГТС, за результатами проведення алокацій, на підставі інформації, яка була надана самим Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" встановив, що у відповідача у січні-травні 2021 року виник негативний щодобовий небаланс.

Негативний щодобовий небаланс відбувся внаслідок безпідставного відбору з газотранспортної системи природного газу для покриття своїх власних виробничо-технічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи розмірі.

Оператор ГТС встановив існування негативного щодобового небалансу за результатами співставлення алокацій, на підставі інформації, яка була надана самою ШЕПЕТІВКАГАЗ щодо остаточних алокацій подач/відборів Відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за січні-травні 2021 року.

На підставі цієї інформації Оператор ГТС розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Таким чином, визначений Оператором ГТС обсяг негативних щодобових небалансів за січень-травень 2021 року підтверджується належними й допустимими доказами: актами врегулювання щодобових небалансів; актами приймання-передачі природного газу, двосторонніми актами наданих послуг; завантаженими Відповідачем до інформаційної платформи реєстрами файлів за січень 2020 року (форми № 2, № 3) довідками № 1, № 3 про добові небаланси.

Водночас, правом на врегулювання розбіжностей щодо вартості добових небалансів згідно п.9.6 Договору Відповідач не скористався. Навпаки, погодився із визначеною Оператором ГТС сумою щодобових небалансів за січень-травень 2021 року, яку повністю оплатив.

Отже, Оператор ГТС, за результатами співставлення алокацій, на підставі інформації, яка була надана самим ШЕПЕТІВКАГАЗ встановив, що у відповідача у січні-травні 2021 року виник негативний щодобовий небаланс, що підтверджується належними доказами.

Водночас, Оператор ГТС підкреслює, що Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" не надало жодних доказів які б дозволяли встановити, який природний газ використовувало саме Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" для покриття власних потреб. При цьому, Відповідач не оплатив надміру відібраний у Оператора ГТС обсяг газу (негативний добовий небаланс).

З огляду на зазначене, ТОВ «Оператор ГТС України» вважає, що позовні вимоги є повністю обґрунтованими.

13.07.2023 р. на електронну адресу апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких сторона указує, що у матеріалах даної справи відсутні будь-які остаточні розрахунки, здійснені оператором ГТС за результатами відповідних газових місяців, та не наведено жодного посилання на "обґрунтовані та реальні витрати" оператора на закупівлю природного газу, необхідного саме для вчинення балансуючих дій, як і доказів (або хоча б інформації) про виконання обов`язку надати замовнику інформацію про остаточну вартість таких небалансів згідно пункт 18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС. Здійснення самостійного остаточного розрахунку відповідачем маржинальної ціни у відповідності із "обґрунтованими та реальними витратами" оператора ГТС на закупівлю природного газу, необхідного для вчинення балансуючих дій у даній справі є неможливим, оскільки відповідачу не відомо, а в матеріалах справи відсутні будь-які дані по відповідним газових місяців про загальний обсяг небалансів оператора ГТС; джерел та вартості газу, придбаного оператором ГТС в обсягах, необхідних для вчинення балансуючих дій; інформації про наявність та використання для балансування власного природного газу, відібраного із газосховищ та його ціни; здійснення інших реальних витрат тощо.

13.07.2023 р. на електронну адресу апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшли письмові пояснення в яких позивач вказує на те, що вимоги Оператора ГТС про стягнення з Відповідача заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси є обґрунтованими та такими, що підтверджені належними доказами, оскільки: Оператор ГТС та ШЕПЕТІВКАГАЗ уклали Договір транспортування природного газу та постійно виконували його умови протягом спірного періоду; у січні-травні 2021 року в ШЕПЕТІВКАГАЗ виник негативний щодобовий небаланс, що підтверджується відповідними належними доказами; Оператор ГТС, на виконання вимог Кодексу ГТС та положень Договору, направив ШЕПЕТІВКАГАЗ відповідні рахунки на оплату за добовий небаланс; Оператор ГТС закуповував природний газ на підставі договору балансування, договорів купівлі-продажу для забезпечення балансуючих дій на загальних підставах та ринкових умовах, а також використовував власний природний газ. ШЕПЕТІВКАГАЗ, натомість, не оплатив надміру відібраний у Позивача обсяг газу (негативний добовий небаланс).

Щодо визначення вартості природного газу у період з 17.02.2021 по 31.03.2021 р. товариство вказує на те, що розмір плати за добовий небаланс у період з 17.02.2021 по 31.03.2021 АТ «ШЕПЕТІВКАГАЗ» визначався із врахуванням вартості (ціни) закупівлі природного газу на підставі договорів про закупівлю природного газу за вказаний період, а також вартості (ціни) власного природного газу, який придбавався у попередні періоди, з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) в ПСГ. При цьому, згідно з бухгалтерськими довідками від 25.06.2021 вартість власного природного газу становила 5 283,06 грн. та 5 291,15 грн. відповідно.

Товариство вказує, що маржинальна ціна природного газу у відповідні періоди визначена шляхом додавання вартості придбаного природного газу та власного природного газу, яка відповідно до бухгалтерських довідок від 25.06.2021 становила 5 283,06 грн. і 5 291,15 грн. відповідно, та ділення загальної вартості обсягів небалансів, які виникли у Операторів ГРМ в період дії Постанови № 235, на обсяги небалансу Операторів ГРМ. Так, загальна вартість обсягів небалансів за період з 17.02.2021 по 28.02.2021 становила 1 226 577 495,95 грн. без ПДВ, а обсяги небалансів Операторів ГРМ становили 213 879 386,27 м3.

Відтак маржинальна ціна визначена шляхом ділення 1 226 577 495,95 грн. : 213 8279 386,27 м3 = 5 734,90 грн. Загальна вартість обсягів небалансів за період з 01.03.2021 по 31.03.2021 становила 3 867 572 084,98 грн. без ПДВ, а обсяги небалансів Операторів ГРМ становили 673 771 666,37 м3. Відтак маржинальна ціна визначена шляхом ділення 3 867 572 084,98 грн. : 673 771 666,37 м3 = 5 740,18 грн.

Отже, маржинальна ціна природного газу у період з 17.02.2021 по 28.02.2021 за 1 тис м3 становила 5 734,90 грн., маржинальна ціна з урахуванням величини коригування +5% = 6 021,65 грн. (5 734,90 грн. + 5%), маржинальна ціна що повністю відповідає значенням в Акті врегулювання добових небалансів за період 17.02.2021 по 28.02.2021. Маржинальна ціна природного газу у період з 01.03.2021 по 31.03.2021 за 1 тис.м3 становила 5 740,18 грн., маржинальна ціна з урахуванням величини коригування +5% = 6 027,19 (5 740,18 + 5%) повністю відповідає значенням в Акті врегулювання добових небалансів за період 01.03.2021 по 31.03.2021.

Отже, бухгалтерські довідки від 25.06.2021, які наявні в матеріалах справи мають доказове значення та підтверджують вартість та обсяги природного газу використаного для врегулювання небалансів Відповідача.

3.Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

18.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (Оператор) та приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (Замовник), керуючись Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи (Кодекс), укладено договір транспортування природного газу № (далі - договір), згідно з п. 2.1 якого Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (Послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Відповідно до п. 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. Замовник, погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання, послуги є доступ Замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті Оператора. Підписанням цього Договору Замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті Оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до Оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування Оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю Замовника.

Обсяг Послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням Додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п. 2.3 договору).

Приймання - передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу.

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги па умовах, зазначених у Договорі (п. 2.5 договору).

Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності, з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.7 договору).

