ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

04.01.2024 Справа №905/1056/23

Господарський суд Донецької області у складі:

судді Лободи Т.О.

при секретарі судового засідання Яковенко К.І.,

розглянувши справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства "Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування" Покровської міської ради Донецької області, м. Покровськ, код 01990884,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Асер Білдінг", м. Бориспіль Київської області, код 40814542,

про стягнення 8 354 275,32 грн,

за участю представників сторін:

не з`явились,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство "Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування" Покровської міської ради Донецької області звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна марка" про стягнення коштів у розмірі 8 354 275,32 грн, з яких аванс в сумі 4 038 537,33 грн, кошти внаслідок завищення вартості виконаних будівельних робіт в сумі 75 875,84 грн, штраф в сумі 197 010, 00 грн, пеня в сумі 1 227 715,25 грн, відсотки за використання неправомірно утримуваної суми в розмірі 2 815 136,90 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору № 165 від 22.09.2020 в частині надання підтверджуючих документів щодо використання коштів отриманого від позивача авансу та не повернення невикористаного авансу позивачу. Позовні вимоги в частині стягнення коштів в розмірі 75 875,84 грн обґрунтовані встановленням за результатами обміру різниці обсягів виконаних робіт по договору в актах виконаних робіт ф.КБ-2, які привели до зайвих виплат внаслідок завищення вартості виконаних робіт.

Судом встановлено, що 07.08.2023 ТОВ "Будівельна марка" змінило, зокрема, назву та місцезнаходження товариства на Товариство з обмеженою відповідальністю "Асер Білдінг", 08301, Київська область, Бориспільський район, м. Бориспіль, вул. Нова, буд. 31-Б, оф. 126, а тому вірною назвою відповідача є Товариство з обмеженою відповідальністю "Асер Білдінг".

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 11.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 905/1056/23, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 05.10.2023 року о 10:00 год. Ухвалою суду зобов`язано позивача протягом 3-х днів з моменту отримання даної ухвали направити позовну заяву та додані до неї документи відповідачу за адресою: 08301, Київська область, Бориспільський район, м. Бориспіль, вул. Нова, буд. 31-Б, оф. 126, докази направлення надати до суду. Встановлено сторонам строки для подання заяв по суті справи.

21.08.2023 до суду від позивача надійшли докази направлення позовної заяви та доданих до неї документів відповідачу за новою адресою.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 05.10.2023 відкладено підготовче засідання по справі на 31.10.2023 о 14:15 год.

Ухвалою суду від 31.10.2023, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 15.11.2023 року об 11:00 год.

08.11.2023 позивачем через систему "Електронний суд" подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи № 905/1056/23 належним чином завіреної копії платіжного доручення від 22.10.2020 року №1 в якості доказу здійснення позивачем на користь відповідача попередньої оплати (авансу) в розмірі 30% від вартості річного обсягу робіт за договором у сумі 4 038 53733 грн.

15.11.2023 позивачем через систему "Електронний суд" подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи належним чином засвідчених копій повідомлення відповідачу про розірвання КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" Договору підряду від 22.09.2020 року № 165 з доказами його направлення на всі три відомі адреси ТОВ "Будівельна марка".

Ухвалою від 15.11.2023 судом прийняті подані позивачем докази, а саме копію платіжного доручення від 22.10.2020 року № 1, копію повідомлення відповідачу про розірвання КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" Договору підряду від 22.09.2020 року № 165 з доказами його направлення, та долучено їх до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 15.11.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.12.2023 об 11:00 год.

Ухвалою суду від 05.12.2023, яка занесена до протоколу судового засідання, оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду справи по суті до 04.01.2024 о 11:00 год.

Позивач у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений шляхом вручення ухвали суду від 05.12.2023 в електронному кабінеті позивача в системі "Електронний суд". Позивачем неодноразово подавались до суду заяви про розгляд справи без його участі.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, відзиву на позов чи будь-яких інших документів по справі не надав, про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений шляхом направлення ухвали суду від 05.12.2023 на його адресу, відомості про яку містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, яка повернута до суду без вручення з відміткою поштового відділення "адресат відсутній за вказаною адресою".

Пунктом 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Приймаючи до уваги, що поштова кореспонденція, яка надсилалась судом на адресу відповідача, яка внесена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернулась до суду з відміткою "Адресат відсутній за вказаною адресою", суд вважає, що ТОВ "Асер Білдінг" належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи в розумінні п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України.

Разом з цим суд зазначає, що судом з метою повідомлення відповідача про розгляд справи вживались додаткові альтернативні способи повідомлення учасника справи. Так, копію ухвали суду від 05.12.2023 також було направлено відповідачу на електронну поштову адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 , відомості про яку містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Згідно довідки про доставку електронного листа ухвала суду від 05.12.2023 в електронному вигляді доставлена до електронної скриньки відповідача 06.12.2023.

Також з метою повідомлення відповідача про розгляд справи в суді суд направляв копію ухвали суду від 15.11.2023 на адреси засновників ТОВ "Асер Білдінг", відомості про яких містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме ОСОБА_1 , який також є керівником товариства, та ОСОБА_2. Копія ухвали, яка направлялась ОСОБА_2 , повернулась до суду без вручення з відміткою поштового відділення "адресат відсутній за вказаною адресою". Копія ухвали, яка направлялась ОСОБА_1 , повернулась до суду без вручення з відміткою поштового відділення "за закінченням строку зберігання". Разом з тим, згідно з відомостей з сайту Укрпошти причина невручення такого поштового відправлення "адресат відсутній за вказаною адресою".

