ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року

м. Київ

cправа № 904/244/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Вронська Г.О., Кролевець О.А.,

за участю секретаря судового засідання Москалика О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"

на постанову Центрального апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів Іванова О.Г., Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

від 02.10.2023

у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"

до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа"

про стягнення заборгованості у сумі 1 376 596,31 грн та витрат на проведення експертизи в сумі 20 750,85 грн,

за участю представників:

від позивача: Мартинова Н.Ю.,

від відповідача: Лотанюк С.В.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" про стягнення 1 376 596,31 грн, що складають суму заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу та його вартість; 20 750,85 грн витрат на проведення експертизи.

Позовні вимоги обґрунтовані встановленням факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, шляхом пошкодження пломб на крані вентильного блоку, датчиках перепаду тиску, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, у зв`язку з чим було здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу за період з 01.03.2018 по 27.03.2018.

Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій

01.01.2016 Комунальним підприємством теплових мереж "Криворіжтепломережа" (споживач, відповідач у даній справі) було підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу №0942039І54АТ016 (для споживача, що не є побутовим).

На підставі заяви-приєднання відповідач, ознайомившись з умовами типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 (далі - договір), на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http://kr.104.ua та у друкованому виданні, що публікується в межах території ліцензованої діяльності КП "Редакція КМКГ "Червоний гірник" від 31.12.2015, приєднався до умов договору; своїм підписом споживач підтвердив згоду на автоматизовану обробку його даних, які стали відомі оператору ГРМ в результаті укладання та виконання договору, та можливу їх передачу третім особам, які мають право на отримання цих даних згідно з чинним законодавством, у тому числі щодо кількісних та/або вартісних обсягів наданих за договором послуг.

Зазначений вище договір, який є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів.

27.03.2018 представниками позивача за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об`єкті КПТМ "Криворіжтепломережа" котельня "Залізнична лікарня" по вул. Вернадського, 141 б, за результатами якої складено акт про порушення № 703. У вказаному акті встановлено порушення п. 1 гл. 2 розділу XI, п. 7 гл. 9 Розділ X Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), зокрема, несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, шляхом пошкодження пломб на крані вентильного блоку ЮЛ С 11803900, ЮЛ С 11803899, на датчику перепаду тиску ВР ВХ С 27105650, - на пломбах присутні тріщини та сколи, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку газу обліковується з порушенням законодавства - частково. Акт про порушення підписано представником КПТМ "Криворіжтепломережа" із зауваженнями.

У зв`язку із виявленими порушеннями, протоколом № 2577 від 27.03.2018 зафіксовано зняття пошкодженої пломби з кранів вентильного блоку ЮЛ С 11803900, ЮЛ С 11803899, з датчиків перепаду тиску ВР ВХ С 27105650 та запакування в сейф-пакет № UА00074216 для подальшого їх направлення на експертизу. Крім того, вказаним протоколом визначено, що експертиза пломб буде проводитись 28.03.2018 о 14:40 год. за адресою: пр. Металургів, 1.

28.03.2018 комісією ПАТ "Криворіжгаз" складено акт експертизи пломб № 369, згідно з якою виявлено порушення цілісності пломб: наявні видимі механічні пошкодження корпусу, які свідчать про несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу.

27.09.2022 Національним науковим центром "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України, на замовлення АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", надано висновок експертів № 16737/16738/21248/21249 за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження, в якому зазначено, що на пломбах якірного типу "Граніт" № С11803899, № С11803900, № С2710560, наданих для дослідження, є сліди механічної дії, детальний опис яких наведений в дослідницькій частині висновку, пломби якірного типу "Граніт" № С11803899, № С11803900 та № С2710560 піддавались зняттю та повторному навішуванню. Крім того, у вказаному висновку зазначено, що пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні "Залізнична лікарня" технічну можливість викривлення даних обліку газу.

Після отримання висновку експертів № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 та на підставі акта експертизи пломб № 369, на засіданні постійно діючої комісії АТ "Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, 25.10.2022 було задоволено, зокрема, акт про порушення № 703 від 27.03.2018. Здійснено нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 за номінальною потужністю встановленого газоспоживаючого обладнання з урахуванням цілодобового режиму роботи згідно з додатком № 4 до типового договору розподілу природного газу в обсязі 115 200,2 куб.м. на суму 1 376 596,31 грн.

