ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2024 р. Справа №914/2833/22

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кравчук Н.М.

суддів Зварич О.В.

Матущак О.І.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз (вх. № ЗАГС 01-05/3331/23 від 30.10.2023)

на рішення Господарського суду Львівської області від 28.09.2023 (суддя Коссак С.М. повний текст рішення складено 06.10.2023)

у справі № 914/2833/23

за позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз (надалі АТ ОГС Львівгаз), м. Львів

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Вівівал (надалі ТзОВ Вівівал), м. Пустомити, Львівська обл.

про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу

ВСТАНОВИВ:

07.11.2022 АТ ОГС Львівгаз звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до ТзОВ Вівівал про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу в розмірі 190 350,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 11.11.2021 працівниками АТ «Львівгаз» за адресою: Львівська обл., м. Пустомити, вул. Фабрична, 19 проведено перевірку та складено акт про порушення від 11.11.2021 р. № 000549, в якому зазначено про пошкодження ЗВТ (лічильника газу) та його роботу в позаштатному режимі, внаслідок чого відбулась витрата (споживання) природного газу в об`ємі 1577.58 метрів кубічних. Вказаний акт підписано представником Споживача, однак в акті зазначено, що Споживач своєї вини не визнає. За результатами засідання комісії 14.12.2021 було прийнято рішення про задоволення акта про порушення, що підтверджується Витягом з протоколу засідання комісії. Після задоволення акта про порушення, АТ «Львівгаз» направило відповідачу супровідним листом рахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого об`єму) разом із актом-розрахунком необлікованого об`єму природного газу, який відповідачем не оплачено.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 28.09.2023 року у справі №909/2833/22 (суддя С.М. Коссак) у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи вказане рішення, суд встановив, що в акті про порушення не зазначено про будь-які механічні ушкодження ЗВТ/лічильника газу, його елементів, про порушення його герметичності чи ізоляції, про пошкодження цілісності лічильника або пошкодження пломб. Суд також дійшов висновку, що відповідачем не порушено черговості повірки зазначених елементів ВОГ. Будь-яких доказів втручання у їх роботу на момент перевірки, чи несправності, що підтверджуються висновками експертиз, матеріали справи не містять. При цьому, суд врахував повідомлення відповідачем (реєстраційний номер - Сл-25169-79002-1121) за вих №12 від 09.11.2021 позивача про направлення представника на комерційний ВОГ для зняття лічильника газу на позачергову повірку та встановлення на його місце підмінного. Ця обставина зафіксована в акті №1738 технічної перевірки комерційного ВОГ від 11.11.2021. Таким чином, суд дійшов висновку, що внаслідок своєчасного повідомлення відповідачем позивача приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, у зв`язку з чим відсутні підстави для нарахування позивачем необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, при цьому суд врахував правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду викладену у постанові від 30.06.2022 справа №911/2791/20.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, АТ ОГС Львівгаз подало апеляційну скаргу, в якій вважає рішення незаконним, прийнятим при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 30.06.2022 справа № 911/2791/20 на підставі чого в основу рішення покладено заохочувальну норму абз. 1 п.8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. На думку скаржника, від вищезазначеного висновку Верховного Суду слід відступити, тому що застосування судами заохочувальної норми п.8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем при виявленні порушення - позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ легалізовує отримання споживачем майна (газу) за чужий рахунок (за рахунок газорозподільних підприємств), що суперечить концепції, основним правилам та принципам "правової, демократичної держави". Скаржник звертає увагу, що працівниками АТ «Львівгаз» зафіксувано, що 11.11.2021 року комерційний вузол обліку газу споживача працював у позаштатному режимі, показник механічного лічильника - 40650,88 м3 газу на 1058,58 м3 більший ніж у коректора - 39073,30 м3 газу, що означає, що споживач фактично спожив 40650,88 м3 газу, а сплатив гроші лише за 39073,30 м3 газу, набувши при цьому 1058,58 м3 газу за робочих умов за рахунок АТ "Львівгаз". На переконання скаржника, застосування судами п.8 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних у вищеописаній ситуації суперечить абз. 2 ч.3 ст. 18 Закону України "Про ринок природного газу" та абз.3 п.5.3. розділу 5 договору розподілу природного газу, адже при розбіжності показників коректора і лічильника не забезпечена єдність вимірювань комерційним вузлом обліку природного газу, тому показання вузла обліку не можуть братися до уваги, натомість за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу мають братися об`єми природного газу, які нараховуються згідно з вимогами Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.10.2023 року головуючим-суддею (суддею-доповідачем) у справі №914/2833/22 визначено суддю Н.М. Кравчук, суддів: О.В. Зварич, О.І. Матущак.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 06.11.2023 апеляційну скаргу АТ «ОГС «Львівгаз» на рішення Господарського суду Львівської області від 28.09.2023 у справі № 914/2833/22 залишено без руху. Зобов`язано скаржника усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки. Скаржник вимоги ухвали суду від 06.11.2023 виконав, на адресу суду надіслав заяву про усунення недоліків апеляційної скарги (вх. № 01-04/7413/23 від 14.11.2023).

