ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"09" січня 2024 р. Справа№ 927/459/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Мальченко А.О.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

прокурор: Дергунов Д.С.

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", м. Чернігів

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 (повний текст складено 03.08.2023)

у справі № 927/459/23 (суддя Сидоренко А.С.)

за позовом Заступника керівника Ніжинської окружної прокуратури, м. Ніжин, Чернігівська обл.

в інтересах держави в особі Талалаївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області, с. Талалаївка, Чернігівська обл.

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів", м. Чернігів

про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 271 938,44 грн,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі №927/459/23 позов задоволено повністю.

Визнано недійсною додаткову угоду №1 від 25.02.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 19.03.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №4 від 26.08.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №5 від 30.08.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №6 від 07.09.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №7 від 30.09.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №8 від 30.09.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №9 від 04.10.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №10 від 26.10.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №11 від 05.11.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №12 від 23.11.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 №21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Визнано недійсною додаткову угоду №13 від 29.11.2021 про внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 04.01.2021 № 21010100ВЦ, укладену між Талалаївською сільською радою Ніжинського району Чернігівської області та ТОВ "Енера Чернігів".

Присуджено до стягнення з ТОВ "Енера Чернігів" на користь Талалаївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області 271 938,44 грн безпідставно отриманих коштів.

Присуджено до стягнення з ТОВ "Енера Чернігів" на користь Чернігівської обласної прокуратури 36 287,08 грн судового збору.

22.08.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 по справі №927/459/23 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити; стягнути з Ніжинської окружної прокуратури суму сплаченого судового збору.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2023, матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" у судовій справі №927/459/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді - Мальченко А.О., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.08.2023 витребувано з Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/459/23.

Відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження, повернення без розгляду апеляційної скарги або залишення апеляційної скарги без руху за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі №927/459/23 до надходження до суду матеріалів справи.

11.09.2023 матеріали справи №927/459/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 24.07.2023 у справі №927/459/23, справу призначено до розгляду на 26 жовтня 2023 року о 10 год. 20 хв.

Розгляд справи відкладався ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2023 та від 21.11.2023 на 21.11.2023 та 09.01.2024 відповідно.

16.11.2023 на електронну пошту суду представником відповідача подано клопотання про зупинення провадження у справі.

У судове засідання 09.01.2024 з`явився прокурор, надав пояснення щодо заявленого відповідачем клопотання про зупинення провадження у справі.

Інші учасники судового провадження у судове засідання 09.01.2024 не з`явилися, про час та місце судового засідання повідомленні належним чином.

Розглянувши у судовому засіданні 09.01.2023 клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила таке.

Позовні вимоги у даній справі обґрунтовані тим, що оспорювані додаткові угоди до договору закупівлі суперечать вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою передбачена можливість зміни істотних умов договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більш ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в цьому договорі.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2023 справу №922/2321/22 передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої частиною 3 статті 302 Господарського процесуального кодексу України, яка визначає однією з підстав для такого передання необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.

В ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду Касаційний господарський суд зазначає, що відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди виходили, у тому числі, з того, що при укладанні спірних угод (якими збільшено ціну за електричну енергію, поставлену за укладеним між сторонами договором, за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року) було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вказану ціну було збільшено в межах коливань ціни відповідного товару на ринку.

Водночас, суди зазначили, що вищенаведеними нормами прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, про що свідчить формулювання "не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Отже, за висновком судів, сторонами було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 вищенаведеного Закону, оскільки жодна зі спірних угод окремо не містить в собі умов щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків.

Касаційний господарський суд в ухвалі про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з наведеним не погодився і зазначив, що касаційним судом неодноразово викладено правову позицію (постанови Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі №908/653/22, від 07 вересня 2022 року у справі №927/1058/21, від 22 червня 2022 року у справі №917/1062/21, від 07 грудня 2022 року у справі №927/189/22), відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Водночас, під час вивчення касаційної скарги прокурора та аналізу пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" Касаційним господарським судом встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний адміністративний суд) постановою від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21 фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Посилаючись на викладене вище, Касаційний господарський суд вважає за необхідне відступити від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі №420/17618/21.

Зважаючи на викладене, а також з огляду на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Великої Палати Верховного Суду, справа №922/2321/22 прийнята до розгляду Великою Палатою Верховного Суду.

Справи №927/459/23 та №922/2321/22 є подібними за предметом, підставами позову та способом захисту.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.

Оскільки правові висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2321/22 щодо питань, які стосуються тлумачення частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" мають суттєве значення для вирішення даної справи та формування єдиної правозастосовчої практики, суд вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження у справі №927/459/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

Керуючись ст. ст. 228, 229, 232, 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Чернігів" про зупинення провадження у справі № 927/459/23 задовольнити.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі № 927/459/23 до закінчення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №922/2321/22.

3. Зобов`язати учасників судового процесу повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду справи №922/2321/22.

4. Копію ухвали Північного апеляційного господарського суду надіслати учасникам апеляційного провадження.

Ухвала набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до статей 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 16.01.2024.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді А.О. Мальченко

І.М. Скрипка