25.10.2022 АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" направило на адресу КПТП "Криворіжтепломережа" повідомлення про те, що за результатами розгляду акту про порушення № 703 від 27.03.2018 комісією прийняте рішення здійснити донарахування необлікованого природного газу згідно пунктів 1, 5 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 в обсязі 115 200,2 куб.м. на суму 1 376 596,31 грн. Разом з листом направлено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, акт наданих послуг з розподілу природного газу № КРЯ82006684 від 25.10.2022 та рахунок на оплату № 62007585 від 25.10.2022 на суму 1 376 596,31 грн.

Згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на підставі акту про порушення № 703 від 27.03.2018 розраховано необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) природного газу 156 499,2 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу віднято об`єм природного газу, фактично сплачений протягом періоду порушення: 41 299 куб.м. Таким чином, необлікований (донарахований) об`єм (обсяг) природного газу за період з 01.03.2018 по 27.03.2018 тривалістю 624 години становить 115 200,2 куб.м. вартістю 1 376 596,31 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції

Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 10.05.2023 у справі № 904/244/23 у задоволенні позову відмовив.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що долучений до матеріалів справи висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 містить попередження про те, що два експерта Козаренко М.І. та Назаров С.І. обізнані про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України під особистий підпис, будь-якої інформації про те, що висновок підготовлений для подання до суду, вказаний висновок не містить, що, відповідно, суперечить приписам частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з чим він не є належним та допустимим доказом у справі.

Відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність в діях КПТМ "Криворіжтепломережа" складу порушення, передбаченого пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, зокрема, не доведення факту викривлення відповідачем даних обліку природного газу, виключає підстави для здійснення нарахувань в порядку глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Центральний апеляційний господарський суд постановою від 02.10.2023 у справі № 904/244/23 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 10.05.2023 скасував. Прийняв у справі нове рішення, яким позовні вимоги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" задовольнив. Стягнув з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 1 376 596,31 грн заборгованості за необлікований (донарахований) об`єм природного газу, 20 750,85 грн витрат за проведення експертизи, 20 648,94 грн судового збору.

Стягнув з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 30973,41 грн витрат по сплату судового збору за подачу апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, що ані положення чинного Господарського процесуального кодексу України, ані усталена судова практика Верховного Суду не дозволяли суду першої інстанції дійти висновку про неналежність такого доказу як висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022, оскільки саме в залежності від відповідей на запитання, які були поставлені перед експертами при виготовленні вищевказаного висновку, залежало застосування позивачем по відношенню до відповідача положень Кодексу газорозподільних систем, що були застосовані, а відтак, і стали підставою для позовних вимог у даному господарському спорі.

В даному випадку визнання господарським судом висновку експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 недопустимим доказом у широкому сенсі, тобто через відсутність у такому висновку посилання відповідно до положень частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України на те, що висновок, виготовлений на замовлення сторони, був підготовлений для подання до суду, на думку колегії суддів, є надмірним формалізмом.

Також судом апеляційної інстанції зазначено, що відповідачем не доведено, що на об`єкті КПТМ «Криворіжтепломережа» за адресою: вул. Вернадського, 141б м. Кривий Ріг «Залізнична лікарня» наявний дублюючий вузол обліку газу.

А також, спростовуючи доводи відповідача, зазначено про недостатність даних обчислювача об`єму газу для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, оскільки пошкоджені пломби на кранах вентильного блоку, і як наслідок наявність технологічної можливості впливу на його запірну арматуру, впливає на вимірювання перепаду тиску, що визначається відповідними датчиками через з`єднувальні трубки вентильного блоку. Обчислювач не фіксує аварійну ситуацію, а лише значення виміряного перепаду тиску. Оскільки витрата газу на пряму залежить від отриманого значення перепаду тиску з датчика, який в свою чергу виміряно з порушенням вимог до запірної арматури на вентильному блоці, то і витрата, зафіксована в звіті обчислювача за цей період, є недостовірною внаслідок наявної у споживача можливості викривлення результатів вимірювання.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справ

Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2023 у справі № 904/244/23, у якій просило її скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 4 абзацу 1 частини другої статті 287, пункту 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України.

В обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень скаржником зазначено, що суд апеляційної інстанції застосував до спірних правовідносин абзац 5 пункту 5 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), але не звернув увагу на відсутність в матеріалах справи доказу стосовно дати встановлення та опломбування ЗВТ, оскільки саме дана норма встановлює період здійснення перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу: з початку розрахункового періоду (з дати початку прострочення періодичної повірки) і до моменту встановлення та опломбування оператором ГРМ справного та повіреного ЗВТ, що підтверджується відповідним актом між оператором ГРМ та споживачем.