Крім того, суд намагався передати телефонограми відповідачу за відомими суду номерами телефонів, але за такими номерами або не відповідали, або особи повідомляли про те, що не працюють на товаристві, а тому не можуть прийняти телефонограму.

Судом вжито всі можливі заходи щодо повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи, суд вважає, що сторони є такими, що обізнані про наявність даного спору та про дату, час та місце проведення судового засідання, однак, своїми процесуальними правами щодо подачі відзиву на позов та участі в судовому засіданні не скористались.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників сторін.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

22.09.2020 між Комунальним некомерційним підприємством "Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування" Покровської міської ради Донецької області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна марка" (теперішня назва "Асер Білдінг")(генпідрядник) укладено Договір № 165 (далі - договір), відповідно до умов якого замовник доручає, генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції.

Об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція будівлі головного корпусу Комунального некомерційного підприємства "Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування" Покровської міської ради Донецької області за адресою: вул. Руднєва, 73, м. Покровськ Донецької області, 85300. Місце розташування об`єкта: вул. Руднєва, 73, м. Покровськ Донецької області, 85300 (п. 1.2 договору).

Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації (п. 1.3 договору).

Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладення договору і завершить виконання робіт до 30.06.2021 року (п. 1.4 договору).

Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (Додаток №2) та умовами договору (п. 1.5 договору).

Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: обставин непереборної сили; відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (п. 1.7 договору).

Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (Додаток №1), є твердою і складає 15 161 791,10грн, в т.ч. ПДВ 20% - 2 526 965,18грн. Ціна договору є твердою (п. 2.1 та п. 2.2 договору).

Договірна ціна може коригуватися тільки за письмовою згодою сторін. Договірна ціна робіт підлягає коригуванню у зв`язку із (може змінюватись, якщо): змінами у проектно-кошторисній документації; ухваленням нових нормативних і законодавчих актів, які впливають на вартість робіт; іншими обставинами за згодою сторін; зміна ціни відбувається в бік зменшення; фактичними обсягами фінансування видатків на рік; в інших випадках, передбачених договором та діючим законодавством України (2.4 Договору).

Замовник має право: відмовитися від договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків, якщо генпідрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим (п. 3.1.5 договору); розірвати цей договір в односторонньому порядку в будь-який час до закінчення реконструкції об`єкта, оплативши генпідряднику виконану частину робіт (п. 3.1.8 договору); ініціювати внесення змін у договір, вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень генпідрядником умов договору підряду (п. 3.1.9 договору); вимагати невідкладного відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору (п. 3.1.10 договору); достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань генпідрядником, повідомивши про це його у 10-денний строк (п. 3.1.11 договору).

Генпідрядник зобов`язаний: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором (п. 3.4.1 договору); забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору (п. 3.4.6 договору); відшкодовувати відповідно до законодавства та договору завдані замовнику збитки (п. 3.4.12 договору).

Закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт матеріалів, устаткування і інших ресурсів здійснює генпідрядник (п. 6.1 договору).

Фінансування реконструкції об`єкта проводиться за планом, який складається замовником та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (Додаток №3) (п. 10.1 договору).

Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 30 робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1 договору).

Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику. Замовник протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів зобов`язаний підписати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання (п. 11.2 договору).

Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат генпідрядника, підтверджених відповідними документами (п. 11.3 договору).

Розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акта здачі-приймання виконаних робіт по формі №КБ-2в, на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі №КБ-3 та інших документів на вимогу замовника (п. 11.4 договору).

Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95% їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених Договором робіт та отримання сертифікату відповідності закінченого об`єкта (п. 11.5 договору).

Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 15 робочих днів перераховує генпідряднику аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" (зі змінами) (п. 11.7 договору).

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8 договору).

У відповідності до постанови Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу (п. 11.9 договору).

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику. При неповерненні невикористаної суми авансу генпідрядник сплачує замовнику відсотки за використання неправомірно утримуваної суми в розмірі подвійної облікової ставки НБУ та пеню в розмірі 0,2% за кожний день прострочення (п. 11.10 договору).

Приймання-передача закінченого об`єкта реконструкції буде здійснюватися відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п. 12.1 договір).

У разі порушення умов цього договору, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі дев`ятсот прожиткових мінімумів для працездатних осіб (п. 13.8 договору).

Замовник має право на будь-якому етапі розірвати договір, надіславши повідомлення генпідряднику, та сплативши за фактично виконані генпідряднику роботи на момент розірвання договору, а також у разі прийняття рішення про припинення реконструкції та прийняття судом постанови про визнання генпідрядника банкрутом (п. 16.2 договору).

Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.06.2021, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п. 17.1 договору).

Суд зазначає, що вказаний договір підписаний та скріплений печатками сторін, що, за умовами цього договору, свідчить про набрання ним чинності.

До вказаного договору сторонами підписано Додаток № 1 "Договірна ціна", Додаток №2 "Календарний графік виконання Робіт" та Додаток №3 "План фінансування на 2020 рік".

23.09.2020 сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору №165 від 22.09.2020, якою сторони внесли зміни у договір та змінили всі існуючі в договорі посилання щодо старої назви проекту "Реконструкція будівлі головного корпусу Комунального некомерційного підприємства "Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування" Покровської міської ради Донецької області за адресою: вул. Руднєва, 73, м. Покровськ Донецької області, 85300" на його нову назву "Реконструкція головного корпусу КПН "Покровська клінічна ЛІЛ" із сучасним типовим облаштуванням відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги з кабінетами супутньої апаратної діагностики по вул. Руднєва, 73, м. Покровськ Донецької області" (коригування).