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.11.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 914/2833/22 та ухвалено здійснити перегляд рішення Господарського суду Львівської області від 28.09.2023 у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи згідно з частиною 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з вимогами частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Сторони у справі обізнані з порядком розгляду даної справи шляхом надсилання на їх адреси ухвали Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2023 року у справі № 914/2833/22 рекомендованими поштовими відправленнями.

ТзОВ Вівівал у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою. Зокрема, зазначає, що на момент проведення перевірки та складання акта технічної перевірки комерційного ВОГ № 1738 від 11.11.2021 термін періодичної повірки лічильника газу KУPC-01G25A3 заводський № 10649 (дата попередньої повірки 28.08.2021) не був пропущений. У даному випадку споживач повідомив про ймовірну необхідність перевірки комерційного ВОГ шляхом надіслання відповідного повідомлення AT «Львівгаз». При фіксуванні порушення в акті про порушення № 000549 від 11.11.2021 не було виявлено жодних механічних пошкоджень ЗВТ, а в акті технічної перевірки комерційного ВОГ № 1738 від 11.11.2021 про пошкодження цілісності ЗВТ або пошкодження пломб та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ інформації не відображено. На переконання відповідача, безпідставними є посилання скаржника на те, що пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС не застосовується у випадках позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, а диспозиція цієї норми стосується лише порушень, пов`язаних з пошкодженнями ЗВТ/лічильника чи пломби, оскільки витрата (споживання) природного газу не обліковується або обліковується некоректно у обох випадках, що й зумовлює здійснення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу або зміну їх режиму нарахування і конкретні причини цього визначаються вже після повідомлений споживачем оператора. Крім того, відповідач вважає, що склад Комісії з розгляду актів про порушення, який приймав рішення про задоволення акта про порушення № 000549 від 11.11.2021 року не відповідав вимогам встановленим пунктом 9 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС. Просить рішення Господарського суду Львівської області від 28.09.2023 у справі № 914/2833/22 залишити без змін, апеляційну скаргу АТ «ОГС «Львівгаз» - без задоволення.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

З матеріалів справи вбачається, що ТзОВ «Вівівал» (Споживач) приєдналось до умов договору розподілу природного газу на умовах типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498. Приєднання здійснено у формі підписання заяви-приєднання №09421ЗFBOPDP016.

Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Договір розподілу регламентує порядок та умови забезпечення цілодобового доступу Споживача до газорозподільної системи, розподіл (переміщення) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об`єкта Споживача та переміщення природного газу з метою фізичної доставки АТ «Львівгаз» обсягів природного газу до об`єкта Споживача, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи (п.1.1 Розділу І договору ).

Відповідно до пп.5 п. 7.4 Розділу 7 договору Споживач зобов`язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Згідно з пп.7 п. 7.4 Розділу 7 договору Споживач зобов`язується: дотримуватись інших вимог цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

У відповідності до пункту 8.1 типового договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

11.11.21 АТ «Львівгаз» отримало повідомлення від ТзОВ «Вівівал» (реєстраційний номер - Сл-25169-79002-1121) за вих №12 від 09.11.2021 про направлення представника на комерційний ВОГ для зняття лічильника газу на позачергову повірку та встановлення на його місце підмінного. Ця обставина зафіксована в акті №1738 технічної перевірки комерційного ВОГ від 11.11.2021.