Предметом спору є саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується, та інші дії, що приводять до викривлення даних обліку природного газу, однак судом апеляційної інстанції питання придатності / непридатності ЗВТ / лічильника газу взагалі не розглядалося. Викривлення даних обліку природного газу можна встановити лише шляхом виявлення пошкодження саме лічильного механізму, механічних пошкоджень, сторонніх предметів в ЗВТ, а не шляхом дослідження пломб, які розташовані на вентилях.

Судом апеляційної інстанції помилково не застосовано до спірних правовідносин пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

При цьому не враховано висновки Верховного Суду викладені у постановах від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 та від 14.06.2018 у справі № 916/1656/17 у подібних правовідносинах.

Також зазначив, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права та всупереч приписам частини 5 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, встановив обставини, що мають суттєве значення для справи, на підставі недопустимих доказів, а саме врахував висновок експерта у якому не зазначено про те, що цей висновок підготовлено для подання до суду.

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Розгляд клопотань.

Позивачем подано клопотання про закриття касаційного провадження у справі № 904/244/23 з підстав, передбачених пунктом 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.

Передбачені цим пунктом умови для закриття касаційного провадження у справі № 904/244/23 відсутні.

Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2023 у справі № 904/244/23, за якою відкрито касаційне провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 4 абзацу 1 частини другої статті 287, пункту 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України.

Тобто відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права не було визначено відповідачем підставою для касаційного оскарження та касаційне провадження у цій справі з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не відкривалось.

Відповідно, передбачені пунктом 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України підстави для закриття касаційного провадження, а саме наявність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, який був врахований судом апеляційної інстанції при вирішенні спору, відсутні.

Обставини того, що Верховний Суд відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку, також відсутні.

Наведені позивачем доводи про те, що судом апеляційної інстанції під час розгляду справи враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 31.07.2019 у справі №904/4030/18, а тому у відповідача відсутні підстави для касаційного оскарження постанови з підстав передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, стосуються перегляду судового рішення по суті спору та не є підставою для закриття касаційного провадження відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.

Так само і доводи позивача щодо відсутності підстав для касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції відповідно до пункту 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, стосуються перегляду постанови по суті спору та не є підставою для закриття касаційного провадження за пунктом 4 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції

Відповідно до частин першої, другої статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання (частини перша, друга статті 59 Закону України "Про ринок природного газу").

За змістом частини першої глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються (частина шоста глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення (частина восьма глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі № 908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

У цій справі суд апеляційної інстанції на підставі аналізу та оцінки доказів, що містяться у матеріалах справи встановив, що відповідач допустив несанкціоноване втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, шляхом пошкодження пломб на кранах вентильного блоку та датчику перепаду тиску.

Пошкодження індикаторних одноразових пломб «Граніт», що свідчить про несанкціоноване втручання в складові комерційного ВОГ та призвели до викривлення даних обліку природного газу, підтверджено актом експертизи пломб № 369 від 28.03.2018 та висновком експертів №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022, складеним Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім.Засл.проф. М.С. Бокаріуса» за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження.

Згідно з експертним дослідженням, аналізуючи схему котельної «Залізнична лікарня» та місця розташування вентильних кранів із встановленими пломбами, що унеможливлюють зміну їх положення, експертом констатується, що для коректного обліку спожитого природного газу вентильні крани повинні знаходитись у визначеному положенні, саме для такого процесу.

Будь-яка зміна положення кранів безпосередньо впливає на показники різниці тиску, що вимірюються відповідними датчиками. На підставі вищевикладеного та з урахуванням принципу вимірювання спожитого газу, експертом стверджується, що несанкціонована зміна положення кранів призводить до викривлення показників обліку спожитого газу або ж до повного блокування процесу обліку - показання приладу комерційного обліку залишаються незмінними протягом всього часу зміненого положення кранів, хоча газ споживається.

З вищевикладеного слідує, що пошкодження пломб (несанкціонована зміна положення кранів) дає споживачу природного газу на котельні «Залізнична лікарня» технічну можливість викривлення даних обліку газу.

Зазначені експертні висновки підтвердили виявлені під час перевірки порушення (акт про порушення № 703 від 27.03.2018), що стало підставою для прийняття постійно діючою комісією з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, рішення, оформленого протоколом № 02/10 від 25.10.2022 та акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 25.10.2022.