19.10.2020 сторонами укладено Додаткову угоду № 2 до Договору №165 від 22.09.2020, якою сторони внесли зміни у договір та змінили всі існуючі в договорі посилання щодо старої назви проекту "Реконструкція будівлі головного корпусу Комунального некомерційного підприємства "Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування" Покровської міської ради Донецької області за адресою: вул. Руднєва, 73, м. Покровськ Донецької області, 85300" на його нову назву "Реконструкція головного корпусу КПН "Покровська клінічна ЛІЛ" із сучасним типовим облаштуванням відділення екстреної (невідкладної) медичної допомоги з кабінетами супутньої апаратної діагностики по вул. Руднєва, 73, м. Покровськ Донецької області" (коригування) перша черга".

Також додатковою угодою №2 від 19.10.2020 сторонами внесено зміни до п. 19.3 договору, виклавши його в наступній редакції: "19.3. Додаток №3 - План фінансування на 2020-2021 рік.", а також внесено зміни до додатку №3 до договору, виклавши його в новій редакції.

За умовами п. 2.7 Додаткової угоди №2 від 19.10.2020 до договору доповнено розділ 10 "Фінансування реконструкції об`єкта" договору №165 від 22.09.2020 наступним пунктом: "п. 10.9 Джерела фінансування: кошти місцевого бюджету - 2 242,494 тис.грн; кошти обласного бюджету - 3 470,933 тис.грн; кошти державного бюджету - 9 448,364 тис.грн.".

19.11.2020 сторонами укладено Додаткову угоду №3 до Договору №165 від 22.09.2020, якою внесено зміни до Додатку №2 та Додатку №3, виклавши їх у новій редакції. Також внесено зміни до п. 10.9 розділу 10 "Фінансування реконструкції об`єкта" договору №165 від 22.09.2020 та викладено його в наступній редакції: "п. 10.9 Джерела фінансування: кошти місцевого бюджету - 2 242 494,10 грн; кошти обласного бюджету - 3 470 933,00 грн; кошти державного бюджету - 9 448 364 грн.".

28.12.2020 сторонами укладено Додаткову угоду № 4 до Договору №165 від 22.09.2020, якою у зв`язку з змінами у проектно-кошторисній документації за об`єктом сторони погодилися змінити ціну в договорі в бік зменшення викласти п. 2.1 договору в наступній редакції: "Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (Додаток №1), є твердою і складає 14 735 000,00грн, в т.ч. ПДВ 20% - 2 455 833,33грн.".

Також Додатковою угодою №4 від 28.12.2020 внесено зміни до Додатків №1, №2, №3 договору, виклавши їх у новій редакції, а також внесено зміни до п. 10.9 розділу 10 "Фінансування реконструкції об`єкта" договору №165 від 22.09.2020 та викладено його в наступній редакції: "п. 10.9 Джерела фінансування: кошти місцевого бюджету - 1 185 703,00 грн; кошти обласного бюджету - 3 470 933,00 грн; кошти державного бюджету - 9 448 364 грн."

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов вказаного договору позивачем 23.10.2020 платіжним дорученням № 1 від 22.10.2020 перераховано відповідачу попередню оплату за договором в розмірі 4 038 537,33 грн.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору відповідачем у листопаді-грудні 2020 року було виконано роботи загальною вартістю 5 409 826,67 грн, на підтвердження чого надано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2020 року (форма КБ-3) на суму 1741,98234 тис.грн, Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року (форма КБ-2в) на суму 1 741 982,34 грн, Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2020 року (форма КБ-3) на суму 3667,84433 тис.грн, Акт №2 від 28.12.2020 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року (форма КБ-2в) на суму 3 667 844,33 грн.

Вказані роботи за листопад-грудень 2020 року на загальну суму 5 409 826,67 грн оплачені позивачем, що підтверджується платіжним дорученням № 2 від 27.11.2020 на суму 1 741 982,34 грн та платіжним дорученням № 3 від 29.12.2020 на суму 3 667 844,33 грн.

Як встановлено судом, позивачем виконані зобов`язання щодо здійснення попередньої оплати у сумі 4 038 537,33 грн згідно договору, факт перерахування позивачем таких грошових коштів належним чином підтверджено матеріалами справи.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно визначень частин 1, 2 статті 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Таким чином, з урахуванням приписів статті 530 Цивільного кодексу України, умов пунктів 11.8, 11.9 та 11.10 договору, а також дати перерахування позивачем авансу у сумі 4 038 537,33 грн - 23.10.2021, відповідач повинен був надати позивачу Акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на суму отриманого авансового платежу протягом трьох місяців з дати отримання коштів, тобто у строк до 23.01.2021 включно.

Проте, як зазначено позивачем, відповідач у строк до 23.01.2021 Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на суму отриманого авансу у розмірі 4 038 537,33 грн не надав. Також відповідачем не було надано доказів використання отриманого авансу на придбання матеріалів у будь-якій іншій формі.

Відповідачем у порушення п. 11.10 договору не виконано свої зобов`язання щодо повернення невикористаної суми авансу у розмірі 4 038 537,33 грн, внаслідок чого у відповідача виникла заборгованість у розмірі 4 038 537,33 грн.