При введенні комерційного вузла в експлуатацію покази механічного лічильника Курс- 01G25 А3 заводський номер 10649 у Споживача становили 34183,83 м3, які в коректорі ВЕГА-1.01 заводський номер 07016 були відображені в обсязі 34183,83 м3 Це підтверджується актом №5963 введення в експлуатацію комерційного ВОГ від 03.09.2021.

11.11.2021 представниками позивача складено Акт про порушення №LV 000549, в якому, зокрема, зазначається про порушення Розділу XI Глави 2 п.3 п.п.3 Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В Акті про порушення № LV 000549 від 11.11.2021, складено головним фахівцем ВЕБ Бойком Ігорем Михайловичем (посвідчення №6343) та інженером з метрології Пукало Іваном Степановичем (посвідчення №4616) за адресою: м. Пустомити, вул. Фабрична, 19, зокрема, зазначається, що виявлено розбіжність між показниками лічильника Курс-01G-25 заводський номер 10649 (40 650,88 м3) та коректором ВЕГА-1.01 (39 073,3 м3). Різниця складає 1 577,58 м3. З Актом про порушення ознайомлений Споживач, даний Акт зареєстровано в журналі реєстрації актів про порушення Оператора ГРМ (п. 13 Глави 5 Розділу XI Кодексу ГРМ).

14.12. 2021 Ккомісія АТ «ОГС «Львівгаз» розглянула Акт про порушення № LV 000549 від 11.11.2021та прийняла рішення про задоволення акта про порушення № 000549 від 11.11.2021 по Споживачу ТзОВ «Вівівал», про що свідчить витяг з протоколу № 31/12 від 14.12.2021.

18.01.2022 АТ «Львівгаз» на адресу ТзОВ «Вівівал» надіслало лист № 790-Сл-1270-0122, яким повідомило, що 14.12.2021 відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу. За результатами даного засідання прийнято рішення щодо задоволення акта про порушення № 000549 від 11.11.2021. До вказаного листа додано рахунок на оплату № 62006355 від 18.01.2022 на суму 190 350,00 грн. вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання № 62006355 від 18.01.2022.

При прийнятті постанови суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України).

Судом встановлено, що ТзОВ «Вівівал» (Споживач) приєдналось до умов договору розподілу природного газу на умовах типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 шляхом підписання заяви-приєднання. Відповідно до умов договору Оператор ГРМ зобов`язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Правовідносини, які виникли між сторонами, врегульовані Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГРС, а також договором про розподіл природного газу.

Згідно з частиною 1 статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Обов`язковість укладення договору розподілу природного газу передбачена також пунктом 1 глави 1, пунктом 1 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС.

Відповідно до підпункту 2 пункту 2 глави 1 Розділу І Кодексу ГРС цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.

у відповідності до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІцього Кодексу.

Згідно з абзацом першим пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРС фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

При цьому, визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять, зокрема, перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, а також контрольний огляд вузла обліку. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно із пунктом 2 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Згідно із пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Кодексом ГРС диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з: 1) визначенням об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, 2) з наявністю сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та 3) з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).

Главою 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень: 1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI); 2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI); 3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

Запроваджений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно як порушення "не з вини споживача", оскільки, хоча споживач у цих випадках не здійснює несанкціонованого втручання, водночас може виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити. Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, від 04.10.2018 у справі №910/5282/17, від 04.03.2020 у справі №910/2929/18, від 18.02.2021 у справі №910/4072/18.

Пошкодження пломб - відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів) (п.4 Глави 1 Розділу 1 Кодексу ГРС).

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу в розумінні Кодексу ГРМ являє собою не лише втручання безпосередньо в роботу ЗВТ/лічильника газу наприклад, шляхом впливу та/або пошкодження лічильного (облікового) механізму і т.п., а й також пошкодження пломб. Через пошкодження пломби у споживача є змога відбирати природний газ без його обліку.

Як зазначалось вище, 11.11.2021 представниками позивача складено акт про порушення №LV 000549. В цьому акті зазначено про порушення Розділу XI Глави 2 п.3 п.п.3 Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В акті про порушення не зазначено про будь-які механічні ушкодження ЗВТ/лічильника газу, його елементів, про порушення його герметичності чи ізоляції, про пошкодження цілісності лічильника або пошкодження пломб. Відповідач не порушив черговість повірки зазначених елементів ВОГ. Будь-яких доказів втручання у їх роботу на момент перевірки, чи несправності, що підтверджуються висновками експертиз матеріали справи не містять.