Отже, апеляційною інстанцією встановлено не тільки факт несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й те, що зазначене втручання мало наслідком саме викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, встановивши факт несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Правильність висновків суду апеляційної інстанції відповідачем не спростовано.

Доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції у своїй постанові врахував висновки експерта які не відповідають вимогам параграфу 6 Господарського процесуального кодексу України, зокрема статті 101, є помилковими.

Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що в даному випадку висновок експертів за результатами проведення комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 є належним та допустимим доказом та має оцінюватися разом з іншими доказами.

У місцевого господарського суду не виникло сумнівів щодо правильності наданого позивачем висновку експертів, а мали місце зауваження лише щодо його оформлення, а тому у даному випадку правильними є висновки суду апеляційної інстанції, що визнання господарським судом висновку експертів від 27.09.2022 недопустимим доказом у широкому сенсі, тобто через відсутність у такому висновку посилання відповідно до положень частини 5 статті 101 ГПК України на те, що висновок виготовлений на замовлення сторони був підготовлений для подання до суду, є надмірним формалізмом.

Висновок експертів №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022 Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім.Засл.проф. М.С. Бокаріуса» складений за зверненням позивача для з`ясування питання про підтвердження / не підтвердження зафіксованого в акті про порушення від 27.03.2018 № 703 факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу з метою здійснення розгляду акту про порушення та прийняття відповідного рішення, що відповідає пункту 6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Донарахування відповідачеві об`єму та обсягу природного газу і його вартості відбулося за рішенням постійно діючої комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, оформленим протоколом № 02/10 від 25.10.2022, під час прийняття якого позивачем був врахований також висновок експертів №16737/16738/21248/21249 від 27.09.2022.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами першою і третьою статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 73 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Виходячи з аналізу зазначених норм процесуального права, обов`язок доказування тих обставин, на які посилаються учасники судового процесу, як на підставу своїх вимог або заперечень покладено на сторони. При цьому, суд позбавлений прав самостійно збирати докази, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Відповідач, заперечуючи зафіксовані в акті порушення та правомірність рішення позивача, оформленого протоколом від 25.10.2022 № 02/10, про донарахування об`єму та обсягу природного газу і його вартості, жодних доказів на їх спростування, які мали б бути оцінені судом з точки зору доведеності факту наявності (або ж відсутності) порушення, надано не було.

Щодо інших доводів касаційної скарги та посилань на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах колегія суддів оцінює їх критично, оскільки вони фактично зводяться до незгоди скаржника з висновками суду апеляційної інстанції стосовно встановлених ним обставин справи та оцінки доказів, що є у матеріалах справи та спрямовані на спонукання Верховного Суду щодо їх переоцінки.

Зокрема, судом апеляційної інстанції встановлено, що на об`єкті споживача наявність дублюючого вузла обліку газу не підтвердилась. У свою чергу, пошкоджені пломби на кранах вентильного блоку, і як наслідок наявність технологічної можливості впливу на його запірну арматуру, впливає на вимірювання перепаду тиску, що визначається відповідними датчиками через з`єднувальні трубки вентильного блоку. При цьому обчислювач не фіксує аварійну ситуацію, а лише значення виміряного перепаду тиску. Оскільки витрата газу на пряму залежить від отриманого значення перепаду тиску з датчика, який в свою чергу виміряно з порушенням вимог до запірної арматури на вентильному блоці, то і витрата, зафіксована в звіті обчислювача за цей період, є недостовірною внаслідок наявної у споживача можливості викривлення результатів вимірювання.

Тобто неможливість застосування приписів пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем судом апеляційної інстанції обґрунтована та скаржником не спростована.

Щодо доводів касаційної скарги, що судом апеляційної інстанції питання придатності / непридатності ЗВТ / лічильника газу взагалі не розглядалося, то вони є безпідставними, оскільки відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу не пов`язується виключно з непридатністю засобу вимірювальної техніки до експлуатації.

За таких обставин, перевіривши застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку про необґрунтованість касаційної скарги та про відсутність підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Питання легітимності постійно діючої комісії АТ «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення, засідання якої оформлено протоколом від 25.10.2022 №02/10 не було визначено підставою касаційного оскарження.

Висновки Верховного Суду

За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена із додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для її зміни чи скасування з підстав, викладених у касаційній скарзі немає.

Судові витрати

З огляду на те, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" залишити без задоволення.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 02.10.2023 у справі № 904/244/23 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді Г. Вронська

О. Кролевець