18.01.2021 позивач звернувся до відповідача з листом вих. №01.1-17/141 від 18.01.2020, в якому, зокрема, вказано про те, що протягом 2020 року відповідачем виконані роботи на загальну суму 5 409 826,67 грн, проте, використаний аванс складає 0,00 грн. Позивачем вказано про те, що згідно п. 11.9 Договору аванс погашається протягом 3-х місяців на підставі підписаних актів виконаних робіт по формі КБ-2в та станом на 01.01.2021 непогашеною є сума 4 038 537,33 грн. У вказаному листі позивач просить відповідача надати інформацію про терміни надання форми КБ-2в у січні 2021 року, яка буде включати роботи згідно існуючого проекту за договором.

Згідно відмітки на листі вказаний лист було отримано ОСОБА_4 18.01.2020.

21.01.2021 відповідач звернувся до позивача з листом вих. № 220 від 21.01.2021 з пропозицією внести зміни до договору №165 від 22.09.2020 в частині строку використання авансу на придбання та постачання необхідних для виконання робіт матеріалів. Додатком до вказаного листа вказано проект додаткової угоди до договору № 165 від 22.09.2020 в 2-х екземплярах.

22.01.2021 позивач звернувся до заступника Покровського міського голови з питань діяльності виконавчих органів з листом вих. №01-17/227 від 22.01.2021 з проханням надати роз`яснення питань, зокрема, можливості продовження терміну використання одержаної попередньої оплати за договором №165 від 22.09.2020 з 3 місяців до 12 місяців та внесення відповідних змін договору, у зв`язку з неоднозначністю тлумачення підстав для внесення таких змін.

У відповідь на вказаний лист, Покровська міська рада листом вих. № вх.01-30-0351 від 27.01.2021 повідомила про заборону перегляду умов укладених договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти та про те, що КНП "Покровська КЛІЛ" з метою недопущення бюджетного правопорушення необхідно вжити заходів щодо дотримання умов договору № 165 від 22.09.2020.

25.01.2021 позивач звернувся до відповідача з листом вих. № 01.1-17/245 від 25.01.2020, яким повернув не підписані запропоновані додатки до договору із продовженням строку використання одержаної попередньої оплати, та в якому пропонував відповідачу терміново надати акти виконаних робіт за формою КБ-2в за фактично використані суми отриманого авансу, повернути невикористану суму авансу, а також оплатити на рахунок позивача пеню за прострочення повернення суми авансу понад встановлений договором строк та відсотки за користування коштами авансу понад 3 місячний строк.

Згідно відмітки на листі вказаний лист було отримано ОСОБА_4 25.01.2021.

01.02.2021 головним спеціалістом відділу видатків Управління Державної казначейської служби України у м. Покровську Донецької області складено Протокол про порушення бюджетного законодавства про те, що в.о. генерального директора КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" ОСОБА_3 вчинене порушення бюджетного законодавства щодо неподання у встановлені терміни документів, які підтверджують використання коштів на умовах авансування за угодою №165 від 22.09.2020.

Того ж дня УДКСУ у м. Покровську Донецької області винесено Попередження про неналежне виконання бюджетного законодавства щодо неподання до органів Державної казначейської служби України у встановлені терміни підтвердних документів про отримання товарів, робіт і послуг при здійсненні авансування на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій виробів за договором №165 від 22.09.2020 на роботи з реконструкції будівлі головного корпусу комунального некомерційного підприємства Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування Покровської міської ради Донецької області за адресою: вул. Руднєва, 73, м. Покровськ, Донецька область, рахунок №53 від 22.10.2020, виконавець ТОВ "Будівельна марка" () на суму авансування 4 038 537,33 грн.

04.02.2021 УДКСУ у м. Покровську Донецької області на підстав протоколу про порушення бюджетного законодавства від 01.02.2021 № 1 прийнято Розпорядження про зупинення операцій з бюджетними коштами.

05.02.2021 позивач звернувся до позивача з претензією № 1 про невиконання умов договору № 165 від 22.09.2020 (вих. № 01.1-17/445 від 05.02.2021) з вимогою терміново надати акти виконаних робіт за формою КБ-2в за фактично використані суми отриманого авансу, повернути невикористану суму авансу та оплатити пеню за прострочення повернення суми авансу понад встановлений договором строк, яка станом на 05.02.2021 становить 113 079,04 грн, а також відсотки за користування коштами авансу понад 3 місячний строк у розмірі 486 624,47грн.

Згідно відмітки на документі вказану претензію було отримано ОСОБА_4 05.02.2021. Також до матеріалів справи додано копію опису вкладення в цінний лист як доказ направлення претензії з протоколом та попередженням відповідачу за вказаною ним в спірному договорі адресою.

Позивачем також додано до матеріалів справи копії повторної претензії на адресу відповідача (вих. №01-17/610 від 18.02.2021) та листа нагадування про прискорення надання відповіді на претензію №1 про невиконання умов договору №165 від 22.09.2020. Однак доказів направлення або вручення таких документів відповідачу матеріали справи не містять.