У п.2.8 договору сторони погодили, що взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються Сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог-Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим Замовником повідомленням па створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за-формою, визначеною Кодексом.

За умовами п. 3.1 договору Оператор зобов`язався: своєчасно надавати Послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг-балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; оприлюднювати інформацію, що стосується прав Замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України; повідомляти Замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; здійснити додаткову оплату Замовнику у разі недотримання параметрів якості природного газу; який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором; здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Відповідно до п. 3.2 договору Замовник зобов`язався: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг; надати Оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби Оператора; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому Договорі; повідомляти Оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку Оператора з представниками Замовника, зазначеними в цьому Договорі; здійснити, своєчасну та повну оплату, додаткової плати Оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або, плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом; реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну Оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) т/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби. Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються Оператором на його офіційному веб-сайті (п. п. 6.1, 6.3 договору).

У п.7.1 сторони узгодили, що вартість послуг розраховується: розподіл потужностей - за тарифами, які встановлені Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлені Регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визичається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті (п. 7.2 договору). Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (п. 7.3 договору).

У п.9.1 договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу.

Згідно з п.9.2 договору у разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу, Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу. У разі виникнення у Замовник позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у Замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV кодексу.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним надсилає Замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту (п. 9.3 договору).

Розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку Замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений пунктом 9.3 цього Договору, визначається за даними Оператора (п. 9.6 договору).

Відповідно до п.11.4 договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Згідно з п.13.1 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим Договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим Договором.

У разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла, в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).

Згідно з п. п. 19.1-19.3 договору сторони обмінюються інформацією, що стосується послуг, відповідно до порядку і в строки передбачені Кодексом; будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою. Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання.

Договір діє до 31.12.2022, а в частині розрахунків до їх повного виконання. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору).

У п.17.2 договору визначено, що всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін.

Додатком 3 до договору сторонами погоджено перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Додатковою угодою від 22.06.2020 №1 до договору транспортування природного газу від 18.12.2019 №, керуючись постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2019, сторони домовились внести в договір зміни і доповнення. Зокрема, викладено абзац 1 та абзац 2 пункт 2.7 розділу II Договору в такій редакції:

"2.7. Додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби.

Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед та/або протягом доби."

Виключено абзац третій пункту 2.7 розділу II Договору.

У новій редакції викладено права та обов`язки Оператора (п. 3.1). Зокрема, Оператор зобов`язався: своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг з врегулювання добового небалансу, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від Замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; оприлюднювати інформацію, що стосується прав Замовника на розподіл потужності, впровадження системних обмежень у випадку аварій та перебоїв у функціонуванні газотранспортної системи, та іншу інформацію, що передбачена Кодексом; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України; повідомляти Замовника про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; здійснити додаткову оплату Замовнику у разі недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в точках виходу з газотранспортної системи, в порядку, визначеному цим Договором; здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Оператор має право, з-поміж іншого, своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги (п. 3.2 договору).

Також викладено п. 7.1 договору в редакції, яка передбачає, зокрема розрахунок вартості послуги з врегулювання добового небалансу за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.

Додатковою угодою встановлено умови визначення вартості та порядок розрахунків за договірну потужність, умови вирішення спорів.

Позивачем надано копії довіреностей на представників ТОВ "Оператор ГТС України" на вчинення відповідних дій від імені товариства, зокрема підписувати акти приймання-передачі природного газу у фізичних точках входу та виходу до/з газотранспортної системи, зведені акти приймання-передачі природного газу, підписувати акти, рахунки-фактури, звіти та розрахунки за договорами транспортування природного газу, в тому числі акти наданих послуг та акти врегулювання щодобових небалансів за договорами транспортування природного газу, розрахунки заборгованості, пені, 3% річних інфляційних втрат, звіти про використання договірної потужності та акти звірки розрахунків за надані послуги за договорами транспортування природного газу, підписувати інформацію та документи, які подаються уповноваженою особою позивача через інформаційну платформу оператора ГТС відповідно та з урахуванням вимог Кодексу ГТС, накладати власні електронні цифрові підписи на електронні файли.

Також у матеріали справи надано копії повідомлень відповідача (від 12.12.2019, 20.12.2019, 05.08.2020) адресованих ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи (в яких зазначено користувача інформаційної платформи: ПАТ по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" (із вказівкою на адресу, ЕІС коду, керівника та уповноважених осіб) з доданням довіреностей на зазначених у повідомленнях осіб.

Зокрема, у повідомленнях відповідач підтвердив, що визначені в ньому уповноважені особи, що мають право доступу до інформаційної платформи від імені користувача платформи, ознайомлені з вимогами Кодексу ГТС та інструкціями оператора ГТС щодо взаємодії з інформаційною платформою та зобов`язуються їх дотримуватись, в тому числі дотримуватися заходів безпеки щодо доступу до платформи та інтерфейсу користувача платформи сторонніми особами.

Також у довіреностях відповідних осіб уповноважено представляти інтереси відповідача перед позивачем, для чого надано право доступу до інформаційної платформи оператора ГТС та право вчиняти від імені відповідача всі необхідні юридично значущі дії на вказані інформаційні платформі, відповідно та з урахуванням вимог Кодексу ГТС.

На підставі договору транспортування природного газу сторонами складено та підписано без зауважень акти наданих послуг про надання позивачем та прийняття відповідачем послуг перевищення замовленої (договірної) потужності в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи від 31.01.2021 за січень 2021 року на суму 94168,40 грн (перевищення 632,03665 тис. м.куб./добу), від 28.02.2021 за лютий 2021 року на суму 158934,08 грн (перевищення 1066,72898 тис. м.куб./добу), від 31.03.2021 за березень 2021 року на суму 21763,87 грн (перевищення 146,07411 тис. м.куб./добу), від 30.04.2021 за квітень 2021 року на суму 43364,02 грн (перевищення 291,04926 тис. м.куб./добу), від 31.05.2021 за травень 2021 року на суму 32021,24 гривень (перевищення 214,91922 тис. м.куб./добу).

Відповідно до зведених актів приймання-передачі природного газу від 05.02.2021, від 05.03.2021, від 05.04.2021, б/дати, 04.06.2021 позивачем передано, а відповідачем прийнято у фізичних точках виходу з газотранспортної системи природний газ в обсягах відповідно: у січні 2021 року 145654,83 куб.м (західний регіон) та 5670098,69 куб.м (балансова зона Північна), у лютому 2021 року 144551,70 куб.м (західний регіон) та 5514424,50 куб.м (балансова зона Північна), у березні 2021 року - 121896,51 куб.м (західний регіон) та 4740532,09 куб.м (балансова зона Північна), у квітні 2021 року - 2466972,61 куб.м (балансова зона Північна), у травні 2021 року - 836031,43 куб.м (балансова зона Північна). В актах також відображено об`єм природного газу, який передано до мереж інших суб`єктів ринку природного газу, зокрема, АТ "Хмельницькгаз".

У матеріали справи надано реєстри файлів, завантажених до інформаційної платформи відповідачем (форма 2 інформація про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами; форма 3 інформація про фактичний місячний відбір/споживання природного газу споживачами), а також реєстри файлів за формою 4 інформація про операторів газорозподільних систем (за їх наявності), яким природний газ передається з газорозподільної системи, з визначенням місць підключення таких операторів, та про об`єм/обсяг приймання-передачі природного газу з однієї газорозподільної зони в іншу; формою 9 повідомлення про споживачів у зоні ліцензійної діяльності оператора ГРМ, які не включені до Реєстру споживачів жодного постачальника/постачальник яких не подав номінацію на точку виходу до ГРМ або така номінація була відхилена оператором ГТС/постачальник яких ініціював припинення їм газопостачання) за січень-травень 2021 року.

За результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з газотранспортної системи за січень-травень 2021 року (інформація інформаційної платформи згідно з поданими формами) товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" виявив наявність у відповідача негативних щодобових небалансів як різниці між алокаціями подач/відборів природного газу за січень 2021 року в розмірі 631899,85 куб.м, за лютий 2021 року - 1066646,46 куб.м, за березень 2021 року - 146074,11 куб.м, за квітень 2021 року - 921049,26 куб.м, за травень 2021 року - 214919,22 куб.м та здійснив розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітних місяців і сумарно за кожен звітний місяць (відповідно січень 2021 року - 7394321,37 грн, лютий 2021 року - 8728445,54 грн (з 01.02.2021 по 16.02.2021) та 2413397,98 грн (з 17.02.2021 по 28.02.2021), березень 2021 року - 1056499,71 грн, квітень 2021 року - 3735466,11 грн, травень 2021 рок у - 3241817,30 грн) на загальну суму 26569948,01 гривень.

Вищезазначені дані відображені у довідках позивача №1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної мережі, №3 про добові небаланси відповідача за січень-травень 2021 року, а також складених позивачем актах врегулювання щодобових небалансів.

Так, позивачем складено в односторонньому порядку та направлено відповідачу через інформаційну платформу акти врегулювання щодобових небалансів: №01-2021- за газовий місяць січень 2021 року на суму 7394321,37 грн, №02-2021- за лютий 2021 року на суму 8728445,54 грн (з 01.02.2021 по 16.02.2021), №02-2021-/2 за лютий 2021 року на суму 2413397,98 грн (з 17.02.2021 по 28.02.2021), №03-2021- за березень 2021 року на суму 1056499,71 грн, №04-2021- за квітень 2021 року на суму 3735466,11 грн, №05-2021- за травень 2021 року на суму 3241817,30 грн (із визначенням щодобових обсягів небалансів, загальних обсягів щодобових небалансів протягом газового місяця, ціни, вартості щодобових небалансів, загальної вартості щодобових небалансів протягом газового місяця та суми плати замовника за добовий небаланс).

В актах позивача про врегулювання щодобових небалансів у примітці зазначено, що позивач застосовує метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до п.7, п.11, п.15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.

При цьому позивачем надано копії рахунків позивача для оплати відповідачем добового небалансу: від 31.01.2021 - за січень 2021 року на суму 7394321,37 грн, від 28.02.2021 за лютий 2021 року на суму 8728445,54 грн, від 28.02.2021 за лютий 2021 року на суму 2413397,98 грн (з 17.02.2021 по 28.02.2021), від 31.03.2021 за березень 2021 року на суму 1056499,71 грн, від 30.04.2021 - за квітень 2021 року на суму 3735466,11 грн, від 31.05.2021 - за травень 2021 року на суму 3241817,30 гривень.

У підтвердження направлення вищенаведених актів врегулювання щодобових небалансів та рахунків на оплату позивачем надано реєстр файлів відправлення з інформаційної платформи ТОВ Оператор ГТС України за газові місяці січень травень 2021 року (відправлено відповідно 12.02.2021, 13.03.2021, 13.04.2021, 12.05.2021, 12.06.2021).

Крім того, позивачем у матеріали справи надано копії договорів купівлі-продажу природного газу на придбання позивачем природного газу у ТОВ ЕРУ Трейдінг від 30.09.2020 №, №, №, №, №, від 01.10.20120 №, від 13.11.2020 №, у АТ НАК Нафтогаз України - від 30.09.2020 №, №, №, №, №, №, №, №, №, №, №, №, №, №, №, №, у ТОВ Трафігура Юкрейн - від 30.09.2020 № (відповідно до яких продавці зобов`язуються передати у власність позивача протягом жовтня 2020 року - квітня 2021 року природний газ), а також складених до цих договорів актів приймання-передачі природного газу у січні-березні 2021 року та платіжних доручень про оплату позивачем коштів на користь продавців.

Також відповідно до наданої позивачем копії договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 №, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю Газопостачальна компанія Нафтогаз Трейдинг (виконавець) та позивачем (оператор) (далі - договір балансування), протягом періоду надання послуги балансування виконавець зобов`язується надати оператору послуги балансування, які полягають в тому, що виконавець зобов`язаний за дорученням оператора у визначену оператором газову добу подати природний газ в газотранспортну систему оператора або відібрати природний газ з газотранспортної системи оператора (далі - послуги балансування (п. 2.1.1 договору балансування).

У п.1 договору балансування зазначено, що період надання послуги балансування - це період впродовж 365 газових діб, починаючи з першої газової доби надання послуги балансування, яка є датою підписання цього договору.

Відповідно до п. 2.1.2 договору балансування оператор зобов`язується прийняти послуги балансування та оплатити їх на умовах визначених цим договором.

Згідно п. 2.3 договору балансування послуги балансування надаються на добовій основі. Газова доба, в якій надаються послуги балансування, визначається дорученням оператора.

Обсяг газу, який передається сторонами при наданні послуг балансування, визначається дорученням оператора.

Обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи оператора в газову добу, визначений дорученням оператора, не може бути меншим за 1000 куб.м та не більше 10000000 куб.м природного газу, а обсяг поданого або відібраного природного газу до/з газотранспортної системи за газовий місяць не може перевищувати 300000000 куб.м природного газу.

Загальний очікуваний обсяг поданого природного газу до газотранспортної системи за період надання послуг балансування не може перевищувати 800000000 куб. м природного газу.

Відповідно до п. 3.1 договору балансування для отримання послуги балансування оператор надсилає виконавцю доручення оператора не пізніше 18:00 за київським часом газової доби надання послуг балансування, за формою, яка визначена додатком 1 до цього договору. За домовленістю сторін час надсилання виконавцю доручення оператора може бути змінено, про що сторони укладають додаткову угоду до цього договору.

Доручення оператора надсилається в електронному вигляді, підписане уповноваженою особою оператора з застосуванням електронного цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису на електронну пошту виконавця.

Доручення оператора не потребує погодження його виконання зі сторони виконавця та є безумовним для виконання виконавцем.

Як передбачено п. 3.3 договору балансування, надання послуг балансування за газовий місяць оформляється актом надання послуг, форма якого встановлена в додатку 2 до цього договору.

Оператор, не пізніше 10-го числа газового місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування, зобов`язується надати виконавцю підписані та скріплені печаткою оператора два примірники акта надання послуг, у якому зазначаються: кожна газова доба газового місяця, в якому надавалися послуги балансування; обсяги газу подані/відібрані до/з газотранспортної системи оператора при наданні послуг балансування за кожну газову добу; ціна газу за кожну газову добу; вартість поданих/відібраних обсягів газу за кожну газову добу; загальна вартість послуг балансування за газовий місяць.

Виконавець не пізніше 12-го числа місяця, наступного за місяцем надання послуг балансування, зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акту надання послуг балансування, підписаний уповноваженим представником виконавця та скріплений його печаткою, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акту надання послуг балансування.

Підписані акти є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п. 3.4 договору балансування).

Відповідно до п. 4.1 балансування договору вартість послуг (маржа) виконавця з забезпечення надання послуг балансування оператору за 1000 куб.м природного газу поданого або відібраного до/з газотранспортної системи оператора, що склалася за результатами процедури закупівлі, визначається за наведеною в договорі формулою, без урахування податку на додану вартість, і становить 1598,55 гривень.

