ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"15" січня 2024 р.м. Одеса Справа № 916/3208/22

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

при секретарі судового засідання Павловій О.В.,

розглядаючи справу № 916/3208/22

за позовом керівника Подільської окружної прокуратури (66302, Одеська обл., м. Подільськ, пр-т Шевченко, 10)

в інтересах держави в особі:

1) Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ),

2) Подільської міської ради Подільського району Одеської області (66300, Одеська обл., м. Подільськ, пр-т Шевченка, 2; ),

3) Управління освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області (66302, Одеська обл., м. Подільськ, вул. 8 Березня, 27; ),

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» (67300, Одеська обл., Березівський р-н, м. Березівка, вул. Пристанційна, 1; )

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 230 693,65 грн;

учасники справи, присутні у судовому засіданні:

від прокуратури Уліцька А.В.,

від позивача-1 не з`явився,

від позивача-2 не з`явився,

від позивача-3 не з`явився,

від відповідача Вєтрова В.О.,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Подільської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (позивач-1), Подільської міської ради Подільського району Одеської області (позивач-2), Управління освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області (позивач-3) з позовом до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просить суд:

- визнати недійсними додаткові угоди №№ 1, 2 від 16.08.2021, № 3 від 17.08.2021, № 5 від 06.10.2021, № 6 від 08.11.2021, №№ 7, 8, 9 від 18.11.2021 до Договору № 7 про закупівлю електричної енергії у постачальника від 01.03.2021, укладені між Управлінням освіти Подільської міської ради та ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ;

- стягнути з ТОВ ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ на користь Управління освіти Подільської міської ради безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 489 263,86 грн.

В обґрунтування позову посилається на укладення спірних додаткових угод з порушенням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, ст. 180 Господарського кодексу України, ст. 653 Цивільного кодексу України, а також зазначає про наступні обставини.

Управління освіти Подільської міської ради Подільського району Одеської області 26.01.2021 оголосило про проведення відкритих торгів «Електрична енергія, код 09310000-5 Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» з очікуваною вартістю 2 116 800,00 грн. Запланований обсяг електричної енергії складав 705600 кВт*год.

За результатами розгляду тендерних пропозицій переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» з найменшою ціновою пропозицією 1 684 635,81 грн.

У подальшому, між Управлінням освіти Подільської міської ради Подільського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» укладено Договір № 7 від 01.03.2021 про закупівлю електричної енергії у постачальника на суму 1 684 635,81 грн, предметом якого є: електрична енергія за ціною 2,6 грн з ПДВ за 1 кВт*год, обсяг електричної енергії 705 600 кВт*год, загальна вартість 1 684 635,81 грн.

Також сторонами договору було укладено ряд додаткових угод, якими зменшено обсяги електричної енергії з урахуванням збільшення її ціни.

Як зазначає прокурор, спірні додаткові угоди було укладено за відсутності об`єктивних та законних підстав для підвищення вартості електричної енергії, а саме: додатковою угодою № 1 від 16.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію з 06.08.2021 до 2,62 грн за 1 кВт*год, збільшено ціну на одиницю товару на 9,62 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором; додатковою угодою № 2 від 16.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію з 09.08.2021 до 2,88 грн за 1 кВт*год, збільшено ціну на 9,92 % у порівнянні з попереднім підвищенням за додатковою угодою № 1 та на 20,5 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором; додатковою угодою № 3 від 17.08.2021 підвищено ціну на електричну енергію з 11.08.2021 до 3,16 грн за 1 кВт*год, збільшено ціну на одиницю товару 9,72 % у порівнянні з попереднім підвищенням за додатковою угодою № 2 та на 32,22 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором; додатковою угодою № 5 від 06.10.2021 підвищено ціну на електричну енергію з 01.09.2021 до 3,46 грн за 1 кВт*год., збільшено ціну на 9,49 % у порівнянні з попереднім підвищенням за додатковою угодою № 3 та на 44,77 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором; додатковою угодою № 6 від 08.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію з 01.10.2021 до 3,80 грн за 1 кВт*год., збільшено ціну на 9,83 % у порівнянні з попереднім підвищенням за додатковою угодою № 5 та на 59 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором; додатковою угодою № 7 від 18.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію з 01.11.2021 до 4,17 грн за 1 кВт*год, збільшено ціну на одиницю товару на 9,74 % у порівнянні з попереднім підвищенням за додатковою угодою № 6 та на 74,5 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором; додатковою угодою № 8 від 18.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію з 10.11.2021 до 4,58 грн за 1 кВт*год., збільшено ціну на одиницю товару на 9,83 % у порівнянні з попереднім підвищенням за додатковою угодою № 7 та на 91,6 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором; додатковою угодою № 9 від 18.11.2021 підвищено ціну на електричну енергію з 15.11.2021 до 5,03 грн за 1 кВт*год., збільшено ціну на одиницю товару на 9,83 % у порівнянні з попереднім підвищенням за додатковою угодою № 8 та на 110,5 % у порівнянні з первинною ціною за основним Договором.