02.03.2021 комісією у складі заступника генерального директора з технічних питань КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" ОСОБА_5, інженера технагляду ТОВ "Стратегія" ОСОБА_6, директора ТОВ "Будівельна марка" ОСОБА_7, у присутності головного державного аудитора відділу контролю у галузі промисловості, енергетики, транспорту та фінансових послуг управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області ОСОБА_8, контрольним обміром встановлено різницю обсягів виконаних робіт по договору в акті виконаних робіт ф. КБ-2в за листопад 2020 року, про що складено Акт контрольного обміру об`єкту від 02.03.2021. Таким чином, встановлено виконання робіт на 0,0959 куб.м менше.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області проведено перевірку закупівель, проведених КНП "Покровська клінічна ЛІЛ", про що складено Акт №040505-757/05 від 05.03.2021. Вказаним актом, зокрема, встановлено, що внаслідок недотримання терміну використання підрядною організацією ТОВ "Будівельна марка" авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів за договором, та неповернення фінансових ресурсів замовнику, не прийняття заходів щодо звернення до суду в порушення п. 11.9, п. 11.10 договору від 22.08.2020 №165, ч. 1 ст. 526 ЦК України, абз. 2 п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764, пп. 22 п. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України, існує можливість втрати фінансових (бюджетних) ресурсів в сумі 4 038 537,33 грн.

Також в даному акті встановлено, що наявність розбіжностей в обсягах виконаних робіт, встановлених між актами ф. КБ-2в та фактичним оглядом, свідчить про завищення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт в Акті виконаних робіт ф. КБ-2в за листопад 2020 року, що призвело до проведення КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" зайвих виплат коштів спеціального фонду державного бюджету по об`єкту у сумі 74 870,84 грн з урахуванням ПДВ, чим порушено п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, ч. 1 ст. 193 Господарського Кодексу України, ст. 116 Бюджетного кодексу України. Проведення зайвих виплат внаслідок завищення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт призвело до матеріальної шкоди (збитків) КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" на суму 74 870,84 грн.

Крім того, в даному акті встановлено, що між КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" укладено договір №162 від 14.09.2020 на виконання технічного нагляду, за яким лікарнею проведено оплату на підставі Акту КБ-2в №1 за листопад 2020 року у сумі 22 526,69 грн. Як зазначено в акті, завищення вартості виконаних ремонтних робіт по об`єкту у листопаді 2020 року призвело до зайвої оплати ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" за послуги з технічного нагляду за рахунок коштів спеціального фонду місцевого бюджету по КПКВК 0117322 "Будівництво медичних установ та закладів" КЕКВ 3210 "Капітальні трансферти підприємствам (установам, організаціям)" у сумі 1 005,00грн, чим порушено п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами проведено звірку взаєморозрахунків за період з 01.10.2019 по 10.03.2021 за договором № 165 від 22.09.2020, за результатами якої встановлено заборгованість відповідача перед позивачем за спірним договором у розмірі 4 038 537,33 грн, про що складено відповідний акт.

До матеріалів справи позивачем додано копію адресованого відповідачу листа вих. №01.1-17/1309 від 06.04.2021 з вимогою повернути позивачу кошти в сумі 74 870,84 грн, які були зайво сплачені внаслідок завищеної вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт. Однак, доказів направлення або вручення такого листа відповідачу матеріали справи не містять.

28.04.2021 позивачем направлено відповідачу повідомлення про припинення правовідносин та розірвання договору № 165 від 22.09.2020. У повідомленні позивач пропонував відповідачу у найкоротший термін надати звіти про виконані роботи за договором для вивчення та підписання, а також просив виконати зобов`язання по сплаті на користь позивача завищеної вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт на суму 74 870,84 грн, суми невикористаного авансу та штрафних санкцій. До матеріалів справи додано докази направлення відповідачу повідомлення про розірвання договору за трьома відомими адресами.

Ненадання відповідачем на виконання умов договору № 165 від 22.09.2020 підтверджуючих документів щодо використання коштів отриманого від позивача авансу, неповернення невикористаних коштів авансу, а також встановлення за результатами обміру різниці обсягів фактично виконаних робіт по договору та обсягів, зазначених в актах виконаних робіт ф.КБ-2, що призвело до завищення вартості виконаних робіт, стало підставою для звернення позивача з даною позовною заявою до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Проаналізувавши правовідносини між сторонами, які виникли з Договору, суд дійшов висновку про те, що даний договір за своє правовою природою є договором підряду.

Пунктом 1 частини другої статті 11 ЦК України передбачено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Аналогічні положення містяться у ст. 174 ГК України.

В силу положень ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною першою ст. 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з положеннями ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно із частинами 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частиною 1 ст. 843 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно ч. 1 та ч. 2 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

В силу частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником та прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами.

Відповідно до п. 11.7 договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 15 робочих днів перераховує генпідряднику аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" (зі змінами).

Судом встановлено, що позивачем виконані зобов`язання щодо здійснення попередньої оплати у сумі 4 038 537,33 грн згідно договору, факт перерахування позивачем грошових коштів за правочином належним чином підтверджено матеріалами справи.

За умовами п. 11.8 договору використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін.

Пунктами 11.9 та 11.10 сторони погодили, що генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, зазначено позивачем та не спростовано відповідачем, відповідач у строк до 23.01.2021 Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на суму отриманого авансового платежу у розмірі 4 038 537,33 грн не надав.

Крім того, відповідачем в порушення умов п. 11.10 договору у визначений умовами договору строк не виконано свої зобов`язання щодо повернення невикористаної суми авансу в розмірі 4 038 537,33 грн.

Невиконання відповідачем своїх зобов`язань підтверджується, зокрема, листом від 21.01.2021 (т. 2 а.с. 106-107), в якому відповідач просить продовжити строк на використання авансу, що свідчить про те, що на вказану дату аванс не був використаний за цільовим призначенням, відповідні акти на підпис не подавались. Крім того, існування заборгованості в сумі авансу 4 038 537,33 грн підтверджена відповідачем в акті звірки взаєморозрахунків станом на 10.03.2021 (т. 2 а.с. 90).