Пункти 4.2 та 4.3 договору балансування містять формули розрахунку ціни природного газу відповідно у разі подачі та відбору виконавцем природного газу до/з газотранспортної системи оператора, у п. 4.4 - порядок округлення ціни природного газу.

Умовами п. 4.5 договору балансування встановлено формулу, за якою вартість послуг балансування за газовий місяць визначається як сума різниць вартості поданого природного газу і відібраного природного газу виконавцем до/з газотранспортної системи оператора за кожну газову добу газового місяця.

Загальна вартість послуг балансування за договором на дату його укладення складає 6 342 095 998,80 грн з ПДВ. Загальна вартість послуг балансування за договором (ціна договору) може змінюватися з урахуванням вимог, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі" (п. 4.6 договору балансування).

Згідно з п. 5.1 договору балансування у випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості балансування має позитивне значення (більше нуля), оператор здійснює оплату послуг балансування шляхом перерахування грошових коштів на рахунок виконавця на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

У випадку, якщо за результатом газового місяця надання послуг балансування сума вартості послуг балансування має від`ємне значення (менше нуля), то виконавець здійснює перерахування грошових коштів на рахунок оператора на підставі акту надання послуг балансування до 25-го числа місяця, наступного за газовим місяцем надання послуг балансування.

Цей договір набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє у частині надання послуг протягом періоду надання послуги балансування, а у частині розрахунків до їх повного здійснення (п. 14.1 договору балансування).

У додатковій угоді від 12.02.2021 №1 до договору балансування сторони виклали додаток 2 до договору в новій редакції.

Також до вищезазначеного договору балансування його сторонами складено акти надання послуг балансування за січень 2021 року на суму 19755672,00 грн, за лютий 2021 року 304665648,00 грн, за березень 2021 року 65459865,60 грн, кошти на оплату яких сплачено позивачем відповідно до платіжних доручень від 24.02.2021 №2213, від 25.03.2021 №17969, від 23.04.2021 №23839, а також за квітень 2021 року - 225830691,60 грн, за травень 2021 року - 272210724,00 гривень. Вищезазначені акти містять обсяги та ціни відібраного і поданого газу з/до газотранспортної системи оператора без ПДВ за кожну добу та вартість такого газу.

Виходячи із вказаних у вищенаведених актах щоденних цін газу, визначених сторонами договору балансування, позивачем сформовано та надано у матеріали справи інформацію щодо маржинальних цін природного газу (придбання та продажу без ПДВ з урахуванням величин коригування 10% та 20% за кожну добу), що застосовуються для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем, зокрема відповідно до Кодексу ГТС (з 01.01.2021 по 16.02.2021, квітень, травень 2021 року). Крім того, в інформації відображено відповідне формування цін згідно з постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235 (з 17.02.2021 по 31.03.2021).

Так, відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №235 від 17.02.2021 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" постановлено товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" здійснювати балансування газотранспортної системи в період лютий-березень 2021 року з урахуванням таких особливостей: вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договорів про закупівлю природного газу, укладених у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі" та відборів власного природного газу із газосховищ; для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу на підставі договорів про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу; визначити для операторів газорозподільних систем строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу; не включати до розрахунку плати за нейтральність балансування будь-які витрати та доходи, сформовані внаслідок виконання цієї постанови.

У матеріали справи надано бухгалтерські довідки позивача (від 25.06.2021, від 05.07.2021, від 05.10.2021), в яких зазначено, що відповідно до даних бухгалтерського обліку позивача, сформованих на підставі первинних документів, відображених в обліку, та відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 17.02.2021 №235 ціна власного природного газу, відібраного з газосховища, з урахуванням витрат на зберігання, закачування, відбір природного газу у лютому склала 5283,06 грн за тис.куб.м без ПДВ, у березні 5291,15 грн за тис.куб.м без ПДВ, обсяг використаного для балансування ГТС власного природного газу з 17.02.2021 по 28.02.2021 склав всього 136736426 куб.м, у березні 2021 року 493771666,37 куб.м.

Також зазначено, що в бухгалтерському обліку позивача відображено господарські операції по відповідачу згідно з договором від 18.12.2019 № в загальному обсязі згідно Реєстру врегулювання щодобових небалансів за січень 2021 року: негативний добовий небаланс 632,03665 тис.куб.м, позитивний добовий небаланс - 0,13680 тис.куб.м; за лютий 2021 року відповідно 732,66530 тис.куб.м та 0,0 тис.куб.м, за лютий 2021 року відповідно 334,06368 тис.куб.м, та 0,08252 тис.куб.м., за березень 2021 року відповідно 146,07411 тис.куб.м та 0,0 тис.куб.м., за квітень 2021 року відповідно 291,04926 тис.куб.м та 0,0 тис.куб.м., за травень 2021 року відповідно 214,91922 тис.куб.м та 0,0 тис.куб.м.

Згідно з довідкою АБ "Укргазбанк" (від 26.07.2021) за період з 01.10.2020 по 30.06.2021 надходження грошових коштів відповідача на рахунок позивача склали 3079506,67 грн згідно з додатком реєстром платежів (оплати за перевищення замовленої (договірної) потужності за договором від 18.12.2019 № та добові небаланси за серпень-жовтень 2020 року).

ТОВ "Оператор ГТС України" зверталось із листами (від 22.12.2020, 12.01.2021) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, з проханням надати роз`яснення щодо застосування оператором газотранспортної системи з 01.01.2021 положень Кодексу ГТС в частині визначення маржинальних цін придбання/продажу природного газу в порядку, визначеному пунктом 11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, шляхом використання середньозваженої щодобової ціни купівлі природного газу за діючими договорами купівлі-продажу природного газу.

На вказані листи Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, надано відповідь (лист від 24.12.2020), де зазначено, що з метою забезпечення сталого функціонування газотранспортної системи та ринку природного газу в цілому НКРЕКП вважає, що ТОВ "Оператор ГТС України" може протягом січня 2021 року додати укладення договору про надання послуг балансування визначати маржинальні ціни придбання/продажу природного газу, виходячи з середньозважених цін, що складуться відповідно до умов діючих договорів купівлі-продажу природного газу.

У листі від 18.01.2021 НКРЕКП зазначено, що можливим способом визначення маржинальних цін продажу та придбання природного газу, у випадку непогодження торгової платформи, є визначення маржинальних цін придбання/продажу природного газу з огляду на ціни придбання/продажу природного газу оператором газотранспортної системи, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби. У зв`язку із зазначеним, з метою забезпечення сталого функціонування газотранспортної системи та ринку природного газу, НКРЕКП вважає, що ТОВ "Оператор ГТС України" має здійснювати визначення маржинальних цін продажу та придбання природного газу, у випадку непогодження торгової платформи, в наступний спосіб: 1) маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення на величину коригування ціни продажу природного газу оператором газотранспортної системи, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби; 2) маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення на величину коригування ціни придбання природного газу оператором газотранспортної системи, визначеної відповідно до умов договору про надання послуги балансування для відповідної газової доби.

З огляду на несплату відповідачем вартості щодобових небалансів за січень-травень 2021 року за договором транспортування природного газу №, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 29804042,99 грн, а саме: 26569948,01 грн основного боргу, 1915099,53 грн пені, 458865,31 грн 3% річних, 860130,14 грн інфляційних втрат (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог).

Позивачем у матеріали справи надано копії актів наданих послуг до договору зберігання (закачування, відбору) природного газу від 06.12.2019 №/ між АТ "Укртрансгаз" в особі філії "Оператор газосховищ України" та позивачем щодо надання позивачу у січні 2020 року - березні 2021 року послуг (індивідуальний робочий обсяг на місяць, індивідуальна потужність відбору на місяць, індивідуальна потужність закачування на добу наперед, індивідуальна потужність відбору на добу наперед), а також звіту незалежних аудиторів учасникам позивача щодо аудиту фінансової звітності.