При цьому прокурор вказує, що опрацюванням деталізованої інформації, розміщеної на веб-сайті «Оператор ринку» https://www.oree.com.ua, установлено, що індекси РДН за ОЕС України складали: станом на 16.08.2021 (додаткові угоди №№ 1, 2) 2180,75 грн/МВт.год., тоді як сторонами підвищено ціну до 2,62 грн/кВт*год. та 2,88 грн/кВт*год відповідно; станом на 17.08.2021 (додаткова угода № 3) 2215,05 грн/МВт.год., тоді к сторонами підвищено ціну до 3,16 грн/кВт*год.; станом на 06.10.2021 (додаткова угода № 5) 2310,64 грн/МВт.год., тоді як сторонами підвищено ціну до 3,46 грн/кВт*год; станом на 18.11.2021 (додаткові угоди №№ 7, 8, 9) 3101,51 грн/МВт.год., тоді як сторонами підвищено ціну до 4,17 грн/кВт*год., 4,58 грн/кВт*год та 5,03 грн /кВт*год. відповідно.

Також прокурор звертає увагу, що підвищення ціни на електричну енергію відбулось наряду з неналежним підтвердженням коливання ціни товару на ринку, наслідком чого є порушення сторонами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначає, що сторонами з дня укладення основного Договору безпідставно підвищено ціну на електричну енергію з 2,39 грн до 5,03 грн за 1 кВт*год, тобто на 110,5 %, при цьому обсяг електроенергії зменшився з 705 600 кВт*год. до 608 348 кВт*год.

На переконання прокурора, укладання додаткових угод в дуже малий проміжок часу, а саме 16.08.2021 та 17.08.2021, а також 08.11.2021 та 18.11.2021 дає підстави вважати, що такий підхід до оформлення змін до ціни Договору був зумовлений не відповідними коливаннями на ринку товару, а формальним дотриманням приписів щодо неперевищення 10 % одноразового збільшення, який суттєво дотриманий не був, тобто укладення додаткових угод не мало легітимної мети у розумінні ч. 1 ст. 203 ЦК України.

У підготовче судове засідання, яке відбулось 15.01.2024, з`явилися прокурор та представник відповідача.

15.01.2024, після виходу з нарадчої кімнати, суд оголосив вступну та резолютивну частини ухвали про зупинення провадження у справі.

Так, судом було з`ясовано, що на розгляді Великої Палати Верховного Суду перебуває справа № 922/2321/22 за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби, Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вєк Технолоджі» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473 758,34 грн.

Позовні вимоги у справі № 922/2321/22 прокурор обґрунтував тим, що відповідно до тендерної пропозиції ТОВ «Вєк Технолоджі» від 17 січня 2021 року, як учасника закупівлі, ціна товару за 1 кВт/год складала 1,97976 грн, а як переможця - вже 1,609999992 грн, тоді як за інформацією з веб-сайту ДП «Оператор ринку» середньозважена ціна на РДН (ринок «на добу вперед») в Об`єднаній енергетичній системі України (ОЕС України) станом на 17 січня 2021 року складала 1 356,25 грн МВт/год, а станом на 03 лютого 2021 - 1 778,05 грн МВт/год. На підставі викладеного прокурор вважає, що відповідач, достовірно знаючи про реальну ціну електричної енергії на ринку, умисно, з метою перемоги у торгах занизив тендерну пропозицію. Натомість, в результаті укладення спірних додаткових угод реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії за договором від 11 лютого 2021 року № 44 зросла на 1,48 грн або 92 %, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на 46,57 %. Внесення змін до умов спірного договору шляхом укладення численних додаткових угод, на думку прокурора, відбулося з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та прав замовника, без належної документальної обґрунтованості необхідності внесення змін в істотні умови зазначеного договору та всупереч інтересам суспільства, що є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 зазначеного Закону.

В ухвалі від 20.09.2021 про передання справи № 922/2321/22 на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди виходили, у тому числі, з того, що при укладанні спірних угод (якими збільшено ціну за електричну енергію, поставлену за укладеним між сторонами договором, за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року) було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказану ціну було збільшено в межах коливань ціни відповідного товару на ринку.

Водночас, суди зазначили, що вищенаведеними нормами прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Отже, за висновком судів, сторонами було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 вищенаведеного Закону, оскільки жодна зі спірних угод окремо не містить в собі умов щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, з наведеним не погодився і зазначив, що цим касаційним судом неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі № 908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі № 927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі № 917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі № 927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, як зазначено в цій же ухвалі, під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21.

Зважаючи на вищенаведені обставини, а також з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, справа № 922/2321/22 була прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

Відповідно до ч. 7 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках перегляду судового рішення подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Враховуючи зміст правовідносин у справі № 922/2321/22 та у справі, що розглядається, висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22 має суттєве значення для вирішення спору в цій справі та для єдності судової практики у спорах з подібними правовідносинами.

Враховуючи наведене, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 916/3208/22 за позовом керівника Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Подільської міської ради Подільського району Одеської області, Управління освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 230 693,65 грн до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Керуючись п. 7 ч. 1 ст. 228, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Провадження у справі № 916/3208/22 за позовом керівника Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Подільської міської ради Подільського району Одеської області, Управління освіти і гуманітарної політики Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 230 693,65 грн зупинити до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22.

Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена до Південно-західного апеляційного господарського суду в строк, передбачений ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України.

Вступну та резолютивну частини ухвали оголошено у судовому засіданні 15 січня 2024 р. Повний текст ухвали складено та підписано 18 січня 2024 р.

Суддя Р.В. Волков