Таким чином, внаслідок невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, у нього виникла заборгованість перед позивачем у сумі невикористаного та неповернутого авансу, а саме в сумі 4 038 537,33 грн. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Згідно статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно зі статтею 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог цього Кодексу, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Приймаючи до уваги, що відповідачем не виконані взяті на себе зобов`язання за Договором № 165 від 22.09.2020, а саме : не надано Актів приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в на суму отриманого авансового платежу у розмірі 4 038 537,33 грн та не повернуто позивачу невикористану суму авансу в розмірі 4 038 537,33 грн у порядку та строки, визначені договором, суд дійшов висновку, що відповідач зобов`язаний повернути позивачу суму грошових коштів, сплачених позивачем в якості авансового платежу за договором підряду.

За таких обставин позовні вимоги в частині стягнення суми авансового платежу 4 038 537,33 грн є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Також позивач просить стягнути пеню в розмірі 1 227 715,25 грн та штраф у розмірі 197 010,00 грн, які нараховані на суму несвоєчасно повернутого авансу.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до частин 2, 3 ст. 549 ЦК України визначено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно ст. 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

За змістом положень частин четвертої і шостої статті 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. Розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Як вже зазначено, згідно п. 11.10 договору при неповерненні невикористаної суми авансу генпідрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,2% за кожний день прострочення.

Щодо розрахунку пені, суд зазначає, що позивачем нараховано пеню за період прострочення з 24.01.2021 по 24.06.2021 на суму заборгованості в розмірі 4 038 537,00 грн.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За умовами п. 16.2 договору замовник має право на будь-якому етапі розірвати договір, надіславши повідомлення генпідряднику, та сплативши за фактично виконані генпідряднику роботи на момент розірвання договору, а також у разі прийняття рішення про припинення реконструкції та прийняття судом постанови про визнання генпідрядника банкрутом.

Замовник має право ініціювати розірвання договору, якщо генпідрядник, зокрема, допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 30 днів за відсутності порушення умов договору замовником (п. 16.3 договору).

Згідно п. 16.5 Договору у разі якщо рішення про розірвання договору приймається відповідно до умов пункту 15.3 або 15.4, договір вважається розірваним з дня одержання іншою стороною повідомлення про таке рішення (п. 16.5 договору).

Суд зазначає, що у вказаному пункті 16.5 Договору допущено описку в зазначенні номерів пунктів договору, за якими може бути прийнято замовником рішення щодо розірвання договору, а саме невірно зазначено пункти 15.3 та 15.4, оскільки таких пунктів у договорі немає, замість пунктів 16.3 та 16.4, в яких саме і погоджено право підрядника на розірвання договору.

Крім того, частиною 2 статті 849 ЦК України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Як встановлено судом, у зв`язку з невиконанням відповідачем умов договору позивач скористався своїм правом щодо розірвання договору та направив 28.04.2021 відповідачу повідомлення про розірвання договору № 165 від 22.09.2020, на підтвердження чого надані копії описів вкладення до цінних листів та копії фіскальних чеків на оплату поштових відправлень.

Одночасно, що з матеріалів справи неможливо встановити дату отримання відповідачем повідомлення про розірвання договору або факту неотримання відповідачем такого повідомлення, при цьому відповідні дані в базі даних Укрпошти відсутні через закінчення строку збереження таких даних.

За таких обставин суд враховує, що відповідно до строків, встановлених Нормативами і нормативними строками пересилання поштових відправлень, затвердженими наказом Міністерства інфраструктури України №958 від 28.11.2013 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України №173/24950 від 28.01.2014 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства інфраструктури України №449 від 19.09.2014), нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку):

1) місцевої - Д+2, пріоритетної - Д+1;

2) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2;

3) між районними центрами різних областей України (у тому числі для міст обласного підпорядкування) - Д+4, пріоритетної - Д+3;

4) між іншими населеними пунктами різних областей України - Д+5, пріоритетної - Д+4,

де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання;

1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

При пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Відтак, у відповідності до вищевказаних нормативів, поштове відправлення, яке було прийнято Укрпоштою 28.04.2021 у м. Покровськ Донецької області, яке є районним центром, мало б бути доставлено на адреси відповідача в обласних центрах у м. Києві та у м. Суми з урахуванням одного вихідного дня на поштових відділеннях - 05.05.2021.

Таким чином, суд вважає, що договір є розірваним з 06.05.2021.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (штрафу, пені). Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (статті 551, 611 ЦК України).

В даному випадку нарахування і сплата пені передбачені п. 11.10 Договору, тобто пеня застосовується в разі порушення виконання договірного зобов`язання.

Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Тобто після розірвання договору його умови припиняють діяти і правове регулювання відносин між сторонами здійснюється на законодавчих, а не договірних підставах, оскільки розірвання договору у контексті статей 598 та 651 ЦК України є підставою для припинення зобов`язання.

Після розірвання договору між сторонами не існує договірних правовідносин, а до грошового зобов`язання зі сплати коштів, яке виникло під час дії договору, застосовуються приписи статті 625 ЦК України у разі його невиконання. Тобто з моменту розірвання Договору пеня відповідно до умов договору не може нараховуватись, таке нарахування можливе лише під час дії Договору.

Враховуючи, що з 06.05.2021 між сторонами припинилися договірні правовідносини за договором № 165 від 22.09.2020 та з такої дати між сторонами не існує договірних правовідносин, то з 06.05.2021 відсутні правові підстави нарахування пені за невиконання договірного зобов`язання.