4.Правові норми, які застосовуються апеляційним судом до спірних правовідносин.

Статтями 15, 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

З положень ст. 509 ЦК України, ст. 173 ГК України вбачається, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України та ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до положень ст.ст.6,627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Положеннями ч. 4 ст. 179 ГК України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Частинами 1-3 ст. 180 ГК України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, між позивачем як оператором газотранспортної системи та відповідачем як суб`єктом ринку природного газу виникли правовідносини з договору транспортування природного газу.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газотранспортної системи із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється згідно з Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2493, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

За визначеннями, наведеними у п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" газотранспортна система - це технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу.

Пунктом 4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС встановлено, що експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

При цьому позивач як оператор ГТС відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Транспортування природного газу це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу (п. 45 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу").

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор ГТС має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Відповідно до п. 2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором ГТС та оператором установки LNG/оператором газосховища/газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи/ прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.

За визначенням, наведеним в абз. 36 п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, договір транспортування - це договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

Згідно з ч. 1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС України одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор ГТС не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

5.Правова позиція апеляційного суду стосовно обставин справи і доводів апеляційної скарги.

Проаналізувавши доводи апеляційних скарг, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.12.2019 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" як Оператором та приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" як Замовником укладено договір транспортування природного газу № від 18.12.2019.

Відповідно до п.2.1 вказаного договору Оператор надає Замовнику послугу транспортування природного газу (Послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Сторонами у Договорі також було передбачено, що послуги за цим договором надаються на умовах, визначених Кодексом ГТС (п. 2.2. Договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності Оператору здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГТС (п. 2.4. Договору).

Обсяг послуг, що надаються за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3. Договору).

Пунктом 2.7 Договору визначено, що Додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли Замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.

Пунктом 2.8 Договору передбачено, що взаємовідносини між Відповідачем та Оператором при забезпеченні послуг транспортування газу здійснюються сторонами через інформаційну платформу Оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС.

За результатами співставлення остаточної інформації про подачі/відбори Відповідачем газу до/з газотранспортної системи за січень-травень 2021 (інформація подана самим Відповідачем) Оператор виявив у відповідача негативні щодобові небаланси в спірний період та визначив його остаточну плату за такі щодобові негативні небаланси за кожну газову добу звітного місяця і сумарно за звітні місяці січень-травень 2021 року на загальну суму 26 569 948,01 грн. негативні щодобові небаланси Шепетівкагаз виникли внаслідок безпідставного відбору Відповідачем з газотранспортної системи природного газу у визначені періоди без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи та несанкціонованих відборів з газорозподільної системи Відповідача природного газу споживачами, у яких в зазначені періоди не було жодного постачальника природного газу.

У період з 01.01.2021 по 18.01.2021 Оператор здійснював балансування газотранспортної системи за рахунок закупівлі природного газу на підставі договорів про закупівлю природного газу укладених у відповідності до Закону України "Про публічні закупівлі".

У період з 19.01.2021 по 16.02.2021, у квітні та травні 2021, Оператор здійснював балансування газотранспортної системи на підставі договору про надання послуг балансування.

У період з 17.02.2021 по 31.03.2021 Оператор здійснював балансування газотранспортної системи у відповідності до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 235 від 17.02.2021.

На підтвердження вчинення балансуючих дій позивач надав копії договорів купівлі-продажу природного газу, укладених між Оператором та АТ НАК Нафтогаз України, ТОВ "ЕРУ Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн", акти приймання-передачі природного газу та платіжні доручення про перерахування коштів. Предметом цих договорів є купівля-продаж природного газу протягом січня-квітня 2021 року для забезпечення балансуючих дій та інших потреб покупця. Крім цього, на підтвердження вчинення балансуючих дій позивач надав копію договору про надання послуги балансування від 19.01.2021 № , укладеного між ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" та Оператором, акти наданих послуг, копії платіжних доручень про сплату коштів за отриманий газ.

У відповідності до пункту 4.1 Договору Замовник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати вартість наданих йому Послуг; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.

Пункт 9.2 Договору встановлює, що у разі виникнення негативного добового небалансу Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу

Згідно з п.11.4 договору встановлено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

На виконання зазначених положень та у відповідності до п. 2.8, 11.4 Договору, Позивач через інформаційну платформу направив Відповідачу Акти врегулювання щодобових небалансів за газові місяці січень-квітень 2021 року та рахунки на оплату за щодобові небаланси зазначених місяців.

Пунктом 2.5 Договору встановлено, що замовник має оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі.

Згідно п.9.3 Договору Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" має оплатити рахунок на оплату за щодобовий небаланс у термін до 5 робочих днів.

У зв`язку з тим, що відповідач не сплатив вартість негативних щодобових небалансів за січень-квітень 2021 року на загальну суму 26 569 948,01 грн., позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси в сумі 26 569 948,01 грн, а також 3% річних, інфляційних втрат та пені, які нараховані у зв`язку із простроченням виконання обов`язку зі сплати вказаної заборгованості.

Так, відповідно до глави 1 розділу І Кодексу ГТС небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з ГТС на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи (п. 2 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС).

У випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (абз. 2 п. 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

У п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС також зазначено, що обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п. 3 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС).

З матеріалів справи слідує надання через інформаційну платформу інформації про здійснені відповідачем відбори та подачі з/до ГТС природного газу (форми 2 та 3). При цьому відповідачем не спростовано відповідності даних, поданих до інформаційної платформи щодо об`ємів поданого та відібраного природного газу, фактичним об`ємам.

При цьому звертається увага на наявність в матеріалах справи наданих відповідачем позивачу повідомлень на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи із визначенням уповноважених осіб та довіреностей на них з правом доступу до інформаційної платформи оператора ГТС та правом вчиняти від імені відповідача всі необхідні юридично значущі дії на інформаційній платформі, відповідно та з урахуванням вимог Кодексу ГТС.

У повідомленні відповідач підтвердив, що визначені в ньому уповноважені особи, які мають право доступу до інформаційної платформи від імені користувача платформи, ознайомлені з вимогами Кодексу ГТС та інструкціями оператора ГТС щодо взаємодії з інформаційною платформою та зобов`язуються їх дотримуватись, в тому числі дотримуватися заходів безпеки щодо доступу до платформи та інтерфейсу користувача платформи сторонніми особами.

Наявність в інформаційній платформі інформації, наданої операторами ГРМ є підтвердженням вчинення уповноваженими особами оператора газорозподільної системи, які мають право доступу до інформаційної платформи від імені такого суб`єкту ринку природного газу (користувача платформи), дій, що підтверджують господарські операції із щодобового відбору (споживання) природного газу з газотранспортної системи споживачами в зоні ліцензійної діяльності оператора та/або для власних виробничо-технологічних витрат такого оператора в зазначених обсягах.

Згідно з ч. 16 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.

Саме на підставі поданої відповідачем інформації позивачем за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з газотранспортної системи за січень-травень 2021 року виявлено наявність у відповідача негативних щодобових небалансів, а саме: сумарно за січень 2021 року в розмірі 631899,85 куб.м, за лютий 2021 року - 1066646,46 куб.м, за березень 2021 року - 146074,11 куб.м, за квітень 2021 року - 921049,26 куб.м, за травень 2021 року - 214919,22 куб.м.

Згідно з п. 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС у випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування за газову добу дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу відсутній добовий небаланс за цю газову добу.