Водночас, матеріалами даної господарської справи підтверджено, що 11.11.2021 АТ «Львівгаз» отримало повідомлення від ТзОВ «Вівівал» (реєстраційний номер - Сл-25169-79002-1121) за вих №12 від 09.11.2021 про направлення представника на комерційний ВОГ для зняття лічильника газу на позачергову повірку та встановлення на його місце підмінного. Ця обставина зафіксована в акті №1738 технічної перевірки комерційного ВОГ від 11.11.2021.

Згідно з п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку). При порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.

Отже, таке повідомлення направлено відповідачем наперед, до виявлення порушення 11.11.2021, після введення в експлуатацію комерційного ВОГ актом №5963 03.09.2021, вид акту встановлення з повірки чергової.

Таким чином, Споживач - відповідач у справі є ініціатором проведення чергової повірки з метою з`ясування виявлених розбіжностей та їх усунення.

Кодекс ГРС не передбачає наперед встановленої форми такого повідомлення, його зміст тощо. Відтак, сам факт письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ до виявлення порушення дає можливість для застосування абз.1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що внаслідок своєчасного повідомлення відповідачем позивача приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, у зв`язку з чим відсутні підстави для нарахування позивачем необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Наведену правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 30.06.2022 справа №911/2791/20.

Щодо доводів скаржника про те, що застосування судами заохочувальної норми п. 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем при виявленні порушення - позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ легалізує отримання споживачем майна (газу) за чужий рахунок (за рахунок газорозподільних підприємств, що суперечить концепції, основним правилам та принципам «правової, демократичної держави», колегія суддів зазначає таке.

У підпункті 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС встановлено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Главою 4 розділу XI Кодексу ГРС встановлений порядок визначення нсоблікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим у разі виявлення оператором ГРМ порушень.

Приписами абз. 1 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування процедур розділу XI цього Кодексу, тобто, здійснення розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Висновок щодо можливості застосування цієї норми при виявленні позаштатного режиму роботи викладений у численних постановах Верховного Суду (зокрема у постановах від 30.06.2022 справа № 911/2791/2020, від 11.02.2021 справа № 927/770/18, від 16.08.2022 справа № 910/1873/2020, від 19.09.2019 справа № 908/2313/18, від 18.11.2022 справа № 914/993/21).

Також колегією суддів відхиляються посилання скаржника на те, що пункт 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС не підлягає застосуванню у випадках позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ, а диспозиція цієї норми стосується лише порушень, пов`язаних з пошкодженнями ЗВТ/лічильника чи пломби, оскільки витрата (споживання) природного газу не обліковується або обліковується некоректно у обох випадках, що й зумовлює здійснення перерахунку (донарахування) об`ємів природного газу або зміну їх режиму нарахування і конкретні причини цього визначаються вже після повідомлений споживачем оператора. Глава ж 4 цього розділу визначає загальний порядок та процедури визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим (висновок Верховного Суду у постанові від 08.11.2023 справа № 914/1834/22).

З огляду на відсутність законних підстав, передбачених Кодексом ГРС, для нарахування позивачем необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вівівал" вартості донарахованого об`єму природного газу в розмірі 190 350,00 грн, колегія суддів вважає підставним та обґрунтованим.

Підсумовуючи все вищевказане, колегія суддів зазначає, що доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги. Ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Львівської області від 28.09.2023 у справі №914/2833/22.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч.ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, у рішеннях судів та органів, що вирішують спори, має бути належним чином викладено підстави, на яких вони ґрунтуються. Обсяг цього обов`язку щодо обґрунтовування рішення може бути різним залежно від характеру самого рішення і має визначатись з урахуванням обставин відповідної справи. Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись, ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз (вх. № ЗАГС 01-05/3331/23 від 30.10.2023) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 28.09.2023 у справі № 914/2833/22 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку та в строки, передбаченні ст.ст. 287-288 ГПК України.

5. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя Н.М. Кравчук

Судді О.В. Зварич

О.І. Матущак