Отже, вірним періодом нарахування пені є з 24.01.2021 по 05.05.2021.

Здійснивши перерахунок за вказаним судом періодом на суму, яку визначив позивач, а саме 4 038 537,00 грн (без урахування 0,33 грн) за ставкою 0,2% за кожен день прострочення, обґрунтованим є нарахування пені в сумі 823 861,55 грн, в іншій частині пеня нарахована необґрунтовано.

Пунктом 13.8 Договору передбачено, що у разі порушення умов цього договору, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі дев`ятсот прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до п. 13.8 договору позивачем нарахований штраф у сумі 197 010,00 грн. Суд зазначає, що з наведеного в позові розрахунку штрафу не вбачається який саме розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб застосовано відповідачем при нарахуванні штрафу. Розрахунок містить посилання на ст. 7 Закону України "Про державний бюджет України на 2021 рік" та вказано, що прожитковий мінімум на одну особу становить в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня - 2189 гривень, з 1 липня - 2294 гривні, з 1 грудня - 2393 гривні.

Як вже зазначено судом, відповідно до ч. 2 ст. 549 ЦК України визначено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Згідно ч. 4 ст. 231 ГК України розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Таким чином, діючим законодавством передбачена методологія нарахування штрафу або в відсотковому відношенні або у певній, визначеній грошовій сумі.

У пункті 13.8 Договору передбачений штраф у кратній сумі щодо прожиткового мінімуму для працездатних осіб, при цьому, умовами договору не визначено на яку дату враховується такий прожитковий мінімум, а з урахуванням того, що прожитковий мінімум для працездатних осіб є змінюваним, то встановлення в договорі саме такого розміру штрафу не можна вважати як таким, що визначений у певній сумі.

Іншого порядку нарахування штрафних санкцій, ніж визначеного в ст. 549 ЦК України та ст. 231 ГК України, діючим законодавством не передбачено. Таким чином, суд вважає, що умови пункту 13.8 Договору щодо визначення розміру штрафу не відповідають вимогам чинного законодавства, а тому не можуть бути застосовані щодо спірних правовідносин.

Крім того, позивачем взагалі не надано обґрунтованого розрахунку штрафу : не обґрунтовано який саме розмір прожиткового мінімуму ним взятий, не обґрунтовано чому ним зазначено у позові про законодавчо встановлений прожитковий мінімум на 2021 рік, а також незрозуміло яка кратність прожиткового мінімуму нарахована позивачем при розрахунку штрафу.

За таких обставин суд вважає безпідставними та необґрунтованими позовні вимоги в частині стягнення штрафу в сумі 197 010,00 грн.

Крім того, позивач просить стягнути з відповідача відсотки за користування неправомірно утримуваною сумою авансу в розмірі 2 815 136,90 грн.

Пунктом 11.10 договору сторонами погоджено, що при неповерненні невикористаної суми авансу генпідрядник сплачує замовнику відсотки за використання неправомірно утримуваної суми в розмірі подвійної облікової ставки НБУ та пеню в розмірі 0,2% за кожний день прострочення.

Статтею 536 ЦК України передбачено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Суд зазначає, що вказана норма кореспондується з положеннями статті 625 ЦК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З наведеного у позовній заяві розрахунку відсотків вбачається, що позивачем нараховано відсотки за період прострочення з 24.01.2021 по 12.05.2023 в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення на суму заборгованості в розмірі 4 038 537,00 грн.

Тобто позивачем при нарахуванні відсотків за використання неправомірно утримуваної суми застосована методологія, яка відповідає методології нарахування пені.

Суд також звертає увагу на те, що пункт 11.10 Договору містить неоднозначну умову щодо нарахування відсотків за використання неправомірно утримуваної суми, а саме зазначено : в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, однак, не зазначено, що за кожний день, при тому, що в продовженні речення зазначено про нарахування пені в розмірі 0,2% за кожний день прострочення. Таким чином, неоднозначним є трактування застосування нарахувань за кожний день як щодо відсотків за використання неправомірно утримуваної суми, так і щодо нарахування пені, а не лише щодо пені.

З аналізу вищевказаних правових норм витікає, що нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами здійснюється методологічно саме як річних, однак, позивачем застосована інша методологія нарахування відсотків, а саме як методологія нарахування пені.

Одночасно суд звертає у вагу на те, що облікова ставка НБУ є змінюваною, отже, фактично сторонами не було погоджено фіксованої відсоткової ставки, за якою могло бути здійснено нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами саме як річних.

Враховуючи викладене та застосування позивачем невірної методології нарахування процентів за користування чужими грошовими коштами, суд не наділений правом самостійно здійснити перерахунок з застосуванням іншої методології.

Крім того, суд вважає, що позивачем невірно визначений період нарахування відсотків з тих же підстав, що зазначені судом щодо нарахування пені. Так, розмір відсотків за користування коштами встановлений договором, такий договір є розірваним з 06.05.2021, отже після розірвання договору нарахування відсотків є неправомірним. Суд звертає увагу на те, що умовами Договору не передбачена можливість нарахування відсотків поза межами строку дії договору.

За таких обставин суд відмовляє в позовних вимогах щодо стягнення відсотків за використання неправомірно утримуваної суми авансу.

Суд звертає увагу позивача на можливість нарахування з 06.05.2021 інфляційних втрат та 3% річних на основну суму заборгованості відповідно до положень ст. 625 ЦК України.