У випадку якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Відповідачем не надано доказів, які би підтверджували, що його подачі природного газу за кожну з газових діб, які зазначені позивачем в актах врегулювання щодобових небалансів, дорівнюють сумі відборів природного газу відповідача за кожну з таких газових діб, що згідно з п. 2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС свідчить про наявність у відповідача добових небалансів і є підставою для застосування до нього плати за добовий небаланс.

Крім того, судами враховується, що згідно з п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС потужність це максимально допустиме перетікання обсягу природного газу, виражене в одиницях енергії до одиниці часу, що надається замовнику послуг транспортування відповідно до договору транспортування; розподілена (договірна) потужність - частина технічної потужності газотранспортної системи, яка розподілена замовнику послуг транспортування згідно з договорами транспортування.

Величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу (п. 15 гл. 1 розділу IX Кодексу ГТС).

Виходячи з наведених положень, підписані сторонами без зауважень та заперечень акти наданих послуг перевищення замовленої (договірної) потужності в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за січень-травень 2021 року безпосередньо свідчать про наявність у відповідача щодобових небалансів за вказані газові місяці.

При цьому доводів позивача про наявність у відповідача щодобових негативних небалансів у визначених позивачем розмірах у січні травні 2021 року відповідачем не спростовано, в тому числі не надано доказів у підтвердження наявності будь-яких підстав здійснення подач/відборів природного газу в тих чи інших об`ємах, зокрема, придбання газу для власних потреб у постачальників, надання торгових сповіщень, спричинення небалансів діями самого позивача, існування форс-мажорних обставин (п. 9 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС) тощо.

В абз. 2 п. 6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС встановлено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.

Згідно з ч. ч. 17, 18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС Оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

У випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

Подібні умови містить п. 9.3 договору транспортування. При цьому у ньому зазначено, що Замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів.

Плата за добовий небаланс має бути відображена окремо в рахунках оператора газотранспортної системи, що виставляються замовнику послуг транспортування природного газу (п. 5 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Відповідно до п.11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).

Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5 Договору).

З матеріалів справи, зокрема, реєстрів файлів відправлення слідує, що позивачем в односторонньому порядку (п.11.4 договору) складено та направлено відповідачу через інформаційну платформу акти врегулювання щодобових небалансів за січень-травень 2021 року та рахунки на їх оплату. Отримання зазначених актів та рахунків через інформаційну платформу відповідач не спростував.

У зв`язку з цим колегія суддів відхиляє доводи відповідача про те, що складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.

Також судами критично оцінюються висловлені представником відповідача доводи про підписання та надсилання вказаних документів неуповноваженою особою позивача з огляду на наявні у матеріалах справи довіреності представників позивача, зокрема з правами підписувати інформацію та документи, які подаються уповноваженою особою позивача через інформаційну платформу оператора ГТС відповідно та з урахуванням вимог Кодексу ГТС, а також підписувати від імені позивача, в тому числі акти врегулювання щодобових небалансів.

Обов`язок оплати відповідачем добових небалансів визначений положеннями Кодексу ГТС (зокрема, п. 4 глави 1 розділу І, абз. 2 п. 2, п. п. 16, 18 глави 6 розділу XIV) та умовами договору транспортування природного газу (п. п. 2.1, 3.2, 4.1, 9.2, 9.3).

Разом з тим, відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, посилається на ненастання строку оплати згідно з рахунками на оплату та актами врегулювання щодобових небалансів у зв`язку з їх ненадходженням на адресу останнього засобами поштового зв`язку.

Оцінюючи наведені заперечення, судами враховується таке.

Пунктом 19.2 Договору транспортування передбачено, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених сторонами випадках електронною поштою.

Тобто Договір транспортування фактично передбачає два різних порядки визначення способу обміну інформацією і документами: для інформації, що стосується надання послуг відповідно до Кодексу ГТС, для інших повідомлень, вимог, звітів, інформації, що мають бути надані за цим Договором рекомендованим листом, кур`єром або у погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою.

Односторонні акти оператора ГТС та рахунки стосуються надання послуг, тому на них поширюється п.19.1 Договору.

Відповідно до п.17 гл.6 розд. ХIV Кодексу ГТС оператор ГТС до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.

Відповідно до п.18 гл.6 розд.ХIV Кодексу ГТС у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор ГТС до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.

Також п.2.8 Договору транспортування передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом ГТС. Після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом.

Пунктом 2 гл.3 розд. IV Кодексу ГТС передбачено, що суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором ГТС договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору; обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором ГТС) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора ГТС.

Відповідно до п.4 гл.1 розд.ХIV Кодексу ГТС оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

З наведеного вбачається, що замовник як користувач інформаційної платформи мав доступ до відомостей про обсяги небалансів та вартість послуг з врегулювання щодобового негативного небалансу на такій інформаційній платформі. При цьому відповідно до п.3 гл.3 розд.IV Кодексу ГТС позивач міг надсилати відповідачу таку інформацію на електронну пошту.

Колегія суддів зазначає, що не надіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акта та рахунку не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між оператором ГТС та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу (постанова Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №924/1135/20 та постанова Верховного Суду від 03.11.2023 у справі №918/686/21).

Виходячи з аналізу наведених умов договору та положень Кодексу ГТС, докази щодо направлення позивачем відповідачу актів врегулювання щодобових небалансів за газові місяці та рахунків на оплату через інформаційну платформу, отримання відповідачем вказаних документів, доводи відповідача про ненастання строку оплати суд вважає необґрунтованими.

Щодо умов оплати послуги балансування колегія суддів зазначає наступне.

Вчинення дій з врегулювання добового небалансу є складовою послуги транспортування (п.9 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС).

Балансування системи діяльність, яка здійснюється оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у ГТС, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

Комерційне балансування діяльність оператора ГТС, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

Фізичне балансування заходи, що вживаються оператором ГТС для забезпечення цілісності ГТС, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).

Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора ГТС у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (п.1 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС).

Відповідно до п.1 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).

У випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (абз.2 п.2 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу позитивним небалансом (п.3 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС).

Пунктом 6 гл.6 розд. XIV Кодексу ГТС передбачено, що плата за добовий небаланс застосовується таким чином:

(1) якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс;

(2) якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.

З наведеного вбачається, що умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу).

Отже, достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування негативного небалансу за газову добу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.

Подібні висновки наведені в п.9.26 постанови Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20.

Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику акта, рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування.

Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд.ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд зазначає, що у такій категорії справ, незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач (оператор ГТС) не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.

Колегія суддів також зазначає, що згідно з п.2 розд.XIII Кодексу ГТС оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання небалансу з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками своїх підтверджених номінацій.

У розд. XIII Кодексу ГТС, який регулює заходи фізичного балансування, передбачено, що якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в ГТС (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в ГТС.

Цілісність ГТС - стан ГТС, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором ГТС, що технічно гарантують транспортування природного газу (п.47 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок природного газу").

Втім, встановлення факту вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування не входить у предмет доказування у цій справі.

Між оператором ГТС та оператором ГРМ виникають відносини комерційного балансування, які врегульовані не розд.XIII, а розд.XIV Кодексу.

Тому оператор ГТС не повинен додатково підтверджувати вчинення ним фізичного балансування (зокрема, договорами закупівлі природного газу, актами зберігання газу у газосховищах тощо).

Отже, помилковими є доводи скаржника про необхідність надання позивачем доказів вчинення ним дій, спрямованих на врегулювання небалансу, та відхилення у функціонуванні ГТС.

