СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року м. Харків Справа № 905/796/23

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Слободін М.М. , суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

від відповідача адвокат Виноградов В.О., на підставі ордера серія АХ №1165834 від 05.01.2024 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №3766 від 23.03.2021) (в залі суду);

інші учасники справи в судове засідання не з`явились;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача, Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни (вх. №2671Д/1)

на рішення господарського суду Донецької області від 26.10.2023 (повний текст судового рішення складений 17.11.2023, суддя Паляниця Ю.О.)

у справі №905/796/23

за позовом Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни, Донецька обл., м.Покровськ,

до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз, Донецька обл., м.Краматорськ,

про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, зобов`язання провести перерахунок вартості природного газу та скасувати донарахований обсяг природного газу,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2023 року Фізична особа-підприємець Турко Юлія Геннадіївна звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз про:

- визнання протиправним та скасування рішення комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом №6 від 12.04.2023, про задоволення акту про порушення №XXII259 від 15.03.2023 та донарахування необлікованих обсягів природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за об`єктом Офіс за адресою: Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 20б, за 12 місяців;

- зобов`язання Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз провести перерахунок вартості природного газу та скасувати нарахований споживачу Фізичній особі-підприємцю Турко Юлії Геннадіївні за об`єктом Офіс за адресою: Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 20б, обсяг природного газу за період з 15.03.2022 по 15.03.2023 в розмірі 35737,68 куб. м газу згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 12.04.2023 до протоколу комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз з розгляду актів про порушення №6 від 12.04.2023.

Рішенням господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі №905/796/23 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване доведеністю матеріалами справи факту наявності обставин виявлення конструктивно не передбаченого об`єкту всередині корпусу лічильника газу, який володіє магнітними властивостями, а також має своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, що свідчить про правомірність рішення комісії відповідача про задоволення акту про порушення та донарахування необлікованих обсягів природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача.

Позивач, Фізична особа-підприємець Турко Юлія Геннадіївна, з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповного дослідження обставин справи, просить рішення господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі №905/796/23 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Фізична особа-підприємець Турко Юлія Геннадіївна посилалась на наступне:

- господарський суд першої інстанції при ухваленні рішення не з`ясував усіх обставин справи та не надав їм належної оцінки, а також не застосував положення п.п.37 п.4 глави 1 Кодексу газорозподільних систем, прийшовши до необґрунтованого висновку щодо підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювання;

- судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги відсутність у позивача будь-якої можливості після встановлення та опломбування лічильника представниками відповідача для вчинення дій, спрямованих на несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювання шляхом поміщення всередину корпусу лічильника виявленої в ньому металевої пластини, бо такі дії не могли бути вчинені без порушення цілісності лічильника та встановлених на ньому пломб; місцевим господарським судом не взято до уваги можливість випадкового потрапляння до корпусу лічильника цього металевого предмету під час його монтажу представниками відповідача, що свідчить про відсутність доказів елементів несанціонованого втручання, яке суд хибно визнав встановленим;

- матеріалами справи не встановлено доказів того, що сама по собі наявність в корпусі лічильника виявленої в ньому металевої пластини за відсутності постійного магніту будь-яким чином впливає на роботу лічильника;

- лічильник газі «Октава» G-6, заводський №449772 в користуванні позивача ніколи не був, так як облік газу за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 20б, здійснювався за показниками комерційного вузла обліку газу на базі лічильника Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, тому посилання суду на наявний в матеріалах справи висновок експерта не стосуються предмету доказування та є порушенням норм процесуального права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 06.12.2023 для розгляду справи №905/796/23 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., судді Слободін М.М., Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.12.2023 витребувано у господарського суду Донецької області матеріали справи №905/796/23; відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги позивача, Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни (вх.№2671Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі №905/796/23 до надходження матеріалів справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.12.2023 у справі №905/796/23 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни (вх. №2671Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі №905/796/23; призначено справу до розгляду на "23" січня 2024 р. о 10:00 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132; визнано необов`язковою явку представників учасників справи та довести до відома, що нез`явлення у судове засідання апеляційної інстанції їх представників не тягне за собою відкладення розгляду справи на іншу дату, а також не перешкоджає розгляду справи по суті; доведено до відома учасників справи про можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв чи клопотань протягом 5 днів (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) з дня вручення даної ухвали, але не пізніше надходження до суду 09.01.2024.