З урахуванням викладеного суд задовольняє позовні вимоги в частині стягнення пені в сумі 823 861,55 грн. В іншій частині нарахувань пені, відсотків та штрафу суд відмовляє через необґрунтованість їх нарахування.

Як вбачається з позовної заяви, позивач також просить стягнути зайві виплати внаслідок завищеної вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт та зазначає, що таке завищення призвело до матеріальної шкоди (збитків) лікарні. При цьому, в тексті позовної заяви позивач вказує суму понесених збитків 74 870,84 грн, що підтверджено актом перевірки Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області № 040505-757/05 від 05.03.2021 (сторінки 4-5 позовної заяви), а в наведеному розрахунку загальної суми стягнення ( сторінка 7 позовної заяви) вказано про проведення зайвих виплат внаслідок завищеної вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт у сумі 75 875,84 грн, яка і заявлена до стягнення.

Як встановлено судом, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області проведено перевірку закупівель, проведених КНП "Покровська клінічна ЛІЛ", про що складено Акт №040505-757/05 від 05.03.2021. Вказаним актом встановлено здійснення КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" на користь ТОВ «Будівельна марка» зайвих виплат коштів спеціального фонду державного бюджету по об`єкту в сумі 74 870,84 грн з урахуванням ПДВ та зайвої оплати ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" за послуги з технічного нагляду за рахунок коштів спеціального фонду місцевого бюджету по КПКВК 0117322 "Будівництво медичних установ та закладів" КЕКВ 3210 "Капітальні трансферти підприємствам (установам, організаціям)" у сумі 1 005,00 грн.

Додавання вказаних складових 74 870,84 грн та 1 005,00 грн дорівнює заявленій сумі до стягнення 75 875,84 грн.

Частиною 1 статті 16 Цивільного кодексу України передбачено право особи звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Одним із способів захисту порушених або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів, згідно ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, є відшкодування збитків.

Згідно з ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ст. 224 Господарського кодексу України).

За змістом ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника і збитками, вини.

Обов`язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Тобто обов`язок доказування покладається на сторони. Докази повинні бути належними та допустимими (ст. 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України).

Тобто, при заявлені вимог про стягнення збитків позивачем повинно бути доведено факт порушення відповідачем встановлених обов`язків, наявність та розмір збитків, а також наявність причинного зв`язку між ними. В свою чергу, відповідач має довести відсутність його вини у заподіянні збитків позивачу.

Як встановлено судом, 02.03.2021 було здійснено контрольний обмір спірного об`єкту, за результатами якого встановлено різницю обсягів виконаних робіт по договору в акті виконаних робіт ф. КБ-2в за листопад 2020 року, про що складено відповідний Акт контрольного обміру об`єкту (т. 2 а.с. 83-84) від 02.03.2021. Контрольним обміром встановлено виконання робіт на 0,0959 куб.м менше, ніж вказано в акті виконаних робіт ф.КБ-2в за листопад 2020 року.

Таким чином, наявність розбіжностей в обсягах виконаних робіт, встановлених між актами ф. КБ-2в та фактичним оглядом, свідчить про завищення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт в Акті виконаних робіт ф. КБ-2в за листопад 2020 року, що призвело до проведення КНП "Покровська клінічна ЛІЛ" зайвих виплат коштів спеціального фонду державного бюджету по об`єкту на користь відповідача в сумі 74 870,84 грн.

Суд зазначає, що відповідач був присутнім при здійсненні контрольного обміру об`єкту, Акт контрольного обміру об`єкту підписаний керівником відповідача без будь-яких зауважень.

З урахуванням того, що відповідно до п.11.2 Договору саме Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх до підписання замовнику, а також того, що відповідач не оскаржував заміри Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, зроблені під час перевірки, суд вбачає наявність вини відповідача та прямого причинно-наслідкового зв`язку між завищенням відповідачем вартості виконаних робіт за Договором за листопад 2020 року та проведенням позивачем зайвих виплат коштів відповідачу в сумі 74 870,84 грн, які фактично є збитками позивача. Отже, наявні усі елементи складу господарського правопорушення.

Щодо суми 1005,00 грн суд зазначає, що позивачем взагалі не обґрунтовані вимоги в цій частині, а з наявних матеріалів справи суд не вбачає наявності вини відповідача в сплаті позивачем на користь ТОВ "Інжинірингова компанія "Стратегія" такої суми.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача в частині стягнення 74 870,84 грн збитків завданих внаслідок завищення відповідачем вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт, в частині стягнення збитків у сумі 1005,00 грн суд відмовляє.

Пунктом 5 частини 1 статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує питання як розподілити між сторонами судові витрати.

Відповідно до ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що суд задовольнив позов частково, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 74 059,05 грн, в іншій частині судовий збір залишається за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статями 1-5, 10, 11, 12, 20, 73-80, 86, 123, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ :

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Асер Білдінг" (08301, Київська область, Бориспільський район, м. Бориспіль, вул. Нова, буд. 31-Б, офіс 126, код 40814542) на користь Комунального некомерційного підприємства "Покровська клінічна лікарня інтенсивного лікування" Покровської міської ради Донецької області (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Руднєва, буд. 73, код 01990884) заборгованість в сумі невикористаного та неповернутого авансу в розмірі 4 038 537,33 грн, пеню в сумі 823 861,55 грн, збитки в сумі 74 870,84 грн, витрати по сплаті судового збору в сумі 74 059,05 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається в строки та в порядку, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено 15.01.2024.

Суддя Т. О. Лобода