Щодо придбання природного газу за короткостроковими договорами колегія суддів додатково зазначає, що придбання в січні 2021 року короткострокових стандартизованих продуктів не вбачалося за можливе, оскільки у вказаний період НКРЕКП в порядку, визначеному нормами Кодексу ГТС, не погодило жодної біржі для купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів на торговій платформ (як вбачається із листа Регулятора від 18.01.2021, адресованого ТОВ "Оператор ГТС").

Тому НКРЕКП ухвалило Постанову №235, якою затвердило заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам, до яких, серед іншого, належало вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів ГРМ за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до Закону "Про публічні закупівлі" та відборів власного природного газу із газосховищ.

У зв`язку з цим колегія суддів погоджується із доводами позивача про те, що природний газ, придбаний у ТОВ "Еру Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" та НАК "Нафтогаз України" на підставі відповідних договорів купівлі-продажу, не є короткостроковим стандартизованим продуктом. Однак, оскільки у січні 2021 року закупівля короткострокових стандартизованих продуктів була технічно неможлива, балансування могло здійснюватися на підставі договорів купівлі-продажу, укладених не через торгову платформу.

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що ТОВ "Оператор ГТС" та ТОВ "Нафтогаз Трейдинг" уклали Договір балансування, що відповідає п.3 гл.3 розд.XIV Кодексу ГТС стосовно заходів балансування, які має вживати оператор ГТС.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що акти приймання-передачі газу, підписані між ТОВ "Оператор ГТС" та НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Еру Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн", до зазначених договорів купівлі-продажу та договору балансування, укладеного з ТОВ "Нафтогаз Трейдинг", відображають обсяги природного газу придбаного ТОВ "Оператор ГТС" для балансування ГТС в цілому, а не виключно для вчинення балансуючих дій щодо Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз", а тому не мітять відомостей щодо персонального вчинення балансування.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку про правомірність та законодавчу обґрунтованість вартості небалансів відповідача, які визначені позивачем в актах врегулювання щодобових небалансів за січень 2021 року на суму 7 394 321, 37 грн, за з 01.01.2021 р. по 16.02.2021 на суму 8 728 445,54 грн.. з 17.02.2021 по 28.02.2021 р. на суму 2413 397,98 грн., за березень 2021 року на суму 1 056 449,71 грн, за квітень 2021 року на суму 3735466,11 грн та травень 2021 року на суму 3241817,30 грн, а всього за вказані періоди на загальну суму 26 569 898,01 гривень.

Відтак, суд першої інстанції дійшов помилкових висновку стосовно того, що визначення позивачем вартості небалансів відповідача у період з 01.01.2021 по 18.01.2021 здійснено з порушенням вимог законодавства.

Оскільки, як вбачається з матеріалів справи керуючись Законом України «Про публічні закупівлі», Оператор 28.08.2020 розмістив на веб-порталі prozorro.gov.ua оголошення №UA-2020-08-28-004213-b про закупівлю «Газове паливо (Послуга балансування)» за процедурою відкриті торги на загальний обсяг 800 000 тис.куб.м на період 2021 року.

Термін подання заявок учасниками закінчився 28.09.2020. процедура не відбулась з причин відсутності достатньої кількості учасників (не менше двох тендерних пропозицій). 21.10.2020 Оператор повторно розмістив на веб-порталі prozorro.gov.ua оголошення №UA-2020-10-21-006621-а про закупівлю «Газове паливо (Послуга балансування)» за процедурою відкриті торги на загальний обсяг 800 000 тис.куб.м на період 2021 року.

Протокол розкриття тендерних пропозицій за вказаною процедурою закупівлі було опубліковано 04.01.2021.

Договір про надання послуги балансування № було укладено між ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" як переможцем процедури закупівлі та Оператором 19.01.2021.

Враховуючи викладене, колегія суддів акцентує увагу на тому, що з незалежних від Оператора причин, укладення договору про надання послуг балансування до 19.01.2021 було неможливим. У той же час, у період з 01.01.2021 по 18.01.2021 діяли договори купівлі-продажу, укладені Оператором з ТОВ "ЕРУ Трейдінг" АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Трафігура Юкрейн", для отримання послуги балансування.

Положеннями статей 20 та 22 Закону України «Про ринок природного газу», пункту 1 глави З розділу XIV, п.3 глави 3 розділу XIV, п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС на Оператора покладено обов`язок щодо ефективної та безпечної експлуатації газотранспортної системи; недопущення загроз її цілісності; підтримання належного тиску в газотранспортній системі.

Відповідно у період з 01.01.2021 по 18.01.2019 (до моменту укладення договору про надання послуг балансування) оператор мав можливість здійснювати балансування газотранспортної системи на підставі раніше укладених договорів та визначати маржинальні ціни придбання природного газу на основі середньозваженої щодобової ціни купівлі природного газу за вищенаведеними діючими договорами купівлі-продажу природного газу.

Враховуючи викладене, висновок суду першої інстанції щодо порушення Оператором порядку визначення вартості небалансів у період з 01.01.2021 по 18.01.2021 виходячи з ціни придбаного Позивачем газу за договорами купівлі-продажу, укладеними з ТОВ "ЕРУ Трейдінг", АТ "НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Трафігура Юкрейн", зроблений з порушенням/невірним застосуванням вищевикладених норм матеріального права та при неповному з`ясуванні усіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Щодо помилкових висновків суду першої інстанції про ненадання позивачем до суду будь-якого затвердженого порядку (методики) формування, розрахунку та встановлення ціни власного газу позивача, суд апеляційної інстанції вказує наступне.

Як було зазначено вище, у період з 17.02.2021 по 31.03.2021 Оператор здійснював балансування газотранспортної системи з урахуванням постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 235 від 17.02.2021.

Зазначеною постановою, серед іншого визначено, що Оператор в період лютий-березень 2021 має вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів газорозподільних систем за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та відборів власного природного газу із газосховищ.

Цією ж постановою передбачено, що для цілей розрахунку плати за добовий небаланс операторів газорозподільних систем застосовувати маржинальну ціну придбання/продажу природного газу, яка визначається шляхом збільшення/зменшення на величину коригування 5 % середньозваженого значення за звітний газовий місяць ціни придбання газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу та ціни власного природного газу, відібраного із газосховищ з урахуванням витрат на зберігання (закачування, відбір) природного газу.

При визначенні ціни власного природного газу Позивач керувався наступним.

Обліковою політикою ТОВ «Оператор ГТС України» визначено, що для оцінки вибуття (тобто списання) природного газу для надання однієї чи декількох складових послуги з транспортування природного газу використовується метод середньозваженої собівартості, згідно якого собівартість кожної одиниці визначається із середньозваженої собівартості подібних одиниць на початок періоду та собівартості подібних одиниць, що надійшли протягом періоду, з урахуванням витрат, які були понесені при доставці запасів до їх теперішнього місцезнаходження та приведення в теперішній стан.

Витрати на відбір природного газу із підземних сховищ газу беруться на рівні тарифів встановлених НКРЕКП у постанові №1150 від 24.06.2020 для AT «Укртрансгаз», які діють на кінець звітного місяця. Витрати на зберігання природного газу в підземних сховищах газу, відібраного у звітній місяць, для цілей розрахунку за постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021, розраховується як середньозважена вартість накопичених витрат на зберігання на початок періоду та вартість зберігання, що була понесена протягом періоду.

При цьому, ціна власного природного газу визначається з урахуванням витрат на закачування за тарифами, передбаченими постановою НКРЕКП №1150 від 24.06.2020 «Про встановлення тарифів на послуги зберігання (закачування, відбору) природного газу в підземних сховищах газу AT «Уктрансгаз».