26.12.2023 до Східного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги та просить відмовити у їх задоволенні.

Власна правова позиція Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз зумовлена наступним:

- саме позивач несе відповідальність за збереження цілісності лічильника газу, а у свою чергу втручання в роботу лічильника шляхом прихованих заходів (встановлення в середину лічильника стороннього магніту) може мати на меті виключно викривлення даних обліку газу; з наявних в матеріалах справи фотографій та відеозаписів вбачається, що спосіб встановлення магніту всередині лічильника виключає будь-яку можливість випадкового потрапляння магніту всередину;

- позивач звертає увагу на факт неспрацювання магнітного індикатора антимагнітної стрічки МагнеТ М10374002, яка знаходилась на нижній лицьовій частині корпусу, водночас з відеозаписів проведення експертизи лічильника, які були досліджені судом першої інстанції, вбачається, що вказаний індикатор не спрацював навіть після впливу магнітного поля, адже останній розташовано на нижній лицьовій частині лічильника; у спірному випадку мало місце втручання в роботу лічильника газу саме шляхом зміни конструкції лічильника прихованими заходами, а не шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля, що є окремими порушеннями кодексу ГРС;

- сама по собі можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу.

У судовому засіданні представник відповідача заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив відмовити у їх задоволенні.

Апелянт в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи, заслухавши представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 11.11.2020 на підставі заяви приєднання №15-265тр до умов договору розподілу природного газу між сторонами склалися договірні відносини з постачання та розподілу природного газу.

Облік газу за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 206 здійснюється за показниками комерційного вузла обліку газу (далі ВОГ) на базі лічильника Elster типу ВК-С 6 МТ, заводський номер 39370128.

15.03.2023 фахівці Красноармійського УГГ ПрАТ «Донецькоблгаз» прибули за адресою м. Мирноград, вул. Соборна 206 для здійснення контрольного огляду ВОГ на об`єкті, що належить ФОП Турко Ю.Г.

Після прибуття за зазначеною адресою представниками відповідача було встановлено, що ВОГ розміщено у зачиненій на замок металевій шафі, що розташована поряд з об`єктом позивача.

Позивач або її уповноважена особа були відсутні за адресою проведення контрольного огляду ВОГ, а працівники Красноармійського УГГ ПрАТ «Донецькоблгаз» у телефонному режимі повідомили позивача про прибуття.

Зовнішнім оглядом через наявні у металевій шафі технологічні отвори (вхід та вихід газопроводу) представниками відповідача було встановлено наявність на поверхні лічильника газу стороннього предмету круглої форми обмотаного чорною ізолентою та закріпленою на ньому пластиковою стяжкою у формі петлі, про що свідчать відеофайли, наявні в матеріалах справи:0000000_0001.MP4,0000000__0002.MP4,VID_008.MOV та VID_009.MOV.

За наслідками проведення огляду представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» складено акт №ХХІІ259 від 15.03.2023 про порушення, яким встановлено порушення підп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Також представниками відповідача в присутності позивача встановлено, що на момент обстеження в роботі підключено до системи газопостачання знаходяться в приміщенні топочної на 1 поверсі два опалювальних котли: Protherm Panther 35 KTV витрата газу 4,1 мІі/год, котел Protherm Panther 35 KTV витрата газу 4,1 м3/год. Інше газове обладнання відсутнє. Витрата газу за лютий 2023 рік по даному об`єкту згідно показів комерційного вузла обліку газу склало 298,2 мі.

Зі змісту вказаного акта вбачається, що при проведенні представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» перевірки дотримання Фізичною особою-підприємцем Турко Юлією Геннадіївною правил споживання природного газу зі сторони споживача була присутньою Турко Юлія Геннадіївна.

Зазначена особа підписала акт №ХХІІ259 від 15.03.2023 про порушення. Будь-які зауваження зі сторони споживача до акта відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку «Зауваження споживача (його представника) до цього акта про порушення».

Зважаючи на те, що витрата газу за лютий 2023 року склала лише 298,2 мі при наявності двох котлів із споживанням газу 4,1 мі/год у фахівців Красноармійського УГГ ПрАТ «Донецькоблгаз» виникли припущення про несанкціоноване втручання в роботу ВОГ, внаслідок чого витрата природного газу не обліковується або обліковується частково.

З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу, Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 Глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем.

Фахівцями оператора ГРМ було демонтовано лічильник позивача, Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, та упаковано його в поліетиленовий пакет з пломбою №, про що складено акт про демонтаж засобів вимірювальної техніки для проведення експертизи від 15.03.2023.

Крім того, фахівцями Красноармійського УГТ ПрАТ «Донецькоблгаз» було складено протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 15.03.2023.

23.03.2023 комісією Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» за участю представника Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за довіреністю - Турко А.В. було проведено експертизу лічильника газу Elster типу BK-G 6 МТ, заводський номер №39370128, який знято відповідно до акту №ХХ1І259 від 15.03.2023.

За висновками комісії, викладеними в акті експертизи лічильника газу №262 від 23.03.2023 та №263 від 23.03.2023 було встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, яке здійснене шляхом прихованих заходів.

Окрім того, у вказаних актах зазначено про наступне: свинцева пломба відповідає зразку завода виробника 2019р. Пломбувальна стрічка 16-004949, яка знаходиться зверху суматора не пошкоджена; антимагнітна стрічка МагнетТ М10374002, яка знаходиться на нижній лицьовій частини корпусу, не пошкоджена. Пропускна здатність лічильника не порушена. При перевірці лічильника всередині чути тріск. При розкритті лічильника виявлено магніт, який не передбачений конструкцією лічильника. Побутовий лічильник газу не відповідає вимогам, пункту 11.1 ДСТУ 9035:2020 (зовнішній вигляд). Побутовий лічильник газу потребує заміни на новий. Побутовий лічильник газу упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою №А1933775. Номерна пломба Красноармійського УГГ №68003487 не пошкоджена. Красноармійського УГГ №6803488 не пошкоджена. Номерні пломби Красноармійського УГГ упаковані в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою №1933773.

12.04.2023 за наслідком засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог відповідачем було прийнято рішення, оформлене протоколом № 6, про задоволення акту про порушення від 15.03.2023 № 000810/259 у повному обсязі та здійснення донарахування необлікованих обсягів природного газу.

В подальшому відповідачем складено акт-розрахунок №130/7 від 30.04.2023 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 1119580,19 грн з ПДВ.

Вказаний акт отримано представником Фізичної особи-підприємця Турко Ю.Г. під підпис, в якому наявна відмітка про те, що зазначений представник з вказаним актом не згоден.

Фізична особа-підприємець Турко Юлія Геннадіївна посилається на те, що під час проведення обстеження об`єкту споживача за адресою Донецька обл., м.Мирноград, вул.Соборна, 20б представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз було безпідставно складено акт про порушення №ХХІІ259 від 15.03.2023 щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, яке здійснено шляхом прихованих заходів, що стало підставою для прийняття засіданням комісії з розгляду актів про порушення Красноармійського УГГ АТ Донецькоблгаз протиправного рішення від 12.04.2023 про задоволення акту про порушення №ХХІІ259 від 15.03.2023 та донарахування необлікованого обсягу природного газу за період з 15.03.2022 по 15.03.2023 у розмірі 35737,68 куб. м газу.