Таким чином, для розрахунку середньозваженої вартості природного газу за лютий-березень 2021 року необхідно враховувати весь рух газу з моменту початку здійснення господарської діяльності з транспортування газу позивачем, тобто з 01.01.2020, в тому числі рух газу за січень, лютий та березень 2021 року, з урахуванням витрат на закачування, відбір та зберігання за зазначений період.

З матеріалів справи вбачається, що позивач надав суду копії актів наданих послуг до договору зберігання (закачування, відбору) природного газу від 06.12.2019 №/ між АТ «Укртрансгаз» в особі філії "Оператор газосховищ України" та позивачем щодо надання позивачу у січні 2020 року - березні 2021 року послуг (індивідуальний робочий обсяг на місяць, індивідуальна потужність відбору на місяць, індивідуальна потужність закачування на добу наперед, індивідуальна потужність відбору на добу наперед), а також звіту незалежних аудиторів учасникам позивача щодо аудиту фінансової звітності.

Враховуючи викладене, інформація щодо вартості власного газу відібраного з газосховищ, з урахуванням витрат на зберігання, закачування та відбір, відображена у бухгалтерських довідках Оператора від 25.06.2021, є коректною. Матеріали справи не містять доказів протилежного.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції прийняв неправомірне рішення про відмову у позові в частині стягнення основного боргу за період з 01.01.2021 по 18.01.2021 на суму 4 205 066,25 грн. та з 17.02.2021 по 31.03.2021 на суму 3 469 897,69 грн., всього на загальну суму 7 674 963,94 грн.

Водночас, відповідач, посилаючись на те, що ним номінації не подавались та, відповідно, позивачем не підтверджувались, стверджує про неможливість виникнення небалансів.

З приводу наведеного колегія суддів звертає увагу на положення п. 8 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС, відповідно до яких якщо замовник послуг транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу.

З огляду на зазначене, враховуючи нульові номінації відповідача, відбір/подача відповідачем газу з/до газотранспортної системи за межами таких номінацій і має наслідком виникнення у відповідача небалансів.

Також з приводу доводів відповідача про природу наданих послуг суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 1 глави 1 розділу VІІІ Кодексу ГТС складовими послуги транспортування природного газу є одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу. Відтак дії з врегулювання добового небалансу є складовою частиною послуги транспортування.

Одночасно згідно з абз. 2 п. 6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.

Відповідні положення Кодексу ГТС відображені в укладеному сторонами договорі транспортування природного газу.

Зокрема, у п. 9.1 договору транспортування сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у Замовника добового небалансу Оператор здійснює купівлю/продаж природного газу Замовника в обсягах добового небалансу. Також у п. 9.2 договору транспортування сторони погодили, що у разі виникнення у Замовника негативного добового небалансу, Оператор здійснює продаж Замовнику, а Замовник купівлю в Оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу.

Вищенаведені умови відповідають умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.

Доказів оскарження відповідачем договору транспортування природного газу, визнання його недійсним чи визнання недійсним його окремих умов суду не надано.

Таким чином, уклавши з позивачем договір на вищезазначених умовах, відповідач погодився застосовувати виключно з метою визначення плати за добовий небаланс лише аналогічні положення, якими врегульовано правовідносини, що виникають з договору купівлі-продажу. При цьому договір транспортування не передбачає укладення договорів купівлі-продажу.

Статтями 526 Цивільного кодексу України, 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України, ч. 7 ст. 193 ГК України).

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 Цивільного кодексу України).

З огляду на прострочення відповідачем строків оплати щодобових небалансів позивач просить стягнути з відповідача також 860130,14 грн інфляційних втрат, 458865,31 грн 3% річних (з урахуванням збільшення позовних вимог) згідно з поданими розрахунками.

Згідно з ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегією суддів здійснено перевірку розрахунку 3% річних та інфляційних втрат з урахуванням заявленого до стягнення періоду та висновків суду про обґрунтованість позовних вимог щодо стягнення заборгованості за відповідні періоди, та встановлено, що нараховані позивачем 860130,14 грн інфляційних втрат та 458865,31 грн 3% річних (з урахуванням збільшення позовних вимог) згідно з поданими розрахунками є правомірними та підлягають стягненню з відповідача.

Також, з матеріалів справи вбачається, що позивачем заявлено вимоги про стягнення з відповідача 1 915 099,53 грн пені (з урахуванням збільшення позовних вимог) згідно з поданим розрахунком.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Виходячи із змісту ст. ст. 546, 548 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися у відповідності до закону або умов договору, зокрема, неустойкою, яку боржник повинен сплатити у разі порушення зобов`язання.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 551 Цивільного кодексу України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Статтею 230 ГК України передбачено обов`язок учасника господарських відносин сплатити неустойку, штраф, пеню у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

При цьому штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до частини четвертої статті 231 ГК України якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Як погоджено сторонами у п.13.5 договору транспортування, у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла, в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу

Колегія суддів при перевірці поданого позивачем розрахунку пені, виходячи із обґрунтованості позовних вимог, дійшла висновку що позовна вимога про стягнення 1 915 099,53 грн. пені є підставною та підлягає до задоволення.

З огляду на це, у задоволенні вимог апеляційної скарги ПрАТ "Шепетівкагаз" слід відмовити, апеляційну скаргу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України"- задоволити, рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позову скасувати, прийнявши в цій частині нове рішення, яким позов задоволити у повному обсязі.

При розгляді даної справи, колегією суддів враховано правові позиції викладені Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03 листопада 2023 року у справі №918/686/21.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.12.2021 року у справі №924/862/21 винесене з порушенням норм матеріального права. Відтак, наявні обґрунтовані підстави для скасування прийнятого у справі судового рішення і ухвалення нового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Щодо судових витрат відповідача на надання правової допомоги у суді першої інстанції, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст.126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Статтею 123 ГПК України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.4 ст.129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача; у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки, колегія суддів за результатами перегляду рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21 в суді апеляційної інстанції дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" в повному обсязі, підстави для покладення витрат на професійну правничу допомогу адвоката на позивача, враховуючи положення ст. 129 ГПК України, відсутні.

Відтак, вимога відповідача про стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу адвоката задоволенню судом не підлягає.

6. Висновки за результатами апеляційного розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" наведено достатні та переконливі доводи, на підставі яких колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Водночас в апеляційній скарзі Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.12.2021 у справі №924/862/21 не відповідає вимогам щодо повного та достовірного встановлення обставин, які підлягали встановленню господарським судом.

За таких обставин, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.12.2021 у справі №924/862/21 слід задовольнити та скасувати рішення першої інстанції.

Здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Шепетівкагаз" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року у справі №924/862/21 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 20.12.2021 р. у справі №924/862/21 скасувати. Прийняти нове рішення про задоволення позову, у зв`язку з чим викласти резолютивну частину в такій редакції:

"Позов задовольнити.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Шепетівкагаз, Хмельницька область, м. Шепетівка, вул. Економічна, буд. 29 (код 03361394) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України, м. Київ, вул. Любомира Гузара, буд. 44 (код 42795490) 26 569 948,01 грн. основного боргу, 1 915 099, 53 грн пені, 458 865,31 грн 3% річних, 860 130,14 грн інфляційних втрат, 447 060,65 грн витрат зі сплати судового збору."

Стягнути з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Шепетівкагаз, Хмельницька область, м. Шепетівка, вул. Економічна, буд. 29 (код 03361394) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України, м. Київ, вул. Любомира Гузара, буд. 44 (код 42795490) 196 181,18 витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Хмельницької області видати накази.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/862/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "23" січня 2024 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.