Вказане стало підставою для звернення Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» про визнання протиправним та скасування рішення комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом №6 від 12.04.2023р., про задоволення акту про порушення №XXII259 від 15.03.2023р. та донарахування необлікованих обсягів природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за об`єктом Офіс за адресою: Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 20б, за 12 місяців; зобов`язання Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз провести перерахунок вартості природного газу та скасувати нарахований споживачу Фізичній особі-підприємцю Турко Юлії Геннадіївні за об`єктом Офіс за адресою: Донецька область, м.Мирноград, вул.Соборна, 20б, обсяг природного газу за період з 15.03.2022р. по 15.03.2023р. в розмірі 35737,68 куб. м газу згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 12.04.2023р. до протоколу комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз з розгляду актів про порушення №6 від 12.04.2023.

Надаючи власну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (стаття 526 ЦК України).

Статтею 174 ГК України передбачено, що господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно статті 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст. 628 ЦК України).

Частинами 1-3 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно статті 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

В даному випадку правовідносини між сторонами даного спору регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015, іншими нормативними актами.

Згідно статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Відповідно до положень статті 40 вказаного Закону розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

Приписами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено наступне:

- оператор газорозподільної системи (Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема, в якості сировини, а не для продажу.

Згідно п. 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює, його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ);

Пунктом 5.9 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, від 27.12.2005 №618, визначено, що власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку та порушення правил його експлуатації, а також за використання засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) з вичерпаним терміном повірки.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів Про затвердження Порядку проведення огляду, випробування та експертного обстеження (технічного діагностування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки від 26.05.2004 №687, технічний стан устаткування - стан устаткування в певний момент часу і в певних умовах зовнішнього середовища, який характеризується значенням параметрів, установлених технічними та експлуатаційними документами.

Згідно Наказу Державного комітету України з промислової безпеки; охорони праці та гірничого нагляду Про затвердження Правил безпеки під час експлуатації магістральних нафтопроводів від 23.05.2007 №110, технічний стан об`єкта - стан об`єкта протягом певного терміну та певних умов його експлуатації, який характеризується значеннями відповідних параметрів, установлених технічною документацією на об`єкт.

Відповідно до п. 2.2.29 Наказу Мінпромполітики «Про затвердження Положення про технічне обслуговування устаткування підприємств гірничо-металургійного комплексу» від 15.06.2004 №285, контроль (технічного стану) - перевірення відповідності значень параметрів об`єкта вимогам технічної документації та визначення на цій основі одного з заданих видів технічного стану в даний момент часу.

Таким чином, належним технічним станом - є стан об`єкта протягом певного терміну та певних умов його експлуатації, який відповідає заданим у технічній документації параметрам.

Відповідно до ДСТУ 3321:2003 Система конструкторської документації. Терміни та визначення основних понять, конструкторська документація - це сукупність конструкторських документів, які містять потрібні у загальному випадку дані, згідно з якими розробляють, виготовляють, контролюють, приймають, постачають, експлуатують та ремонтують виріб. Конструкторська документація - це частина технічної документації. Технічна документація - сукупність документів, необхідна і достатня для безпосереднього користування на кожній стадії життєвого циклу виробу від його створення до утилізування.

Згідно п.1. глави 6. Розділу X Кодексу ГРМ Власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Технічне обслуговування елементів комерційного ВОГ, зокрема здійснення ревізії запірних пристроїв та фільтрів, повірки та ремонту ЗВТ, проводить власник цього комерційного ВОГ або суб`єкти господарювання, що здійснюють його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, згідно з експлуатаційними документами в спеціалізованих сервісних центрах.

Відповідно до п.2. глави 6. Розділу X Кодексу ГРМ Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.

Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що з метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки засобу вимірювання оператором системи 15.03.2023, та у зв`язку із неможливістю достовірно встановити вказане в акті порушення, а саме наявність стороннього предмету в засобі обліку візуально (оскільки лічильник газу ЗВТ при зовнішньому огляді пошкоджений не був), представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до п.2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС.

Експертом при проведенні дослідження засобу обліку Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, встановлено, що свинцева пломба відповідає зразку завода виробника 2019 року; пломбувальна стрічка 16-004949, яка знаходиться зверху суматора не пошкоджена; антимагнітна стрічка МагнетТ М10374002, яка знаходиться на нижній лицьовій частини корпусу, не пошкоджена; пропускна здатність лічильника не порушена; при перевірці лічильника всередині чути тріск; при розкритті лічильника, виявлено магніт, який не передбачений конструкцією лічильника; побутовий лічильник газу не відповідає вимогам, пункту 11.1 ДСТУ 9035:2020 (зовнішній вигляд), потребує заміни на новий; побутовий лічильник газу упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою №А1933775, номерні пломби Красноармійського УГГ не пошкоджені, упаковані в поліетиленовий пакет та опломбовані пломбою №1933773.

Наведене свідчить про те, експертизою підтверджено наявність в середині лічильника газу стороннього предмету, який не був там поміщений та передбачений заводом-виробником.

Крім того, матеріалами експертизи встановлено, що лічильник не відповідає встановленим законодавчим вимогам та потребує заміні на новий.

У поданій апеляційній скарзі позивач вказує про те, що на лічильнику відсутні пошкодження пломб на поверхні корпусу, отже за таких обставин не могло бути втручання в роботу лічильника і судом першої інстанції мало бути встановлено можливість виникнення стороннього предмету всередині засобу обліку не тільки з вини позивача. Також апелянт посилається на те, що матеріалами справи не доведено винекнення у корпусі ВОГ металевого пристрою саме з вини позивача, адже зовнішня конструкція пристрою не була пошкоджена.

Щодо наведеного, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

У відповідності до положень статті 79 ГПК України, що викладена в новій редакції Законом від 20.09.2019 (набрав чинності з 17.10.2019), поняття достатності доказів замінено на стандарт доказування "вірогідність доказів", а саме: (1) наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування; (2) питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Законодавством покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови КГС ВС від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі N 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі N 902/761/18, від 04.12.2019 у справі N 917/2101/17).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем не було надано до матеріалів справи жодних належних, допустимих та вірогідних доказів на спростування висновків проведеної перевірки, експертизи засобу обліку, а також на підтвердження викладених ним доводів.

Можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Вказане відповідає правовій позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі №903/160/21.

Колегія суддів вказує, що виявлені порушення, зокрема наявність магнітного пристрою, який не передбачений конструкторськими вимогами заводу-виробника, мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, а отже, існує протиправне втручання в роботу лічильника газу з боку споживача (власника), наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі №902/417/20, від 11.08.2021 у справі №927/89/18, від 15.06.2022 у справі №909/595/18).

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначаються об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців, розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Обставинами вище встановлено, що 12.04.2023 за наслідком засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог відповідачем було прийнято рішення, оформлене протоколом №6, про задоволення акту про порушення від 15.03.2023 № 000810/259 у повному обсязі та здійснення донарахування необлікованих обсягів природного газу.

В подальшому відповідачем складено акт-розрахунок №130/7 від 30.04.2023 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у період з 15.02.2022 по 15.03.2022 у відповідності до потужного наявного обладнання позивача на суму 1 119 580,19 грн з ПДВ, що отриманий представником Фізичної особи-підприємця Турко Ю.Г. під підпис, в якому наявна відмітка про те, що зазначений представник з вказаним актом не згоден.

Враховуючи вищенаведене у сукупності та зважаючи на доведеність матеріалами справи факту виявлення конструктивно не передбаченого об`єкту всередині корпусу лічильника газу, який володіє магнітними властивостями, що у сукупності має своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, позовні вимоги Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» не підлягають задоволенню.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при перегляді судового рішення, спростовуються матеріалами справи та не є підставою для його скасування.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо дослідження фактичних обставин справи, дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а також те, що доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі №905/796/23 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 129, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни (вх. №2671Д/1) на рішення господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі №905/796/23 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі №905/796/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.01.2024

Головуючий суддя Н.В. Гребенюк

Суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко